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Fiançailles et mariage à l’époque hellénistique et romaine : halakhah (lois) et coutumes
p. 51-95
Texte intégral
1La législation relative au droit matrimonial constitue l’un des aspects les plus importants de la société juive. Elle occupe une place considérable dans la Mishnah, où un sixième du corpus tannaïtique, la section Nashim, lui est consacré. À travers les sources rabbiniques, plusieurs étapes apparaissent dans le processus des fiançailles et du mariage. Ces étapes ont fait l’objet de discussions déjà dans la littérature d’époque talmudique et chez les exégètes médiévaux. Avec les nouvelles sources épigraphiques1 mises au jour au cours des deux derniers siècles, le débat est désormais soumis aux interprétations de la communauté scientifique.
2De manière générale, le mariage était célébré en deux temps : d’abord on procédait aux qiddoushin (sanctification) qui marquaient le début des fiançailles (’erousin). Dans un deuxième temps, on procédait aux nissou’in2, lorsque la mariée rejoignait la maison de son époux3. Lors des nissou’in, le mari faisait entrer la fiancée sous la ẖouppah4, une construction symbolique évoquant l’entrée de la mariée dans la maison de l’époux5. C’est le plus souvent sur le lieu de la ẖouppah que se tenaient les sept jours de festivités nuptiales connus à l’époque de la Mishnah. Ces coutumes sont attestées déjà dans les ketoubbot datant de la fin du Second Temple6. Plus tard, à l’époque des Gueonim, les ’erousin et les nissou’in seront réunis en une seule et même cérémonie.
3Notre étude portera sur la diversité des procédures légales du mariage dans le monde juif de l’époque hellénistique et romaine. Nous tenterons de tracer l’histoire de cette législation, celle des différents actes, cérémonies, rites et procédures légales par lesquels un homme et une femme établissent une relation matrimoniale. Nous examinerons leurs caractéristiques et leur évolution, les transformations des mœurs et des cérémonies induites par les textes halakhiques (juridiques) : la Mishnah, la Tosefta, le Talmud et diverses sources épigraphiques de l’Antiquité. Notre recherche sera axée sur deux pôles : l’un historique, l’autre juridique. Cependant, le cas du mariage par lévirat ne sera pas examiné dans cette étude.
4On s’interrogera sur les raisons de ces transformations et les influences du droit matrimonial sur le statut de l’épouse, la structure de la famille, la transmission du patrimoine, la monogamie et la polygynie. Enfin, on s’interrogera sur les influences de ces mutations sur le statut de la femme de manière générale dans la société juive à l’époque hellénistique et romaine.
Quiddoushin et fiançailles
5Le premier acte qui lie un homme et une femme par une relation matrimoniale est celui de la promesse en mariage ou fiançailles. Mais les fiançailles dont il est question dans les sources juives des premiers siècles ont très peu de traits communs avec celles qu’on connaît depuis le Moyen Âge jusqu’à nos jours. Elles correspondent à la période qui sépare les qiddoushin des nissou’in (mariage). Les qiddoushin (sanctification)7 constituent le premier acte légal qui unit un homme et une femme par les liens du mariage. À cette occasion, le fiancé s’adressait à la fiancée en prononçant la phrase suivante : « Tu es sanctifiée à moi selon la loi de Moïse et des juifs8 » ou « selon la loi de Moïse et d’Israël. »9
6Cette phrase, qui était également mentionnée dans la ketoubbah (contrat de mariage), revêtait une importance particulière pour les juifs qui vivaient parmi d’autres ethnies notamment dans la diaspora sous la domination perse, hellénistique ou romaine10. De manière générale, lorsque les époux étaient originaires d’ethnies ou de pays différents, il était nécessaire de préciser la loi selon laquelle se ferait l’arbitrage en cas de litige entre les parties. Il en allait de même en milieu juif. Une plainte déposée en Égypte par une femme juive contre son mari en 218 avant l’ère chrétienne, témoigne de l’importance de ce point dans la vie quotidienne. Dans sa plainte, cette femme affirme que son mari, Jonathan, a accepté de la prendre pour épouse « selon la loi des juifs », kata ton nomon politikon ton Ioudaion echein me gynaika (CPI 128). Mais la ketoubbah de Salomé-Komais de Meẖozah découverte parmi les documents grecs de l’époque de Bar Kosebah11 (132-135) précise que ladite ketoubbah est rédigée conformément aux coutumes grecques (nomo elleniko) en présence d’un épitropos représentant la mariée, comme c’est l’usage dans le système juridique grec et romain12.
7En accompagnant ses paroles par un acte de qinyan, l’homme s’unissait par un lien légal à la femme qu’il souhaitait épouser. Une fois les qiddoushin prononcés, la relation matrimoniale était établie entre l’homme et la femme et leur statut personnel modifié : d’un point de vue halakhique, ils devenaient mari et femme. Avec les qiddoushin qui, de fait, constituaient le premier acte officiel et formel du mariage, commençait la période dite des fiançailles (’erousin).
8Après les qiddoushin, la fiancée-épouse n’était plus libre d’établir un lien matrimonial avec un autre homme, à moins de rompre les dits qiddoushin par la seule procédure légale possible, celle d’un divorce en bonne et due forme avec émission d’un guet (acte de divorce). De même, aucun autre homme ne pouvait l’épouser ni entretenir des relations conjugales avec elle. Si l’un ou l’autre venait à transgresser ces lois, leur relation serait considérée adultérine. Par conséquent, les enfants issus de cette union auraient le statut de mamzer (bâtard) et la fiancée ne pourrait jamais plus (ré)épouser son fiancé13.
9Quant au fiancé, son lien matrimonial lui interdisait toute relation conjugale ou matrimoniale avec les proches parentes de sa fiancée, conformément aux lois de Lévitique 18 et celles qui en dérivent dans la législation talmudique. En revanche, il pouvait contracter mariage avec d’autres femmes, la Torah n’interdisant pas la polygynie14.
10Malgré les qiddoushin et le nouveau statut conféré aux fiancés-époux, ceux-ci continuaient à vivre chacun dans sa maison paternelle15. Plus tard, on procédait aux nissou’in (mariage). La jeune fille quittait alors la maison paternelle et allait rejoindre celle de son époux. Les qiddoushin (sanctification) constituent donc l’étape la plus importante, tandis que les nissou’in (mariage) marquent le début de la cohabitation du couple. La période des ’erousin pouvait être assez longue16 :
« On accorde à la vierge douze mois...
« On accorde la même période à l’homme et à la femme...
« Et à la veuve [qui se remarie] on accorde trente jours. »17
11La Mishnah fixe ici l’espace temps minimum qui sépare les qiddoushin des nissou’in : allant de douze mois à plusieurs années pour une vierge. Pendant cette période on procédait aux préparatifs du mariage qui étaient évidement moins importants pour une veuve qui se remariait, puisque cette dernière possédait déjà un certain nombre d’affaires du premier mariage.
12À l’occasion des qiddoushin, le fiancé s’adressait au père de la fiancée en déclarant : « Ta fille sera ma femme et je serai son mari. » On trouve cette formule18 dans différentes sources anciennes, notamment dans le livre de Tobit et dans les contrats de mariage araméens découverts parmi les documents araméens d’Éléphantine (ve siècle avant l’ère chrétienne)19.
13Une barayta20 nous informe de l’existence de différentes formules de qiddoushin par lesquelles le fiancé s’adressait à la fiancée (et non à son père) en déclarant : « Tu m’es sanctifiée » ou « Tu es fiancée à moi » ou « Tu es pour moi une épouse »21. Sans doute ces coutumes correspondaient-elles à des situations différentes. Dans un cas, le fiancé s’adressait au père de la jeune fille lorsque cette dernière était encore mineure. Seul son père était habilité à accepter les qiddoushin pour elle. Dans l’autre cas, il s’agissait d’une fille majeure qui pouvait accepter (ou refuser) les qiddoushin.
14La même barayta mentionne deux autres formules où la fiancée s’adresse au fiancé en disant : « Je suis fiancée à toi » ou « Je suis pour toi une épouse »22. Il est difficile de savoir si les deux dernières formules présentent des cas purement académiques, des pratiques courantes ou des coutumes locales. On peut verser à ce dossier, il est vrai fort maigre, un contrat de mariage provenant de la communauté juive d’Éléphantine qui évoque la possibilité qu’avait Mibtaẖyah de répudier son mari Esẖor23. Cette clause étonnante nous révèle un aspect nouveau et inconnu en ce qui concerne les droits de l’épouse et de la femme de manière générale. On serait en droit de supposer que si la femme avait le pouvoir de répudier son époux elle avait également le droit de faire une demande en mariage. La formule de la barayta citée plus haut ne serait donc pas théorique et ne constituerait pas un cas isolé dans notre documentation.
15La déclaration du fiancé est considérée par la halakhah tannaïtique comme ayant une valeur légale et par conséquent les qiddoushin sont valides. Celle de la fiancée est dépourvue de toute valeur juridique. Cependant, on est en droit de supposer que la législation tannaïtique est venue modifier un état de fait où l’engagement de la fiancée pouvait avoir eu, lui aussi, une valeur juridique. La mention de ces pratiques par la Mishnah ainsi que l’insistance avec laquelle est soulignée l’importance du consentement à obtenir de la fiancée pour cet acte unilatéral du fiancé encouragent une telle hypothèse. Si cette hypothèse est juste, cela signifierait qu’une certaine égalité entre l’homme et la femme (majeurs) aurait existé face à l’institution des qiddoushin. Cette égalité aurait disparu à une époque et pour des raisons qu’il est impossible de déterminer dans l’état actuel de notre documentation.
16Enfin, les qiddoushin sont accompagnés d’un qinyan (acquisition, cf. infra) qui constitue la condition sine qua non de leur validité. Or, d’après la halakhah, seul l’homme (et non la femme) peut procéder au qinyan quand il s’agit de qiddoushin. La femme conserve le droit de les accepter ou de les refuser. En revanche, elle peut procéder au qinyan dans d’autres situations que celle des qiddoushin : acquisition de tout objet, de biens mobiliers ou immobiliers.
Qiddoushin ou la sanctification de la relation matrimoniale
17En considérant les qiddoushin comme un acte de sanctification, les docteurs de la Loi ont souhaité leur conférer une dimension sacrée malgré ce que le terme trompeur de qinyan qui les accompagne pourrait laisser supposer. La fiancée-épouse est donc la femme que le fiancé-époux aura sanctifiée et en aucun cas sa propriété. Elle lui est réservée, consacrée en tant qu’épouse comme le serait toute offrande sanctifiée (heqdesh) pour le Temple.
18Le terme qiddoushin, « sanctification », est fondé sur la racine QDSh utilisée en hébreu biblique et en hébreu mishnique pour désigner les objets sanctifiés, consacrés au Temple (heqdesh). Lorsqu’on dit qu’un objet est heqdesh, on entend par là qu’il est réservé au Temple, à un usage sacré et, qu’en aucun cas, il ne saurait servir à un autre usage. De même, lorsqu’on désigne la fiancée par le terme meqouddeshet, à savoir « celle qui est sanctifiée », on entend par là qu’elle est déjà liée à un homme par un lien matrimonial, qu’elle lui est « réservée », que ce lien exclut tout autre homme de cette relation. L’origine de l’utilisation du terme qiddoushin pour désigner l’établissement d’une relation matrimoniale est obscure. Il est probable que ce terme soit également lié à des rites de purification qui faisaient partie des ’erousin ou des nissou’in24. La Septante traduit l’expression wa-yeqaddeshem (ils les a sanctifiés) dans Job 1, 5 par katarizen autous (ils les a purifiés) comme si le texte disait : wa-yeṯaher otam25. On désigne également par qiddoushin le douaire ou son équivalent en biens ou en objets lorsque ceux-ci sont utilisés pour procéder au qinyan26.
19Il convient de noter que les qiddoushin n’ont aucune valeur juridique s’ils ne sont pas accompagnés d’un acte de qinyan (acquisition). On désigne par cette expression tout document, objet ou son équivalent en argent qui accompagne l’acte concluant une acquisition27 conformément aux lois en vigueur. À l’époque de la Mishnah, en matière de mariage, le qinyan pouvait prendre trois formes : l’argent, le contrat écrit ou la cohabitation (relation sexuelle).
Qiddoushin et clauses suspensives
20Les qiddoushin pouvaient contenir des clauses suspensives dans le contrat écrit ou verbal28. Nous n’en citerons ici que quelques exemples :
211 Le fiancé pouvait s’engager auprès de la fiancée en formulant une condition :
« Si un homme dit à une femme : “Tu me seras sanctifiée dans trente jours à compter d’aujourd’hui” et que dans cet intervalle un autre [homme] vient la sanctifier, elle est sanctifiée au second [prétendant]. »29
22Il s’agit d’un homme qui s’engage à sanctifier une femme dans un délai de trente jours. Mais, dans la période qui s’écoule entre la promesse et sa concrétisation, la femme est sanctifiée à quelqu’un d’autre. Le premier n’ayant pas procédé aux qiddoushin, la femme reste libre et peut donc épouser l’homme qu’elle choisira. Par conséquent, elle n’a aucun lien matrimonial ou juridique avec le premier et devient l’épouse de celui qui l’a réellement sanctifiée.
232 e fiancé pouvait s’engager en disant au père de la fiancée :
« Elle sera ma femme à condition que je te verse la somme de deux cents zouz. »30
24Il va de soi que le mariage ne pourra avoir lieu que lorsque le fiancé aura versé la somme fixée. Si cette condition n’est pas respectée, les qiddoushin sont nuls et non avenus. Le père est alors libre de promettre sa fille mineure à un autre homme et l’émission d’un guet (acte de divorce) n’est pas nécessaire, les qiddoushin n’ayant aucune valeur juridique lorsque la condition principale n’a pas été respectée31.
253 Il pouvait arriver que ce soit le père de la fiancée qui s’engage à verser une somme d’argent au fiancé avant les nissou’in parfois même comme condition du mariage. Cette pratique était courante ainsi qu’il ressort d’une halakhah datant de la fin du Second Temple disant :
« Si un homme s’engage à verser [une somme] d’argent à son [futur] gendre et que, entre-temps, il fasse faillite, la fiancée restera dans la maison paternelle jusqu’à sa vieillesse. »32
26Il s’agit d’une fille mineure dont le père a accepté les qiddoushin et n’est plus en mesure d’honorer ses engagements vis-à-vis de son gendre. Dans ce cas, le fiancé est en droit de refuser de procéder aux nissou’in. La fille est donc condamnée à assumer le statut de ‛agounah, à savoir celui de femme mariée et néanmoins dépourvue de mari. Ainsi que nous le verrons plus loin, c’est un statut extrêmement préjudiciable et pénalisant pour la femme exclusivement.
27D’après notre Mishnah, la fiancée qui se trouvait dans une telle situation ne pouvait pas rejoindre la maison de son époux si celui-ci refusait de procéder aux nissou’in. Elle ne pouvait pas non plus se remarier avec un autre homme puisque le présent mariage était encore valide. Elle était donc condamnée à rester dans cet état de ‛agounah sans pouvoir jamais en sortir (à moins de payer la somme promise par son père). En effet, d’un point de vue halakhique, les qiddoushin sont valides et le lien matrimonial entre le fiancé et la fiancée est toujours maintenu. Le guet est donc absolument nécessaire afin que la jeune fille ne reste pas agounah33. En d’autres termes, l’incapacité du père de la fiancée d’honorer ses engagements libère le fiancé (s’il le souhaite) de son obligation de procéder aux nissou’in (Jikhnos) mais n’annule pas les qiddoushin pour autant. D’un point de vu juridique la jeune fille est toujours mariée et seule l’émission d’un guet pouvait la libérer du lien matrimonial. Or, d’après les sources talmudiques, seul le mari détient le pouvoir discrétionnaire de rompre le lien conjugal par l’émission du guet. La femme dont le cas est évoqué ici se trouve donc à la merci de son fiancé-époux et restera enchaînée par cette situation juridique aussi longtemps que ce dernier le souhaite34, en dépit de l’absence de vie conjugale et de la séparation des corps (ce qui est le cas de la fiancée-épouse dans notre passage).
28À la fin du Second Temple, un sage du nom de Admon (milieu du Ier siècle de l’ère chrétienne), qui trouva cette situation injuste à l’égard de la femme, innova en matière de halakhah : il formula une règle ayant pour objectif la protection de cette dernière. Il décréta que la fiancée-épouse qui se trouverait dans une telle situation pourrait faire valoir son droit en déclarant devant un tribunal que, ne s’étant pas elle-même engagée auprès de son fiancé-époux, elle ne méritait pas de subir les conséquences des engagements de son père. Elle serait également en droit d’exiger du fiancé de procéder aux nissou’in ou, à défaut, de la libérer de l’engagement pris par son père en rédigeant un acte de divorce en bonne et due forme (guet)35.
29La nouvelle halakhah formulée par Admon contraint donc le fiancé-époux à choisir l’une des deux solutions : procéder aux nissou’in ou délivrer un acte de divorce (guet) à sa fiancée-épouse. Cette halakhah a pour grand avantage de protéger la femme du risque de rester toute sa vie dans cette situation de ‛agounah dont la seule issue dépend de la décision arbitraire de son époux. Une femme ‛agounah n’a ni le statut de femme mariée – puisque son mari l’a abandonnée sans l’avoir libérée des liens du mariage –, ni celui d’une femme divorcée – puisqu’un guet ne lui a pas été délivré –, ni celui d’une veuve – puisque son mari est encore vivant. Elle ne pourra donc jamais se remarier. Il s’agit d’un statut extrêmement difficile, pour la femme exclusivement, et dont la solution dépend de la bonne ou de la mauvaise volonté de l’époux.
30La halakhah proposée par Admon sera définitivement adoptée à la fin du Ier ou au début du IIe siècle lorsque Rabban Gamliel imposera cette règle à l’ensemble du judaïsme.
Qiddoushin par émissaire
31Mais revenons à la question des qiddoushin. Ceux-ci sont considérés par la halakhah comme un qinyan, c’est-à-dire comme un contrat et non comme un commandement qu’on est tenu d’accomplir par soi-même (mitswat ha-gouf). Cette vision des choses a pour conséquence le classement des qiddoushin dans la catégorie des actes juridiques pouvant être accomplis par mandat (cela serait évidemment impossible s’il s’agissait d’un commandement). Aussi la Mishnah autorise-t-elle de mandater un émissaire (shaliaẖ) pour procéder aux qiddoushin :
« L’homme peut consacrer une femme [pour épouse] par lui-même ou par [l’intermédiaire] d’un émissaire. La femme peut être sanctifiée [pour épouse] par elle-même ou par [l’intermédiaire] de son émissaire. Le père peut sanctifier sa fille partiellement mineure [na‛arah] par lui-même ou par [l’intermédiaire] d’un émissaire. »36
32Dans tous les cas, l’émissaire est également habilité à formuler les conditions du mariage au nom de son mandataire37. Mais prendre un émissaire comporte certains risques. L’émissaire décidait parfois de prendre pour épouse la femme pour laquelle il avait été dûment mandaté. Dans ce cas, les qiddoushin auxquels il aurait procédé seraient valides et le mandataire ne pourrait faire valoir aucun droit38.
33Lorsqu’on procède aux qiddoushin, le qinyan doit se faire en présence de témoins. Cela vaut pour le père, pour les futurs époux ainsi que pour les personnes mandatées. Quant à savoir si l’émissaire lui-même pouvait compter parmi les témoins, les avis des sages sont partagés. La question constitue un des points de divergence entre l’école de Hillel et celle de Shammay39.
Le Qinyan ou les trois modes de prendre femme
34Le traité de la Mishnah Qiddoushin commence par la présentation des trois modes de qinyan (litt. acquisition) : le douaire, le contrat de mariage ou la cohabitation40 :
« Une femme est acquise [niqneyt]41 par trois moyens et acquiert sa liberté [qonah et atsmah] par deux moyens. Elle est acquise par l’argent (kesef), par le contrat (sheṯar) ou42 par la cohabitation (bi’ah). Elle acquiert sa liberté par l’acte de divorce (guet) ou lors du décès de son mari. »43
35La première question qu’on est en droit de se poser au sujet de ce texte est celle de savoir si les qiddoushin se font au moyen d’un de ces trois modes ou par les trois réunis. D’autre part, étant donné le choix du verbe qanah, l’épouse constitue-t-elle un objet dont le mari aurait fait l’acquisition ? Nous tenterons de répondre à ces questions dans l’analyse qui va suivre.
Kesef (le douaire)
36Selon des traditions anciennes, lorsqu’un homme voulait prendre femme, il devait verser au père ou à la famille de la future épouse un douaire (mohar selon la terminologie biblique, kesef selon celle de la Mishnah). Cette tradition est attestée par les textes bibliques44 dont l’exemple le plus connu est celui d’Isaac et de Rébecca. Le douaire était versé en argent comptant, sous forme de bijoux, objets de valeur ou autres biens soit à la mariée45 soit à son père46. Cependant, on ignore si le versement du douaire était accompagné d’un document écrit (shetar). Le douaire était versé au moment des qiddoushin.
37Alors qu’à l’époque biblique le douaire correspondait toujours à une somme d’argent importante ou à son équivalent en biens ou objets de valeur, à l’époque de la Mishnah cette somme est devenue minimale, voire symbolique : un dinar selon l’école de Shammay, et une peroutah ou son équivalent en objets47 selon celle de Hillel. Certaines sources nous informent que les juifs du pays d’Israël utilisaient souvent une bague pour procéder aux qiddoushin. Il est fort probable que cette coutume soit d’origine romaine. Les textes tannaïtiques ne mentionnent jamais la bague mais uniquement le douaire et son équivalent en biens ou en objets48.
38Lorsque le douaire cessa d’être réellement versé49 pour devenir un simple engagement de la part du fiancé, il devint impératif de formuler d’une nouvelle manière les conditions précises engageant les parties. C’est du moins ainsi qu’on explique l’apparition de la ketoubbah. Dans l’état actuel de notre documentation, il est impossible de dater avec précision cette mutation des mœurs. Cependant, on peut fixer le terminus post quem au Ve siècle av. l’ère chrétienne, date des documents araméens d’Éléphantine parmi lesquels on compte les premiers contrats de mariage connus.
Shetar (le contrat écrit ou la ketoubbah)
39Les contrats de mariage anciens s’expriment, dans la plupart des cas, au nom du fiancé et s’adressent à la famille de la fiancée, c’est le cas dans les contrats babyloniens. Ceux d’Égypte sont, eux aussi, rédigés par le fiancé mais à l’intention du père de la fiancée. Mais dans un contrat de mariage écrit en grec découvert dans le désert de Judée50, c’est le père de la fiancée qui donne sa fille pour épouse au fiancé. Cette découverte permet à certains chercheurs d’appuyer l’hypothèse selon laquelle le contrat de mariage juif dans sa forme ancienne aurait été rédigé par le père à l’intention du fiancé.
40L’ancien contrat est, à certains égards, un contrat de haqna’ah (cf. supra, qinyarî). Il est utilisé pour conclure différents types d’accords dont celui du mariage51. Cependant, bien que, d’un point de vue juridique, il s’agisse d’un shetar haqna’ah, le statut de la femme n’est pas assimilable à celui des biens. Elle n’est le « bien » de personne. Ni le père, ni le fiancé, ni le mari n’ont des droits sur sa personne. Aucun d’eux ne peut disposer d’elle à sa guise comme on disposerait d’un bien, voire la promettre en mariage à quelqu’un d’autre. Le contrat vient assurer l’engagement du fiancé d’épouser sa fiancée lorsqu’elle aura atteint sa majorité. De son côté, cette dernière ne peut plus contracter un lien matrimonial avec un autre homme.
41On pense que le recours au contrat écrit survenait lorsque la situation socio-économique du fiancé était délicate et ne lui permettait pas d’offrir le douaire d’usage. Cependant, la question de savoir si un contrat était toujours signé à l’occasion du mariage ou uniquement dans les cas où le fiancé ne pouvait pas verser de douaire est discutée par les chercheurs. Selon certains, lorsqu’un douaire était offert par le fiancé à la famille de la jeune fille, un contrat était signé. Il mentionnait alors les engagements du père de la jeune fille envers le futur époux. On trouve trace de cette pratique dans la littérature tannaïtique ainsi qu’en témoigne le texte suivant :
« L’ordre des qiddoushin est comme suit : “Moi, un tel, j’ai sanctifié (qiddashti) ma fille à un tel...” »52
42Le terme qiddoushin vient ici probablement remplacer l’expression « donner pour épouse » (natan le-’ishah) qu’on trouve dans les anciens contrats. Le père sanctifie sa fille, c’est-à-dire qu’il la réserve comme future épouse à un mari qu’il a choisi pour elle. Par les termes du contrat, on tente de préserver les droits du fiancé dans le cas où le père de la jeune fille reviendrait sur sa promesse après avoir perçu le douaire.
43Selon d’autres chercheurs, un contrat n’est signé que lorsque les qiddoushin se font sans douaire. Alors, c’est le fiancé et non le père de la jeune fille qui s’engage à honorer les termes de l’accord signé. Le fiancé déclare auprès du père de la future épouse : « Ta fille est pour moi une femme » (bittekha li le-intou) ou « ta fille est fiancée à moi... » (bittekha me’oreset li53)
44En l’absence de douaire, ce type de contrat a pour objectif d’assurer les droits de la fiancée dans le cas où le fiancé reviendrait sur sa décision de la prendre pour épouse ou de la dédommager. Dans une certaine mesure ce contrat vient remplacer le rôle que jouait le douaire et contraint le fiancé d’honorer son engagement en procédant aux nissou’in.
45Le contrat était d’autant plus nécessaire qu’il venait garantir les droits de la fiancée et expliciter les obligations du fiancé envers elle. À l’époque hellénistique et romaine ce contrat, qui porte le nom de ketoubbah, était rédigé par le fiancé-époux et s’adressait à la fiancée-épouse (et non à son père). Depuis l’époque de Hillel l’Ancien, c’est-à-dire depuis la fin du Ier siècle avant l’ère chrétienne, la ketoubbah est rédigée au moment des fiançailles. Cela nous est confirmé par les sources tannaïtiques54 et par les témoignages de Philon55.
46Il est à noter qu’à cette même époque la ketoubbah était rédigée d’une manière différente dans la communauté juive d’Alexandrie, où le fiancé s’adressait à la fiancée en disant : « Lorsque tu entreras dans ma maison tu deviendras ma femme selon la Loi de Moïse et d’Israël. »56
47En d’autres termes, malgré la ketoubbah, les fiançailles des juifs d’Égypte ne conféraient pas à la fiancée le statut d’une femme mariée. Par conséquent, à la différence des habitants du pays d’Israël, les juifs de la communauté d’Alexandrie ne considéraient pas les qiddoushin comme un acte établissant une relation matrimoniale légale mais comme une simple promesse de mariage qui pouvait être rompue sans recours à une procédure légale. La fiancée alexandrine n’était considérée comme épouse que lorsqu’elle entrait dans la maison de son époux, à savoir, lorsque les nissou’in étaient accomplis. C’est alors que les qiddoushin revêtaient leur caractère définitif.
48Dans la période qui sépare les qiddoushin des ’erousin, la fiancée était donc libre d’épouser quelqu’un d’autre (ce qui était interdit en Judée). Cela choquait profondément Hillel l’Ancien, qui tenta de remédier à la situation :
« Hillel l’Ancien avait l’habitude de tenir compte du langage de l’homme de la rue [lorsqu’il prenait des décisions]57. [Il arriva que] des hommes d’Alexandrie avaient pris des femmes pour fiancées (meqaddeshin) ; d’autres hommes vinrent [les] enlever58. Le problème fut soumis aux sages [du pays d’Israël]. Certains parmi eux décidèrent de déclarer mamzerim (bâtards) les descendants d’une telle union. Hillel dit aux hommes [d’Alexandrie] : “Produisez-moi la ketoubbah de votre mère”. Ils la lui produisirent. [Hillel l’Ancien] constata que [le contrat] précisait bien [la clause suivante] : “Lorsque [la fiancée] entrera dans ma maison elle sera mon épouse selon la loi de Moïse et Israël.” »59
49On constate donc qu’à la même époque les us et coutumes des juifs en matière matrimoniale variaient selon les régions. La valeur accordée aux qiddoushin en Judée était totalement différente de celle qu’on lui accordait dans la communauté juive d’Alexandrie. En outre, deux types de ketoubbot existaient en parallèle et les autorités juives judéennes n’ont pas cherché à les harmoniser lorsqu’elles en ont pris connaissance.
50Philon appelle le contrat des fiançailles homologia60, ce qui signifie « déclaration ». Il ne mentionne pas les deux autres possibilités connues par la Mishnah Qiddoushin 1, 1 (argent et cohabitation). De l’avis de Erwin R. Goodenough, la communauté juive d’Égypte aurait adopté les pratiques locales grecques agraphos gamos61, selon lesquelles on pouvait contracter un mariage provisoire pour une période d’essai, en signant un contrat qui expirait automatiquement au bout d’un an s’il n’était pas renouvelé par une cérémonie spéciale. Mais selon Asher Gulak, homologia désigne un type de contrat signé en différentes circonstances et en aucun cas un type de mariage sous conditions particulières62. Hans Julius Wolff a démontré que même les contrats de mariage provisoires n’étaient de fait qu’une des nombreuses variantes d’un seul et même type de mariage définitif63.
51À l’époque de la Mishnah, la ketoubbah ou le shetar ketoubbah constitue le contrat rédigé par le mari au bénéfice de son épouse lors des fiançailles (’erousin) ou lors du mariage (nissou’in). Elle n’est pas à confondre avec l’argent du qinyan remis lors des qiddoushin au père qui marie sa fille mineure ou à la jeune fille majeure ni avec le contrat des fiançailles (shetar ’erousin) dont nous avons parlé plus haut. Par la ketoubbah le mari s’engage à verser une somme d’argent à son épouse en cas de divorce ou de veuvage.
52La première attestation littéraire de l’existence d’un contrat de mariage écrit se trouve dans le livre de Tobit64 (200-175 av. l’ère chrétienne). Mais les premières ketoubbot connues proviennent des papyrus araméens de la communauté juive d’Éléphantine (Ve siècle avant l’ère chrétienne)65 et des archives de Babata (ier-iie siècles de l’ère chrétienne) découverts près de la mer Morte. D’autres proviennent de la Genizah du Caire et elles datent du xe siècle.
53Les textes bibliques qui décrivent le mariage66, tels ceux des patriarches Abraham, Isaac et Jacob, ne mentionnent pas de ketoubbah ni d’autre document écrit rédigé ou remis lors du mariage67. D’ailleurs, la question de savoir si l’obligation légale de rédiger une ketoubbah est d’origine biblique68 ou rabbinique69 a déjà fait l’objet de nombreuses discussions à l’époque de la Mishnah et du Talmud et a suscité l’intérêt des chercheurs de notre époque70.
54En revanche, les textes bibliques mentionnent le mohar, à savoir le douaire versé à l’occasion du mariage soit à la mariée soit à son père. Cette somme a été fixée par les sages de la Mishnah à deux cents zouz (dinars)71 au minimum dans le cas d’une vierge et à cent zouz (dinars) au minimum dans le cas d’une femme divorcée ou veuve72. Selon son rang social et ses moyens financiers, le mari pouvait s’engager à verser une somme bien supérieure au minimum légal requis73. D’ailleurs, la classe sacerdotale a fixé cette somme à quatre cents zouz (dinars) au minimum pour les filles de prêtres et les docteurs de la Loi ne s’y sont pas opposés74. Cette somme était stipulée dans la ketoubbah.
55Ce document détaillait également les objets apportés par la mariée ainsi que sa dot (nedounyah)75. De fait, l’usage de la dot s’est introduit dans les coutumes juives sans toutefois se substituer au douaire réglementaire, comme les contrats de mariage provenant des papyri araméens d’Égypte en témoignent76. D’autres fois, la ketoubbah mentionnait les biens propres de l’épouse et ceux dont elle hériterait. Celle de Mibtaẖyah contient une clause qui lui permettait d’hériter des biens de son époux Esẖôr77. Judith hérite, elle aussi, des biens de son époux, sans doute selon une clause semblable qui aurait été contenue dans sa ketoubbah78. En revanche, la halakhah pharisienne est hostile à ce type de clause79.
56La ketoubbah dans la forme qu’on lui connaît par les textes à l’époque de la Mishnah daterait du règne de Jannée. Cependant, elle présente de nombreuses similitudes avec celles, bien plus anciennes, qu’on a trouvées parmi les papyrus araméens d’Égypte.
57On attribue souvent, d’ailleurs à tort, l’institution de la ketoubbah à Shime’on ben Shetaẖ (Ier siècle avant l’ère chrétienne). En revanche, c’est bien lui qui fut à l’origine d’une grande nouveauté halakhique ayant pour objectif la protection des droits de l’épouse. Shime’on ben Shetaẖ institua en effet une nouvelle loi faisant obligation au mari ainsi qu’à ses héritiers d’hypothéquer tous leurs biens afin de payer à l’épouse ou à ses héritiers la somme stipulée dans la ketoubbah80 en cas de divorce ou de décès du mari. Cette règle apparaît dans la Mishnah comme une obligation légale imposée par la loi juive (tena’y beyt din)81 qu’il faudrait appliquer même si le contrat de mariage ne la mentionnait pas explicitement. Un contrat de mariage (daté de l’an 117 de l’ère chrétienne) provenant des documents araméens de Muraba‘at mentionne cette règle82.
58Toujours dans le souci de protéger les droits et le statut de l’épouse, les sages ont décrété qu’en l’absence de ketoubbah le mari était tenu de s’acquitter des obligations financières minimales83. Ils ont également décrété que si l’épouse venait à décéder en premier, ses enfants hériteraient de la contre-valeur de sa ketoubbah après le décès de leur père, même si celui-ci avait des enfants d’un autre mariage84. En d’autres termes, les docteurs de la Loi ont essayé de protéger le droit de la femme à percevoir, quelles qu’en soient les conditions, ce qui est considéré comme son bien propre. La ketoubbah avait la valeur d’un titre et, comme elle était le bien propre de l’épouse, cette dernière pouvait la négocier85 comme elle l’entendait86, en bénéficier directement ou en faire bénéficier ses héritiers87.
59Nous pouvons dire que la ketoubbah n’est pas un contrat entre un homme et une femme où sont stipulées les conditions qui présideraient à leur union matrimoniale, mais un document juridique d’engagement de la part de l’époux envers l’épouse. Il s’y engage à la nourrir, à la vêtir, à entretenir des relations conjugales avec elle et à la dédommager en cas de divorce.
60La ketoubbah constitue également la preuve de la liaison matrimoniale et surtout la preuve des biens appartenant à l’épouse88. Aussi cette dernière doit-elle veiller à l’avoir toujours en sa possession89. Rabbi Me’ir interdit à un homme de cohabiter avec sa femme ne serait-ce qu’un seul jour ou une seule heure sans avoir rédigé une ketoubbah.
« Rabbi Me’ir dit : “Un homme ne devrait pas résider (yishhéh) avec son épouse ne fut-ce qu’une seule heure sans lui avoir [rédigé] une ketoubbah.” »90
61La ketoubbah constitue donc un document important rédigé par l’homme et appartenant exclusivement à son épouse qui nous révèle les différences fondamentales entre le statut de l’homme et celui de la femme à une époque donnée.
62Elle était rédigée en hébreu par les habitants de Judée91. Mais les habitants de Jérusalem et ceux de Galilée la rédigeaient en araméen92. Curieusement, c’est l’usage de l’araméen qui a perduré jusqu’à nos jours au détriment de toute langue vernaculaire93, voire au détriment de l’hébreu94. Selon certains chercheurs, la ketoubbah et le shetar ’erousin étaient à l’origine un seul et même document par lequel on procédait aux qiddoushin mais nous ne disposons pas de preuves suffisantes pour alimenter une telle hypothèse95. Enfin, la question de savoir si la ketoubbah était rédigée au moment des qiddoushin96 ou à l’occasion des nissou’iri97 n’est pas encore tranchée. Les textes que nous avons cités favorisent la première thèse.
63On trouve certaines formules de la ketoubbah dans la Mishnah et dans la Tosefta. Dans la plupart des cas, la ketoubbah commence par la description des ’erousin et rappelle le qinyan du fiancé. Il est fort probable qu’elle soit venue remplacer l’ancien contrat des ’erousin en y ajoutant les droits de la mariée et les obligations de son époux envers elle. De fait, la ketoubbah sert à la fois de contrat de fiançailles (shetar ’erousin) et de contrat de mariage (shetar nissou’in). En cas de divorce ou de veuvage, la fiancée-épouse était en droit de percevoir un dédommagement selon ce qui était stipulé dans la ketoubbah98.
64La ketoubbah constitue un des documents les plus importants qui pourrait nous renseigner sur l’évolution de la législation juive en ce qui concerne le statut de l’épouse, ses droits et ses devoirs, ses biens propres et les droits (ou absence de droits) de son mari sur ces biens, les obligations de son mari envers elle, etc. À titre d’exemple, nous citerons l’obligation faite à ce dernier de se charger de la libération de son épouse qui serait tombée en captivité et gardée comme prisonnière. Certains maris auraient procédé à cette libération en payant ladite rançon à partir des biens de l’épouse. Ce type d’abus fut probablement à l’origine d’une clause particulière qu’on voit apparaître dans certaines ketoubbot mentionnées dans le Talmud et parmi celles qu’on a découvertes dans la Genizah du vieux Caire99. Ces ketoubbot précisent que l’époux a l’obligation de payer la rançon à partir de ses propres biens. Or, ainsi que nous l’avons dit, il s’agit d’une règle de droit explicite dans la Mishnah100. Il ne fait aucun doute que ces ketoubbot témoignent d’un fléchissement, voire d’un laxisme, dans l’accomplissement de certaines règles du droit matrimonial au sein de la société juive tant à l’époque du Talmud qu’au Moyen Âge. Il était donc nécessaire de les mentionner explicitement dans le contrat de mariage101, probablement à la demande de la future épouse.
65Grâce à ces ketoubbot il est possible de mesurer le décalage qui existait entre la règle de droit et son application dans les différentes communautés juives (en l’occurrence celle de Babylone à l’époque du Talmud et celle du Caire à l’époque post-talmudique). On constate qu’en dépit de la loi de la Mishnah qui protège l’épouse et ses biens propres, la pratique quotidienne et les mœurs des juifs au fil des siècles avaient tendance à s’en écarter de sorte qu’un rappel de la règle de droit s’était avéré nécessaire et ainsi une clause spécifique avait été ajoutée dans le contrat de mariage.
Bi’ah (cohabitation)
66Le troisième mode de qinyan selon le traité Qiddoushin (1, 1), est la cohabitation. Ainsi que nous l’avons vu plus haut, malgré les qiddoushin qui établissent la relation matrimoniale entre les époux, la vie conjugale ne commence que lors des nissou’in, à savoir, lorsque, à sa majorité, la fiancée rejoint la maison de son époux pour s’y installer définitivement et cohabiter avec lui.
67Cependant, sur ce point les coutumes étaient différentes selon qu’on habitait la Galilée ou la Judée. Dans la Judée des premiers siècles de l’ère chrétienne il arrivait que le fiancé cohabitât avec sa fiancée-épouse pendant la période des ’erousin (d’autant qu’au regard de la halakhah elle était déjà sa femme), lorsqu’elle était encore dans la maison paternelle. Cette pratique avait cours, semble-t-il, surtout dans les milieux modestes102. Lorsque le fiancé n’avait pas les moyens de payer le douaire, il allait habiter dans la maison de son beau-père et y travaillait probablement103, s’acquittant ainsi de l’obligation de présenter un douaire. Cette pratique est fort ancienne, puisqu’on la trouve déjà dans les textes bibliques, l’exemple le plus célèbre étant celui de Jacob qui accepte de travailler deux fois sept ans dans la maison de Laban, son futur beau-père, afin de pouvoir épouser Rachel et Léa104.
68Mais ce n’est pas la seule différence qui distinguait les coutumes galiléennes des coutumes judéennes en matière de mariage et de droit matrimonial. La Tosefta en énumère une longue liste :
« Rabbi Yehudah (135-170) dit : “Autrefois, en Judée, on isolait le fiancé et la fiancée une heure avant qu’ils n’entrent sous le dais nuptial (ẖouppah)105 afin que le fiancé ait une intimité avec sa future épouse. Mais en Galilée on ne procédait pas de la sorte”.
En Judée il était d’usage d’examiner (mefashpeshin) le corps du marié et celui de la mariée une heure avant qu’ils n’entrent sous le dais nuptial106. Mais en Galilée on ne procédait pas de la sorte.
En Judée il était d’usage de placer deux accompagnateurs (shoshvinin), un de la part de la famille du marié, l’autre de la part de celle de la mariée. On procédait ainsi uniquement lors des nissou’in. Mais en Galilée on ne procédait pas de la sorte.
En Judée on laissait deux accompagnateurs (shoshvinin) passer la nuit sur le lieu où les mariés passaient la nuit de noces. Mais en Galilée on ne procédait pas de la sorte.
Celui qui n’aura pas agi de la sorte, perd son droit [d’intenter une action en justice] afin de réclamer [la restitution du douaire pour défaut de]107
virginité. »
69À l’époque des Amoraïm, Rava (320-350) apporte la précision suivante à la dernière phrase de ce passage en disant :
« Celui qui n’aura pas agi selon les coutumes galiléennes en Galilée mais selon les coutumes judéennes alors qu’il habite la Galilée perd son droit [d’intenter une action en justice] afin de réclamer [la restitution du douaire pour défaut de] virginité. »108
70Mais déjà à l’époque des Tannaïm la Mishnah avait décrété :
« Celui qui mange à la table de son [futur] beau-père en Judée [sans la présence de témoins] perd son droit [d’intenter une action en justice] afin de réclamer [la restitution du douaire pour défaut de] virginité car il s’isole avec [sa fiancée]. »109
71Ces textes reflètent une morale en matière de sexualité de loin plus libérale que celle que nous prêtons souvent à l’époque de la Mishnah. Il paraît évident que le problème qui se trouve au cœur de ces passages n’est pas celui de la virginité ou de l’absence de virginité de la mariée la nuit de ses noces, car ce point ne semble choquer personne. La question est de savoir si la relation contractuelle établie entre les parties a été respectée et si le douaire versé par le fiancé au moment des qiddoushin correspondait bien à celui que la famille de la fiancée était en droit de réclamer.
72Ainsi que nous l’avons vu plus haut, le montant du douaire variait selon qu’il s’agissait d’une jeune fille vierge, d’une femme divorcée ou d’une veuve110. Par conséquent, lorsque le douaire versé ne correspondait pas au statut de l’épouse, le mari était en droit d’engager une procédure devant les tribunaux rabbiniques en demandant la restitution de la partie du douaire indûment perçu111.
73Le fiancé judéen qui, profitant des coutumes de sa région, décidait de s’installer dans la maison de son futur beau-père, prenait le même risque de se trouver souvent en tête-à-tête avec sa fiancée. En agissant de la sorte il perdait son droit d’intenter une action en justice contre la famille de la mariée s’il s’avérait que son épouse n’était pas vierge. Après les nissou’in il ne pourrait en aucun cas réclamer la restitution du douaire versé.
74La cohabitation avant les nissou’in pourrait peut-être surprendre notre lecteur. Pourtant, le débat des docteurs de la Loi sur cette question n’est pas théorique ou académique ; il porte bel et bien sur des réalités contemporaines. D’abord, nous connaissons le cas de la bru de rabbi Hosha‘ya (200-220) laquelle « entra (dans la chambre nuptiale) alors qu’elle était déjà enceinte de son fiancé »112. Cela ne semble pas choquer la morale de l’époque et les docteurs de la Loi n’ont rien eu à y redire, d’autant qu’à partir des qiddoushin les fiancés deviennent des époux. En outre, le fait que la mariée soit enceinte (de son fiancé) avant les nissou’in n’a eu aucune conséquence juridique préjudiciable pour l’homme, la femme ou l’enfant à naître113.
75Il semble évident que les préjugés que certaines institutions religieuses pouvaient avoir au sujet des relations sexuelles pré-conjugales (du moins avec le futur conjoint) n’ont aucun fondement au regard de ces textes et ne correspondent pas non plus à l’idée que se faisait la société juive ancienne sur cette question114. De même, le portrait de la femme à cette époque, qu’on a pour habitude de présenter comme confinée et protégée avant le mariage, devrait être réexaminé.
76Les sources épigraphiques nous ont fourni un autre exemple : celui de Salomé Komais115 de Maẖozah, dont la ketoubbah a été découverte dans le désert de Judée, au bord de la mer Morte116. Cette ketoubbah rédigée en langue grecque contient une clause fort intéressante disant117 :
« Jésus fils de Menaẖem […] prit Salomé […] pour vivre avec elle comme auparavant (sumbiosay ton lesun met autes os kai pro toutou tou kronou). »
77Cette clause suppose que Salomé Komais et Jésus fils de Menaẖem ont cohabité avant la signature de la ketoubbah autrement dit avant que le mariage n’ait été « officiellement », « légalement » signé. Il serait donc permis de conclure que le témoignage de cette source épigraphique concorde avec les textes talmudiques : la cohabitation constitue un lien matrimonial.
78En outre, il convient d’insister ici sur le fait que, de manière générale, la biah (cohabitation, relation sexuelle) comme mode de qinyan revêt une importance particulière dans le droit matrimonial juif. Selon l’école des Hillélites :
« Celui qui divorce puis passe la nuit dans une auberge avec la femme dont il vient de divorcer [...] doit lui donner un deuxième guet (acte de divorce). »118
79Il résulte de ce passage que l’école de Hillel considère que, par la cohabitation, cet homme a de facto (ré)épousé la femme dont il vient de se séparer légalement par émission de guet. Par conséquent, cette nouvelle union, légale elle aussi car concrétisée par la cohabitation, requiert un nouvel acte de divorce, un deuxième guet. En revanche, l’école de Shammay, qui ne considère pas la cohabitation (biah) comme ayant une valeur légale en matière de relation matrimoniale, ne requiert pas le guet dans ce cas de figure.
80Mais reprenons la question de la cohabitation des fiancés avant les nissou’in. À l’époque des Amoraïm (iiie-ve siècles), les sages ont tenté d’expliquer l’origine de la coutume qui s’était développée en Judée :
« […] Autrefois, une épouvantable persécution sévit en Judée [...] On subjugua les Judéens, on violenta leurs filles, et l’on décréta que le stratiotes [stratège, chef de guerre119] aurait le droit d’en user le premier [avant le mari], »120
81Le texte ajoute : « Il fut institué que le fiancé pourrait s’unir à sa fiancée dans la maison de son beau-père... (hitqinou she-yehe ba’alah ba aleyhah odah beveyth avihah) »121
82Il ressort de ces passages que la coutume judéenne était la conséquence des persécutions romaines. Afin de parer à l’outrage que représentait le jus primae noctis ainsi qu’à ses conséquences sociales et juridiques122 dans la vie du couple, la relation sexuelle pré-maritale des fiancés judéens aurait été tolérée par les docteurs de la Loi. Or, d’un point de vue historique, il n’est pas certain que le jus primae noctis ait pu faire partie des persécutions romaines123. L’explication du Talmud de Babylone ressemble davantage à une justification faite a posteriori par des sages ayant vécu quelques générations après les événements et ayant perdu, de ce fait, l’explication véritable et la raison d’être des coutumes judéennes.
83Afin de lutter contre la coutume qui consistait à cohabiter avec sa fiancée-épouse pendant la période qui sépare les ’erousin des nissou’in, les sages ont insisté sur l’importance des deux autres modes de qinyan (le douaire et le contrat), puis ont purement et simplement interdit la cohabitation avec la fiancée-épouse avant de procéder aux nissou’in (issour ha- ’arousah ‘ad shetikkanes la-ẖouppah) en décrétant une nouvelle halakhah. Cette interdiction fut même formulée dans une bénédiction qu’on prononçait au moment des fiançailles (birkat ha- ’erousin). La forme finale de cette bénédiction ne sera fixée qu’à l’époque des Amoraïm124 ainsi qu’en témoigne le passage suivant :
« Quelle est la birkat ’erousin ?
Rabin bar Rav Ada et Rabba bar Rav Ada disent tous les deux au nom de Rav Yehudah (250-290) : “Béni sois-tu Éternel notre Dieu qui nous as sanctifiés par tes commandements et nous as ordonné le respect des règles relatives aux ‛arayot‚125 nous as interdit [les relations sexuelles avec] les fiancées126 et nous [les] as autorisées [avec les femmes] que nous avons épousées par la ẖouppah et les qiddoushin.” »127
84Dorénavant, c’est à partir des nissou’in que commençait la cohabitation dans tous les sens du terme. Cependant, la cohabitation en tant que telle pouvait constituer un mode de qinyan lors des qiddoushin.
85Dans les cas où les qiddoushin étaient prononcés avec un autre mode de qinyan et du fait qu’ils instauraient une relation matrimoniale entre les fiancés, il arrivait que le mariage fût consommé dans la période qui séparait les ’erousin des nissou’in. C’était la coutume dans la région de Judée à la fin du Second Temple et à l’époque des Tannaïm. Cette coutume, qui n’était pas admise en Galilée, n’avait d’ailleurs aucune conséquence sociale ou juridique préjudiciable pour les fiancés-époux, dans aucune des deux régions.
86En revanche, elle avait une incidence sur les droits de l’époux qui, dans de telles circonstances, ne pouvait plus intenter une action en justice afin de réclamer la restitution du douaire versé pour une vierge.
87Quant à la fille qui serait déjà enceinte avant les qiddoushin, on accepte son témoignage en ce qui concerne le père de l’enfant et on la considère comme toute autre fille célibataire, kesherah selon les termes de la Tosefta128.
88Enfin, à l’époque de la Mishnah, nous ne rencontrons pas de discours moralisateur sur cet aspect de la relation matrimoniale. Celui-ci apparaîtra dans les textes ultérieurs129. Plus tard, les Amoraïm désapprouvèrent en effet ce mode de mariage. Toutefois, sachant qu’il était tout à fait légal, ils ont continué à reconnaître sa validité. Mais depuis les décisions prises à ce sujet par Maimonide dans son Mishné Torah, la relation sexuelle entre un homme et une femme n’est plus admise comme un des modes de mariage. Cette question est d’une importance capitale, car elle joua un rôle déterminant dans les décisions prises par les Poseqim contemporains en ce qui concerne les couples vivant en concubinage130. Bien que ce mode de mariage ne soit plus admis, il pourrait être reconnu devant les tribunaux rabbiniques dans des cas exceptionnels. Les enfants issus d’une telle union (à l’exclusion de toute relation adultérine) ne subissent aucun préjudice : ils ne sont pas considérés comme bâtards (ce qui aurait été extrêmement grave pour eux sur le plan juridique) et ne sont soumis à aucune restriction dans la vie religieuse ou civile au sein de leur famille ou de leur communauté. De fait et, paradoxalement, si la halakhah au fil des siècles a manifesté de plus en plus d’hostilité à l’égard du concubinage, les Sages n’ont jamais pris aucune décision pour sanctionner le couple ou pénaliser les enfants issus d’une telle union.
L’âge du mariage
Les enfants mariés par leurs parents
89Nous avons vu plus haut les prérogatives du père et le rôle prépondérant qu’il jouait. Cela est étroitement lié à l’âge où on mariait les filles et les garçons. Il était d’usage que le père mariât sa fille lorsqu’elle était encore mineure. C’était un droit que la Torah lui accordait explicitement131. Dans ce cas, il pouvait accepter les qiddoushin au nom de sa fille mineure. On repoussait alors les nissou’in, à savoir la vie conjugale, jusqu’à la majorité de la fille. En revanche, le fiancé devait avoir atteint l’âge de la majorité afin de pouvoir procéder aux qiddoushin.
90Josèphe cite le cas d’Agrippa (41-44) qui maria sa fille aînée Bérénice à l’âge de seize ans à son oncle Hérode, et qui promit ses deux autres filles, Myriam et Drussila, respectivement âgées à sa mort de dix et de six ans, à Archélaos fils de Hilqiyah et à Épiphane, fils d’Antiochus roi de Commagène132.
91Avec le temps, le privilège accordé au père par la Torah fut à l’origine d’un certain nombre de problèmes et à l’époque des Tannaïm différentes halakhot tendirent à réduire ses prérogatives au bénéfice de sa fille. Cette tendance ira en s’accentuant à l’époque des Amoraïm. De nombreux textes insistent sur l’importance de marier sa fille après avoir obtenu son accord et d’éviter toute contrainte. À partir du iiie siècle, les sages dénoncent explicitement les mariages de filles mineures. Rav, grande figure du judaïsme babylonien (220-250), chef de l’académie de Sura, déconseille aux pères de marier leurs filles avant qu’elles ne soient en mesure d’exprimer leur accord :
« Il est interdit à un père de marier sa fille [lorsqu’elle] est mineure, il doit attendre qu’elle atteigne l’âge de la majorité et qu’elle soit en mesure d’exprimer son consentement en disant : “Je veux bien épouser un tel”. »133
92À la mort du père, la mère et le frère aîné pouvaient promettre en mariage une fille mineure. Comme il s’agissait d’un usage, ou peut-être d’un décret rabbinique, et non d’une loi biblique, les sages ont promulgué des mesures ayant pour objectif de limiter le recours à cette pratique. Aussi ont-ils décrété que la fille mineure était en droit d’accepter ou de refuser (me’oun)134 le choix de sa mère ou de son frère aîné. Elle peut exprimer sa décision au moment des qiddoushin, pendant la période qui sépare les ’erousin des nissou’in et conserve le droit de revenir sur sa décision lorsqu’elle aura atteint l’âge de la majorité135. Elle doit alors le faire devant un tribunal rabbinique et en présence du fiancé. La halakhah considère que l’accord donné alors qu’elle était mineure n’a aucune valeur juridique. En outre, le refus de la jeune fille de concrétiser les ’erousin par des nissou’in ne requiert pas l’émission d’un guet, à savoir la rédaction d’un acte de divorce136 (comme c’est le cas lorsqu’on rompt des qiddoushin engagés par le père).
93Ce point est essentiel, car les qiddoushin dont nous avons longuement souligné l’importance se trouvent, dans ce cas, vidés de leur contenu juridique. Les conséquences, juridiques elles aussi, tant sur le statut de la fiancée-épouse que sur celui du fiancé-époux sont évidentes. Les qiddoushin ayant été considérés comme nuls et non avenus, leur rupture ne saurait conférer à la jeune fille le statut de femme divorcée137 (comme c’était le cas lorsque le père procédait aux qiddoushin). Elle conserve donc son statut de célibataire et le fiancé ne doit pas émettre de guet. On a néanmoins instauré l’usage de rédiger un document (shetar me’oun)138 à l’intention de la fiancée dans lequel on précisait son état civil. Cet acte juridique n’a pas pour objectif de lui rendre sa liberté (puisqu’elle l’a déjà acquise par son refus, son me’oun, d’épouser l’homme choisi pour elle par sa mère ou son frère aîné), mais de servir de preuve de son célibat. Le document émis par le tribunal lui sert en quelque sorte de « certificat de célibat » et lui permet de faire valoir les droits que cet état civil lui confère.
94En tant que célibataire, elle peut donc épouser l’homme qu’elle désire, voire les proches parents de son ex-fiancé, les lois de Lévitique 18 et celles qui en dérivent ne lui sont plus applicables. Elle peut également épouser un prêtre139, ce qui, selon la loi biblique lui serait interdit si elle avait le statut de femme divorcée, et consommer les nourritures saintes dont il bénéficie. Quant au fiancé, il peut, lui aussi, épouser les proches parentes de son ex-fiancée et les lois de Lv 18, ainsi que celles qui en dérivent, ne lui sont plus applicables.
95Après la destruction du Temple, Rabbi Éliezer (80-110) a limité davantage les possibilités de la mère et du frère de procéder au mariage d’une fille mineure (nissou’ey qetanot) et a élargi les droits de cette dernière au détriment de ceux de son futur époux140.
96Jusqu’au début du iie siècle de l’ère chrétienne une orpheline mineure pouvait refuser d’épouser le fiancé choisi par sa mère ou son frère aîné. Elle pouvait exprimer ce refus au moment des qiddoushin, à sa majorité, après le mariage, voire après avoir eu un enfant avec le fiancé devenu époux. Ce fut le cas de la fille141 de Rabbi Yishmael (110-135) qui, après la mort de ce dernier, fut promise en mariage par sa mère ou son frère aîné. Elle fit valoir son droit au me’oun après avoir mené une vie conjugale avec son époux et après avoir mis au monde un enfant. C’est d’ailleurs avec cet enfant dans les bras qu’elle se présenta devant le tribunal rabbinique afin de faire valoir son refus.
97Le droit de la jeune fille mariée par sa mère ou son frère aîné d’exprimer son refus jusqu’au moment des nissou’in fait l’unanimité des sages. En revanche, ils sont en désaccord en ce qui concerne le refus exprimé par la femme qui aura rejoint la maison de son époux. L’école de Shammay considère qu’un tel refus n’est pas valable, car procéder à des nissou’in sous condition est interdit (mais on peut procéder à des qiddoushin sous condition). L’école de Hillel accepte le principe de droit évoqué par les shammaïtes et néanmoins autorise la jeune fille à exprimer son refus même après la cohabitation (nissou’in) avec son époux142.
98À partir du iiie siècle la règle fut modifiée et établie ainsi : le me’oun (refus) de la mineure orpheline de père ne vaut que pour les ’erousin et non pour les nissou’in :
« Le me’oun (refus) ne vaut que pour les fiancées (’arousot). Il doit se faire en présence du fiancé [et obligatoirement] devant un tribunal [rabbinique]. »143
99En revanche, une fois que la fiancée aura rejoint la maison de son fiancé-époux elle ne pourra plus faire valoir son droit au me’oun. Elle devra alors assumer toutes les conséquences juridiques qui découleraient de son entrée dans la maison de son mari. Elle ne pourra rompre ce lien que par l’obtention d’un acte de divorce (guet) qui reste soumis au bon vouloir du mari.
100Deux grands changements sont donc survenus au iiie siècle dans la législation relative au mariage des filles mineures :
- Le père, malgré ses prérogatives, doit obtenir le consentement de sa fille avant de la marier ; il ne saurait la contraindre.
- a fille mineure, orpheline de père et dont la mère ou le frère avaient accepté les qiddoushin en son nom, a le droit de refuser ce mariage à sa majorité sans avoir recours au guet. Elle peut faire valoir ce droit tant qu’elle n’a pas rejoint la maison de son époux, mais en aucun cas après les nissou’in.
L’âge de la majorité et le droit matrimonial
101Les problèmes que nous venons d’évoquer sont liés à l’âge particulièrement jeune où l’on mariait les garçons et surtout les filles dans les sociétés de l’Antiquité, la société juive n’échappant pas à cette règle144. Les mariages précoces avaient pour avantage d’assurer l’avenir des enfants, de leur choisir un beau parti et surtout de les lier avec une famille aisée ou de noble ascendance (yiẖous145). On mariait les filles dès l’âge le plus tendre146, la cohabitation intervenant plus tard, à la majorité de la fiancée. Les garçons pouvaient théoriquement procéder au qiddoushin dès qu’ils avaient atteint leur majorité, c’est-à-dire vers treize ans. Mais, de fait, ils se mariaient vers l’âge de dix-huit ans147, dans la plupart des cas à cause de la modestie de leur situation socio-économique, voire de leur extrême pauvreté, et de la nécessité de gagner leur vie. Dans d’autres cas, c’était pour avoir décidé de se consacrer d’abord à l’étude de la Torah148. La littérature tannaïtique cite le cas de Rabbi Éliezer ben Horqanos qui, malgré sa situation économique aisée, s’est marié à un âge considéré comme « tardif » à son époque (à l’âge de vingt-deux ou vingt-huit ans)149 ; et celui de Ben Azzai qui resta célibataire toute sa vie afin de pouvoir se consacrer à l’étude de la Torah exclusivement150. Mais il s’agit là de cas fort rares.
102À l’époque des Tannaïm, l’idéal social était de fonder une famille le plus tôt possible. Les sources littéraires juives de cette époque insistent sur ce point151 et soulignent à maintes reprises l’importance de la famille152 et des valeurs familiales. Les docteurs de la Loi voyaient dans l’institution du mariage à laquelle ils conféraient beauté et sainteté le lieu où le premier commandement donné à l’être humain pouvait s’accomplir : celui de croître et de se multiplier. Le célibat était déconseillé, voire peu apprécié, en milieu pharisien ; la vie d’ascète et l’ascétisme de manière générale étaient mal vus153. D’autre part, en s’appuyant sur Isaïe 45,18, on considérait qu’un des rôles de l’être humain était précisément de peupler l’univers créé par Dieu. (Il semblerait que la communauté de Qumrân avait une attitude différente sur ce point154).
103Mais revenons à la question de la majorité du garçon et de la fille dans le droit matrimonial juif. Le garçon atteint sa majorité religieuse à l’âge de treize ans et un jour mais c’est la majorité biologique qui sera déterminante pour le mariage. En matière de droit matrimonial155 la législation tannaïtique fixait cette majorité tant pour la fille que pour le garçon en fonction de deux critères : l’âge et la puberté156. Cela nécessitait un examen ayant pour objectif la vérification du développement de la pilosité chez le garçon ou chez la fille. Ce type d’examen était pratiqué tant par les juifs que par les Romains. Il fut interdit à la suite d’un décret émis par l’empereur Justinien157.
104Dans le droit rabbinique, la fille est considérée mineure (qetanah) jusqu’à l’âge de douze ans environ (et le garçon jusqu’à treize ans environ). Comme tout mineur elle n’a ni responsabilité civile ni responsabilité pénale. C’est son père qui assume les responsabilités (il en va de même pour le garçon mineur)158.
105Elle devient na‛arah lorsqu’elle atteint l’âge de douze ans et un jour159 (ou, selon d’autres textes, douze ans environ) et que les premiers signes de puberté apparaissent. Elle est alors considérée comme majeure pour l’accomplissement de certaines lois160, mais encore mineure pour d’autres. Par conséquent son père continue à exercer certains droits sur elle, notamment celui de la marier en acceptant des qiddoushin pour elle.
106Elle conserve le statut de na‛arah jusqu’à l’âge de douze ans et demi, où elle atteint l’âge de la pleine majorité (gedolah ou bogeret), alors les deux conditions (l’âge et la puberté) sont réunies161. Selon Shemu’el (220- 250) : « Six mois seulement séparent la na‛arout (majorité partielle) de la bagrout (pleine majorité) »162.
107Cependant, selon un document à caractère juridique provenant de la Genizah du Caire et rattaché à la tradition ancienne du pays d’Israël, la fille est considérée bogeret (majeure) lorsqu’elle atteint l’âge de douze ans163. Mais un autre texte appartenant à la même tradition donne des indications contraires : « À partir de l’âge de treize ans et un jour une fille est bogeret, elle assume alors juridiquement l’entière responsabilité de ses actes »164.
108L’âge de la majorité est resté imprécis pendant longtemps. À partir du Moyen Âge, c’est l’âge de la majorité religieuse qui prend le pas sur les autres types de majorité.
109Nous avons vu plus haut que le père avait le droit d’accepter les qiddoushin pour une fille mineure sans l’en informer et sans demander son accord165 et qu’il conservait ce droit lorsqu’elle était na‛arah. Or, le statut de na‛arah pose quelques problèmes, notamment celui de la validité des qiddoushin acceptés par une fille de cet âge. Au iiie siècle de l’ère chrétienne, cette question fait l’objet d’une discussion. Selon Rabbi Yohanan, recteur de l’académie de Tibériade, un tel engagement de la part de la jeune fille est dépourvu de toute valeur juridique lorsque le père est vivant, alors que pour son disciple et collègue, Resh Laqish, l’engagement d’une na‛arah est légale et valide.
110Il est à noter que nul ne conteste le droit d’une na‛arah dont le père est décédé d’accepter des qiddoushin sans avoir l’aval d’une autre personne majeure de sa famille (la mère ou le frère). Ce droit n’est contesté que du vivant du père de la jeune fille. De manière générale, cette courte période où la fille n’est pas complètement sous l’autorité de son père ni tout à fait majeure est extrêmement complexe du point de vue de la halakhah166.
111L’attitude paradoxale de Rabbi Yohanan pourrait être motivée par le désir de permettre au père de continuer à jouir de ses prérogatives au détriment de sa fille pendant la courte période de six mois que dure la na‛arout.
112Les données que nous venons d’exposer permettent de constater qu’à l’époque tannaïtique, l’âge de la majorité n’était pas déterminé uniquement par l’âge biologique mais de manière subjective, en fonction de critères, eux aussi subjectifs. Il variait en fonction :
- du sexe de la personne ;
- de la catégorie du commandement ou de l’acte légal qu’il fallait accomplir ;
- des coutumes locales ;
- de la maturité biologique, à savoir la puberté.
113Par conséquent les garçons et les filles atteignaient l’âge de la majorité à des moments différents, en fonction de leur évolution individuelle.
114À partir du ive siècle on constate que les sages se contentent, de facto, de la définition de la majorité par rapport à l’âge biologique (douze ans et un jour pour la fille, treize ans et un jour pour le garçon) en matière de droit matrimonial167. De facto on a donc aligné la majorité en matière matrimoniale sur la majorité religieuse. Cependant, de jure, la maturité biologique continue à avoir son importance et à être prise en ligne de compte. De même, la distinction entre les trois étapes de la majorité de la fille, qetanah-na‛arah-bogeret continuent à exister en droit rabbinique168, même si dans la plupart des cas elle est restée purement théorique169.
115Notons, enfin, que certaines études font apparaître qu’à l’époque de la Mishnah, les garçons se mariaient vers dix-huit ans et les filles vers douze ans170. Cette moyenne ainsi que l’écart d’âge (huit/dix ans) entre l’homme et la femme sont semblables à ceux qu’on connaît dans la société gréco-romaine de la même époque. Ce sont là les caractéristiques du mariage de « type méditerranéen », ainsi que le définissent les anthropologues171.
Les conséquences : union des qiddoushin et nissou’in
116Les règles de droit concernant l’âge du mariage ont continué à évoluer en faveur des filles : on attendait leur majorité et on demandait leur accord. De ce fait, la période qui séparait les nissou’in des qiddoushin (lesquels marquaient le début de la période des ’erousin (fiançailles) en attendant la majorité de la fille) n’avait plus sa raison d’être. La nouvelle législation eut pour conséquence l’union de ces deux cérémonies, probablement après la clôture du Talmud de Babylone (499). Cette union se serait produite à l’époque des Gueonim, si l’on croit le propos de Menahem ha-Meïri (1249-1306). Dans un ouvrage où il expose les différences entre les coutumes (minhagim) des juifs en Provence et celles de leurs coreligionnaires en Espagne on peut lire :
« Il est d’usage chez nous (en Provence), dans toutes les régions depuis les temps les plus anciens, depuis l’époque des Gueonim, puis chez les autorités rabbiniques [qui leur ont succédé] que les ’erousin et les nissou’in soient célébrés au même moment et que la bénédiction pour l’un et pour l’autre soit récitée avec la même coupe de vin. »172
117Cependant, la première attestation littéraire de cet usage se trouve chez R. Abraham be-Rabbi Natan de Lunel dit Abraham Ha-Yarẖi (1155- 1215), qui a beaucoup voyagé et observé les coutumes locales des juifs de France et d’Espagne. Auteur du Sefer ha-Manhig, qu’il a rédigé à l’intention de ses coreligionnaires de Provence, il se propose de les guider dans la multitude des coutumes (minhagim) qui avaient cours, qu’il fallait abandonner ou conserver. Dans cet ouvrage, il affirme avoir constaté que, en Provence, dans de nombreuses communautés de France, ainsi que dans d’autres régions, les deux cérémonies étaient réunies173. Il en va de même des modes du qinyan : l’argent, le contrat et la cohabitation que nous avons étudiés dans le passage de la Mishnah Qiddoushin 1, 1 cité plus haut. Ils constituaient au départ trois différents modes de prendre femme. Mais, au fil des siècles, ils ont été réunis en une seule et même cérémonie174.
Monogamie et polygynie en milieu juif
118L’évolution du droit matrimonial juif telle qu’elle ressort de notre analyse est allée de pair avec l’évolution des mentalités, des mœurs et coutumes en matière de polygynie. Celle-ci, rappelons-le, n’étant pas explicitement interdite par la Torah175, certains personnages bibliques sont polygames. D’autres, tels Isaac, Joseph, Moïse, Aharon, etc. sont monogames176. En dépit de l’autorisation de la Torah, le mariage polygynique paraît avoir été peu courant tant dans l’ancien Israël177 que dans la communauté juive d’Éléphantine ou à l’époque hellénistique et romaine178. Quant à la communauté de Qumrân, elle semble désapprouver la polygynie et prôner la monogamie.
119La littérature tannaïtique mentionne quelques cas bien précis de bigamie dans les couches sociales élevées de la société juive de Judée179. Le majordome (epitropos en grec dans le texte) du roi Agrippa II était marié à deux femmes, dont l’une vivait à Zepphoris et l’autre à Tibériade180. La Tosefta Yebamot mentionne le témoignage de Rabbi Yehoshua au sujet de quelques familles où la polygynie était pratiquée, notamment des familles de prêtres dont les enfants avaient occupé la fonction de grand prêtre dans le Temple de Jérusalem181. Abba, dont la première épouse (fille de son frère Rabban Gamliel II de Yabneh) était stérile, prit une seconde femme182. En revanche, Rabbi Yehudah le prince (170-220), petit-fils de Rabban Gamliel II, déconseilla à son propre fils de prendre une deuxième épouse. Le cas le plus impressionnant est celui de Rabbi Tarfon (80-110) qui épousa (qiddesh) trois cents femmes183 ! Mais son acte avait pour objectif de sauver ces dernières de la famine qui frappa le pays d’Israël pendant deux années de sécheresse. Comme il était kohen (prêtre), ses épouses pouvaient consommer les nourritures réservées aux prêtres184, dont il bénéficiait. La consommation de telles nourritures leur aurait été interdite si Rabbi Tarfon n’avait pas eu recours à ce procédé juridique qui lui permettait d’établir une relation matrimoniale entre lui et les trois cents femmes qu’il avait sanctifiées. Tous les cas que nous avons cités datent de la fin du Second Temple ou suivent de peu sa destruction.
120À la même époque, Josèphe, au sujet des mariages dans la famille d’Hérode, mentionne la tradition ancestrale permettant à un homme d’épouser plus d’une femme185.
121Il est à noter que, dans les premières communautés chrétiennes, la polygynie n’était pas interdite à tous les membres de l’Église mais uniquement à ceux qui devaient accéder à des fonctions importantes telle celle d’évêque186. Néanmoins, on constate une critique à l’égard de ceux qui la pratiquent187, notamment les judéo-chrétiens188 et les juifs. C’est d’ailleurs l’un des points sur lesquels porte la critique de Justin à l’égard des juifs189.
122En dépit de la tolérance de la Bible face à la polygynie, de nombreuses lois d’origine rabbinique ont pour objectif d’empêcher cette pratique190. De même, bon nombre de ’aggadot191 font l’éloge de la monogamie et désapprouvent la polygynie192. L’examen de la littérature talmudique permet de constater des différences entre l’attitude des juifs de Babylone et ceux du pays d’Israël face à la polygynie193. Les premiers faisaient porter l’accent sur le droit d’un juif « d’épouser autant de femmes qu’il est en mesure d’en entretenir ». Mais les seconds exigeaient de celui qui voulait épouser une seconde femme de divorcer au préalable de la première. Cependant, cette possibilité était soumise à deux conditions : l’obtention de l’accord de la première épouse et son dédommagement par le versement de la somme dont il était convenu dans la ketoubbah194.
123Dans une étude récente, M. A. Friedman va jusqu’à affirmer que, de manière générale, la société juive babylonienne était à tendance polygame alors que celle du pays d’Israël était plutôt à tendance monogame195.
124On constate un changement au début du ive siècle. Rabbi Ami (290- 320), successeur de Rabbi Yohanan à la tête de l’académie de Tibériade, interdit la polygynie196. M. A. Friedman, d’ailleurs à l’instar d’autres chercheurs, s’étonne que cet Amora du pays d’Israël ait pu exprimer une opinion qui soit en opposition totale avec les textes bibliques et les lois rabbiniques. Il propose de voir dans l’attitude de Rabbi Ami l’expression d’une volonté déterminée de protéger l’épouse et les droits de celle-ci. Selon cette interprétation, Rabbi Ami n’aurait pas explicitement interdit la polygynie mais aurait plutôt exigé l’obtention de l’accord de la première épouse avant de contracter un deuxième mariage197. En d’autres termes, la bigamie ou la polygynie ne pourrait s’exercer qu’avec le consentement de la première épouse. À défaut d’obtenir cet accord, le mari serait contraint à rédiger un acte de divorce afin de rendre la liberté à sa (première) épouse198.
125Il me semble qu’on pourrait expliquer l’attitude de Rabbi Ami comme une véritable interdiction de la polygynie qu’il n’aurait pas formulée en termes halakhiques mais en se faisant l’écho du décret de Dioclétien de 285 interdisant la bigamie.
126Au Moyen Âge, les cas de polygynie étaient, semble-t-il, fort nombreux dans la communauté juive d’Égypte199, sans doute sous l’influence de la société musulmane. Dans cette communauté, telle qu’elle apparaît dans les documents provenant de la Genizah du Caire, l’éventualité que l’époux puisse envisager la bigamie, voire la polygynie, incita bon nombre de femmes à la prudence : elles faisaient ajouter dans leur ketoubbah une clause particulière qui précisait l’interdiction faite au mari de prendre une deuxième épouse...200.
127La polygynie sera expressément interdite en milieu juif à partir du xie siècle et en Occident exclusivement. Cette interdiction attribuée, sans doute à tort, à Rabbenu Gershom ben Yehudah connu sous le nom de Rabbenou Meor ha-Golah (960-1028) fut influencée par les relations des juifs avec le monde chrétien201.
128En Afrique du Nord, au Proche et Moyen Orient, une telle interdiction ne sera jamais formulée expressément par les Poseqim (autorités juives ayant le pouvoir de légiférer). Néanmoins les cas de bigamie étaient rares202.
129Nous pouvons donc constater que la halakhah ainsi que les us et coutumes juifs sont souvent influencés par l’entourage tant sur le plan social que sur le plan juridique. De ce fait, l’application de la halakhah peut varier d’une communauté à une autre, d’une région géographique à une autre. Ainsi que son nom l’indique (le verbe halakh signifie marcher, avancer), la halakhah change, progresse s’adapte et trouve même le moyen de contourner les lois bibliques lorsque la nécessité s’en fait sentir.
130Au cours de notre étude nous avons eu l’occasion de formuler des conclusions partielles sur divers aspects du mariage notamment sur les trois modes du qinyan, la cohabitation pré-maritale, la ketoubbah, les biens propres de l’épouse, la protection des filles mineures d’un mariage précoce, les influences ou les similitudes avec le droit gréco-romain et le droit égyptien ancien, sur lesquelles nous ne reviendrons pas.
131L’analyse halakhique et historique des procédures légales du mariage nous a permis de constater l’existence de nombreuses divergences entre les pratiques des juifs de Judée, de Galilée, de Babylonie et d’Égypte. Alors que les grands principes halakhiques relatifs aux modes de mariage étaient les mêmes pour toutes ces communautés (douaire, contrat, cohabitation, etc.), leur application dans la vie quotidienne différait. Ainsi, à l’époque de Hillel l’Ancien, les qiddoushin qui avaient, en pays d’Israël, la valeur d’un mariage conclu mais non encore consommé ne correspondaient en Égypte qu’à une simple promesse en mariage n’ayant aucune conséquence juridique. Néanmoins les docteurs de la Loi n’ont pas cherché à uniformiser les qiddoushin. De telles tentatives n’apparaîtront qu’après la destruction du Temple et ne réussiront que partiellement.
132Notre enquête a également permis de constater des mutations fort importantes dans le statut de la femme et dans la structure de la famille à l’époque hellénistique et romaine. Parfois la législation nouvelle entérine un état de fait (les qiddoushin en Judée, en Galilée et en Égypte) et parfois elle tente de le modifier (l’interdiction du mariage des filles mineures).
133Un des éléments qui joua un rôle déterminant dans ces mutations, du moins dans le milieu pharisien, fut l’institution de la ketoubbah comme obligation légale. Ce document, qui n’est pas d’origine biblique, avait pour objectif premier la protection de la femme et de son statut, surtout en cas de divorce ou de veuvage, et lui assurait une sécurité économique. La remise d’une ketoubbah étant devenue une règle de droit, l’épouse était protégée et conservait ses droits même si la rédaction de cet acte avait été négligée par son mari.
134À partir du ier siècle avant notre ère, la halakhah fait obligation au mari d’hypothéquer ses biens, voire ceux de ses héritiers, pour le remboursement de la valeur de la ketoubbah. Cette halakhah fut le point de départ d’une série de changements et eut des conséquences directes et indirectes sur plusieurs aspects et institutions des sociétés juives : sur la ketoubbah elle-même, la polygynie, le divorce, les biens propres de la femme et l’héritage.
135Indirectement, cette halakhah rendit plus difficile les cas de divorces abusifs (l’époux n’ignorait pas que sa décision impliquerait obligatoirement le dédommagement de son épouse). Elle joua un rôle dissuasif lorsque le mari décidait de prendre une deuxième épouse. De fait, le poids économique de la ketoubbah fut utilisé par les docteurs de la Loi comme moyen de pression sur ces maris. Ils exigèrent d’abord le consentement de la première épouse, puis son dédommagement : le mari devait lui remettre la contre-valeur de sa ketoubbah avant de contracter un deuxième mariage.
136Au Moyen Âge, les femmes de la communauté juive d’Égypte prendront la précaution d’ajouter à leur ketoubbah une clause particulière faisant interdiction au mari de prendre une deuxième épouse.
137Grâce à la ketoubbah, la femme disposait d’un titre ayant une valeur financière et pouvait l’utiliser comme elle l’entendait. Elle pouvait également s’en servir comme document garantissant sa solvabilité dans le cadre de transactions commerciales. La ketoubbah permettait à la femme de prouver l’existence de ses biens propres, biens qu’elle pouvait gérer à sa guise, son autonomie économique étant dorénavant possible, voire assurée203.
138Ces biens, dont une partie venait du clan du mari (sous forme du mohar) et l’autre de celui du père (sous forme de dot), n’intégraient plus aucun des deux clans mais constituaient le patrimoine personnel de l’épouse. Cette nouvelle situation eut des effets sur la structure économique du clan, qui n’était plus assuré de conserver les richesses, acquises ou accumulées. La solidarité économique ne pouvait plus s’exercer comme aux temps bibliques. Dorénavant les richesses du clan disparaissent au bénéfice de la cellule familiale. Elles ne se constituent plus du seul patrimoine du chef de famille mais également de celui de son épouse. De même, étant donné la séparation des biens des époux, l’héritage ne se transmet plus par le mari exclusivement mais par la femme également. Cette dernière ayant des biens propres, elle pouvait les transmettre à ses propres héritiers. Il serait permis de conclure que le mariage juif à l’époque hellénistique et romaine renforçait la solidarité sociale de la famille, certes, mais ne pouvait plus assurer la solidarité économique du clan comme cela avait été le cas à l’époque biblique. De tels changements auront évidemment une incidence sur l’institution du lévirat dont l’objectif est précisément la conservation de l’héritage et des richesses au sein du clan du mari défunt. Ce type de mariage, qui ne faisait pas partie de notre enquête, mériterait d’être étudié à la lumière des nouvelles halakhot et des mutations sociales.
139Enfin, il nous semble important d’insister sur le fait que, si de nombreuses halakhot ayant pour objectif la protection du statut de la femme ont été promulguées par les docteurs de la Loi, il n’en demeure pas moins qu’elles étaient parfois bafouées. On pouvait alors constater des décalages, voire des écarts importants entre la règle de droit et son application.
Notes de bas de page
1 De nombreux documents, voire des archives personnelles de femmes (Babata et Salomé Komaïs fille de Levi), ont été découverts dans le désert de Judée, au bord de la mer Morte, cf. H. M. Cotton et A. Yardeni éd., Aramaic, Hebrew and Greek Documentary Texts from Nahal Hever and other Sites, Oxford, Clarendon Press, 1997 ; H. M. Cotton, « The Archive of Salome Komaise, daughter of Levi : another Archive from the “Cave of Letters” », Zeitschrift fûr Papyrologie und Epigraphik (dorénavant ZPE), 105, 1995, p. 171-208. D’autres, datant du Ve siècle av. l’ère chrétienne, ont été découverts à Éléphantine et édités par A. Cowley, Aramaic Papyri of the Fifth Century B.C., Oxford, 1923.
2 ependant, selon A. S. Hershberg, le mariage aurait été célébré en trois étapes : shiddoukhin (présentation des fiancés par un entremetteur matrimonial), ’erousin (fiançailles) et nissou’in (mariage), cf. « The Betrothal and Nuptial Practices in the Talmud Period », Ha-atid, 1923, p. 75-102 (hb). Mais actuellement cette thèse est abandonnée, du moins pour l’époque hellénistique et romaine.
3 A. Büchler, « The Induction of the Bride and the Bridegroom into the ẖouppah in the First and the Second Centuries in Palestine », dans Livre d’hommage à la mémoire de Samuel Poznanski, Varsovie, 1927, p. 83-97.
4 Cf. TB Yevamot 89b ; TJ Sotah 9, 24c ; Pesiqta de-Rav Kahana § 22. Ultérieurement, le terme ẖouppah désignera le dais nuptial, une sorte de construction décorative à quatre piliers (baldaquin), symbole de la maison dans laquelle la mariée va entrer (cf. M. Isserles xvie siècle). Il est fort probable que la ẖouppah représente la nouvelle forme que prit le tallith de l’époque mishnique. De nos jours, le terme tallith désigne un châle de prière, mais dans la Mishnah il désigne un vêtement, cf. M Baba Metsi’a 1, 1 passim. On avait pour coutume d’étendre un vêtement appartenant au marié au-dessus de la tête de la mariée pour concrétiser le qinyan (acquisition, cf. infra). Cette coutume est connue sous l’expression perisat ha-tallith kederekh qinyan (cf. M Peah 4, 3). Dans la cérémonie du mariage, on utilise actuellement un châle de prière appartenant au marié non pour concrétiser le qinyan, mais pour tenir lieu de dais nuptial même lorsqu’un baldaquin réservé à cet effet est déjà dressé.
5 Pour la question de la ẖouppah, cf. P. Hidiroglou, « La chambre à coucher dans les sociétés juives », dans Rêves d’alcôves. La chambre au cours des siècles, Paris, Réunion des Musées Nationaux, 1995, p. 138-151.
6 Cf. M Yevamot 5, 4 ; T Ketoubbot 4, 9.
7 Notons, cependant, qu’il ne s’agit pas de « sacrement ».
8 TJ Yevamot 15, 3, 14d ; Ketoubbot 4, 8, 28d.
9 Ce fut l’usage chez les juifs d’Alexandrie, cf. T Ketoubbot 4, 9, éd. Zuckermandel, p. 265. Cet usage s’est conservé dans les ketoubbot de nos jours.
10 En ce qui concerne les juifs vivant sous deux droits, cf. A. Rousselle, « Vivre sous deux droits : la pratique familiale poly-juridique des citoyens romains juifs », Annales ESC, 4, 1990, p. 839-859.
11 C’est ainsi qu’il conviendrait de transcrire le nom du chef de la révolte dont les archives ont été découvertes au bord de la mer Morte, cf. P. Benoit, J. T. Milik, R. de Vaux, Les Grottes de Muraba‘at, Discoveries in the Judaean Desert 2, Oxford, Clarendon Press, 1961. Bar Kokhba serait donc son surnom, cf. L. Vana, « Histoire et historiographie chez les Pères de l’Église et les Sages du Talmud, Revue des Études Juives (dorénavant REJ), 161, 2002, p. 393-418.
12 Cf. R. Taubenschalg, The Law of Greco-Roman Egypt in the Light of the Papyri, New York, Herald Square, 1944, p. 123-126.
13 Une fois que la fiancée ou l’épouse a entretenu une relation sexuelle avec un autre homme que son fiancé-époux ou son époux, elle n’est plus autorisée à poursuivre la relation matrimoniale avec ce dernier.
14 Sur ce point, cf. infra.
15 Cf. M Pesaẖim 3, 7 ; Ketoubbot 5, 2.
16 Bien que la fiancée (’aronsah) soit considérée comme une épouse et malgré la similitude que présente son statut juridique avec celui de la femme mariée (be‘oulat ba‘al), certaines différences existent, cf. Dt 20, 7 ; 22, 22-29 ; Nb 30,7 ; 30, 11 et passim. Les similitudes et les différences étant d’origine biblique, elles interviennent dans les décisions des Sages lorsqu’ils ont à promulguer de nouvelles halakhot dans ce domaine. Sur ces deux institutions, cf. Z. W. Falk, « Betrothal and Marriage », dans Introduction to Jewish Law of the Second Commonwealth, vol 2, Jérusalem-Leyde, Brill, 1978, p. 280- 290.
17 M Ketoubbot 5, 2.
18 La formule opposée exprime l’acte contraire, celui du divorce, cf. Osée 2, 4.
19 R. Yaron, « Aramaic Marriage Contracts from Éléphantine », JSS, 3, 1958, p. 1-39.
20 TB Qiddoushin 5b.
21 « hawe li le-’intu » semble constituer une des formules les plus anciennes utilisée de manière ininterrompue dans les rites juifs du mariage, cf. A. M. Mann, « Who Said It First ? The Antiquity of “Be Thou My Wife” », WCJS, 9c, 1986, p. 39-45.
22 TB Qiddoushin 5b. Notons également le cas biblique de Séphorah, qui, lors de la circoncision de son fils sur la route du retour en Égypte, prononce la formule suivante : « Tu es pour moi un époux de sang », cf. Ex 4, 25. Je remercie Patricia Hidiroglou qui a attiré mon attention sur ce passage et qui m’a permis de profiter de ses observations précieuses pour cette étude.
23 Contrairement à Dt 21, 1-4. Pour cet acte de mariage qui contient d’ailleurs aussi bien la formule du mariage que celle du divorce, cf. P. Grelot, Documents araméens d’Égypte, Paris, éd. du Cerf, 1972, p. 192 et suiv.
24 Cf. Z. Falk, Mariage et divorce. Amendements des lois de la famille dans le judaïsme askénaze et dans le judaïsme français, Jérusalem, 1962, p. 37 (hb).
25 De même, l’expression qiddoushyadayim we-raglayim (litt. « sanctification des pieds et des mains ») peut désigner la reẖitsah (bain purificatoire) comme dans TB Zebaẖim 19b.
26 M Yevamot 3, 8.
27 Cf. A. Gulak, « Le contrat des fiançailles et les biens acquis verbalement selon les lois du Talmud », Tarbiz, 3, 1933, p. 361-376 (hb).
28 Dans un cas comme dans l’autre la présence de témoins est obligatoire.
29 M Qiddoushin 3, 1.
30 M Qiddoushin 3, 2.
31 A. Gulak a constaté dans la rédaction des actes de mariage la persistance de traditions anciennes semblables à celles qu’on trouve dans les actes de mariages égyptiens. Un acte de mariage, daté de 311-310 avant l’ère chrétienne et provenant des papyrus d’Éléphantine, formule le même type de conditions, cf. « L’évolution de certaines traditions anciennes dans la rédaction des actes de mariage », Tarbiz, 5, 1934, p. 384-385 (hb). Les deux exemples que nous avons cités correspondent à deux types de conditions qu’il était d’usage d’ajouter aux contrats de fiançailles. Ils correspondent à ce qu’on appelle en droit romain la condicio et le pactum adiectum. Dans le dernier cas, le non respect de la condition entraîne l’annulation pure et simple du contrat dans sa totalité, cf. A. Gulak, « Symphonon dans les contrats de fiançailles selon le Talmud de Jérusalem », ibid., p. 126-133 (hb).
32 M Ketoubbot 13, 5.
33 M Ketoubbot 1, 2 ; 5, 1 ; Guittin 8, 9.
34 Cependant, les sources épigraphiques (cf. supra le cas de Mibtaẖyah) permettent de brosser un tableau différent de celui qui se dégage de la littérature talmudique. On constate l’absence d’une solution uniforme pour toutes les communautés juives, cf. les études de M. A. Friedman, « Termination of the Marriage upon the Wife’s Request », Proceedings of the American Academy, 37, 1969, p. 29-55 ; Z. W. Falk, Dissolution du mariage à la demande de l’épouse, Jérusalem, 1973 (hb) ; J. Modrzejewski, « Les Juifs et le droit hellénistique : Divorce et égalité des époux (CPJud. 144) », Rivista Internazionale di Diritto Romano e Antico, 12, 1961, p. 162-193 ; H. Cotton, « A Cancelled Marriage Contract from the Judaean Desert », Journal of Roman Studies (dorénavant JRS), 84, 1994, p. 64-86.
35 Cf. M Ketoubbot 13, 5.
36 M Qiddoushin 2, 1.
37 TB Ketoubbot 74a.
38 Parmi les nombreux exemples que donne le Talmud, citons le cas de Rabbin le pieux qui était parti, mandaté par son fils, pour lui sanctifier une épouse. Lorsque le père rencontra la jeune fille, il finit par la sanctifier pour lui même, cf. TB Qiddoushin 59a.
39 T Qiddoushin 2, 1.
40 Cf. L. Vana, « Les lois relatives au mariage dans le judaïsme du Ier et iie siècles », Annuaire de l’École Pratique des Hautes Études (dorénavant AEPHE), 105, 1996-1997, p. 237-247.
41 En hébreu mishnique le verbe laqaẖ signifie acheter et qanah (dont le substantif qinyan est dérivé) désigne un rapport contractuel entre deux parties. Ici le verbe qanah figure deux fois : à la voix passive « une femme est acquise » et à la voix active « elle acquiert sa liberté ». Dans un cas comme dans l’autre il ne s’agit pas d’achat mais de l’établissement ou de la rupture de la relation contractuelle. Sur l’utilisation du terme qanah (litt. « acquérir ») dans ce contexte, cf. D. Halivni Weiss, « The Use of Qanah in Connection with Marriage », HTR, 57, 1964, p. 244-248 ; et Sh. Safrai, « De l’obligation des femmes d’accomplir les mitswot dans la pensée des Tannaïm », dans Studies in Honor of Y. D. Gilat, Ramat-Gan, 1995, p. 227-236 (hb).
42 Le waw placé ici n’est pas une conjonction de coordination mais d’alternative.
43 Qiddoushin 1,1. Pour l’explication de cette mishnah, cf. A. Kaplan, Sinay, 35, 1954, p. 109-110 ; Id. Torah she-be-‛al-péh 3, 1961, p. 16-22.
44 Sur le problème de l’interprétation du mohar, cf. M. Burrows, The Basis of Israelite Marriage, New Haven, American Oriental Sériés, 15, 1938 ; R. Dussaud, « Le “mohar” israélite », dans Comptes rendus de l’Académie des Inscriptions et des Belles Lettres, Paris, 1935, p. 142-151.
45 Gn 24, 53.
46 Cf. Gn 31, 15. Léa et Rachel reprochent à Laban, leur père, de les avoir « réellement vendues » (= données en mariage), puisqu’il s’est approprié l’argent du douaire (mohar) qui leur revenait. Selon l’interprétation du Targoum, Laban aurait spolié ses filles en conservant l’argent de leur ketoubbah, cf. Targum Yerushalmi, M. Ginsburger éd., Berlin, 1903, (d’après le ms. du British Muséum Add. 27031), p. 17 et 79.
47 À l’exclusion des objets ayant un rapport avec l’idolâtrie (T Qiddoushin 4, 8), cf. L. Vana, « Les peaux lebubine (’orot lebubine) ou la robe du myste dans les mystères dionysiaques (Mishnah ‘Abodah Zarah 2, 3 ; 5, 9) », REJ, 156, 3-4, 1997, p. 1-18.
48 Cf. M. Levine, Otsar ha-Geonim, 4, 1939, p. 9 ; B. Cohen, Jewish and Roman Law. A Comparative Study, New York, 1966 ; cf. 1, p. 312, note 181. Sur le douaire dans le droit juif et romain, voir B. Cohen, « Dowry in Jewish and Roman Law », Annuaire de l’Institut de Philologie et d’Histoire Orientales et Slaves, 13, 1953, p. 57-85.
49 M. A. Friedman, « The Minimum Mohar payment as reflected in the Geniza Documents : Marriage Gift or Endowment Pledge ? », Proceedings of the American Academy for Jewish Research, PAAJR, 43, 1976, p. 15-47.
50 Cf. N. Lewis éd., The Documents from the Bar Kokhba Period in the Cave of the Letters 2 : Greek Papyri (Judean Desert Studies 2), Jérusalem, Israel Exploration Society, 1989, p. 130-133 ; N. Lewis, R. Katzoff et J. C. Greenfield, « Papyrus Yadin 18 », Israel Exploration Journal (dorénavant IEJ), 37, 1987, p. 240-241. Trois autres ketoubbot rédigées en araméen, dont la mieux conservée est celle de Babatha, ont été trouvées dans les mêmes archives, cf. Y. Yadin, J. C. Greenfield, A. Yardeni, « Babatha’s Ketubba », IEJ, 44, 1994, p. 75-101 ; M. A. Friedman, « Babatha’s Ketubba : Some Preliminary Observations », IEJ, 46, 1996, p. 55-76.
51 Cf. Tobit 7, 13. Il en va de même pour le terme homologia en grec, qui désigne à la fois le contrat de fiançailles et d’autres contrats, cf. infra.
52 Cf. TJ Qiddoushin 1,2 ; TB ibid., 59a.
53 Cf. TB Qiddoushin 9a.
54 Cf. T Ketoubbot 4, 9, éd. Zuckermandel, p. 264-5 ; TJ Ketoubbot 4, 28d ; TB Baba Metsi’a 104a.
55 Spec. Leg. III §311.
56 TJ Ketoubbot 4, 9, éd. Zuckermandel, p. 265.
57 Cette manière de s’appuyer sur le langage de l’homme de la rue pour décréter une halakhah n’est pas inhabituelle. Cf. TJ Yevamot 15, 3, 14d ; TJ Ketoubbot 4, 8, 28d- 29a ; TB Baba Metsi’a 104a.
58 Sur « l’enlèvement » des fiancées après les qiddoushin, cf. R. Katzoff, « Philo and Hillel on Violation of Betrothal in Alexandria », dans I. M. Gafni, A. Oppenheimer, D. R. Schwartz dir., The Jews in the Hellenistic-Roman World, Studies in Memory of Menahem Stem, Jérusalem, 1996, p. 39-58. Cf. aussi J. Evans-Grubbs, « Abduction Marriage in Antiquity : A Law of Constantine (CTh ix.24.1) and its Social Context », JRS, 79, 1989, p. 59-83. Les sources grecques et latines fourmillent d’exemples de femmes abductae. Elles étaient cédées provisoirement par leur mari au profit d’un autre homme qui les épousait pour un temps limité et les « rendait » ensuite au premier mari lequel les ré-épousait. De manière générale, le but était la procréation. Sénèque évoque ces « prêts » abusifs de femmes (De beneficiis I, 9, 3). Sur ce phénomène dans la société romaine, et Y. Thomas, « À Rome, pères citoyens et cité des pères (iie siècle avant J.-C.-iie siècle après J.-C.) », dans A. Burguière et al. dir., Histoire de la famille, Paris, Armand Colin, 1986, p. 195-230. Ce genre de pratique est strictement interdit chez les juifs : il est interdit à un homme de ré-épouser la femme dont il s’est séparée si, entretemps, celle-ci a cohabité avec un autre homme.
59 Cf. T Ketoubbot 4, 9, éd. Zuckermandel, p. 264-265, et passim. Selon A. Gulak il s’agit là d’un pactum adiectum dont le non respect de la condition principale entraîne l’annulation du contrat dans sa totalité, cf. « Symphonon ... », p. 126-133, art. cit. n. 31.
60 Cf. De Spec. Leg. I, 107 ; III, 72. Cf. S. Belkin, Philo and the Oral Law, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1940, p. 241 et suiv.
61 Cf. E. R. Goodenough, The Jurisprudence of the Jewish Courts in Egypt. Legal Administration by the Jews Under the Early Roman Empire as Described by Philo Judaeus, New Haven, 1929, réimpr. Amsterdam, Philo Press, 1968, p. 93-96.
62 Cf. A. Gulak, Das Urkundenwesen im Talmud Lichte der griechisch-aegyptischen Papyri und des griechischen und römischen Rechts, Jérusalem, R. Mass, 1935, p. 38-40. Cependant, le même auteur a constaté une influence du droit grec et du droit romain sur les contrats de fiançailles juifs, cf. A. Gulak, « Symphonon... », p. 126-133., art. cit. n. 31. H. F. Von Soden a d’ailleurs démontré que le terme homologia est utilisé pour désigner au moins vingt-quatre types de transactions diverses, cf. Untersuchungen zur Homologia in den griechischen Papyri Ägyptens bis Diokletian, Cologne, 1973.
63 Cf. H. J. Wolff, Written and Unwritten Marriages in Hellenistic and Post-Classical Roman Law, Haverford, Pennsylvania, American Philological Association, 1939. Cf. aussi J. Modrzejewski, « La structure juridique du mariage grec », dans Scritti in onore di Orsolina Montevecchi, Bologne, 1981, p. 231-268.
64 Tobit 7, 14.
65 Cf. A. Gulak, Otsar hasheṯarot, p. 25-26 ; A. E. Cowley, Aramaic Papyri…, op. cit. Ces documents ont été comparés avec les lois de Hamourabi 128, 137 et suiv., où il est également question de contrat de mariage. Les pratiques des juifs d’Éléphantine ne seraient donc pas isolées dans le monde antique.
66 Cf. R. DE Vaux, Les Institutions de l’Ancien Testament, Paris, éd. du Cerf, 1, 1961 et 2, 1967. Cf. aussi A. Lemaire, « Mariage et structure socio-économique dans l’ancien Israël », dans Actes du Colloque de l’ERA 357, Paris, décembre 1976 : Production, Pouvoir et Paternité dans le Monde méditerranéen de Sumer à nos Jours, p. 139-148 ; M. D. Herr, « Le mariage d’un point de vue socio-économique selon la halakhah », dans Mishpaẖot be-Israel, Sefer ha-kinnus le-maẖshevet ha-yahadut, 18, 1976, p. 22-45 (hb).
67 En revanche, les textes bibliques font obligation au mari d’émettre un document écrit (sefer keritout) lorsqu’il répudie son épouse, cf. Dt 24, 1-4 ; Is 50, 1 ; Jr 32, 10. Il est à noter que le Code de l’Alliance ne connaît pas cette lettre de divorce, nous sommes donc devant une règle d’époque post-exilique.
68 Cf. Tossafot sur TB Sotah 27a s.v. « ’ish ».
69 TB Ketoubbot 10a-11a ; TJ Ketoubbot.
70 M. J. Geller, « New Sources for the Origins of the Rabbinic Ketubah », Hebrew Union College Annual (dorénavant HUCA), 49, 1978, p. 227-245 ; M. A. Friedman, « Is the ketoubbah a Document of Biblical Provenance or of Rabbinic Injunction ? The Ketubbah in North Africa and Its Relationship to Babylonian and Palestinian Customs », Shenaton Ha-Mishpat ha-Iwry, 11-12, 1984-1986, p. 91-98 (hb).
71 M Ketoubbot 1, 2. Dans la littérature tannaïtique un manéh est l’équivalent de 100 zouz (dinars), cf. D. Sperber, Roman Palestine : 200-400. Money and Prices, Ramat Gan, Bar Ilan University, 1974, p. 35 et suiv. ; P. Benoit, J. T. Milik, R. de Vaux, Les Grottes de Muraba’at…, 2, op. cit., p. 248, 255.
72 M Ketoubbot 1, 2 et 5,1. Cette distinction existait déjà à l’époque biblique, cf. Ex 22, 15-16.
73 TB Ketoubbot 12b. La Mishnah mentionne une ketoubbah stipulant la somme de mille zouz, cf. Ketoubbot 9, 8. Mais le douaire de Salomé Komais de Meẖozah ne s’élevait qu’à dix-neuf dinars.
74 M Ketoubbot 1, 5. Sur la différence entre les deux statuts, cf. A. Büchler, « The Jewish Betrothal and the Position of a Woman Betrothed to a Priest in the First and Second Centuries », dans A. Büchler Memorial Volume, I. Brodie et J. Rabbinowitz dir., Oxford, University Press, 1956, p. 126-159. La Mishnah (Nedarim 9, 5) mentionne une ketoubbah de quatre cents dinars qu’on avait soumise à Rabbi Aqiba dans un cas de divorce. Pourtant, la mariée n’était pas fille de prêtre. La même somme figure sur le contrat de mariage de Babata, sans doute en raison de son rang social.
75 M Ketoubbot 6, 3.
76 Cf. le contrat de Mibtaẖyah (AP 15) et celui de Yahoyishima’ (BP 7), P. Grelot, Documents araméens d’Égypte, op. cit., p. 192 et suiv. et 232.
77 Ibid.
78 Cf. Y. M. Grintz, The Book of Judith. A Reconstruction of the Original Hebrew Text with Introduction, Commentary, Appendices and Indices, Jérusalem, The Bialik Institute, 1986, p. 48 (hb).
79 Cf. TB Ketoubbot 83b ; TJ Ketoubbot 9, 1, 32d.
80 Cf. A. Gulak, History of Jewish Law, 1, p. 46 (hb) ; Y. Rabbinovicz, Havard Theological Review (dorénavant HTR), 46, p. 92 et suiv.
81 M Ketoubbot 4, 7.
82 Cf. P. Benoit, J. T. Milik, R. DE Vaux, Les Grottes de Muraba‘at…, 2, op. cit., p. 104-109 (n° 20). Cf. aussi B. Cohen, « Dowry in Jewish and Roman Law », p. 57- 85, art. cit. n. 48. Il est à noter qu’une garantie semblable se trouve dans le droit gréco-égyptien, cf. R. Taubenschalg, The Law of Greco-Roman Egypt…, op. cit., p. 125.
83 Les minima ont été fixés par les docteurs de la Loi, cf. M Ketoubbot 4, 7.
84 M Ketoubbot 4, 10.
85 D’où l’intérêt d’avoir un reçu pour ce genre de document. Un reçu d’une ketoubbah de l’époque romaine a été mis au jour parmi les nombreux documents découvert au bord de la mer Morte. Sur ce document, cf. J. Greenfield, « A Receipt for a Ketubba – Nahal Ze’elim 13 », dans The Jews in the Hellenistic-Roman World…, op. cit., p. 197- 208 (hb).
86 La ketoubbah pouvait même servir de garantie dans certaines transactions de prêt ou de commerce.
87 Cf. M Ketoubbot 4, 8-12 pour d’autres clauses.
88 Ces biens sont constitués d’une part du douaire offert par l’époux, et de la dot ou l’héritage de la mariée d’autre part. La dot, ainsi que le douaire, sont mentionnés côte à côte dans les papyrus araméens d’Éléphantine et dans les ketoubbot du désert de Judée. En ce qui concerne les biens respectifs des époux, cf. Y. Cohen, Les Taqqanot des Sages concernant la séparation des biens entre les conjoints, thèse de doctorat (Ph. D.), Tel Aviv, 1980 (hb). On connaît des cas de femmes qui géraient elles-mêmes leur fortune, comme par exemple Babata, cf. H. M. Cotton et J. C. Greenfield, « Babatha’s Property and the Law of Succession in the Babatha Archive », ZPE, 104, 1994, p. 211-224.
89 En effet, il semblerait que les femmes ne se déplaçaient pas sans leur ketoubbah. L’exemple de Babata et de Salomé Komais en témoigne : les ketoubbot ont été trouvées parmi leurs archives personnelles dans le désert de Judée au bord de la mer Morte, cf. T. Ilan, « How Women Differed », Biblical Archaeologist Review (dorénavant BAR), 24, 2, 1998, p. 38-39. L’auteur va jusqu’à conclure que la ketoubbah est un document typiquement féminin.
90 TB Baba Qama 89a.
91 M Ketoubbot 7, 12 et 12, 2 ; M Yevamot 15, 3. Une ketoubbah en hébreu a été publiée par A. Gulak, Otsar ha-Shetarot, p. 35.
92 Cf. M Ketoubbot 4, 7-12.
93 Selon Y. Muffs, les expressions juridiques provenant d’une culture dominante ne tombent pas en désuétude avec le déclin de la dite culture ou de sa langue et ne parviennent pas à supplanter les langues vernaculaires, cf. Studies in the Aramaic Legal Papyri from Elephantine, New York, Ktav Publishing House, 1973.
94 Cette situation a perduré jusqu’à nos jours dans toutes les communautés juives orthodoxes, toutes tendances confondues, y compris dans l’État d’Israël où la langue hébraïque est la langue officielle. Cependant, à partir du milieu du xxe siècle, on a assisté à des tentatives de changer cet état de fait. Certains courants du judaïsme ont réussi à introduire ce changement.
95 Cf. Ch. Albeck, « Fiançailles et contrats de fiançailles », dans Studies in Memory of Moses Schorr 1874 – 1941, L. Ginzberg et A. Weiss dir., New York, 1944, p. 12 (hb).
96 C’est l’avis de A. Büchler, Studies in Jewish History, Jews College Publications 1, Londres, Oxford University Press, 1956, p. 138 (repris dans The Foundation of Jewish Life : Three Studies, NY, 1973) ; L. M. EPSTEIN, The Jewish Marriage Contract : A Study in the Status of the Woman in Jewish Law, New York, Jewish Theological Seminary, 1927, réimpr. New York 1973, J.T.S. A, p. 15 et 295 ; S. Belkin, Philo..., op. cit., p. 244 ; S. Belkin., « On the Sources of Philo’s Exegesis », Horeb, 9, 1946, p. 1-20 (hb) ; B. Cohen. « On the Theme of Betrothal in Jewish and Roman Law », PAAJR, 18, 1949, p. 67-135, spéc. 92-93 ; Id., Jewish and Roman Law…, op. cit., p. 304-306 ; Z. W. Falk, Introduction..., op. cit., p. 280-290. Cf. Rachi sur TB Baba Metsi’a 104a.
97 R. Haï Gaon et Rabbenu Hananel cités par R. Zekharia Agmati, p. 143. Cf. Ch. Albeck, « Fiançailles et contrats de fiançailles », p. 16, art. cit. n. 95 ; S. Lieberman, Tosefta ki-Fshuṯah VI (Ketoubbot), New York, 1967, p. 246-247.
98 M Ketoubbot 5, 1 ; Cf. aussi Philon De Spec. Leg. 1, 107 ; 3, 72, ainsi que la ketoubbah découverte à Wadi Murabba‘at, cf. DJD, 2, Oxford 1961, p. 20.
99 Cf. M. A. Friedman, Gratz College Anniversary Volume, Philadelphie, 1971, p. 64-67.
100 Ketoubbot 4, 7-12.
101 Cf. Y. D. Gilat, Studies in the Development of the Halakhah, Ramat Gan, 1992, p. 148-153 (hb).
102 C’est l’avis de Z. W. Falk, Introduction…, op. cit., p. 284.
103 La littérature tannaïtique désigne le gendre qui s’installe dans la maison de son futur beau-père pendant la période qui sépare les qiddoushin des nissou’in par l’expression : « [le fiancé] qui mange à la table de son beau-père… ». Cf. M Ketoubbot 1, 5.
104 Gn 29, 18-21.
105 Il y a une différence entre cette coutume locale et l’entrée de l’épouse dans la maison de son mari (likhnos), cf. A. Büchler, « The Induction of the Bride... », p. 82- 132, art. cit. n. 3.
106 On examinait alors le développement de la pilosité chez le garçon et chez la fille afin de s’assurer qu’ils étaient pubères, cf. infra.
107 TJ Ketoubbot 1,4, éd. Zuckermandel p. 261. Pour l’analyse de ce passage, cf. A. S. Hershberg, « The Betrothal and Nuptial Practices in the Talmud Period », p. 95-97, art. cit. n. 2. Selon l’avis d’un docteur de la Loi de l’époque des Tannaïm, les filles de Judée dont le fiancé-époux décédait avant les nissou’in devaient attendre au moins trois mois avant de se remarier. Ce délai était nécessaire afin de savoir si une grossesse n’était pas en cours, cf. M Ketoubbot 1, 5 ; TJ Ketoubbot 1,4 ; Yevamot 4, 10.
108 TB Ketoubbot 12a.
109 M Ketoubbot 1, 5. Voir aussi M Yevamot 4, 10.
110 Le montant (minimum) du douaire est plus élevé lorsqu’il s’agit d’une vierge, cf. M Ketoubbot 1, 2.
111 M Ketoubbot 1,1.
112 TJ Ketoubbot 1, 5, 25c.
113 En revanche, cette relation serait considérée comme une relation adultérine si la fiancée était enceinte d’un autre homme que son fiancé. Dans ce cas, elle ne pourrait jamais épouser aucun de ces deux hommes et l’enfant aurait le statut de mamzer (bâtard).
114 Il en va de même des activités, commerciales, économiques, financières de la femme, cf. M Ketoubbot 1, 10 ; 9, 4 ; Genèse Rabba 49 ; TJ Yevamot 13c ; TB Shabbat 62a.
115 T. Ilan a attiré l’attention sur le fait exceptionnel que cette ketoubbah mentionne à la fois le nom hébraïque et le nom grec de la femme, cf. « Premarital Cohabitation in Ancient Judea : The Evidence of the Babatha Archive and the Mishna (Ketoubbot 1, 4) », HTR, 86, 3, 1993, p. 247-264. Cependant, le prénom « Komais » est attesté uniquement comme un nom masculin, cf. G. E. Benseler et W. Pape, Wörterbuch der griechischen Zigennamen, 2 vol. Braunschweig, Vieweg, 1863 ; cf. 1, p. 690 ; P. M. Fraser et E. Matthews, A Lexicon of Greek Personnel Names, 1 : The Aegean Islands, Cyprus, Cyrenaica, Oxford, Oxford University Press, 1987, p. 269. Or, la ketoubbah de Salomé Komais apporte la preuve que ce nom était également un prénom féminin. Il me semble que ce cas particulier devrait inciter la communauté des chercheurs à s’intéresser davantage à cet aspect particulier de l’onomastique : celui des noms donnés tant aux filles qu’aux garçons. Un tel travail pourrait enrichir nos connaissances notamment sur le statut de la femme et la place qu’elle occupait dans les sociétés anciennes.
116 Il s’agit du « Papyrus Yadin 37 », cf. N. Lewis éd, The Documents..., op. cit., . 2, Greek Papyri, p. 76-82 et 130-133.
117 Sur cette clause, cf. N. Lewis, R. Katzoff et J. C. Greenfield éd., « Paryrus Yadin 18 », art. cit. n. 50, p. 239-242 ; A. Wasserstein, « A Marriage Contract from the Province of Arabia Nova : Notes on Papyrus Yadin 18 », Jewish Quarterly Review (dorénavant JQR), 80, 1989, p. 105-130. D’après A. Wasserstein, on ne devrait pas considérer le contrat signé entre Salomé Komais et son époux comme une ketoubbah, mais comme un contrat de mariage typiquement grec, cf. p. 121. Mais ce n’est pas l’avis de T. Ilan, « Premarital Cohabitation... », p. 253, art. cit. n. 115. En ce qui concerne les ketoubbot provenant du désert de Judée, cf. P. Benoit, J. T. Milik, R. de Vaux, Les Grottes de Muraba‘at…, 2, op. cit., 1961, p. 109-117 et 243-256 ; N. Lewis, The Documents, op. cit., 2, p. 76-82 et 130-133.
118 M Edouyot 4, 7.
119 En grec dans le texte.
120 TJ Ketoubbot 1, 5, 25c ; cf. aussi M Guittin 5, 7 ; TB Guittin 47b.
121 Cf. TJ Ketoubbot 1, 5, 25c.
122 L’exercice du jus primae noctis aurait deux conséquences graves. D’abord, en dépit de la contrainte exercée sur la femme, l’enfant qui pourrait naître à la suite de cette relation sexuelle aurait le statut de mamzer (bâtard). Ensuite, les mariés ne pourraient plus poursuivre leur vie conjugale : une séparation (divorce) serait obligatoire avec émission d’un guet.
123 Cf. R. Patai, « Jus Primae Noctis », Studies of the Center for Folklore Research, 4, 1974, p. 177-180. Cf. aussi I. Levi, « Hanoucca et le jus primae noctis », REJ, 30, 1898, p. 220-231 ; et plus récemment W. D. Howarth, « ‘Droit du Seigneur’ : Fact or Fantasy », Journal of European Studies, 1, 1971, p. 291-312 ; H. F. W. Schmidt-Bleibtreu, Jus Primae Noctis – Herrenrecht der ersten Nacht, Bonn, Rohrscheid, 1988.
124 À l’époque des Amoraïm on désapprouva les qiddoushin par la biah car on les considérait comme peu convenables, cf. TB Qiddoushin 12b.
125 Le terme ‛arayot, nudité, fait référence à l’interdiction des relations sexuelles avec les proches parents énumérés dans Lv 18 et les règles rabbiniques qui en découlent.
126 Malgré la manière dont est formulée la bénédiction, il est évident qu’il s’agit d’un décret d’origine rabbinique, cf. Rachi sur TB Ketoubbot 7b : « gazeru ‘al ha-yiẖud shel penuyah we-’af’arusah. Lo’ hittiru ‘ad shetikkanes la-ẖuppah u-bibrakhah ».
127 TB Ketoubbot 7b ; Kallah Rabbati chap. 1. La formule de cette bénédiction s’est conservée jusqu’à nos jours et continue à faire partie de la cérémonie du mariage juif.
128 TJ Ketoubbot 1, 6, p. 261.
129 Sur ces questions, voir L. M. Epstein, Sex in the Jewish Law, 1959 (hb) ; S. D. Goitein, « The Sexual Mores of the Common People », dans Society and the Sexes in Medieval Islam, A. Lufti Al-Sayyid-Marsot dir., Malibu, Cal., 1979, p. 43- 61 Pour une comparaison avec les sociétés voisines, cf. également J. E. G. Whitehorne, « Sex and Society in Greco-Roman Egypt », Actes du XVe Congrès International de Papyrologie, 4, Bruxelles, 1979, p. 240-246 ; K. J. Dover, « Classical Greek Attitudes to Sexual Behavior », Arethusa, 6, 1973, p. 59-73.
130 Cf. D. Daube, « Historical Aspects of Informal Marriage », Revue Internationale des droits de l’Antiquité, 25, 1978, p. 95-107.
131 Cf. Ex 21, 7 ; Dt 22, 16.
132 Cf. AJ, 19, 9, 1, p. 354. Voir N. Cohen, « Agrippa I and De Specialibus Legibus IV, 151-159 », Studia Philonica Annual, 2, 1990, p. 72-77 et note 15.
133 TB Qiddoushin 41a et 81b. Cf. aussi les Tosafot sur ce passage. On constate qu’au Moyen Âge, les juifs de la France du Nord ignorent cette règle. Le Tossafiste fait remarquer qu’un tel mariage est valide bien qu’il soit illégal. Il ajoute que dans des conditions particulières on devrait permettre de tels mariages surtout si le risque est de laisser célibataires les filles de situation modeste.
134 On ignore si l’origine de cette pratique est une taqqanah (décret rabbinique) ou une coutume populaire (minhag) qui se serait installée en Judée. Bien qu’il ne soit pas d’origine biblique, le me’oun (refus) est une pratique courante et bien connue à l’époque de la Mishnah, cf. E. E. Urbach, La halakhah, ses origines et son évolution, Tel Aviv, Éditions Modane, Yad la-Talmud, 1984, rééd. 1996, p. 29-30 et p. 243 note 12 (hb). Sur l’histoire de l’institution du me’oun, cf. Y. Dinari, « Histoire de la législation relative au me’oun », Diney Israël, 10-11, 1981-1982, p. 319-345 (hb). Elle a continué à fonctionner pendant plusieurs siècles, cf. K. R. Stow, « Innovation through Conservatism : Me’un (Refusal to Marry) in the Roman Ghetto in the 16th and the 17th Centuries », dans Sexuality and the Family in History, Collected Essays, I. Bartal et I. Gafni dir., Jérusalem, Merkaz Zalman Shazar, 1998, p. 131-144 (hb).
135 T Yevamot 13, 1 ; TB Yevamot 108a.
136 M Yevamot 13, 2.
137 T Yevamot 13, 1.
138 On connaît deux versions de ce type de documents, une courte et une longue, cf. TJ Yevamot 13, 1 TB, Yevamot 107a-108b.
139 M Yevamot 13, 4. D’après la Torah, un prêtre doit épouser une vierge.
140 T Yevamot 13, 3 ; TB Yevamot 89b ; T Ketoubbot 11,4.
141 Cf. TB Niddah 52a. Mais, selon TJ Yevamot 3, 1, 13c, il s’agirait de la bru de Rabbi Yishmael.
142 M Yevamot 13, 1 ; TB Yevamot 107a. Sur ce point, cf. H. Z. Reines, « The Marriage of Minors in the Talmud », dans Zvi Scharfstein Jubilee Volume, Z. Ravid dir., Tel Aviv, 1970, p. 191-200 (hb).
143 T Yevamot 13, 1.
144 S. W. Baron, Histoire d’Israël, vie sociale et religieuse, trad. française de V. Nikiprowetzky, Paris, PUF, 1957, 2, p. 892-894 ; Sh. Safrai, Juifs et judaïsme à la fin du Second Temple et à l’époque de la Mishnah, Jérusalem, éd. Institut Z. Shazar, 1983, p. 73 (hb) ; Id., « Home and Family », dans The Jewish People in the First Century (Compendia Rerum ludaicarum ad Novum Testamentum), Sh. Safrai, M. Stern et al. dir., 2, Amsterdam, 1976, p. 728-792. En revanche, selon T. Ilan, la documentation dont nous disposons ne permet pas d’affirmer que la majorité des filles étaient mariées à l’âge de douze ans. Nombre de filles restaient célibataires jusqu’à l’âge de vingt ans et on les considérait comme de beaux partis. L’auteur s’appuie sur de nombreux textes aggadiques. Cf. Jewish Women in Greco-Roman Palestine : An Inquiry into Images and Status, Tübingen, 1995, p. 67-69.
145 Yankelewitz, « L’importance du statut social et de l’ascendance familiale (yiẖus) dans la société juive », Oummah we-Toldoteyhah, Jérusalem, 1983 (hb).
146 Dans la société romaine les filles étaient souvent mariées avant d’avoir atteint l’âge légal de douze ans, voire avant la puberté et ce mariage, très précoce, était consommé, parfois même avec violence, cf. A. Rousselle, « Gestes et signes de la famille dans l’Empire romain », dans Histoire de la famille, op. cit., p. 237-242. Cf. aussi M. Durry, « Le mariage des filles impubères à Rome », Revue des Études Latines, 47 bis, 1969, p. 17-25. Cependant, chez les juifs, à la différence des Romains, la consommation du mariage était interdite avant la puberté de la fille. Voir n. 156.
147 A. Shremer, « Eighteen Years to the Huppah ? The Marriage Age of Jews in Eretz Israël in the Second Temple, Mishna and Talmud Periods », dans Sexuality…, op. cit., p. 43-70 (hb). Cependant selon certains critiques les garçons se mariaient dès l’âge de treize ans et en tout cas bien avant dix-huit ans ; L. J. Archer, Her Price is Beyond Rubies. The Jewish Woman in Greco-Roman Palestine, Sheffield, 1990, p. 151-152 ; Y. D. Gilat, Studies in the Development of the Halakhah, op. cit., p. 20 et suiv.
148 Testament d’Issacar 3, 5 Siracide 42, 12 (à comparer avec Sanhedrin 100b) ; M Ketoubbot 3, 5 (passage datant de la fin du second Temple).
149 ARN Version A, chapitre 6 ; Version B, chapitre 13.
150 C’est l’explication qu’il donne à son célibat lorsqu’on lui reproche d’avoir eu l’audace d’affirmer : « Celui qui s’interdit de procréer porte atteinte à l’image divine car il est dit : “C’est à l’image de Dieu que l’être humain fut créé” », cf. T Yevamot 8, 4 éd. Zuckermandel, p. 250 ; TB Yevamot 63b. En ce qui concerne les femmes, cf. M et TJ Sotah 3, 4.
151 . TB Sotah 17a ; Sanhedrin 76b ; Bereshit Rabba 22, 404-406 et surtout 68, 771- 774 ; TB Yevamot 62a-64b.
152 Cf. aussi Tobit, 4, 13 et suiv. ; Siracide 7, 25 ; Testament de Nephtali 8, 9 ; Contre Appion, 2, 193-203. En ce qui concerne l’attitude de Philon, voir I. Heinemann, Philon griechische und jüdische Bildung, 1962, p. 261-265.
153 E. E. Urbach, « Ascétisme et souffrance dans la tradition rabbinique », dans Mélanges offerts à Isaac Baer, Jérusalem, 1951, p. 48-68 (hb). I. Heinemann, « L’interdiction de l’ascétisme dans tradition la rabbinique », ibid., p. 265 note 3 (hb).
154 Cf. E. Qimron, « Celibacy in the Dead Sea Scrolls and the Two Kinds of Sectarians », The Madrid Qumran Congress, 2, 1992, p. 287-294 ; J. M. Baumgarten, « The Qumran-Essene Restrains on Marriage », dans Archaeology and History in the Dead Sea Scrolls (Jsot/Asor M.S. 2), L. H. Schiffman dir., Sheffield, JSOT Press, 1990, p. 13-24. Cependant, dans un article récent, J. Strugnell conclut que la documentation littéraire et archéologique dont nous disposons contient des données contradictoires et ne permet en aucun cas de favoriser l’une ou l’autre des deux thèses (pour ou contre le célibat à Qumrân), cf. « More on Wives and Marriage in the Dead Sea Scrolls : (4Q416 2ii21 [cf. I Thess 4 : 4] and 4QMMT §B) », RQ, 65-68, 17, 1996, p. 537-547. Pour un état de la question, cf. A. Shemesh, « 4Q271.3 : A Key to Sectarian Matrimonial Law », Journal of Jewish Studies (dorénavant JJS), 49, 1998, p. 244-263.
155 Le lévirat (yibboum) ainsi que la cérémonie du déchaussement (ẖalitsah) font partie de cette législation.
156 M Niddah 6, 2 et 5, 8. Pour l’analyse de cette question, cf. Y. D. Gilat, Studies in the Development of the Halakhah, op. cit., p. 19-32. Nous avons cité plus haut T Ketoubbot 1, 4, éd. Zuckermandel, p. 261 : « En Judée il était d’usage d’examiner (mefashpeshtn) le corps du marié et celui de la mariée une heure avant qu’ils n’entrent sous le dais nuptial... »
157 Cf. Codex Justinianus 5, 60, 3. Cf. B. Cohen, Jewish and Roman Law…, op. cit., vol. 2, p. 3.
158 La question de la majorité vis-à-vis de la loi juive semble préoccuper la communauté de Qumrân également, cf. S. B. Hoenig, « On the Age of mature Responsability in IQSa », JQR, 48, 4, 1958, p. 371-375.
159 Bien que cet âge soit devenu dans la halakhah post-talmudique celui de la majorité pour les filles, il n’est jamais explicitement mentionné comme tel dans les textes du Talmud. En revanche, il revient indirectement dans un certain nombre de passages talmudiques par rapport à des lois spécifiques, cf. TB Niddah 46a et passim.
160 Comme par exemple les lois relatives aux vœux prononcés à cet âge, cf. M Niddah 5, 6.
161 Maimonide a retenu ces définitions, cf. Yad ha-Hazaqah, ’Ishut 2 : 1. Pour les termes de qetana, na‛arah, bogeret, cf. M. A. Friedman, Jewish Marriage in Palestine. A Cairo Geniza Study, 1, Tel Aviv-New York, 1980, Hotsa’at ha-kibuts ha-me’uha, p. 217, n. 3 ; B. J. Bamberger, « Qetanah, Na‛arah, Bogereth », HUCA, 32, 1961, p. 281-294.
162 TB Ketoubbot 39a et passim.
163 Cf. S. Assaf, Les Responsa des Gueonim, Jérusalem, 1942, p. 122 (hb). Ceci correspond aux textes des She’iltot, sect. 59 : la fille est mineure (qeṯanah) jusqu’à l’âge de onze ans et demi ; elle est na‛arah entre onze ans et demi et douze ans et devient bogeret à partir de douze ans, cf. She’iltot, S. Mirsky éd., Jérusalem, 1963,2, 184-185, (sect. 67) et notes.
164 M. Margaliot, Hilkhot Eretz Israel min ha-Genizah, Jérusalem, 1973, p. 45.
165 Cf. M Ketoubbot 4, 4 ; TB Qiddoushin 44a. S. Lieberman, Tosefta Kifshutah, VIII, 959. En ce qui concerne le mariage des mineurs dans la législation talmudique, cf. H. Z. Reines, « The Marriage of Minors in the Talmud », p. 191-200 (hb), art. cit., n. 142 ; R. Katzoff, « The Age at Marriage of Jewish Girls during the Talmudic Period » (hb), dans Marriage and the Family in Halakhah and Jewish Thought, M. A. Friedman dir., Te‘uda XIII, Tel Aviv University, 1997, p. 9-18 (hb). Pour un aperçu général de la question, voir T. Meacham, « Marriage of Minors Girls in Jewish Law : A Legal and Historical Overview », dans Jewish Legal Writings by Women, M. D. Halpern et Sh. Safrai dir., Jérusalem, 1998, Urim Publications, p. 23-37.
166 Cf. J. Neusner, « From Scripture to Mishnah : The Origin of the Mishnah Divsion of Women », JJS, 30, 1979, p. 140 ; J. R. Wegner, Chattel or Persan ? The Status of Women in the Mishnah, Oxford, Oxford University Press, 1988, p. 17-18.
167 TB Niddah 46a et 48b.
168 Cf. Maïmonide, Mishné Torah, Yad ha-Hazaqah, Hilkhot ishshout.
169 À l’époque contemporaine, les communautés juives se réfèrent à la législation de leur pays respectif pour fixer l’âge de la majorité en matière de mariage. L’État d’Israël, par des lois passées à la Kneset en 1950 puis en 1960, a fixé l’âge de la majorité à dix-sept ans.
170 Cf. R. Katzoff, « The Age at Marriage of Jewish Girls during the Talmudic Period », dans Marriage and the Family..., op. cit., p. 9-18 (hb).
171 Cf. P. Laslett (cité par Katzoff), « Family and Household as Work Group – Areas of Traditional Europe Compared », dans Family Forms in Historic Europe, R. Wall dir., Cambridge-New York, Cb. University Press, 1983, p. 513-563. Selon R. M. Smith, cet écart d’âge s’est maintenu au fil des siècles et semble persister dans ce type de mariage jusqu’à nos jours, cf. « The People of Tuscany and their Families in the Fifteenth Century », Journal of Family History, 6, 1981, p. 107-128.
172 Magen Abot, I. Last éd., Londres, 1909, p. 30, sec. 5, s’appuyant sur Pesaẖim 27b.
173 Sefer ha-Manhig, I. Raphael éd., Jérusalem, 1978, 1, p. 537, 539 sec. 105-106. Sur cette question, cf. H. H. Pollack, « Why the ’Erusin and the Nissu’in were combined ? A Study in Historical Causation », World Congress for Jewish Studies, 9C, 1986, p. 47-54.
174 A. Ch. Freimann, The Order of Betrothal and Marriage in the Post-Talmudic Period Jérusalem, 1945, réimpr. Jérusalem, Mosad ha-rav Kook, 1980 (hb).
175 En revanche, la polyandrie n’était pas admise. Mais, certaines circonstances très particulières pouvaient conduire la femme à se trouver involontairement dans une telle situation, cf. Sh. Friedman, « The Case of the Woman with two husbands in Talmudic and Ancient Near Eastern Law », Shenaton Ha-Mishpat Ha-Ivri 2, 1975, p. 360-382 (hb).
176 Pour d’autres exemples, cf. A. Gelin, « Le passage de la polygamie à la monogamie. Étude Biblique », dans Mélanges E. Podechard, Lyon, 1945, p. 134-146.
177 Cf. S. W. Baron, Histoire d’Israël…, op. cit., 1, p. 151 et p. 478, notes 14 et 16 ; 2, p. 892-896 et 898 et suiv. Cf. aussi Encyclopaedia Judaica, « Monogamy », vol. 12, col. 259.
178 Cf. L. M. Epstein, Marriage Laws in the Bible and the Talmud, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1942, p. 12 et suiv. ; E. Neufeld, Ancient Hebrew Marriage Laws, Londres, Longmans, Green and Co, 1944, p. 118 et suiv. ; Y. Y. Neubauer, Histoire des lois relatives au mariage dans la Bible et dans le Talmud, Jérusalem, Magnes, 1999 (paru pour la première fois en allemand en 1920, cet ouvrage a été consulté dans sa traduction hébraïque) ; D. R. Mace, Hebrew Marriage, Londres, Philosophical Library, 1953 ; J. Selden, Jewish Marriage Law. The Uxor Hebraica, Translated with a commentary by J. R. Ziskind, Leyde, Brill, 1991. Cf. aussi A. Roth, « Histoire de la monogamie », dans Michael Guttmann Memorial Volume, 1946, p. 114-136 ; M. D. Herr, « Actualisation des Écritures et intolérance dans la Judée du Ier siècle », dans Les Retours aux Écritures, Fondamentalismes présents et passés (BEHE. R 99), E. Patlagean, A. Le Boulluec dir., Louvain, Peeters, 1993, p. 386-387.
179 En ce qui concerne la bigamie à l’époque de la Mishnah, cf S. Lowy, « The Extant of Jewish Polygamy in Tanaitic Times », JJS, 9, 1958, p. 115-138.
180 TB Soukkah 27 a. Graetz identifie ce majordome avec Yoseph ben Simlai mentionné dans TB Shabbat 121b. Cf. aussi S. Klein, Beiträge zur Geographie und Geschichte Galiläas, Leipzig, 1909, p. 66, note 1.
181 T Yevamot 1, 10, éd. Zuckermandel, p. 241.
182 Selon Sh. Safrai, à l’époque des Tannaïm et des Amoraïm, on ne recense aucun cas de bigamie dans la classe des sages. Quant à celui du frère du patriarche, il ne constitue pas une exception d’après l’auteur, car ce frère n’était pas un docteur de la Loi mais un homme simple, cf. Juifs et judaïsme…, op. cit., p. 70.
183 T Ketoubbot 5, 1, éd. Zuckermandel, p. 266.
184 Sur le statut de la fiancée-épouse d’un prêtre, cf. A. Büchler, « The Jewish Betrothal and the Position of a Woman Betrothed to a Priest in the First and Second Centuries », dans A. Büchler Memorial Volume, op. cit, p. 126-159 et p. 353 n. 38.
185 AJ, 17, 14 ; BJ 1, 477.
186 1 Timothée 3, 2 ; 1 Corinthien 7.
187 D. Daube, The New Testament and Rabbinic Judaism, Londres, 1956, surtout p. 75 et suiv., concernant le christianisme ancien et son attitude hostile à l’égard de la polygamie de manière générale.
188 Cf. H. J. Schoeps, « Ehebewertung und Sexualmoral der spâten Juden-christen », dans Studia Theologica, 2, 1949, p. 99-101.
189 Cf. Dial. 1, 134 ; 4, 141.
190 TJ et TB à la fin du traité Yevamot ; TB Ketoubbot 62a-b.
191 Cf. ARN ch. II, version B, éd. S. Schechter, p. 5 et les références supplémentaires données par l’éditeur.
192 ARN Version B, II ; Targoum de Ruth 4, 26 et de nombreuses autres aggadot.
193 Sur cet aspect de la question, cf. L. M. Epstein, Marriage Laws…, op. cit., p. 19 ; Z. W. Falk, Mariage et divorce…, op. cit., p. 10 et suiv.
194 Cf. TB Yevamot 37b, 65a-b.
195 M. A. Friedman, Jewish Polygyny in the Middle Ages : New Documents from the Cairo Genizah, Jérusalem, Bialik Institute, Tel Aviv University, 1986, p. 11 et suiv. (hb). Sans toutefois établir de comparaison entre la Babylonie et le pays d’Israël, D. Daube considère, lui aussi, que la polygynie en milieu juif n’était pas un phénomène courant ; bien au contraire, elle aurait été fortement désapprouvée, cf. « Concessions to Sinfulness in Jewish Law », JJS, 10, 1959, p. 1-13, spéc. p. 6. Cependant, L. M. Epstein brosse un tableau différent, cf. Marriage Laws…, op. cit, 1942, p. 12-25.
196 Cf. TB Yevamot 65a.
197 Cf. M. A. Friedman, Jewish Polygyny…, op. cit., p. 7-8.
198 Cf. S. D. Goitein, A Mediterranean Society : The Jewish Communities of the Arab World as Portrayed in the Documents of the Cairo Geniza, Berkeley-LosAngeles-Londres, 1967-1983, 3, p. 147-150, 205-211, 270 ; notes p. 458 et 469-471.
199 Cf. M. A. Friedman, « Polygyny in Jewish Tradition and Practice : New Sources from the Cairo Geniza », PAAJR, 49, 1982, p. 33-68 ; Id., « The Inheritance Rights of a Bigamist : Two Responsa from the Geniza », Diney Israel, 13-14, 1986-1988, p. 239- 262 (hb).
200 Cf. M. A. Friedman, « The Monogamy Clause in Jewish Marriage Contracts », Perspectives in Jewish Learning, 4, 1972, p. 20-40 ; Jewish Polygyny in the Middle Ages, Bialik Institute, Jérusalem, Tel Aviv University, 1986 (hb).
201 Cf. S. Z. Havlin, « New Light on the Enactments of Rabbenu Gershom Meor ha-Golah – Their Authorship, Scope and Spread », Shenaton ha-Mishpat ha-Iwry, 11-12, 1984-1986, p. 317-336 (hb) ; Y. T. Assis, « Le décret de Rabbenu Gershom et la polygamie en Espagne », Zion, 446, 1981, p. 251-277 (hb). Cf. aussi P. Tishbi, « L’interdiction de pratiquer la bigamie a-t-elle été décrétée par Rabbenu Gershom ? », Tarbiz, 34, 1965, p. 49-55 (hb). Au sujet des taqqanot (décisions juridiques d’origine rabbinique) de Rabbenu Guershom, et tout particulièrement en ce qui concerne la question de la polygamie/monogamie à son époque, cf. A. Grosman, Hakhmey Ashkenaze ha-Rishonim, Jérusalem, 1981, p. 132, 147 et suiv., ainsi que la bibliographie qui y est citée.
202 Cf. la bibliographie citée supra ainsi que M. A. Friedman, Polygyny…, et l’article de A. Reate qu’il signale : « Histoire de la monogamie chez les Juifs », dans Mélanges offerts à la mémoire du Prof. Y. M. Ha-Cohen Gutman, Budapest, 1946, p. 114-136, que je n’ai pas pu consulter.
203 L’étendue des biens de Babatha et de Salomé Komais ainsi que les actes de reconnaissance de dette des maris envers leurs épouses, trouvés dans leurs archives, en témoignent.
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La construction de la famille juive : Entre héritage et devenir
Ce livre est cité par
- Andreoni, Luca. Gasperoni, Michael. (2019) Histoire de la famille et démographie historique des juifs de l’antiquité à nos jours : approches historiographiques. Annales de démographie historique, n° 136. DOI: 10.3917/adh.136.0005
- (2004) Librairie. Vingtième Siècle. Revue d'histoire, no 83. DOI: 10.3917/ving.083.0213
La construction de la famille juive : Entre héritage et devenir
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