1 L’arrivée de femmes dans la magistrature s’est-elle traduite par une manière différente de traiter les femmes criminelles... et plus généralement par une pratique différente de la justice ?

2La réponse à cette question présente certaines difficultés. L’idée de s’intéresser à l’influence éventuelle du genre sur la justice est immédiatement associée à la mise en cause de l’impartialité du juge. Quand la question est abordée avec des femmes magistrales, nombre d’entre elles réagissent vivement en disant : « Je vous mets au défi de trouver une différence entre un jugement rendu par un homme et un jugement rendu par une femme », ou encore « je suis magistrat avant d’être femme ». On peut aussi rappeler la réaction de madame Rozès, première femme première présidente de la Cour de cassation. Interrogée par un journaliste, elle raconte qu’il y a une question qu’on lui pose parfois et qui continue à « la mettre hors d’elle ».

C’est quand on me demande si, en tant que femme, j’appliquais le droit différemment. On confond la loi et le magistrat. Je n’ai jamais fait quoi que ce soit dans mes fonctions guidée par quelque chose de féminin1.

3La deuxième difficulté est que le juge n’intervient pas souvent seul mais en formation collégiale, dont les délibérations ne sont pas publiques. Il n’y a donc aucun moyen d’identifier, pour une même affaire, la position des uns et des autres, plus précisément des hommes et des femmes, comme c’est le cas pour les cours suprêmes nord-américaines par exemple. Cependant, il y a des juges qui travaillent seuls, juges aux affaires familiales, juges des enfants, juges d’instance, ce qui devrait théoriquement permettre de faire certaines observations.

4 Il y a enfin une certaine réticence des chercheurs à envisager la question de la différence des femmes car, en général, lorsqu’elle est mise en avant, c’est pour les assigner à des positions moins valorisées2.

5Cependant, ces difficultés ne sauraient empêcher d’explorer la question en prenant appui sur les quelques travaux menés en France ou dans des pays de droit civil d’une part, et dans ceux, un peu plus nombreux, menés dans les pays de common law, et en allant au-delà de la question des pionnières pour analyser la relation entre le genre des juges et le jugement. En France, s’il existe des travaux sur la situation des femmes dans la magistrature3, la genèse de l’entrée des femmes, il n’existe pratiquement pas de travaux portant spécifiquement sur une approche de genre de l’exercice des différentes fonctions de magistrat. On dispose néanmoins de quelques indications, glanées au cours de nos recherches.

Genre et jugement : des pionnières conformistes ?

6La question de la différence éventuelle de la pratique des femmes juges renvoie d’abord à une autre question : différentes par rapport à quoi ? Par rapport à un magistère exercé exclusivement par des hommes jusqu’en 1946. Le sexe masculin faisait partie intégrante du modèle du juge ou du procureur et il est peu probable que rien ne transparaissait de leur genre masculin dans leur manière d’exercer la justice. L’exercice de l’autorité, que ce soit au sein de la famille ou dans la société, était une prérogative masculine. L’existence de stéréotypes de genre qui entachaient l’exercice de la justice et du droit a été identifiée et dénoncée dans beaucoup de pays. Les stéréotypes de genre étaient très présents chez nombre de magistrats hommes à l’égard des femmes en général, qu’elles prétendent devenir magistrates ou qu’elles soient criminelles.

7En France, même si l’égalité formelle des hommes et des femmes a progressé à grands pas au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, les stéréotypes de genre sont toujours très présents chez beaucoup d’hommes magistrats à l’égard des femmes. L’idée de la différence des femmes, de leur spécificité et, d’une certaine manière, de leur moindre aptitude à exercer certaines fonctions était bien ancrée dans l’esprit de nombre d’hommes politiques et de magistrats, notamment au moment où a été débattue la première proposition de loi devant permettre aux femmes de devenir magistrates. D’emblée a été évoquée la compétence particulière des femmes qui les rendait particulièrement aptes à être juges des enfants et qui par conséquent était moins bien utilisées dans les autres fonctions. Ce qui s’est traduit, en 1945, par la proposition de loi restrictive de Robert Lecourt, qui voulait limiter l’accès des femmes au siège et aux fonctions de juge des enfants. Dans l’exposé des motifs, il était rappelé que ce sont les qualités propres de la femme qui la rendent, dans certaines catégories d’affaires, « supérieure » à l’homme. « Dans les questions qui touchent à l’enfance délinquante, dans toutes celles qui ont trait à la protection de la famille, elle est plus compétente pour rechercher les solutions que la justice commande. » On voit très bien les risques liés au discours sur la différence qui, dans un certain contexte, est à double tranchant ; c’est un argument pour justifier l’intégration des femmes mais c’est aussi un argument pour les limiter à un secteur particulier, pas forcément le plus prestigieux. Car on aurait pu développer un argumentaire symétrique sur la nécessité d’avoir des juges des enfants hommes.

8Les femmes criminelles ont « bénéficié » des stéréotypes de genre des magistrats masculins. Elles ont notamment bénéficié de l’indulgence sélective des juges lorsqu’elles étaient mères de famille, au nom du besoin que leurs enfants ont de leur mère. En revanche, les juges ont puni et punissent encore avec une rigueur particulière les « mauvaises mères » maltraitant leurs enfants4. La question posée est donc de savoir si les femmes juges se sont comportées comme leurs collègues – c’est-à-dire si elles ont adopté l’attitude que l’on peut qualifier de paternaliste de leurs collègues masculins, de bienveillance dans certaines affaires et d’extrême rigueur dans d’autres.

9Comme cela a été noté pour d’autres pionnières5, les premières femmes juges se sont efforcées de ne pas se distinguer des hommes, de ne pas prêter le flanc à des critiques. « Au début on a toujours le sentiment d’être attendue au tournant ; c’est la loi de tout défrichement », dit cette magistrale entrée dans la magistrature parmi les toutes premières, à la fin des années 1940. Les pionnières ont eu beaucoup de contraintes qui n’existent plus – ou quasiment plus – aujourd’hui.

10Elles reconnaissent volontiers qu’elles ont dû batailler pour s’imposer mais ajoutent très vite que cela n’a pas duré. Elles avaient à prouver qu’elles ne correspondaient pas aux stéréotypes encore largement en vigueur dans la magistrature et dans la société concernant les femmes, dont on trouve des exemples dans les rapports des jurys du concours d’entrée dans la magistrature. Les femmes sont « desservies par le timbre et le volume de leur voix, trop timides ou trop nerveuses » (1950). « Elles n’ont pas les qualités d’autorité, de raisonnement, de présence d’esprit et de maîtrise de soi qui paraissent indispensables dans l’exercice des fonctions judiciaires. »

11Les premières ont tout fait pour faire oublier leur état de femmes.

12Au soupçon d’absentéisme supposé être imposé aux femmes « tant par la nature que par les maternités », les femmes vont répondre, certaines en restant célibataires – 29,5 % de célibat parmi les femmes recrutées entre 1945 et 19586 –, d’autres en limitant leur descendance, enfin en se faisant un point d’honneur à n’être quasiment jamais absentes. « Je crois que je serais venue travailler sur une civière », indique Simone Rozès7. Madame X, première femme à avoir été nommée à la cour d’appel de Y, raconte : « J’ai toujours fait très attention à ce qu’ils [mes collègues masculins] n’aient pas à me remplacer. » Faire disparaître la femme au profit du magistrat dans les relations avec les collègues de sexe masculin apparaissait comme une nécessité à cette femme, ayant terminé sa carrière comme haut magistrat, qui nous a fait part de sa satisfaction le jour où l’un de ses collègues l’a appelée « mon vieux », cette appellation signifiant qu’elle était reconnue comme un magistrat et non pas comme une femme magistrat.

13Cette pression au conformisme, un certain nombre de femmes disent l’avoir expérimentée dans la manière même d’exercer leurs fonctions, de déployer leur autorité, et ce d’autant plus qu’elles occupaient des fonctions considérées comme « masculines », celle de juge d’instruction, en particulier :

Comme juge d’instruction, il fallait absolument qu’on donne une image qui soit celle d’un juge d’instruction et non pas celle d’une femme juge d’instruction, parce que sinon on était définitivement vouée aux gémonies. Il fallait rentrer dans le moule. Tout ce qui tournait autour de l’autorité a toujours été mis en avant avec, notamment, une vision de l’autorité parfaitement restrictive, autorité liée à la force, à la présence physique, à la force de la voix, à un tas d’attributs masculins, alors que l’autorité, ça peut être tout à fait autre chose, ça. Maintenant on s’aperçoit qu’on n’a pas besoin de monter la voix, de taper du poing sur la table ; l’efficacité peut passer par une maîtrise absolue des questions que vous posez, par une notation sur les PV absolument rigoureuse, qui amène au même résultat que la crainte que vous inspirez » (interview femme ayant été juge d’instruction dans les années 1970)8.

14Au soupçon de faiblesse dans la fixation des peines, ont-elles répondu en se montrant plus répressives ? Un témoignage tendrait à montrer que les femmes ne sont ni particulièrement tendres ni laxistes : Maurice Aydalot, ancien premier président de la Cour de cassation, raconte que, dans une enquête qu’il avait effectuée auprès des femmes magistrats au début des années 1960, il est apparu que « beaucoup d’entre elles étaient surprises de la tendance généralement très bienveillante de leurs collègues masculins en matière de répression9 ».

15Il n’existe pas d’enquête sur les condamnations suivant le genre des juges, mais des travaux sur le traitement pénal des femmes délinquantes et criminelles, menés notamment au CESDIP dans les années 1980 et 1990. L’importance de la représentation que les magistrats ont « de la femme, de son rôle social, de sa nature plus ou moins violente, plus ou moins malléable » a été soulignée10. Les hommes ont tendance à considérer les femmes comme des objets psychologiques fragiles et donc à les protéger de la répression. Une enquête statistique très précise confirme que les femmes bénéficient d’un traitement pénal plus favorable que les hommes, se manifestant notamment par un « moindre recours à leur égard à toute forme de mise à l’épreuve et notamment à toute forme d’enfermement carcéral11 ».

16Cependant, les disparités entre les sexes ont tendance à s’atténuer dans le temps12. Les femmes juges ont-elles joué un rôle particulier dans cette évolution ? Probablement, mais il est difficile de répondre avec certitude. D’autant plus qu’un autre paramètre a certainement interféré : la création, en 1959, du Centre national d’études judiciaires, transformé ultérieurement en École nationale de la magistrature qui, en organisant la formation des magistrats au sein d’une école, a contribué à homogénéiser les comportements13.

Genre et jugement dans d’autres pays de droit civil : plutôt des approches qualitatives

17Dans les pays de droit civil, quelques travaux traitent de l’impact du genre des juges sur la manière de rendre la justice. Peu de chercheurs se sont livrés à des études visant à corréler statistiquement le genre et l’issue des jugements, à la différence de ce qui s’est fait dans les pays de common law. En Allemagne, une enquête, menée en 1993 sur les juges hommes et femmes en matière de fixation des peines et dont une des hypothèses était que les femmes seraient plus intéressées par la réintégration des prévenus que par l’affirmation de leur autorité, n’a pas permis de mettre en évidence de différences significatives suivant le sexe des juges14. Mais une autre enquête sur les condamnations pour meurtre a montré une corrélation entre la participation de femmes juges dans le procès et les chances plus grandes pour les criminels de sexe masculin d’avoir une condamnation clémente... que pour les criminelles de sexe féminin15...

18Ce sont davantage des approches qualitatives qui ont été réalisées. Des recherches qualitatives, menées en Amérique latine, et particulièrement au Brésil et en Argentine, font apparaître certaines différences dans les attitudes des hommes et des femmes. Juges et avocats, interviewés dans une enquête sur la justice de la famille à Rio de Janeiro à la fin des années 1990, estiment que les femmes juges sont plus dures à l’égard des demandes de pension alimentaire faites par des femmes pour elles-mêmes que leurs collègues masculins. Elles auraient tendance à évaluer la situation des femmes à l’aune de leur propre « réussite », c’est-à-dire à privilégier une logique d’égalité, rompant ainsi avec l’attitude de protection traditionnellement associée au paternalisme. Les juges femmes auraient aussi plus souvent recours aux experts que leurs collègues masculins pour justifier leurs décisions16.

19En Argentine, une recherche menée sur les différences de genre dans les tribunaux de la famille met en évidence certaines différences dans l’exercice de la justice : ainsi les femmes auraient davantage une approche pluridisciplinaire des affaires de droit de la famille, ce qui leur permettrait d’accroître leur confiance en elle-même et de voir les problèmes de famille dans toute leur complexité. En outre, interrogés sur les qualités du juge idéal, les réponses des juges de la famille hommes et femmes ne sont pas exactement identiques. Si hommes et femmes valorisent également l’empathie, la sensibilité au contexte, l’humilité, l’absence de préjugés, l’honnêteté, la connaissance de la loi, les qualités mises spécifiquement en avant par les femmes sont le savoir multidisciplinaire, l’importance du care, la conception du travail comme service public. À l’inverse, les qualités qui sont clairement valorisées par les hommes sont l’objectivité, l’égalité d’humeur, l’équidistance à l’égard des conjoints, l’aplomb, l’attention et la modération17.

20Le tableau ainsi tracé à partir d’informations parcellaires est pour le moins impressionniste ; il suggère néanmoins que les juges hommes et femmes ne perçoivent pas ou ne conçoivent pas leur magistère tout à fait de la même manière, du moins dans certains domaines.

Genre et jugement dans les pays de common law : davantage d’approches statistiques

21Les pays où la réflexion sur la différence des femmes juges s’est davantage développée sont principalement les pays de common law, pays où la magistrature est restée longtemps très masculine et l’est encore assez largement, même si toutes les magistratures se féminisent. Ce sont des pays où les juges sont élus/sélectionnés parmi les juristes confirmés, et plus précisément parmi les avocats. Ce dispositif a plutôt favorisé la reproduction à l’identique, particulièrement visible en Angleterre. Ce manque de diversité de la magistrature a suscité des réactions, notamment chez certaines justices des cours suprêmes mais aussi chez des universitaires, qui considèrent que le peu de diversité sociale des juges pose problème. C’est bien ce que notait un universitaire anglais en 1977, qui dénonçait le recrutement trop limité de la magistrature. « Ces juges, par leur éducation, leur formation et l’exercice de leur profession de barrister, ont acquis un ensemble d’attitudes, de croyances et de principes surprenant par leur homogénéité et qui représentent pour eux l’intérêt public18. »

22En Amérique du Nord, notamment au Canada, la question de l’influence du genre des juges sur la mise en œuvre de la justice a été abordée par certaines juges elles-mêmes, notamment des juges de Cour suprême, à travers des prises de position publiques, mais aussi dans les jugements et les opinions qu’elles rédigent. Mais toutes les juges de Cour suprême ne sont pas prêtes à reconnaître l’existence d’une women voice. Ainsi Sandra O’Connor, première femme nommée à la Cour suprême des États-Unis en 1981, a qualifié la question de savoir si les femmes avocats ou juges « parlaient d’une voix différente » de question « dangereuse et indémontrable19 ».

23En revanche, la première femme nommée à la Cour suprême du Canada en 1980, Bertha Wilson, a prononcé un discours célèbre en 1990 à la Osgoode Law School de Toronto, intitulé : « Will women really make a différence20 ? » Il s’agit d’un discours extrêmement mesuré, soulignant la difficulté d’être vraiment impartial et faisant le point de la réflexion menée aux États-Unis et au Canada sur le sujet. L’argumentaire de Bertha Wilson se fonde sur deux propositions : la première est que les femmes voient le monde de façon différente ; la deuxième, qui en dérive, est que, en introduisant leur regard différent, les femmes contribuent à accroître la neutralité et l’impartialité du tribunal. Elle considère que la simple présence de femmes au siège aura des répercussions non seulement sur le processus de la décision judiciaire mais aussi sur l’évolution du droit. Elle a été l’auteur d’un certain nombre de décisions importantes, notamment celle ayant conduit à la dépénalisation de l’avortement. Selon la juge Wilson, il est « probablement » impossible pour un homme d’imaginer une réponse au dilemme de l’avortement, « non seulement parce qu’il se situe en dehors du domaine de son expérience personnelle, mais aussi parce qu’il ne peut y réagir qu’en l’objectivant et en éliminant par le fait même les éléments subjectifs de la psyché féminine qui sont au cœur même du dilemme21 ». Évoquant son expérience propre, elle estime que l’expression de la différence dépend des types de contentieux : en matière de droit des contrats, de droit immobilier et de droit des sociétés, elle n’a pas observé de perspective particulièrement masculine ou féminine. « Dans d’autres domaines du droit, cependant, une perspective distinctement masculine est clairement perceptible22. »

24De la même manière en Angleterre, la première – et unique – femme nommée à la Chambre des lords en janvier 2004, Brenda Haie, a déclaré que plus de diversité chez les juges would make a difference to how judging is done23.

25Universitaires et chercheurs se sont aussi intéressés à cette question. Aux États-Unis, dès le milieu des années 1970, l’existence de stéréotypes de genre fortement ancrés dans l’attitude de beaucoup de juges masculins a été mise en évidence par des chercheurs qui ont souligné les biais qui en résultaient dans le traitement des justiciables24. Des comportements sexistes ont été repérés dans un certain nombre de jugements en matière de droit de la famille, et de droit pénal en particulier. Suite à ces travaux, et à l’initiative d’associations de femmes juges, des gender bias task forces ont été créées dans différents États, la première dans le New Jersey en 1982. Il s’agit de groupes d’étude rassemblant juges, avocats, universitaires, activistes, dont l’objectif est d’analyser l’importance des biais de genre et de proposer des solutions, notamment des programmes de formation. Le mouvement des gender bias task forces est toujours d’actualité, incluant également la question des discriminations ethniques.

26Après la nomination de la première femme à la Cour suprême des États-Unis puis des quelques autres qui ont suivi, différentes études ont cherché à évaluer si les justices femmes se comportaient de façon différente, c’est-à-dire si elles se distinguaient par leur manière de voter. Les résultats sont peu concluants. Si l’une a identifié des différences dans la manière de juger des femmes de la Cour suprême, plusieurs recherches menées ultérieurement n’ont pas trouvé de différences25.

27Au niveau des Cours suprêmes des États, une étude plus récente a mis en évidence que les femmes juges tendaient à voter d’une manière plus libérale que leurs collègues masculins dans certains contentieux, les affaires d’obscénité et les affaires où les accusés risquent la peine de mort. De plus les auteurs montrent que la présence d’une femme influence également la position des hommes dans un sens plus libéral26.

28Certaines études menées au niveau des États ou même des districts mettent également en évidence certaines différences dans la manière de juger des hommes et des femmes : des études entreprises sur les votes des juges dans les affaires de discrimination de sexe montrent que les femmes juges ont tendance à soutenir les intérêts des femmes27. Une autre étude qui portait sur les condamnations conclut que les trial judges femmes condamnent de la même manière les coupables hommes et femmes ; alors que leurs collègues masculins condamnent un peu moins à la prison les femmes que les hommes28. Ce qui suggère que les juges masculins ont une attitude quelque peu paternaliste. Dans une autre recherche, la seule différence notée par les chercheurs est que les femmes tiennent davantage compte du contexte dans leur processus de décision et qu’elles sont davantage que les hommes portées à condamner à la prison et pour des plus longues périodes, particulièrement les récidivistes.

29Ces travaux sur le genre des juges américains et les jugements montrent donc certaines corrélations positives dans certaines affaires : les femmes se montrent parfois plus libérales (au sens américain) à l’égard des accusés, parfois plus favorables aux femmes dans les affaires de discrimination, et dans d’autres affaires, elles ne partagent pas l’attitude paternaliste des hommes à l’égard des femmes criminelles. Toutefois, ces différences ne sont pas importantes et ne concernent pas tous les juges.

30Au Canada, quelques travaux ont mis clairement en évidence des différences de genre dans l’activité des juges. Ils portent en général sur la Cour suprême ou les cours d’appel des provinces. Une analyse des opinions dissidentes à la Cour suprême du Canada montre qu’il y a une relation entre le genre et l’expression d’une opinion dissidente : les femmes de la Cour suprême, et plus particulièrement les toutes premières, sont singulièrement prolifiques en matière d’opinions dissidentes ou concurrentes29. Comme si elles avaient toujours quelque chose à prouver, en se montrant extrêmement actives.

31Une affaire illustre la différence d’interprétation. Il s’agit d’une affaire de discrimination concernant l’interprétation de la loi sur les droits des personnes au Canada, dans laquelle les juges de la Cour suprême se sont partagés suivant le sexe30. Les juges de sexe masculin ont estimé qu’il n’y avait pas discrimination et les juges femmes ont conclu le contraire. Les femmes, en dissidence, ont abordé le problème en termes de « pouvoir, de vulnérabilité et d’égalité », alors que les juges masculins ont adopté une « approche textuelle stricte31 ».

32Une autre enquête menée dans la cour d’appel de l’Ontario montre que dans certaines catégories d’affaires, le sexe du juge et le parti politique ayant nommé ce juge, mais surtout le sexe, sont des variables qui interviennent de façon statistiquement significative dans la décision rendue32. Selon les auteurs, le meilleur moyen d’amenuiser le poids de ces variables est d’introduire la diversité dans la composition des formations de jugement.

33Des observations ont également été faites au sujet du fonctionnement du TPI pour le Rwanda à propos du traitement des crimes contre les femmes et du rôle joué par la juge Pillay dans le processus ayant conduit à la qualification du viol comme crime contre l’humanité et crime de génocide33. Selon une universitaire anglaise, c’est par sa manière d’exercer ses fonctions, et notamment par sa conduite des débats, que la juge Pillay a contribué à faire évoluer la jurisprudence34. Jusqu’à ce procès, les juridictions internationales ne s’étaient pas intéressées au viol, qui était considéré comme une sorte de « trophée de guerre » (suivant l’expression de la juge Pillay). Elle a non seulement permis que les femmes arrivent à exprimer ce qui leur était arrivé, mais aussi contribué à accroître la sensibilité des juges à la question du genre. Et c’est le fait d’avoir des juges sensibles aux enjeux de genre qui a conduit, d’après l’auteure, à développer la compréhension de cet acte de violence sexuelle non seulement comme une « invasion de l’intégrité physique et mentale des femmes », mais aussi comme un « moyen de détruire le groupe35 ».

34Les enquêtes réalisées mettent en évidence certaines différences de genre dans la détermination des décisions de justice et, de façon plus qualitative, dans le mode d’exercice. Ces différences ne sont pas systématiques et ne vont pas toutes dans le même sens et, parfois, il y a plus de différences entre les femmes elles-mêmes qu’entre les hommes et les femmes. Ce qui signifie qu’il y a d’autres paramètres qui peuvent influencer autant, voire davantage, la manière de juger : on peut penser à la pratique religieuse par exemple, qui est mentionnée dans l’enquête faite en Argentine comme étant une caractéristique importante des juges de la famille.

35La différence des femmes, ou plutôt le genre des juges, est une construction sociale qui varie selon les cultures, les époques, les conceptions de l’égalité. La culture juridique est particulièrement importante pour expliquer le développement de travaux sur le genre des juges.

36C’est dans les pays de common law que l’on insiste davantage sur la différence des femmes juges, leur contribution spécifique. Pour les femmes juges, il y a un intérêt stratégique à invoquer leur différence, comme argument en faveur de l’augmentation de leur nombre. Cette augmentation, qui participe d’une meilleure représentation de la diversité du corps social, contribuerait à mieux assurer l’impartialité du tribunal. Cette conception n’est pas unanimement partagée dans les pays de common law. Certains chercheurs anglo-saxons contestent cette argumentation de la différence, considérant que l’augmentation du nombre de femmes juges n’est pas une question de différence mais une question d’équité et de légitimité36. L’argument de la diversité contribuant à l’impartialité ne joue pas vraiment en France, où la question de savoir qui sont les juges importe moins. Cependant, l’idée que la magistrature reflète davantage le corps social a déjà été avancée par certains magistrats, effrayés par la forte féminisation du corps37. Ainsi le président du jury du concours d’entrée à l’ENM de 1992 estimait, dans son rapport, qu’« autant il a pu être anormal qu’au nom de l’ensemble du peuple français une majorité d’hommes rendent la justice, autant il le serait qu’une majorité de femmes le fassent à l’avenir ».

37L’intérêt pour la personne du juge dans les pays de common law s’explique en grande partie par la différence de culture juridique et notamment par les conditions de nomination – les juges sont élus ou choisis – et par le rôle joué par le juge. Dans les pays de common law, la fonction judiciaire est plus personnalisée qu’en France. Ainsi le juge de Cour suprême écrit des opinions sur le sens du droit applicable à telle situation et assume ses propres interprétations38. Il est donc possible d’identifier clairement les positions de chacun des juges, ce qui n’est pas le cas pour les juges de la Cour de cassation. La marge d’interprétation du juge civil est limitée, même si aujourd’hui elle a sensiblement tendance à s’étendre : traditionnellement, il applique le droit par un raisonnement syllogistique. Sa propre personnalité n’interfère pas, du moins en théorie.

38L’insistance sur la différence s’ancre aussi dans des traditions féministes qui ont évolué et qui ont concerné le milieu des juristes de façon différente dans les pays de common law et dans les pays de droit civil. Les travaux sur l’impact sur le genre des juges et la manière de juger ont d’autant pu se développer que les théories féministes du droit sont enseignées dans les law schools, ce qui n’a pas vraiment d’équivalent en France, où il y a une longue et riche histoire du féminisme, mais qui n’a guère pénétré les facultés de droit. Cette reconnaissance des approches féministes peut être comprise à la lumière de la prégnance du réalisme juridique aux États-Unis, qui a conduit les juristes à développer des relations avec les autres sciences sociales39. En France, la position dominante des professeurs de droit dans le champ juridique n’est pas étrangère à la limitation de la contribution des autres sciences sociales40.

39Les travaux des juristes féministes traduisent les différents développements des théories féministes quant à la conception de l’égalité et de la différence. Il y a d’abord eu le féminisme égalitaire, dont l’objectif était de démanteler les inégalités juridiques qui assignaient les femmes à la maison et de faire en sorte que l’on renonce à les considérer comme un groupe. Puis, en raison des résultats limités du féminisme égalitaire, se développe une autre argumentation : la vie des femmes étant différente, il faut des traitements différents pour parvenir à l’égalité. Enfin, apparaît le féminisme culturel qui célèbre les différences des femmes. Celles-ci ont des qualités qu’il faut mettre en valeur et au service de la société. Les juristes féministes cherchent alors à trouver dans les pratiques juridiques l’expression de la « voix différente des femmes ». Cette théorie a toujours des adeptes, bien qu’étant sérieusement critiquée au motif que la femme qu’elle défend est plus proche de celle du xix^e siècle que de celle d’aujourd’hui41.

40En France, la prégnance du dogme de l’universalisme républicain a longtemps gêné les approches en termes de genre.

41Au terme de cette contribution, quelle réponse apportons-nous à la question posée ?

42L’influence du genre des juges a été montrée, du moins dans quelques types de contentieux, dans plusieurs travaux menés dans les pays de common law et dans certains pays de droit civil. Cette influence est analysée parfois de façon qualitative, par la manière dont hommes et femmes considèrent l’exercice de leur magistère, parfois de façon quantitative, par des analyses statistiques corrélant le sexe des juges et la décision. Plusieurs travaux montrent une attitude paternaliste chez les juges masculins à l’égard des femmes délinquantes ou criminelles, qui apparaît moins présente chez les femmes juges. D’autres travaux montrent des résultats différents. Dans certaines affaires, les femmes se montrent plus libérales à l’égard des accusés et plus favorables aux femmes (affaires de discrimination). Les résultats sont néanmoins parcellaires et ne permettent pas de généralisation. Parfois, il y a plus de différences entre les femmes elles-mêmes qu’entre les femmes et les hommes. Ce que nous apprennent aussi les travaux anglo-saxons, c’est que la présence d’une femme au sein d’une formation de jugement peut modifier le comportement des juges masculins, hypothèse qui a aussi été vérifiée en Allemagne. Même si elle est contenue par l’exigence d’impartialité, l’influence du genre existe, mais elle n’est pas systématique et se combine avec d’autres paramètres. L’influence du genre est d’ailleurs parfois considérée comme accroissant l’impartialité du tribunal au nom de la représentation de la diversité. En France, cette influence est également contrainte par la professionnalisation de la formation.

43En ce qui concerne les premières femmes juges en France, l’examen des travaux menés dans d’autres pays ne permet pas de donner une réponse précise mais de soutenir l’hypothèse suivant laquelle il y aurait eu à la fois des comportements conformes au modèle d’exercice – masculin – dominant, et des comportements moins paternalistes que ceux de leurs collègues masculins à l’égard des femmes. Mais la confirmation de l’hypothèse nécessite que des travaux plus précis soient entrepris.