1 La femme criminelle a toujours – s’il est permis à un historien d’écrire « toujours »– intrigué, fasciné, indigné ses contemporains. Pourtant, il n’existe pas, dans la plupart des législations passées de notre héritage culturel, de disposition propre à l’incrimination de la femme1. Nous pouvons y voir une première originalité : si la question de l’esprit féminin est récurrente, si certains auteurs purent prétendre, faussement, qu’un concile avait posé la question de l’âme de la femme, la réflexion sur sa responsabilité pénale est indigente. Une seconde originalité, plus radicale, vient de la masculinité obligatoire du juge2. La femme criminelle serait remarquable en ce qu’elle est jugée par une personne du sexe opposé. Cette particularité est accentuée par l’idée, qui longtemps s’imposa, que la femme est du ressort du monde privé. La femme criminelle, par exception, entre dans la sphère publique face à son juge qui l’appréhende à la lumière de préjugés sur l’esprit féminin. La femme jugée est, historiquement, radicalement étrangère à l’univers masculin de son juge. Pour paraphraser Simone de Beauvoir, nous dirons que la femme criminelle est en grande partie une invention de l’homme juge. L’importance de ce phénomène ira croissant à partir du moment où la procédure inquisitoire fera du juge un « sondeur d’âme ». La perception de la spécificité de la relation de la femme à la norme sociale est donc une clé pour comprendre le jugement de la femme, qui entraînera à plusieurs moments de l’histoire des ruptures dans la perception du droit et de la justice. Mais le déroulement de l’histoire montrera, bien évidemment, que l’abîme entre l’esprit du juge et l’esprit de la femme se comble, entraînant une banalisation du cas de la femme criminelle.

La perception de la femme par le juge

2La femme est plus complexe que l’homme, telle semble être la leçon historique. L’imaginaire du juge qui se fonde sur un ensemble de références religieuses, mythologiques, légendaires ou historiques est primordial. S’il est impossible de reconstituer l’« esprit du juge masculin », s’il serait très téméraire de nier toute évolution en la matière du Moyen Âge jusqu’à la période moderne, nous pouvons tenter d’en approcher certaines constantes d’ailleurs fort contradictoires, l’ensemble des préjugés humains répondant rarement aux principes de Parménide.

3La Bible nous présente évidemment la faute féminine constitutive du monde que nous subissons : celle d’Ève. Remarquons deux éléments de la désobéissance d’Ève : le serpent la persuade qu’elle obtiendra, en mangeant les fruits de l’arbre interdit, la connaissance qui fera du couple originel l’égal de Dieu3. Des déclinaisons récurrentes de ce thème de la femme coupable d’arracher les secrets de la toute-puissance et du pouvoir s’observeront dans les diverses civilisations constitutives de l’univers occidental4. Le second aspect de cette faute originelle est que l’homme en est la victime, par faiblesse. Thème aussi qui sera abondamment développé dans la suite de l’histoire. Remarquons également que la sanction de la faute d’Ève étant la mortalité, la reproduction deviendra indispensable. Ainsi naîtra le premier homme « procréé5 », qui sera le premier meurtrier.

4La seconde référence biblique à la faute féminine est relative au mensonge, nous pourrions dire, dans le vocabulaire juridique actuel, aux manœuvres dolosives, de Rébecca au profit de son cadet Jacob6 qu’elle fait passer auprès d’Isaac, malvoyant, pour son aîné. La mise en scène nous paraît sans doute odieuse, toujours est-il qu’elle n’est point condamnée, au contraire, par le texte biblique. La Genèse semble insinuer qu’Isaac préférait Ésaü pour de mauvaises raisons, « car il appréciait le gibier7 », et que cet aîné était tellement stupide qu’il avait précédemment vendu son droit d’aînesse pour du pain et des lentilles8. Ainsi la Bible paraît-elle assigner à certaines femmes le rôle de correctrices des aberrations masculines. D’ailleurs, Isaac ne se ravisera pas, après avoir découvert la supercherie. Le statut de la faute de Rebecca est particulièrement complexe puisque, par son mensonge, elle accomplit la volonté de Dieu. Là encore nous verrons que la revendication de la violation de la norme pour accomplir une mission supérieure semble être plutôt invoquée par les femmes que par les hommes9.

5Le christianisme occulte en grande partie le monde féminin mais pose un principe lourd de conséquences, celui de l’indissolubilité du mariage, qui donnera pendant plusieurs siècles sa typicité à la famille occidentale10. Le mariage indissoluble se révélera bien évidemment source de tensions autour des rapports hommes-femmes, d’autant plus que l’eros semble absent du mariage chrétien dans la plupart des réflexions des premiers théologiens11. La criminalisation du désir féminin, la courtoisie s’efforcera de sublimer ce dernier, en découlerait. La situation des femmes a pu se « diaboliser » aussi au Moyen Âge féodal où l’épouse, monnaie d’échange dans un système lignager, est sommée de procréer le plus possible. En réaction, l’attirance féminine pour certaines hérésies prônant la chasteté12 apparaît comme une contestation de ce rôle, mais rend la femme dangereuse. Le contrôle de l’Église sur les mariages, et la sexualité d’une manière plus générale, par le biais de l’extension énorme des empêchements au mariage fondé sur la parenté13, va dans le même sens. Dans une société sans état civil, le risque d’« inceste14 » est immense. La méfiance envers la femme est de rigueur.

6Cette méfiance se retrouve à un autre degré dans l’amour courtois qui, dans un sens, est apaisant, respectant – parce que théoriquement chaste – la fidélité conjugale, mais dans un autre, facteur de troubles puisque se situant, par essence, aux limites de l’adultère15. La tension s’inverse, dans la courtoisie, par rapport à la situation précédente, car la femme est supérieure, l’homme est son jouet. Cette revanche purement aristocratique de la femme montre bien l’impossibilité d’envisager une pleine compréhension du monde féminin par l’homme, la conduite de ce dernier confinant quelquefois au masochisme exigé par la dame : Lancelot – montant dans la charrette infâme pour l’amour de Guenièvre, il est considéré sévèrement par elle car il a hésité – en est l’archétype. La matière de Bretagne16, d’ailleurs, dans sa version initiale non christianisée, nous présente un type de femme supérieure mais destructrice. Morgane, sœur maléfique d’Arthur, manipule son frère pour le perdre17, Guenièvre utilise son amant pour se laver de l’accusation d’adultère, ce qui pourrait nous paraître le comble du cynisme. L’amour, non partagé, qu’elle inspire à Mordred provoque la ruine de la Table ronde. Mais Viviane donne la vision la plus trouble de la femme, celle qui touche aux secrets. Personnage bénéfique s’il en fut18, la dame du lac utilisera le savoir que Merlin, amoureux d’elle, lui a enseigné pour perdre l’enchanteur. Le fait que Merlin connaisse, de par son don, sa destinée rend la fourberie de Viviane plus dramatique. L’idée que, chez la femme, le savoir et l’intelligence ne puissent conduire qu’au malheur et au crime semble une constante du champ occidental. On retrouve ce schéma chez les rabbins du Talmud19.

7Le binôme femme puissante-femme dangereuse, en opposition à l’idée traditionnelle de femme soumise à la violence et forcément victime, est donc solidement installé au Moyen Âge. Nous pourrions y ajouter l’idée de la femme lieu de rupture de l’ordre.

La femme jugée, la rupture

8Émettons l’hypothèse que le procès de la femme, parce qu’elle est considérée comme appartenant à un univers différent de celui de la Loi – historiquement masculinisé –, est propice à la constatation d’un ordre : la femme ferait alors apparaître les contradictions et insuffisances des normes sociales et des décisions des juges. Trois exemples présents à tout esprit occidental illustrent cette idée. Nous assumons bien évidemment la subjectivité de ces choix, indispensable dans une courte étude portant sur une très longue période.

9La première rupture pointée est la plus évidente et servira de référence constante jusqu’à nos jours à ceux qui contestent la légitimité d’une loi injuste. Antigone, fille d’Œdipe, ce qui n’est pas indifférent, s’élève contre le décret de son oncle Créon qui interdit de mettre en terre son frère Polynice tué par son autre frère Étéocle. Antigone est la seule, fait remarquable, à s’élever contre cette sentence qui condamne l’âme de son frère à l’errance éternelle. L’affirmation solitaire que les lois des dieux sont supérieures à celles des hommes lui vaudra d’être emmurée vivante. Hémon, fils de Créon et fiancé d’Antigone, sera traité de « créature dégoûtante, aux ordres d’une femme20 ». Le nouveau roi de Thèbes n’avait pas su départir la femme faible, car affective, de la femme annonciatrice de la volonté des dieux.

10La seconde rupture découle pour nous de l’épisode évangélique du jugement de la femme adultère21. Le caractère dévastateur de la réponse de Jésus aux provocations des pharisiens peut expliquer l’absence de la mention de cet épisode dans les manuscrits grecs22. La loi de Moïse est formelle : la femme adultère doit être lapidée23. L’exigence de l’absence de péché, chez les juges-exécuteurs, réduit la Loi à néant : « “Femme, où sont-ils donc ? Personne ne t’a condamnée.” Elle répondit : “Personne, seigneur.” » À propos de la femme adultère, Jésus énonce une nouvelle Loi24 qui délie ce qui obstruait la possibilité de compassion25. À ce moment s’exprime ce qui sera une rupture fondamentale entre le judaïsme et le christianisme.

11Le troisième moment historique que nous retiendrons est celui du procès de Jeanne d’Arc. La rupture opérée est, certes, plus modeste, mais ce procès intervient dans le cadre de la procédure d’inquisition, qui façonne encore notre procédure pénale et pose le problème récurrent de la femme et des secrets. La manière dont Jeanne fut jugée nous est parfaitement connue26. L’interrogatoire révèle les pièges classiques autour de la sexualité27 et de la sorcellerie28. Mais surtout la lecture des procès-verbaux met au jour un comportement apparemment curieux pour une simple bergère, une controverse constante sur une question qui semble être de pure procédure : à chaque fois qu’elle doit prêter serment29, Jeanne émet des réserves : elle peut jurer de dire la vérité, sauf en ce qui concerne ce qui a été dit par les « voix » auxquelles elle a juré le secret30 : « Et si on lui devait couper la tête, elle ne les révélerait, pour ce qu’elle savait par ses visions qu’elle les devait tenir secrètes31. » La rupture est double, elle est religieuse et juridique. Jeanne signifie que certaines vérités divines peuvent passer ailleurs que par l’Église. Elle indique aussi le rejet de l’exigence judiciaire de connaître « toute la vérité », certaines vérités n’ont pas à être connues du juge : « Je suis prête à jurer et dire ce que je saurai touchant mon procès. Mais je ne dirai point tout ce que je sais32. » Ces deux affirmations proprement scandaleuses ne sont nullement atténuées par le fait que l’exigence de secret serait divine : avoir raison contre l’Église est péché d’orgueil33. Dans ce sens, Jeanne est évidemment coupable de ne point reconnaître la supériorité absolue du tribunal, mais d’admettre simplement son autorité relative. Là encore, c’est à propos d’une femme qu’est posée une interrogation juridique majeure.

12Au travers de ces trois « affaires » retenues en exemple, la question du danger, pour le juge, que constitue le procès de la femme peut se poser. L’âge classique rendra la chose beaucoup plus banale, envisageant principalement le monde féminin sur les notions de raison et d’émotion.

La femme jugée, la banalisation

13L’âge classique, dans sa rationalité, s’efforcera de mettre de l’ordre dans cette pensée tumultueuse de la femme par l’homme. Un point important semble être le principe énoncé par Descartes, selon lequel la sexualité n’engendre pas l’être, ce qui revient à dire que la femme est une sorte d’homme : pour Descartes, la différence de sexe « n’a pas de valeur ontologique. Elle n’est qu’une particularité inscrite dans les organes, une formation secondaire après une période d’indifférenciation. Il n’y a donc, selon lui, nulle hétérogénéité de substance entre la femme et l’homme, mais une identité essentielle. [...] Il n’y a qu’une distinction modale entre les sexes qui sont deux différentes façons d’une substance qui est le corps”34 ». Les juristes traitent d’abord cette banalisation à partir du droit romain : la femme est comme l’homme, mais moins bien pourvue en certaines qualités. La fameuse faiblesse du sexe est à nouveau invoquée. Mais les jurisconsultes ont tendance à y rajouter la manifestation de leur misogynie : la femme, si elle est dotée de raison, en possède moins que l’homme, elle a donc de plus grandes difficultés à comprendre le mal. De ce point de vue, en jurisconsulte, Tiraqueau35 la situe entre l’homme pleinement responsable et l’animal qu’on ne saurait poursuivre36. Si la plupart des juristes sont plus nuancés que cet auteur, la misogynie de l’époque est favorable à la femme criminelle. Moins consciente du mal, elle doit être moins punie, tous les théoriciens semblent d’accord sur cette opinion à partir du xvii^e siècle. En pratique, pour les peines majeures, l’application de cette atténuation est impossible car elle se heurte à un principe dérogatoire à celui de l’arbitraire des peines. En effet celui qui tue « est digne de mort » et le juge perd son pouvoir de modération37, comme dans tous les cas où une ordonnance retient la peine de mort. Pourtant il semble qu’en notre matière, comme dans un certain nombre d’autres, il faut le reconnaître, les magistrats avaient tendance à se libérer des principes et des ordonnances. Le recel de grossesse, puni de la peine de mort depuis Henri II, donne en fait lieu à des peines mineures38. L’infanticide également, même quand il est jugé par la justice retenue39, ce qui est une hérésie majeure pour un juriste. Pour la sorcellerie, infraction le plus souvent féminine, les parlements ont volontiers refusé de prononcer les peines auxquelles l’aveu de l’accusée les obligeait40. Ce qui reste de justice privée semble plus inflexible : le mari (et le père de la femme), comme en droit romain, a toujours la possibilité de tuer sa femme surprise en adultère. Toutefois, à partir de la fin du xvi^e siècle, les juges analyseront cette impunité en une grâce qui ne peut donc être de leur compétence. Une lettre royale sera donc exigée, ce qui ne semble pas très difficile, d’après Jousse41. Le mari est cependant, après obtention de la grâce, condamné à une peine légère – ce qui contredit la théorie romaine de l’excuse absolutoire – et il perd les avantages matrimoniaux et testamentaires.

14Cette nouvelle appréhension de la criminalité de la femme dure dans un sens jusqu’au milieu du xx^e siècle : la femme, moins rationnelle, plus émotive, doit bénéficier d’une certaine indulgence, pourtant ce point de vue sera nuancé par le romantisme dans un sens encore plus favorable à la femme.

15La fin, qui commence dès le terme du xvii^e siècle, de l’opposition polaire des lumières et du cœur42, la réaction contre la souveraineté de la raison, domine le préromantisme. Le courant libertin se situe en cette place et pointe le retour aux jouissances de la vie. La réévaluation de la femme est inévitable : elle était raisonnable, mais moins que l’homme ; maintenant, sensible par excellence, elle peut devenir l’indicatrice d’une vérité humaine43. La femme criminelle, globalement, va encore bénéficier de cette perception nouvelle. Schématiquement, la femme qui se laisse emporter par ses sens n’est plus un monstre inaccessible à la raison mais une pauvre créature qui est allée trop loin dans une direction, en fait, naturelle ; la présentation des femmes immorales dans le roman du xviii^e siècle n’est plus hostile ou dérisoire mais devient plus neutre. Leur caractère pitoyable, au sens propre, est développé : Manon Lescaut en est l’exemple44. Le jugement chez l’homme éclairé du xviii^e siècle – et chez tous les hommes pour le siècle suivant – devient complexe, contradictoire, impossible45, parce que, comme dans le roman de Prévost, la femme est à la fois coupable et innocente46. Le jugement de la femme n’est plus le lieu des ruptures anciennes, mais, dès avant la Révolution et les codifications napoléoniennes, l’endroit où l’homme juge se risque à la contemplation de la passion, dont aucun code ne lui révèle le caractère bénéfique ou maléfique.

16L’apparition de la notion de sphère privée, qui lentement émerge, en même temps que l’individualisme, à partir des classes privilégiées et se généralise dans le courant du xix^e siècle, affinera la place sociale de la femme. De Jean-Jacques Rousseau à Napoléon I^er, si l’on excepte les féministes révolutionnaires terriblement marginales, tous sont d’accord pour considérer que la femme appartient à la vie privée et n’a pas de place dans le monde public47. Remarquons que les codifications napoléoniennes participent de cette mentalité : la famille est dotée d’un chef, le mari, l’État n’a point à y intervenir. Des infractions comme l’inceste, dont l’élucidation conduirait à enquêter à l’intérieur de la famille, disparaissent. Si l’adultère de la femme est toujours réprimé, beaucoup moins durement que sous l’Ancien Régime, c’est certainement à cause du scandale public qu’il est susceptible de créer. Si socialement cette position assignée à la femme est défavorable, pénalement elle est plus complexe :

17La femme est en principe à l’abri des investigations étatiques, puisque, en fait, sous la responsabilité du mari. Elle peut même librement se prostituer, toujours sous le contrôle marital. La prostitution n’est plus un délit, le proxénétisme pas encore48. Et quand il faudra s’occuper de la femme prostituée, au début de la Troisième République, cela se fera dans la plus grande discrétion, puisque la République déléguera, hors de toute légalité, à la police le soin d’encadrer la prostitution et éventuellement de sanctionner les prostituées49. Les magistrats étaient considérés comme des êtres trop dignes pour connaître des choses de la prostitution.

18Mais quand la femme est réellement criminelle, elle apparaît dans un sens comme doublement coupable : d’abord du crime, ensuite d’être sortie de l’univers qui lui est assigné. Pourtant cette irruption dans la sphère publique peut être forcée, elle peut ne pas en être responsable et dans ce cas l’infraction semble souvent excusable. La femme criminelle est en effet au centre de ce que l’on nommera au xix^e siècle les acquittements scandaleux : pendant tout le xix^e siècle et jusqu’au régime de Vichy, dans les cours d’assises, le jury siège seul pour décider de la culpabilité, les magistrats professionnels siègent ensuite seuls50 pour déterminer la peine, mais leur rôle est faible puisqu’ils sont tenus par la décision du jury et par un code qui, même en cas de circonstances atténuantes51, oblige à prononcer une peine sévère. Dans certains cas, alors que l’accusée est évidemment coupable, le jury rend un verdict de non-culpabilité. Pour éviter une condamnation qu’il estime trop sévère, le jury provoque un « acquittement scandaleux52 ». C’est un lieu commun, pas toujours vérifié, de dire que les femmes « amoureuses ou infanticides » furent les grandes bénéficiaires de ces acquittements. Le jury type du xix^e siècle fut catalogué rapidement par la formule « galant et propriétaire ». La défense de la propriété ne nous intéresse pas ici, l’indulgence à l’égard des femmes mérite d’être recadrée à la lumière d’un certain nombre d’études sur le phénomène. Il semblerait qu’il y ait deux grands types d’acquittements scandaleux. Le premier serait dû à la contestation de la loi. Certains jurys n’admettent pas que des violences traditionnelles soient criminalisées53. Les femmes en bénéficient peu, elles peuvent même en être victimes, quand, par exemple, un jury refuse de condamner l’assassinat d’une prétendue sorcière54. Le second type est dû à l’émotion, à la perte de contrôle de soi, légitime devant une situation injuste. Les femmes en sont les grandes bénéficiaires à condition qu’elles se trouvent dans leur rôle légitime55. L’épouse bafouée, qui tue la maîtresse, l’épouse fidèle et aimante dont on veut révéler les secrets intimes56 peuvent espérer l’indulgence du jury. La persistance du thème du secret révélé est à noter, ainsi que celle de la réaction violente, jugée légitime, de la femme tirée de son univers privé dans lequel elle aspire à rester. Mais le thème de l’excuse par l’émotivité est le plus récurrent. Le consensus sur l’émotivité de la femme n’a été entamé que par Lombroso qui estimait que la femme, plus cruelle, parce que plus animale que l’homme, se caractérisait surtout par sa propension au mensonge, qui rendait sa défense judiciaire difficile57. Cette exception mise à part, le thème de l’émotion féminine est général, avec toutefois un infléchissement par rapport à la période romantique. La femme criminelle, au début du xx^e siècle, n’est plus l’arrogante romantique58, mais plutôt la femme dépassée par une situation qui risque de forcément trahir ses secrets, un peu dérisoires. Dans un sens, on assiste à une « bovarysation » du crime féminin.

19Existe-t-il encore des femmes criminelles ? L’évolution du mode de vie, conduisant à ne plus assigner un rôle social spécifique à la femme, plaide en faveur de la fin de cette typicité ; les dernières incriminations typiquement féminines ont disparu à la fin du xx^e siècle59. Mais surtout, la féminisation de la magistrature et du jury fait que le magistrat n’est plus en situation, jugeant la femme, de pénétrer un univers sexué qui lui est étranger.

20La criminalité féminine reste cependant statistiquement différente de la criminalité générale, et les prisons pour femmes sont beaucoup moins nombreuses que celles pour hommes. Ces faits témoignent sans doute de la persistance provisoire du modèle historique précédent, où la femme restait dans le domaine de la vie privé. Les mœurs du grand banditisme sont d’ailleurs éloquentes de ce point de vue. Cela renforce la fascination médiatique pour la femme qui passe à l’action avec fracas. Les « tueuses » d’« Action directe », Florence Rey et sa « course » meurtrière retiennent l’attention en leur qualité de femmes, alors que leur rôle criminel n’est pas spécifiquement féminin. L’enjôleuse, héritière elle d’une longue histoire, est toujours cause d’effroi, même si dans les affaires contemporaines de ce type la femme apparaît plus comme comparse que comme maîtresse du jeu60. La femme allant jusqu’au bout de sa passion bénéficie encore d’une indulgence ambiguë, en laquelle se mêlent l’admiration pour la force de caractère et l’indulgence pour celle qui cède à ses désirs61.

21Ces modestes résurgences d’une spécificité de la femme criminelle, souvent exagérée, nous conduisent à penser que la fin de cette histoire est arrivée. Et pourtant, c’est bien une femme criminelle qui, manipulant son juge62 et provoquant une catastrophe judiciaire historique, a failli provoquer un bouleversement dans notre procédure pénale. Tant qu’il restera des hommes...