Modèles divins de la recherche du juste
Leçons des juges de l’âge humaniste
p. 379-400
Texte intégral
1Pour présenter mon propos, je voudrais commenter une affirmation venue de l’âge des Lumières, qui peut, à mon sens, croiser les préoccupations de ce colloque de multiples manières, et j’essaierai de le montrer en la prenant pour guide de mon propos. Extraite d’un ouvrage publié en 1765 et intitulé L’esprit des magistrats philosophes, elle est écrite par un jésuite, l’Abbé Daize, qui s’adresse à la Faculté de droit de l’université de Paris en se présentant comme un « docteur de la Sapience », c’est-à-dire comme le défenseur de thèses orthodoxes défendues par les ultramontains. Son propos est de dénoncer et de démontrer tout à la fois l’inanité et l’illégitimité des prétentions des magistrats du parlement de Paris à s’ériger, comme les prêtres en médiateurs entre ciel et terre, et pour y parvenir, il ironise sur le caractère très récent du lien qui est censé permettre aux magistrats de bénéficier d’une assistance divine : « de l’aveu de Monsieur Cappel » – il s’agit d’un avocat qui a exercé ces fonctions au cours de la décennie 1530-1540 – « le Saint Esprit n’a commencé que fort tard à présider aux assemblées des Chambres1 ».
2Que Jacques Cappel, qui doit avant tout sa renommée au réquisitoire qu’il prononça, au nom du roi François Ier, pour demander au parlement de repousser les prétentions de Charles Quint2, soit vraiment le premier magistrat à évoquer dans un plaidoyer la présence, au sein des juges assemblés pour juger, de l’Esprit de Dieu, il est difficile de l’affirmer. En revanche, il est certain que c’est à partir de ces décennies qu’on voit se forger et s’énoncer une conviction qui va s’exprimer en permanence dans ce que l’on peut appeler le discours du Palais, c’est-à-dire, outre les plaidoyers, les fameux « discours d’ouverture » par lesquels, lors des rentrées solennelles des parlements, présidents et gens du roi rappellent les juges et les avocats à leur devoir, en leur redisant ce qu’est la justice, et quels sont les moyens qu’elle doit mettre en œuvre pour assurer la mission première et essentielle qui lui revient dans la conduite de la communauté politique3. Au premier âge moderne, tous ceux qui concourent à la fonction judiciaire proclament leur conviction qu’il ne saurait y avoir de bonne justice sans assistance divine. Une nécessaire « assistance de Dieu » : la formule couramment employée par les magistrats de l’âge humaniste dit en fait l’essentiel4. À leurs yeux, il est en effet indispensable que Dieu les assiste dans l’exercice de leur mission. Il y va tout d’abord de la légitimité de la justice des hommes : parce qu’elle est en soi chose divine, les juges, qui assurent sur terre ce qui est la fonction même du Créateur, et qui sont pour cette raison qualifiés de dieux par Dieu lui-même, doivent nécessairement rendre le jugement de celui dont ils tiennent la place, ils doivent, la formule est le ressort constant de leur réflexion, rendre « le jugement de Dieu » et non celui des hommes. Mais il y va également de son efficacité terrestre : si Dieu est le seul « juge naturel » des êtres humains, seules des décisions qui peuvent être tenues pour l’expression de sa volonté, sont susceptibles d’être acceptées par cet être créé libre et raisonnable qu’est l’homme. Malgré les débats entre l’École et le Palais, l’État pour les principaux représentants de la pensée juridique française demeure pensé comme un État chrétien, entendons, une communauté politique qui vient de Dieu, et qui va à Dieu. C’est à la lumière de ces convictions fondamentales qu’il convient de comprendre la place que les magistrats monarchiques ont alloué au modèle divin dans la fondation et dans le fonctionnement de la justice. Nous nous attacherons à les rappeler dans un premier point.
3Tout naturellement, puisque rendre la justice est la première mission de la Puissance publique, c’est aux titulaires du pouvoir de juger que revient la charge de faire d’une certaine manière « descendre » la justice de Dieu sur terre5, et par là, de maintenir le lien entre le ciel et la terre qui est le fondement tout à la fois de la légitimité, et de l’efficacité du pouvoir politique. Juger comme Dieu lui-même jugerait, telle est donc l’exigence essentielle. D’où le caractère crucial de la question des moyens : comment un magistrat qui n’est qu’un homme, pourrait-il espérer y parvenir sans l’aide de Dieu lui-même ? Mais dès lors par quelles méthodes obtenir cette indispensable assistance divine ?
4Telles sont, rapidement résumées, les exigences et les questions qui vont dominer la réflexion collective des magistrats français sur l’office de juge jusque dans les premières décennies du xviie siècle. Les plaidoyers de l’avocat du roi Louis Servin, qui remplit cette charge auprès du parlement de Paris sous le règne de Henri IV6, les harangues de Pierre Cardin Le Bret7, avocat général devant la cour des Aides, qui sont prononcées à peu près à la même époque, donnent encore une place importante aux thèmes qui ont permis aux juges de l’âge humaniste de construire cette étonnante théocratie judiciaire. Si leur évocation se fait ensuite plus discrète dans la première moitié du xviie siècle, elle connaît une étonnante résurgence dans les Harangues que prononce le célèbre Jean Domat, lorsqu’il exerce de 1657 à 1683 la charge d’avocat du roi au présidial de Clermont. Les discours d’ouverture prononcés par lui dans l’exercice de ses fonctions attestent deux choses. Ils démontrent d’une part que les thèmes de la théocratie judiciaire forgés par la jurisprudence humaniste demeurent fondamentaux pour les magistrats de l’âge classique. Ils révèlent d’autre part qu’ils jouent un rôle important dans le cheminement de réflexion qui conduit le jurisconsulte du règne de Louis XIV vers des horizons apparemment tout différents, puisque, en fin de compte, c’est dans la mise en système des lois – c’est-à-dire à moyen terme dans ce qu’on appellera plus tard une codification – qu’il va trouver les moyens permettant au juge de rendre le jugement de Dieu8. Les principales affirmations qui permettent de penser l’État comme un État chrétien et la justice comme nécessairement fondée sur le modèle du Dieu-juge, conservent également une importance dans les mercuriales et les plaidoyers du chancelier d’Aguesseau. Enfin, si on franchit encore quelques décennies – les historiens du droit sont par une nécessité de fonction et de discipline les historiens de la longue durée – les critiques formulées par le docteur de la sapience que je citais en commençant, attestent que l’affirmation qu’ils sont des dieux en terre et qu’ils bénéficient à ce titre de l’aide de l’Esprit saint, demeure l’une des armes qu’utilise le parlement de Paris dans les deux combats qui absorbent au siècle des Lumières une partie du zèle de ses membres. Le lien qui fait d’eux des dieux en terre est le fondement de l’inaliénable liberté qui les autorise, selon eux, à refuser indéfiniment d’enregistrer les lois royales. En outre, parce qu’il leur donne, au regard d’un Dieu considéré comme la source obligée de tout pouvoir, le même statut qu’aux autorités ecclésiastiques, ce même lien justifie l’étendue du pouvoir de contrôle qu’ils entendent exercer sur ces dernières. C’est l’un des points sur lesquels se focalisent les critiques des ultramontains au xviiie siècle, et elles ne font que perpétuer celles qu’avaient développées les théologiens du xvie siècle. Mais si les magistrats monarchiques français persistent à tenter de faire croire qu’ils bénéficient d’un statut et donc de pouvoirs proches de ceux du prêtre, c’est que cette analogie, il est vrai plus suggérée que jamais vraiment démontrée, est essentielle pour comprendre le rôle qu’ils attribuent à la justice dans le fonctionnement de l’État.
5Cette présence des thèses de la jurisprudence humaniste dans la longue durée de l’histoire de la réflexion sur les méthodes susceptibles de permettre au juge de remplir sa mission, permet de montrer en quoi la réflexion des magistrats du xvie siècle sur les moyens propres à leur permettre d’incarner sur terre la justice divine, apporte des réponses aux questions de cet ouvrage collectif. Si les thèmes de cette théocratie judiciaire gardent cette importance dans le discours de la justice sur elle-même, c’est qu’aux yeux des juges, s’efforcer de juger comme Dieu jugerait, imiter par conséquent le modèle proposé par celui qu’il faut considérer comme le juge naturel des hommes, constitue au vrai la seule voie pour obtenir ce qu’ils appellent l’obéissance « volontaire » ou encore l’obéissance « raisonnable9 ». La réflexion du Palais sur les moyens humains du jugement de Dieu, est, dans le même mouvement, une réflexion sur les voies qui permettent au pouvoir de « rencontrer », et dans le même mouvement de « susciter » l’obéissance qui est à leurs yeux, la condition de son existence, et sur le rôle essentiel, primordial, que joue la justice dans cette rencontre.
6Telles sont les raisons pour lesquelles, bien que cette théocratie judiciaire soit consubstantiellement liée aux données de la réflexion de l’âge humaniste, il n’est pas inutile de l’évoquer dans la longue durée de son histoire. Une présentation approfondie excéderait les limites de l’étude ici menée, mais évoquer la présence et le rôle de ces thèmes dans la pensée juridique de l’âge classique permet, à travers les mutations qui leur sont alors imposées, de mieux ressaisir leur sens premier. C’est en effet en radicalisant les exigences posées par les juges de l’âge humaniste, que Jean Domat finit par se convaincre qu’aucun juge ne peut espérer rendre le jugement de Dieu en mettant en œuvre les méthodes traditionnelles, et ce faisant, il fait basculer la pensée juridique française dans la modernité. La rupture qu’annonce cette radicalisation va ainsi conduire vers une forme de « désenchantement » des méthodes judiciaires. Progressivement, les voies de la recherche du juste seront dépouillées de l’espèce d’« aura » sacrée dont les magistrats du xvie siècle les avaient entourées. Cette volonté de sacralisation les avait conduit à s’appuyer sur les textes saints, d’une part pour « tirer » la justice de l’Écriture sainte, en discernant dans l’action de Dieu les modèles et les injonctions permettant d’organiser les procès, d’autre part pour se présenter comme des « dieux en terre », destinés à rendre visible l’action du Dieu-juge des hommes. La justice tirée de l’Écriture sainte, les juges dieux en terre, tels seront, après un rappel des raisons générales qui ont conduit les magistrats français à sacraliser l’État et avec lui la fonction judiciaire, les deux points qui partageront mon propos.
L’État chrétien de la tradition judiciaire française
7Les historiens ont depuis longtemps discerné dans l’histoire de la pensée politique française un « parti de l’État chrétien », animé pour l’essentiel par des penseurs issus des rangs de l’Église, dont les partisans se veulent fidèles au modèle dit médiéval d’un État serviteur de la religion, soumis, sinon au contrôle, du moins aux directives de la puissance spirituelle, et visant, sinon les mêmes fins, du moins des fins dépendantes des siennes. Au motif que lors des conflits des dernières décennies du xvie siècle, ils avaient pour la plus grande partie d’entre eux, embrassé le parti opposé des « Politiques », on a souvent voulu en écarter les représentants du monde du droit. Il est vrai que sur la question essentielle des relations à établir entre les deux puissances, il y a un conflit plus assoupi que jamais vraiment résolu entre les hommes de droit et les représentants de l’Église. Mais ces divergences ne doivent pas masquer l’essentiel, le fait que sur le fond, nombre de juristes et sans doute la plus grande partie des juges sont entièrement acquis à l’idée que, lorsqu’il rassemble des chrétiens, l’État est appelé à jouer un rôle proche de celui de l’Église et doit donc se voir reconnaître un statut identique au sien. Bien qu’il dispose d’autres moyens – pour l’essentiel la coercition à laquelle le pouvoir spirituel s’interdit d’avoir recours – le pouvoir politique trouve comme la puissance ecclésiastique son origine en Dieu, et il vise des fins qui certes sont pour une partie d’entre elles plus diverses que celles de l’Église, mais qui substantiellement n’en diffèrent point : les deux puissances ont l’une et l’autre, de préférence en collaboration, la mission de promouvoir le règne de Dieu à l’intérieur de la communauté de chrétiens dont ils ont la charge. Tel que le dessine le discours de la tradition judiciaire, l’État est donc avant tout un instrument du « règne temporel du Christ10 ». Certes, ils ne rejettent pas les thèses connues de tous qui permettent aux théologiens de mettre l’accent sur les fondements naturels de la société et de l’État en les rattachant à un ordre naturel voulu par Dieu, mais, à leurs yeux, l’État devenu chrétien ne peut être vraiment compris et construit qu’en le rattachant à une volonté particulière de Dieu. Or, sur nombre de points, c’est grâce au lien ainsi tissé entre le créateur et la conduite des affaires publiques, que peut, selon eux, se produire une rencontre entre le commandement et l’obéissance.
8Cette vision sacrale de l’État structure quasi en permanence le discours judiciaire et il faut ici laisser parler les juges. « La perfection de la politique, [énonce ainsi Pibrac], consiste à acheminer et conduire par loix, statuts et ordres la société et assemblée des hommes à la connaissance de la Majesté de Dieu, à son service », car « les loys politiques ne sont seulement pour les négoces terriens », mais aussi pour « les tenir en la crainte de Dieu et les faire exercer à son service11 ». De même, selon un autre avocat du roi, le magistrat peut et doit « contraindre tous ses sujets à vivre selon Dieu et à garder la loy d’iceluy12 », car le roi, premier des juges, est « préposé comme un bon pasteur, pour le bien et le salut des hommes », confirme un autre membre du parquet13. Domat ne dira pas autre chose : l’État a pour mission de « faire régner la justice », c’est-à-dire d’établir « le règne de Dieu même, qui est la justice14 ». Appelé dans les mêmes décennies à intervenir pour l’enregistrement d’une bulle pontificale, le procureur du roi d’Aguesseau retrouve lui aussi des formules très proches pour affirmer que le roi, a qui Dieu a donné pour mission de le « faire régner en sa place », doit « faire pour Dieu tout ce qui ne peut être fait que par un roi15 ». Cette vision sacrale de l’État justifie en particulier le rôle essentiel alloué à la parole divine dans le discours palatin. C’est en se fondant sur elle que l’homme peut vraiment comprendre ce qu’est et à quoi doit servir la communauté politique. De même, c’est dans la loi révélée par Dieu lui-même que doit se trouver le fondement des lois qui gouverneront la société humaine. Enfin, c’est dans ce que la Bible relate des actes de Dieu dans le temps où il a exercé lui-même la fonction de juges des hommes qu’il convient de discerner les modèles qui vont permettre d’organiser cette mission essentielle de l’État qu’est la justice.
9Si on peut parler de désenchantement pour évoquer le futur, c’est parce qu’il marque, en creux, ce qui entre le xvie et xviie siècle va disparaître dans la manière dont sont conçues les méthodes judiciaires de la recherche du juste. Le changement n’affecte pas le contenu de ces méthodes : globalement, elles vont rester très proches – au moins bien évidemment dans leur esprit, car la réglementation de détail ne cesse pour sa part d’évoluer – de celles qu’on continue à mettre en œuvre durant les temps modernes. Cette permanence doit être notée, car la force que gardent certains principes dans la culture judiciaire française doit une partie de sa puissance de conviction aux thèmes diffusés par les magistrats de l’âge humaniste. Ce qui va très progressivement disparaître, c’est cette aura sacrée qui entoure, illumine et pour une large part fonde les principaux thèmes de cette théocratie judiciaire. Elle naît d’un constant recours aux données venues du discours religieux, qui permettait aux juges de présenter leur mission comme destinée à établir, à rétablir plutôt la « liaison entre le ciel et la terre16 ». Cependant, car l’utilisation des textes saints pour fonder la réflexion sur le droit et le pouvoir n’a rien d’original en ces décennies, il convient de préciser ce qui sur ce point caractérise et distingue la méthode des juges du xvie siècle.
10Si j’utilise une image en parlant d’aura, c’est d’abord parce que les références à l’Écriture sont quasi en permanence mises en résonnance avec des allégations venues de tous les domaines du savoir, de la sagesse et de l’expérience des hommes. Constamment, dans le discours judiciaire de l’âge humaniste, les affirmations des philosophes, des historiens, des poètes de l’Antiquité viennent corroborer les données scripturaires. En outre, le recours à l’Écriture se fait par des procédés variés, et cette diversité a des conséquences sur le rôle et le statut assignés aux textes saints dans le travail d’édification et de justification des règles. Sur certains points, peu nombreux, mais nous le verrons essentiels, la parole de Dieu se voit attribuer le rôle de source directe des règles humaines. Souvent également, on constate qu’elle confirme, qu’elle corrobore. Parfois enfin elle permet de dessiner une image idéale, un modèle à imiter. Cependant, de manière générale, le lien entre loi de Dieu et lois des hommes reste flou, indéfini, et ce n’est certes pas un hasard. Même s’ils ne les citent que rarement, les juges ne peuvent sur ce point ignorer les leçons des théologiens. Or les penseurs de l’Église sont formels : ce n’est pas par les voies de la déduction qu’on passe des unes aux autres. Cependant, malgré la distance que les théologiens cherchent constamment à maintenir entre loi de Dieu et loi des hommes, le recours aux textes saints reste essentiel dans le discours des magistrats de l’âge humaniste lorsqu’ils s’attachent à penser la justice et ses méthodes, et il y a à cela des raisons essentielles qui tiennent au caractère proprement divin qui est le sien, et au rôle primordial qu’elle joue dans les relations entre Dieu et les hommes.
11Selon eux en effet, la justice, entendons bien évidemment la « vraye justice », « n’est pas une chose humaine, qui se trouve en la nature de l’homme, qui soit… de son creü17 » ; elle est « toute céleste, toute divine », elle est « de toute éternité », elle « est en Dieu, et est Dieu mesme18 » ; elle « nous vient de Dieu, nous ne l’avons en nous19 ». Ce sont là des thèmes et des affirmations que l’on retrouve pratiquement chez tous, et qui constituent une sorte de base continue de la réflexion des juges sur leur office. Comment en effet la justice pourrait-elle être considérée comme une création humaine, puisque, loin d’être prosaïquement destinée à régler les différends qui opposent les hommes, elle a une fonction essentielle qui l’inscrit dans le dessein divin ? Pour les magistrats du xvie siècle, elle est l’un des moyens, le principal sans doute par lesquels Dieu entend ramener vers lui une création, et surtout une créature, qui s’est détournée de son créateur. Il faut en conséquence lui reconnaître un statut quasi ontologique, comme au demeurant à la loi, puisque justice et loi ne sont pas séparables. Considérée en elle-même, abstraction faite des pâles copies, qu’en sont les lois humaines, la loi pour cette pensée est l’autre nom de l’ordre qui structure et donc fait être la création. En simplifiant, car les données de la réflexion de l’École sur ce point sont complexes, c’est cette loi éternelle que la justice humaine a vocation à restaurer. C’est pourquoi, lorsqu’ils présentent le récit biblique de la théophanie qui permit à Dieu de communiquer ses commandements aux hommes, les juges n’omettent jamais de rappeler que ce don de la loi est en même temps don de la justice. En donnant dans le même mouvement la loi et la justice à l’homme, Dieu, affirme Guillaume du Vair, a voulu réparer ce qui était ruiné au premier ordre avant que la justice éternelle ne renouvelle toutes choses20. Puisque donc la justice est chose divine, et que de Dieu, l’homme ne peut connaître que ce que la divinité nous dit d’elle-même, seule la parole divine peut vraiment dire à l’homme ce qu’elle est et quels sont les moyens qui permettront aux hommes de la faire advenir en terre. C’est d’abord et principalement en elle qu’il convient de chercher les règles qui permettront à ces hommes que sont les juges, de remplir le dessein qui a guidé le Créateur lorsqu’il a « secouru » l’homme en faisant descendre sa justice en terre.
12Les juges humains sont ainsi appelés à guider les hommes à la place de Dieu, et si, entre tous ceux qui dirigent les hommes, c’est à eux que cette mission est confiée, c’est parce que le créateur entend gouverner les hommes par la voie de la justice. Cette affirmation est essentielle dans la réflexion du palais, car elle permet de justifier la primauté qui revient à la justice et aux méthodes qu’elle met en œuvre, au sein des différentes prérogatives constitutives du pouvoir souverain : la hiérarchie qui fait de la justice la première mission de l’État tient à ce qu’elle met en œuvre la fonction par laquelle Dieu lui-même a choisi de guider les hommes. Si, lors de ce que les juges considèrent comme une première révélation, le don de la justice accompagne le don de la loi, c’est parce que Dieu entend, en faisant connaître sa loi aux hommes, et en se réservant le droit de les juger ou de les faire juger en son nom, les laisser libres dans sa mise en œuvre. Tel est le moyen par lequel le créateur a voulu respecter la liberté du seul être au monde sur lequel il puisse exercer une véritable souveraineté. En ce sens, la justice est bien « la vraie puissance ordonnée de Dieu21 ». Ainsi comprise, pour l’essentiel à travers le récit biblique de la genèse, la mission des juges, c’est de juger comme Dieu même jugerait, c’est-à-dire tout à la fois comme Dieu même a jugé, mais aussi, comme Dieu même jugera puisque c’est par un dernier et définitif jugement que se fera le passage à un autre monde. C’est donc à l’aune, au modèle de cette justice éternelle qu’il faut comprendre, organiser et mettre en œuvre ce qui est pour ces juges chrétiens la justice de l’entre deux, de l’interim comme dit un avocat du roi dans l’un de ses plaidoyers22, la justice des hommes se déploie entre deux théophanies.
13À suivre les magistrats français, le lien qui rattache la justice des hommes à celle de Dieu, doit d’abord conduire à s’inspirer des préceptes contenus dans l’Écriture pour l’organiser et la mettre en œuvre. De ce point de vue, ils construisent une justice dont on a envie de dire, en reprenant les termes qui seront ceux de Bossuet, qu’elle est « tirée des propres paroles de l’Écriture sainte ». Le terme « tirer » doit être ici pris en son sens juridique précis : il indique que les principes de l’ordre judiciaire sont contenus dans la parole divine elle-même, et que le travail de la raison juridique ne fait que les dégager du texte divin, sans rien y ajouter qui vienne de l’homme. Le lien ainsi instauré est essentiel : il permet aux magistrats humanistes de faire des règles fondamentales de l’ordre judiciaire une sorte de prolongement de la parole divine elle-même, et par là de lui conférer une irréfragabilité identique. À ce point, la parole divine et les règles humaines qui sont présentées comme tirées d’elle, sont d’une certaine manière pensées comme « constituantes », et c’est une esquisse de ce que sera plus tard l’ordre constitutionnel de la pensée juridique moderne qui se dessine dans la réflexion du Palais.
Une justice tirée des propres paroles de l’Écriture sainte
14S’il est possible de tirer les principes d’organisation de la procédure des livres saints, c’est parce que Dieu lui-même a voulu nous les enseigner. Il faut ici reprendre, à travers le récit de la Genèse, la chronotomie de l’histoire de l’humanité, dans ses rapports à Dieu, qui sont en même temps des rapports au droit, telle qu’elle est couramment présentée tant par les juristes que par les théologiens. Durant les deux premiers états, celui de la loi de nature et celui de la loi écrite, Dieu a d’abord guidé lui-même les hommes avant, avec Moïse, d’établir un législateur et des juges en sa place. Une partie des données scripturaires mises en œuvre par les juges pour lier justice humaine et justice divine sont ainsi empruntées à ce que la Bible nous dit de ces deux moments, qui précèdent celui de la loi de grâce.
15Les données initiales peuvent être présentées en reprenant les propos de l’avocat général Louis Servin dans l’un de ses plaidoyers : « prenons de la parole de Dieu ce qu’en escrit Moïse, le représentant en sa Majesté et puissance divine lorsqu’il vouloit juger ». Lors du péché d’Adam, Dieu « avoit veu ce que fit le premier homme quand il contrevint à son commandement ; il n’ignorait pas qu’il s’estoit caché sous l’arbre… ». « Néanmoins, Dieu l’a appelé et luy a demandé, où es-tu ? ». Ici, c’est la nécessité de ce que le langage judiciaire appelle la citation de l’accusé qui semble suggérée. De la même manière, lors du meurtre d’Abel, Dieu demande à Caïn ce qu’il a fait, et lui indique que « la voix du sang de son frère Abel crie de la terre après moy » ; par là le créateur montre qu’« il ne […] vouloit condamner sans l’avoir ouy » celui que les indices paraissent accuser. Outre l’interrogatoire, c’est donc le rôle des indices matériels et de la « rumeur » sur lesquels l’accent est mis ici ; ce sont eux qui déclenchent et légitiment l’intervention du Dieu-juge, ils jouent, on le sait, le rôle d’accusateur virtuel dans la procédure inquisitoire. De la même manière encore, avant de prendre la décision de détruire Sodome, Dieu annonce « je descendray maintenant et verrai à sçavoir s’ils ont entièrement fait selon le cry qui est venu à moy, et s’il n’est ainsy, je le sçauray23 ». Même lorsque c’est Dieu qui agit, les indices, les plaintes et le « bruit public » ne sauraient suffire ; une enquête approfondie, l’audition des témoins, l’examen des moyens présentés par l’une et l’autre des parties au procès sont indispensables. Rien de neuf en tout cela, l’avocat général Servin le sait fort bien. Certes, en bon gallican, peu soucieux en les évoquant de sembler conférer une sorte de légitimité à des décisions pontificales non reçues dans le royaume, il omet soigneusement de citer les textes essentiels venus de la papauté, en l’espèce la fameuse Décrétale Licet Heli par laquelle, pour mettre en place et légitimer la procédure inquisitoire, le pape Innocent III s’appuie très précisément sur ces textes de la Genèse24. Mais le magistrat français ne peut éviter de renvoyer à Yves de Chartres et au Décret25, et par là aux origines canoniques de l’utilisation de ces textes, et de fait les liens de la théocratie judiciaire édifiée par les magistrats humanistes avec certaines thèses et certains thèmes du droit de l’Église en renforcent la portée.
16Quels enseignements tirer de ces textes ? Tous les chrétiens le savent, Dieu sait toutes choses, et il n’a bien évidemment besoin d’aucun des moyens procéduraux dont le récit biblique atteste qu’il s’attache pourtant à les mettre en œuvre lorsqu’il agit en juge des hommes. Ils ne sont nécessaires qu’au juge humain pour tenter de discerner la vérité. Si donc ce Dieu qui connaît les choses en elles-mêmes, agit ainsi, c’est bien évidemment qu’il entend enseigner aux hommes, et surtout à ses ministres, les règles qui permettent de découvrir le vrai. Mais lorsque Dieu enseigne, ne doit-on pas considérer qu’il ordonne ? C’est à travers l’évidente volonté d’instruction qui s’y manifeste qu’il convient selon les magistrats français de comprendre ces actes et ces paroles de Dieu, c’est à travers elle qu’il faut juger de la portée des indications données par la Genèse. Cependant force est de reconnaître qu’ils ne font sur ce point que suggérer, et il y a à cette prudence de multiples raisons. Outre la volonté constante des grands théologiens de maintenir une solution de continuité entre le droit divin positif et les lois humaines, il est de principe pour les interprètes chrétiens que les règles politiques ou juridiques présentées comme telles dans l’Ancien Testament doivent être considérées comme dépouillées de leur valeur juridique si elles n’ont pas été reprises dans le Nouveau. Or nul ne saurait contester que les règles que les magistrats s’efforcent de dégager du récit biblique n’ont fait l’objet d’aucune reprise. Au vrai leur caractère même de règles est sujet à caution pour un juriste : il s’agit d’un simple récit, qui certes relate les actions de Dieu, mais rien n’indique qu’en agissant ainsi, Dieu entende ordonner. Considérés en eux-mêmes, ces actes du créateur constituent plutôt ce que le langage juridique appelle des exempla, et nul au palais n’ignore que les règles romaines enjoignent de juger selon les lois, et non selon les exemples. Mais comment ces objections pourraient-elles ébranler des convictions qui s’inscrivent dans le droit fil des leçons suggérées par les canonistes médiévaux ? Lorsque c’est Dieu qui agit et qui parle, quelle âme chrétienne peut douter qu’il ordonne ?
17Ainsi interprétés, ces passages de la Genèse jouent un rôle important dans le mouvement de pensée ancien, qui conduit théologiens, canonistes et juristes à s’accorder pour placer les règles de l’ordo juris, ou de l’ordo judiciarius, au-dessus des règles ordinaires. Telles que nous pouvons les apprendre et les comprendre à travers la parole et l’action de Dieu, les principes fondamentaux de l’ordre judiciaire – ainsi la nécessité d’une enquête approfondie, l’exigence d’un débat contradictoire devant une tierce personne – se voient conférer une forme d’inviolabilité. Mais s’ils s’accordent pour proclamer l’intangibilité de ces principes, théologiens et juristes se séparent sur la question des fondements. Pour les penseurs de l’Église, la parole de Dieu ne fait que confirmer les conclusions de la raison : si le juge doit s’astreindre à ne chercher la vérité que selon les formes établies par la loi, c’est que sinon, il jouerait le rôle de témoin, voire de partie, ce qu’il ne peut faire, sauf à cesser d’être juge26. Mais pour les hommes de droit, c’est avant tout la référence aux textes saints qui permet de suggérer et pour beaucoup de proclamer qu’elles ne doivent être l’objet d’aucune remise en cause. Domat confirmera en 1660 la force que conserve ce lien dans l’esprit des magistrats français : « puisqu’il est vrai que toutes les vérités de la Parole divine sont inviolables, et qu’au lieu que le Ciel et la terre doivent périr, la moindre de ces vérités ne saurait changer, il est encore plus indubitable que toute la contradiction de la terre ne peut altérer la moindre des règles que la vérité divine a prescrites pour … le devoir des juges27 ».
18En choisissant de fonder l’inviolabilité de l’ordre judiciaire sur une parole impossible à remettre en cause, les magistrats certes raisonnent en juristes. Mais cette préférence exprime aussi l’importance qu’ils accordent au caractère créateur, on dirait aujourd’hui performatif, qui est le sien. Les sens multiples du terme ordo dans leurs discours jouent ici un rôle. Certes, s’il s’impose, c’est parce que les jurisconsultes romains déjà l’utilisaient. Mais c’est aussi parce que, en son sens fondamental, les magistrats s’en servent pour qualifier ce qui structure l’univers et lui permet d’exister : « c’est par l’ordre que le monde est monde28 ». Or, pour la pensée chrétienne, cet ordre est l’effet de la parole par laquelle Dieu l’a tiré du néant, en le faisant passer du chaos à l’harmonie, ex inordinato in ordinem. « Ombre de cet ordre éternel29 », l’ordre qui structure les sociétés humaines, les maintient à l’être en entretenant l’harmonie entre leurs parties. Mais parce qu’il est en permanence menacé par le désordre qu’introduit la perversité humaine, il appartient au juge de le restaurer. Rattacher l’ordo juris à la parole créatrice de l’univers, ce n’est pas seulement lui conférer la même inviolabilité, c’est, d’une certaine manière, donner à la parole de justice qui est le résultat de sa mise en œuvre, une valeur restauratrice de même nature.
19Rétablir cet ordre entre les hommes est donc la fin que doit poursuivre le juge et seul l’ordre judiciaire lui permet de le faire : on est tenté de dire que pour les magistrats français, conformément au principe d’analogie qui si souvent gouverne leur pensée, seul l’ordre peut engendrer de l’ordre. Mais, pour en être capable, il convient que le juge lui-même soit soumis à l’ordre, il y a une nécessaire réversibilité entre le commandement et l’obéissance. En ce sens, dire que l’ordre doit toujours l’emporter, c’est aussi demander au juge qu’il le fasse régner en lui. Parce qu’elle le soumet à une loi venue d’ailleurs, la soumission à la procédure arrache le magistrat aux faiblesses de l’homme, elle lui donne d’une certaine manière un nouvel être, il devient ce que la réflexion des théologiens médiévaux a théorisé en parlant de « personne publique ». Mais c’est à une condition rigoureuse, personne publique, le juge ne l’est que dans l’exacte mesure où, écartant la personne privée, il est entièrement régi, « animé » par les règles de l’ordre judiciaire. Alors, ce n’est plus l’homme, mais la loi qui parle en lui.
20La même volonté de rattacher la justice des hommes à la volonté de Dieu prévaut dans l’interprétation du deuxième épisode emprunté au récit de la Genèse qui alimente la réflexion des juges sur leur office. Moïse, à qui Dieu, après lui avoir fait connaître sa loi, a confié la charge de guider le peuple qu’il s’est choisi et constitué, confie à son beau-père Jethro, qu’il ne peut supporter seul la charge de tous ceux qui lui demandent de résoudre leurs différends, Non possum solus sustinere… C’est alors qu’il reçoit, à travers la réponse de Jethro, considéré ici comme le porte-parole de Dieu, l’ordre d’instituer des juges pour le décharger de cette partie de sa tâche30. En même temps, Dieu indique les qualités que devront posséder ceux qui seront ainsi choisis pour décharger le souverain : la crainte de Dieu, la tempérance, le courage, la sagesse. De cet épisode, constamment rappelé, le discours palatin va tirer de multiples leçons. Ils y trouvent tout d’abord l’énoncé des qualités que doit posséder le « bon juge », et mettent en particulier l’accent sur la crainte de Dieu et sur la sagesse. La crainte de Dieu doit ainsi conduire le juge à se souvenir qu’il n’exerce qu’un pouvoir emprunté, et qu’il le fait sous le regard de celui qui en est le véritable titulaire, c’est le thème de la censure de Dieu. Quant à la sagesse, elle exige tout d’abord du juge humain qu’il acquière la science nécessaire à l’exercice de sa fonction, c’est-à-dire la science du droit dont la nécessité là-aussi est corroborée par un autre texte souvent cité « Et erudimini… qui judicatis terram31 ». Mais l’essentiel, c’est ce qu’ils tirent de ce passage pour penser leur rapport au souverain, c’est-à-dire l’articulation entre pouvoir de commandement et pouvoir de juger. Ce texte est en effet l’une des bases qui leur permet de rattacher l’institution des juges elle-même à la volonté divine, et les termes qu’ils utilisent alors sont calqués sur ceux du texte biblique : « les princes ne pouvans porter seuls une si pesante charge, s’en sont déchargez et l’ont remise aux juges », de sorte qu’en confiant aux magistrats la garde des lois, la royauté n’a fait que mettre à effet ce qui est la volonté de Dieu32.
21De là, des conséquences fondamentales, qu’on peut résumer en disant que les juges revendiquent une forme de double investiture. Certes, ils ne manquent jamais de reconnaître qu’ils sont institués par le souverain et que, dans l’exercice de leur mission, ils agissent avec l’autorité qui leur est ainsi communiquée : « la volonté des Roys donne et oste la force à la justice, rend les personnes capables de la rendre33 ». Mais, bien que ces affirmations tendent à se faire plus discrètes avec la mise en place de la monarchie absolue, ils aiment également à rappeler que la véritable origine de leur pouvoir se trouve en Dieu. Le texte biblique est selon eux formel, le souverain ne peut exercer cette fonction par lui-même, toujours, il est indispensable que des tribunaux soient institués et qu’ils le soient en un lieu fixe. Dans le tableau qu’ils dessinent, le souverain n’est que le « canal » par lequel la fonction de juger passe de Dieu aux hommes, la puissance des magistrats vient de Dieu originairement et du prince médiatement, affirme Bernard de La Roche-Flavin34. Mais le président du parlement de Bordeaux ne fait que donner une forme savante à une affirmation qui est un lieu commun du discours des juges. « La puissance que nous avons vient de Dieu qui l’a communiquée aux Roys et eux nous l’ont non seulement communiquée, mais s’en sont entièrement déchargés35 ». Dieu « voulant faire part aux hommes [de la justice] en a distribué un rayon aux roys et princes afin de l’espandre parmi le monde. Les princes […] vous en ont remis une partie [mais] vous l’avez-vous mesmes ravis du ciel […]. Dieu vous l’a donné de sa propre main36 ».
22Si ce thème d’une double investiture va prendre une telle force et une telle pérennité, c’est qu’il est renforcé par les enseignements que le discours du Palais tire d’autres textes de l’Écriture, qui vont les conduire encore plus loin sur la voie de la sacralisation du pouvoir judiciaire : non plus seulement un pouvoir constitué sur le modèle et selon les préceptes de l’action du Dieu-juge, mais un pouvoir destiné à représenter Dieu en terre, et, grâce à l’assistance promise par Dieu à ceux qui mettent en œuvre ses commandements, à incarner, à faire advenir ici-bas la vraie justice.
Les juges, dieux en terre
23Sur ce point, deux passages tirés de l’Ancien Testament sont en permanence présentés comme fondateurs. Le premier rappelle, en se fondant sur les paroles du roi biblique Josaphat, que la mission des juges consiste à rendre le jugement de Dieu, et non le jugement des hommes : « non enim hominum exercetis judicium, sed Dei37 ». L’autre, le plus important, le plus mystérieux également, le Psaume 81, énonce que Dieu lui-même a conféré aux juges le nom de Dieu, « Ego dixi Dii estis : moi Dieu, j’ai dit : vous êtes des dieux », et qu’il l’a fait pour leur faire comprendre ce qu’est l’office du juge. « Pour nous faire comprendre » l’importance du devoir des juges, l’Écriture, affirme Domat, nous « a donné une idée de la grandeur du ministère des juges, qui surpasse infiniment tout ce qu’on aurait pu s’en imaginer […]. Elle donne aux juges le nom de dieux, Ego dixi Dii estis […] pour faire voir que Dieu communique aux juges une autorité qui n’est naturelle qu’à lui seul, comme il est seul l’unique juge de tous les hommes38 ». Lorsqu’ils exercent leur office, les juges tiennent à l’égard des autres hommes la place de Dieu, car ils exercent sur eux le pouvoir propre de celui qui est le seul juge naturel des hommes : c’est à juste titre que le nom de Dieu est attribué aux juges, affirme Pibrac, car ils « représentent sa personne comme ses lieutenants et vicaires39 », cet office, confirme Deispeisses, « nous fait dieux en terre40 ». Les termes qu’utilise un siècle plus tard Domat, sont encore plus radicaux : « l’Écriture nous apprend […] qu’être juge, c’est être Dieu41 ».Tout naturellement, cette prérogative exige des juges qu’ils se conduisent comme Dieu même le ferait – et comme il le fera lors du terribile judicium qui fera basculer le monde dans l’éternité – s’il se rendait présent pour exercer par lui-même ce pouvoir qui n’appartient qu’à lui. Mais, et c’est le point essentiel qui retient l’attention des magistrats, puisqu’il est évident qu’un homme ne peut par ses seules forces agir comme Dieu le ferait. L’injonction qu’ils discernent dans cette formule du Psaume 81, les conduit à penser qu’en même temps qu’il leur donne un ordre, Dieu leur promet l’assistance nécessaire pour exécuter cet ordre.
24Il y aurait certes beaucoup à dire sur l’interprétation que le discours du Palais propose de ce texte essentiel tant pour l’histoire de la pensée politique que pour l’histoire de la réflexion sur la justice. Tout ou presque fait en effet problème dans ce psaume mystérieux que, de manière générale, les théologiens de l’École se gardent bien d’alléguer lorsqu’ils présentent le principatus politicus. Ce sont en effet gens prudents qui entendent certes rattacher fermement à Dieu le pouvoir politique, mais se gardent bien également de donner les moyens d’en faire une idole et laissent soigneusement dans l’ombre toutes les indications bibliques, et elles ne manquent pas, qui permettraient de le sacraliser. À qui tout d’abord s’adresse-t-il ? Aux élus ? Aux prêtres ? Aux rois ? La question est posée depuis longtemps. C’est en se fondant sur un autre verset de ce psaume, que les juges croient pouvoir assurer que Dieu s’adresse aux juges et, parmi eux, au demeurant au roi saisi dans sa qualité primordiale de débiteur de justice : Dieu s’est assis dans l’assemblée des dieux, et assis au milieu d’eux, il juge les dieux. En tirer que Dieu s’adresse aux juges tout au long du psaume, n’est donc pas irrecevable, mais ce n’est pas non plus déterminant. Autre incertitude : doit-on voir dans ce verset une forme d’injonction – vous devez être des dieux – ou disons l’indication d’un modèle – vous devez imiter Dieu ? Si c’est un ordre véritable, en quel sens le comprendre ? En même temps que son nom, Dieu entend-il communiquer sa nature ? Commentant ce texte, Domat n’hésitera pas à affirmer que pour lui donner la qualité de juge, il faut que Dieu « élève l’homme à sa nature divine42 ». Mais les magistrats de l’aube des temps modernes sont beaucoup plus prudents : à travers cette « loquution impropre », affirme ainsi Guillaume du Vair, il faut comprendre que la divinité ne se communique pas « par sa nature », mais « par sa vertu à ceux qui exercent ses jugemens43 ». Mais cette querelle ne doit pas faire oublier l’essentiel : c’est pourquoi, continue le haut magistrat, vous devez être « pleinement persuadés », que ceux qui sont appelés à cette fonction bénéficient de l’« assistance de l’esprit de Dieu ». À la question des voies par lesquelles les juges peuvent espérer rendre le jugement de Dieu, la réponse des magistrats français, c’est en effet que seule l’assistance divine est en mesure de le leur permettre : comme tous les commandements divins, l’admonestation de Dieu qu’ils discernent dans ce psaume, contient nécessairement une promesse d’assistance. Contrairement en effet à ce qu’affirment les protestants – et c’est l’un des points sur lequel le débat se cristallise avec eux – il ne saurait y avoir de « commandement impossible ». On comprend mieux à ce point pourquoi il est à leurs yeux essentiel de qualifier de commandement les préceptes bibliques, on comprend mieux la force avec laquelle ils se disent convaincus que, puisque cette assistance de l’esprit de Dieu leur est nécessaire, ils doivent être certains qu’elle leur est donnée pourvu qu’ils respectent les principes révélés par le Créateur lui-même. Quelques-unes des mille formules qui viennent alors sous leur plume permettront d’en prendre la mesure. Pour chercher le juste, « il est comme nécessaire d’être inspiré et éclairé de l’esprit de Dieu44 », il faut « tirer du ciel ce saint esprit », le « faire fondre en terre45 ». Au-delà des proclamations, dont on pourra penser qu’elles relèvent de l’incantatoire, la manière dont Servin décrit comme une expérience irréfutable, cette présence active de l’esprit de Dieu dans l’exercice de ses fonctions permet de mieux mesurer la foi qui anime les magistrats : ce qui le conduit à soutenir l’appel comme d’abus, affirme-t-il, c’est « une nouvelle lumière », qui lui est survenue « par la splendeur d’un esprit plus véhément, esprit soufflant de la face divine, bruyant et disant Que la lumière soit46… ».
25C’est à ce point que l’aura sacrée dont ils sont conduits à entourer les principales caractéristiques de la marche du procès dévoile toute sa portée. Certains des moyens utilisés pour obtenir cette assistance divine sont pour partie propres aux formes judiciaires de l’ancienne monarchie : il faut évoquer ce qui deviendra la « messe rouge » des rentrées judiciaires tout au long du xixe siècle, la fameuse messe du Saint Esprit, mais également le serment de justice, prêté deux fois l’an, la main sur les Évangiles, ce qui leur permet de sentir la présence de Dieu. Ainsi se comprend tout d’abord l’importance donnée à la conscience : le Psaume 81 assure en effet que Dieu, lorsqu’il est présent au milieu des juges, connaît et scrute leurs pensées les plus secrètes. Soutenue par les thèses augustiniennes qui ont habitué les esprits à reconnaître Dieu dans le « maître intérieur » qui parle au plus profond de chacun, la conviction que Dieu se manifeste au juge par la conscience, alimente le discours du palais. Les magistrats y voient « quelque chose de divin » que Dieu a mis en nous, une parole toujours présente que le juge doit s’efforcer de redécouvrir par le silence et par l’ascèse. S’il se présente à Dieu « sans aucun sentiment ni connaissance », il se trouve « éclairé d’une façon extraordinaire, qui surpasse sa nature47 ». La présence de ce juge intérieur est l’un des moyens les plus sûrs pour permettre au magistrat de juger comme Dieu même jugerait. Là encore, la Bible l’affirme et les juges le répètent à satiété, Dieu juge les juges dans le moment même où ils jugent et chacun d’eux est convaincu qu’il ferait « redonder » contre eux « l’iniquité de leurs jugements48 ». Le « jugement de Dieu » auquel le discours judiciaire français attache une telle importance, est donc toujours à la fois subi et porté, en l’exerçant les juges doivent savoir que dans le même mouvement, ils s’y exposent eux-mêmes.
26L’importance essentielle donnée par eux au respect de la loi s’insère également dans cette volonté des magistrats de juger comme Dieu jugerait. Mais comment les imparfaites règles humaines pourraient-elles être un instrument pour plier les hommes à la volonté de Dieu ? Fréquemment prise comme thème dans les sermons, l’opposition paulinienne entre la loi morte et la loi animée, inspire ici magistrats. Réduite à sa seule littéralité, la loi – entendons, dans le discours religieux, la loi révélée à Moïse – n’est qu’un « instrument de mort » ; elle montre le mal, elle peut ébranler par la crainte, elle ne peut changer l’homme. Pour que la loi de Dieu puisse régénérer l’homme, il faut la toute-puissance de l’esprit, seul capable, parce qu’il est présence de la surnature ici-bas, d’inscrire la loi divine dans le cœur de l’homme. L’opposition entre la parole « écrite et muette », « inanimée », et la parole « incarnée », « vivante en forme humaine49 » est ancienne, et elle a été très largement diffusée par l’enseignement de l’Église. Or les formules du discours des juges l’attestent, elle constitue le ressort essentiel à partir duquel ils expliquent ce qu’est la mise en œuvre de la loi dans l’enceinte des tribunaux, ce que sont ses méthodes, ce qui doit être sa visée. C’est à partir d’elle qu’est justifié le rôle fondamental que la parole, et la persuasion dont elle est l’instrument, est appelée à y jouer. Les hommes de droit eux aussi sont convaincus, que, prises en elles-mêmes, les lois sont « mortes », « insensibles », « inanimées50 », et que l’« écriture » qui leur donne forme, est incapable à elle seule de leur conférer « l’efficace » qu’il est cependant de leur vocation d’obtenir. D’où le rôle essentiel du juge et du procès. La pensée du droit qui s’exprime ici est au fond proche de certains courants de la réflexion juridique actuelle : la loi n’existe que par l’instauration d’un lien entre celui qui donne et celui qui reçoit l’ordre, elle est relation. Ainsi se comprend le rôle essentiel que se donnent ces magistrats qu’on aurait presque envie de dire « décisionnistes » : ils sont les « lois parlantes », les « lois vivantes », le « jus animatum51 ». En faisant parler les lois, tous ceux, juges et avocats, qui concourent au ministère de la justice, leur donnent la forme de vie qui leur est nécessaire, pour faire connaître leur volonté et susciter l’obéissance que tout homme est prêt à rendre quand il est convaincu d’entendre son créateur. Pour les faire parler, il convient donc de les animer par « l’esprit » de celui qui a donné à l’homme la loi première dont toutes les autres ne sont que des commentaires. Avant que Domat ne vienne enfermer cet « esprit des lois » à l’intérieur de l’ordonnancement qui rassemble les normes en système, l’esprit que le juge doit trouver pour faire parler une loi qui sans cela demeure morte, est à chercher dans un ailleurs, dont la parole judiciaire devra être le canal. Pour obéir vraiment à Dieu en obéissant aux lois, il faut entendre et faire entendre le Dieu qui parle en elles. C’est à cela que sert la parole par laquelle l’acte de justice anime la loi, et c’est à ce point que s’éclaire l’importance donnée aux principes fondamentaux de l’ordre judiciaire.
27Constamment le discours du Palais marque l’importance de la parole par laquelle les juges et les avocats ont la mission de faire entendre et accepter les lois. Les faire entendre en toute liberté, est le premier de leurs devoirs : nous sommes « obligés de représenter la vérité », nous « ne pouvons pas nous taire », « nous ne tairons jamais ce qui se doit et dire et rendre52 ». Or, le « non possumus », qui constitue la trame cachée des discours par lesquels les Cours justifient leur refus de consentir à telle volonté royale, c’est la parole des martyrs, la parole de ceux qui, témoins de la vérité et sommés de la nier, ont répondu que cela leur était impossible, parce qu’ils étaient les seuls qui pouvaient et donc devaient faire advenir ici-bas la vérité salvatrice révélée par Dieu. Le devoir de parler pour les lois relève de la même exigence : en les rappelant à l’être lorsque les passions des hommes les combattent au point de les nier, la parole de la justice renoue ce lien à Dieu qui peut seul arracher les hommes au désordre et les sociétés au chaos. Mais si elle a cette vertu, c’est parce que rendre la parole aux lois, c’est faire parler Dieu, faire parler la vérité. Faire entendre les lois est essentiel, mais ce n’est pas suffisant. Il faut en outre « leur rendre la juste domination » qui doit être la leur, celle qui leur permettra de s’incarner en suscitant l’« obéissance volontaire ». C’est lorsqu’il s’agit de communiquer à des paroles humaines « l’incomparable efficace de la divine parole53 », que l’assistance de l’esprit de Dieu devient essentielle. Or, dans l’enceinte du Palais, c’est par des voies diverses, indissociablement naturelles et surnaturelles, que cette aide divine est appelée à se manifester. D’abord parce que le débat judiciaire est fondé sur l’égalité54 – c’est toujours un discours contre un discours – ensuite parce que la parole de justice prend des formes diverses, selon qu’elle est mise en œuvre par les avocats, lorsqu’ils conseillent leurs parties et lorsqu’ils plaident, ou par les juges, lorsqu’ils délibèrent entre eux et lorsqu’ils prononcent l’arrêt.
28S’efforcer de rendre le jugement de Dieu suppose de bannir tout ce qui n’est pas recherche de la vérité. Dans leurs plaidoiries, les avocats ne doivent pas user de cette « sophistiquerie », capable de « faire paraître les choses autrement qu’elles ne sont55 ». Ce serait oublier qu’ils sont confrontés à un adversaire qui montrera leurs faussetés et qu’ils parlent devant des juges qui sont « personnes doctes », « qu’on ne peut ni enseigner ni persuader56 ». La conviction que Dieu est présent dans le sanctuaire de la justice, joue ici un rôle essentiel : en plaidant, les avocats voient l’image de Dieu, qui est la lumière de la vérité. Or, rappelle Servin57, « c’est la vérité, ou Dieu qui est la vérité même, qui par sa vertu gouverne la persuasion et lui fait obtenir la victoire ». Mais si les critiques dénoncent les défauts, elles ne signifient jamais un rejet de la fonction, dont la nécessité est au contraire sans cesse rappelée. L’office de l’avocat permet d’abord aux parties de se faire entendre. De même que Dieu l’a fait, de même le juge doit écouter et s’informer : permettre à chaque partie de parler, de se défendre et d’être écoutée est la raison d’être de la justice. Les plaidoiries ont également pour fonction de présenter le point de droit. Or la science du droit est plus qu’un savoir humain parmi d’autres : ce qui à travers elle est donné par Dieu à l’homme, affirme d’Aguesseau, c’est « l’expérience de plusieurs siècles », « la raison de tous les législateurs », avec cette conséquence que par là le savoir des hommes acquiert « le caractère de certitude et si l’on ose dire de l’infaillibilité humaine », qui semble être attaché à « cette succession de lumières58 ». L’érudition constitue l’un des moyens par lesquels le discours de la justice renoue le lien à Dieu qui assure son efficace : rendre la parole aux mille voix de ce discours collectif du droit, c’est faire parler en lui une sorte de succédané humain de la sagesse divine.
29Par les plaidoiries s’instaure en outre un débat qui est indispensable à la recherche de la vérité. L’accent est en permanence mis avec force sur la nécessité mais aussi sur les vertus de la confrontation des opinions. Elle se fait d’abord à l’audience par les plaidoiries : pour découvrir la vérité, assure Cardin Le Bret, le meilleur moyen, c’est « une juste dispute », le jugement doit être fondé sur la vérité des faits, représentés, examinés, agités de part en part par les avocats59. Entre les juges, la délibération qui, avant de trancher, les conduit à « opiner », à travers un « contrôle réciproque », joue le même rôle, et l’on comprend l’importance essentielle qu’ils attachent au respect des règles qui permettent une véritable confrontation des opinions60 : lors du délibéré, les juges s’éclairent les uns les autres, par « l’assemblage de tant de lumières ramassées », ils « se secourent et se fortifient mutuellement par le concert et la pénétration », et forment un « grand corps de lumières61 ». Les termes utilisés le montrent, deux modèles guident les esprits, celui des intelligences célestes qui « s’entr’illuminent », et celui de l’assemblée des évêques, et l’analogie ainsi suggérée permet de mieux comprendre l’importance que les juges attachent à la confrontation des opinions et la portée qu’ils lui attribuent dans la naissance du consentement. Les enseignements de l’Écriture tout autant que ceux de la raison forgent ici les convictions. Les textes saints, qui enseignent l’importance essentielle du conseil, « Ibi salus, ubi multa consilia », ne font selon eux que révéler la loi générale de toutes choses créées, qui fait naître l’unité de l’harmonie des contraires. La parole, rappellent les magistrats, nous est donnée « pour pouvoir assembler tout en un ce qui était faiblement épars dans les esprits particuliers des uns et des autres62 ».
30Qu’on ne s’y trompe pas cependant, pour cette pensée et c’est par là que nous voudrions conclure, l’unité que le débat en audience et la délibération entre juges font apparaître n’exprime pas une sorte d’opinion moyenne, ou une vérité conventionnelle, elle est signe et résultat de la présence de Dieu, et c’est pour cela qu’elle a cette puissance de conviction sur tous, justiciables et public. Ce qui sur ce point semble guider les juges, c’est la distinction, présente chez Philon d’Alexandrie et surtout chez saint Augustin, entre la parole extérieure et la parole intérieure63, et la conviction que la parole extérieure, celle du discours, ne peut convaincre, que si elle rencontre et éveille chez ceux qui l’écoutent, cette parole intérieure, souvent cachée, qui est en chacun la voix de Dieu. L’âme, disent les juges, est parole, elle ne désire que la parole, elle n’est nourrie, consolée, régénérée que par elle64. Mais pour que la parole de l’orateur atteigne et éveille cette parole divine présente en tous, il faut qu’elle en soit elle-même l’expression. La parole interne « précède par nature » : c’est elle qui instruit, qui rend « capables d’ouvrir la bouche pour communiquer à nos prochains » ce que Dieu nous a appris65. Lorsque la parole extérieure exprime cette parole intérieure, alors, « comme une lumière en allume une autre », elle « l’allume » chez ceux qui écoutent, et parce qu’elle y était déjà formée, elle « s’augmente et se multiplie », « de lumière de vérité, elle devient feu de charité ». Entendons qu’elle ne convainc pas seulement la raison, mais entraîne l’obéissance, car celui qui parle et celui qui écoute voient la même chose, ils écoutent la même voix, qui ne peut être que celle de Dieu. La puissance du discours et des débats, qui permet aux hommes de retrouver ce qui les unit en écoutant la voix de Dieu, permet au verdict par lequel, à l’issue des débats, le juge donne et impose sens à la loi, de n’être plus perçu comme une contrainte extérieure, mais écouté et donc obéi comme l’expression d’une loi intérieure. Le qualificatif d’oracle, qui vient souvent qualifier le jugement dans le discours palatin, confirme ce lien entre l’émergence d’un consentement volontaire et la présence de Dieu : après avoir été arrêté « au Conseil de vous tous », l’arrêt est écouté « avec une telle […] obéissance que si c’était un oracle66 », et « la vérité adopte éternellement ce que la justice a une fois décidé67 ». À travers les arrêts en effet, tous sont et restent jusqu’au bout convaincus que c’est Dieu, c’est-à-dire la vérité, c’est-à-dire la justice qui s’exprime, et ici apparaît l’une des raisons de l’hostilité de la tradition judiciaire française aux « opinions dissidentes » : « si le prêtre qui l’écrit ose le profaner en mêlant témérairement les paroles de l’homme à celles de Dieu », explique d’Aguesseau, « l’oracle perd toute sa force68 ». Parce que par les règles qui gouvernent sa parole, la justice est en mesure de faire entendre la parole de Dieu, elle abolit la distance entre le commandement et l’obéissance, ou, si l’on veut dire les choses autrement, elle fait naître ce consentement volontaire qui est indispensable au bon fonctionnement des institutions.
Notes de bas de page
1 L’esprit des magistrats philosophes, ou lettres ultramontaines d’un docteur de la sapience à la Faculté de droit de l’université de Paris, Tivoli, s. n., 1765.
2 Membre d’une famille de magistrats et de théologiens, Jacques Cappel devient avocat général au parlement de Paris en 1534. C’est à ce titre que, lors d’un lit de justice tenu en 1536, il est appelé à prononcer un plaidoyer, par lequel il requiert au nom du roi François Ier, contre « Charles d’Autriche », détenteur des comtés de Flandres et d’Artois, qu’il soit procédé, pour félonie, à la réversion de ces terres mouvantes de la Couronne de France. Publié en factum dès 1537, ce réquisitoire sera inséré dans Le Cérémonial français de T. et D. Godefroy (Paris, chez Sébastien Cramoisy, 1649, t. 2, p. 501-518).
3 Nous nous appuierons pour l’essentiel sur la doctrine collective qui s’exprime dans ces discours d’ouverture, en utilisant les recueils dans lesquels très tôt les plus importants d’entre eux ont été rassemblés et publiés, en particulier l’un des plus célèbres et des plus riches, le Recueil des Remonstrances publiques…, Paris, G. Robinot, 1605, ou encore, parce que presque toujours les choses y sont dites souvent mieux qu’ailleurs, les harangues que prononce Guillaume du Vair en tant que président du parlement de Provence (Œuvres, Paris, s. n., 1625, et Rouen, s. n., 1636). Leurs enseignements seront complétés par ceux que peuvent fournir d’une part les recueils de plaidoyers, en particulier, parce qu’ils sont appelés à intervenir au nom de l’État, ceux que prononcent les gens du roi, et d’autre part par des emprunts à la doctrine de ces décennies.
4 L’avocat général du roi au parlement de Toulouse, Guy du Faur de Pibrac évoque ainsi, dans une harangue de 1569, dont les thèmes et les termes vont marquer les esprits, cette « assistance de Dieu », dont nous avons « si clairs et si certains témoignages », Recueil des Remonstrances publiques…, op. cit., p. 13.
5 Le trésor des harangues, Paris, M. Bobin et N. Le Gras, 1668, t. 2, p. 483. Selon les termes du privilège, ces harangues furent recueillies par l’avocat P. Gibault.
6 Actions notables et plaidoyez de Messire Loys Servin…, Rouen, L. Loudet, 1629.
7 Les œuvres de Messire C. Le Bret…, Paris, Vve T. Du Bray, 1643, Recueils d’aucunes remonstrances, p. 655-814.
8 Nous nous permettons sur ce point de renvoyer à l’article que nous avons publié : « Du jugement de Dieu à l’esprit des lois », Le débat, 74, 2003. Nous citerons Domat d’après la seconde édition de ses œuvres, faite à Paris de 1695 à 1701, chez J.-B. Coignard et N. Gosselin.
9 Voir par exemple L. Le Caron, dit Charondas, Panégyrique III. Du devoir des magistrats…, Paris, Estienne, 1567, ou O. Talon, Discours politiques d’Omer Talon, Paris, Egron, 1821, p. 88 et 406.
10 Pour reprendre l’expression particulièrement marquante d’un théologien rallié au parti des Politiques et devenu conseiller de Henri IV, le Cardinal Duperron, Harangue sur l’article du serment, Paris, Estiene, 1615.
11 Recueil des Remonstrances publiques…, op. cit., p. 66.
12 P. du Belloy, avocat général du roi au parlement de Toulouse, De l’autorité du Roy, Paris, J. Mettayer et P. L’Huillier, 1594, p. 22.
13 F. Grimaudet, avocat du roi, Opuscules politiques (tirés des harangues diverses), Paris, G. Buon, 1580, p. 2.
14 Le droit public, suite des lois civiles dans leur ordre naturel, op. cit., t. 4, livre 1, titre 2, p. 27.
15 Œuvres de Monsieur le chancelier d'Aguesseau, Paris, Librairies associées, 1759-1789, t. 1, p. 415.
16 Nous empruntons cette expression « liaison du ciel et de la terre » à une mercuriale de 1655 (BNF, département des Manuscrits, nouv. acq. fr. 2432, fol. 623), mais des expressions de ce type sont courantes dans le discours du Palais.
17 Recueil des Remonstrances publiques…, op. cit., p. 166 (Remontrance de Despeisses, 1582), et G. du Vair, Œuvres, op. cit., 1625, p. 920 (Harangue de 1613).
18 G. du Vair, respectivement Œuvres, op. cit., 1625, p. 920, et 1636, p. 206.
19 L. Servin, Actions notables…, op. cit., t. 2, p. 599.
20 G. du Vair, Œuvres, op. cit., 1636, p. 225.
21 Selon une formule qui revient fréquemment dans le discours des juges. Voir par exemple Le trésor des harangues, op. cit., t. 1, p. 5, et t. 2, p. 88.
22 L. Servin, Actions notables…, op. cit., t. 1, p. 62.
23 Op. cit., t. 2, p. 805.
24 X, 5, 1, 17. Voir l’étude de G. Leyte, « Les origines médiévales du ministère public », dans J.-M. Carbasse, Histoire du Parquet, Paris, Presses universitaires de France, 2003.
25 Ibid., t. 2, p. 805.
26 Voir par exemple L. Lessius, De justitia et jure…, Anvers, s. n., 1612, livre 2, chap. 29, disp. 10 et 11.
27 Harangues…, op. cit., t. 5, p. 287 (Domat cite Matthieu, 5, 18). C'est nous qui soulignons.
28 G. du Vair, Œuvres, op. cit., 1636, p. 256.
29 Ibid., p. 216.
30 Nombres, 11, 14. Voir aussi Exode 18, 18, et Deutéronome 1, 10.
31 G. du Vair, Œuvres, op. cit., 1636, p. 227.
32 B. de La Roche-Flavin, Treze livres des Parlements de France, Bordeaux, Millanges, 1617, p. 688.
33 Le trésor des harangues, op. cit., t. 2, p. 123.
34 Ibid., livre 18, chap. 11.
35 Le Trésor des harangues, op. cit., t. 2, p. 17.
36 Recueil des Remonstrances publiques…, op. cit., p. 121-122 (Deispesses, 1581).
37 Paralipomènes.
38 Harangues…, op. cit., t. 5, p. 330.
39 Recueil des Remonstrances publiques…, op. cit., p. 13.
40 Ibid., p. 171.
41 Harangues…, op. cit., t. 5, p. 407.
42 Harangues…, op. cit., t. 5, p. 273.
43 G. du Vair, Œuvres, 1636, op. cit., p. 258.
44 P.-C. Le Bret, Recueils d’aucunes remonstrances…, op. cit., p. 358.
45 B. de La Roche-Flavin, Treze livres des Parlements de France, op. cit., p. 325.
46 L. Servin, Actions notables…, op. cit., t. 2, p. 495.
47 O. Talon, Discours politiques d’Omer Talon, op. cit., p. 408.
48 G. du Vair, Œuvres, op. cit., 1636, p. 193.
49 Elle était déjà utilisée par saint Bernard de Clairvaux (Textes choisis et présentés par E. Gilson, Paris, Plon, 1949, p. 101).
50 Recueil des Remonstrances publiques…, op. cit., p. 166.
51 Nous citons ici G. du Vair (Œuvres, op. cit., 1636, p. 201), mais les mêmes formules se retrouvent chez la plupart des magistrats.
52 L. Servin, Actions notables…, op. cit., t. 1, p. 389 et t. 2, p. 500.
53 Recueil des Remonstrances publiques…, op. cit., p. 499.
54 Recueil des Remonstrances publiques…, op. cit., p. 246.
55 Ibid., p. 26.
56 Recueil des remontrances, op. cit., p. 143 et 274.
57 L. Servin, Actions notables…, op. cit., t. 2, p. 127.
58 Œuvres, op. cit., t. 1, Mercuriales, p. 113.
59 P.-C. Le Bret, Recueils d’aucunes remonstrances, op. cit., p. 345.
60 Apporter des « opinions préparées », interdire la liberté des suffrages, autant de pratiques qui à leurs yeux entravent la recherche de la vérité, donc de la justice (Le Trésor des harangues, op. cit., t. 1, p. 476).
61 Discours et mercuriales de Denis Talon, Paris, 1821, p. 121 et d’Aguesseau, op. cit., t. 1, Mercuriales, p. 53.
62 Recueil des Remonstrances publiques…, op. cit., p. 271.
63 Nous nous appuyons principalement ici sur les développements de P. Canaye (Recueil des remontrances…, op. cit., p. 320-322.), de G. du Vair, Œuvres, op. cit., 1625, p. 921 et suiv., et de O. Talon, Discours politiques d’Omer Talon, op. cit., p. 391-392.
64 Recueil des Remonstrances publiques…, op. cit., p. 318.
65 Recueil des Remonstrances publiques…, op. cit., p. 321.
66 Ibid., p. 745.
67 Ibid., p. 735, et d’Aguesseau, Œuvres, op. cit., t. 1, p. 58.
68 Ibid.
Auteur
Université Paris 1 – Panthéon-Sorbonne
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