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L’identification des personnes dans les mondes grecs

 | 
Romain Guicharrousse
, 
Paulin Ismard
, 
Matthieu Vallet
, 
et al.

Première partie. Administrer l’identité

Filiation et divorce : du Code de Gortyne aux plaidoyers Contre Boeotos

Alberto Maffi
Übersetzt von Alessandro Buccheri

Anmerkungen des Autors

Article traduit de l’italien par Alessandro Buccheri.

Volltext

1On pourrait définir l’identité d’une personne comme l’ensemble des relations existantes entre un être humain et les groupes sociaux qui, à des échelles et des degrés de complexité divers, constituent une communauté. Les sciences humaines classent ces relations dans plusieurs catégories – économiques, politiques, religieuses – et étudient leurs interactions réciproques. En revanche, du point de vue du droit, on entend par « identité » une qualité abstraite de la personne, indépendante de toute détermination concrète et contingente. En ce qui concerne l’Antiquité, et, notamment, les mondes grec et romain, on fait normalement référence à la doctrine des status personarum développée par le droit romain. Ainsi, il est possible de situer les individus faisant partie d’une communauté donnée au sein de trois cercles concentriques : le status libertatis, qui fonde la distinction entre hommes libres et esclaves ; le status ciuitatis, dont dépend la distinction entre les citoyens et les étrangers ; le status familiae, sur lequel repose la distinction entre le chef de famille, détenteur de la pleine capacité juridique et du droit de contracter et d’ester en justice, et les autres membres de sa famille (notamment son épouse et ses descendants) qui jouissent d’une capacité de contracter et d’ester en justice limitée. Cette classification tripartite est appliquée à Rome de manière rigoureuse. En revanche, dans le monde grec, les contours de l’identité juridique sont moins nets, autant du point de vue de la conscience que les Anciens ont eu de ces catégories que de celui de la théorisation juridique moderne.

Filiation et citoyenneté

  • 1 Pour ce qui du monde anglo-saxon, citons Alan L. Boegehold, Adele C. Scafuro (dir.), Athenian Ident (...)
  • 2 Michele Faraguna, « Citizens, Non-Citizens, and Slaves: Identification Methods in Classical Greece  (...)

2En réalité, entre le xixe et le xxe siècles, les traditions d’études que l’on peut réunir dans la catégorie de la Staatskunde ont poursuivi l’effort de dégager un cadre de l’identité juridique inspiré par les critères rigoureux du modèle romain applicable au monde grec. Ces travaux ont concerné en particulier la distinction entre hommes libres et esclaves, et celle entre citoyens et étrangers. En revanche, la définition juridique des statuts familiaux est restée plus nuancée. Il est néanmoins nécessaire de préciser que le modèle de la Staatskunde a fait l’objet de critiques assez fermes de la part de certains courants d’études qui se sont développés au cours des dernières décennies et que l’on peut rattacher à plusieurs traditions nationales1. Ces travaux ont sans doute eu le mérite de faire porter l’attention sur les processus de formation des catégories juridiques à l’œuvre pendant l’époque archaïque et aboutissant à une définition plus ou moins précise de l’identité juridique pendant l’époque classique2. Néanmoins, une grande partie des chercheurs se réclamant de ces traditions considère que ces processus, originairement assez fluides, n’auraient jamais trouvé une consolidation juridique et institutionnelle. Nous nous inscrivons a contrario dans la tendance portée par Mogens Hansen et considérons que ces processus historiques ont effectivement abouti (quoique en des temps et avec des modalités différents) à un système rigoureux de définition et de classification de l’identité des différents sujets faisant partie d’une communauté politique, c’est-à-dire d’une polis. Dans cette perspective, le régime de la filiation revêt une importance particulière, puisqu’il sous-tend la reproduction du corps social, dans les multiples identités qui le composent, autant à l’échelle familiale que civique. Au niveau de la famille, la filiation est le critère déterminant l’appartenance au groupe des parents (anchisteia) et la transmission des biens à la mort du chef de l’oikos. Au niveau de la polis, l’accès à la citoyenneté se fonde sur le ius sanguinis et non sur le ius soli : le système juridique détermine les critères de descendance nécessaires à l’attribution de la citoyenneté et, en même temps, les critères déterminant l’exclusion de ceux qui ne remplissent pas les conditions prévues par la loi.

Filiation dans le monde grec

3Avant d’entrer dans les détails de la thématique que nous abordons dans ce texte, il n’est pas inutile de résumer des principes concernant la filiation dans le monde grec, largement partagés par la doctrine. Comme principe général, sauf dans des cas exceptionnels, la polis n’attribue pas directement la qualité de citoyen, car celle-ci présuppose l’existence d’une relation familiale et, plus précisément, d’un lien de filiation. En matière de filiation, il faut opérer une première distinction entre enfants nés libres et enfants nés esclaves, vu que c’est seulement aux premiers que peut être attribuée la qualité de citoyen. À la différence de Rome, le monde grec ne paraît pas avoir connu des principes communs régissant l’attribution à un enfant de la qualité de libre ou d’esclave. Nous verrons plus tard que le Code de Gortyne établit un critère d’attribution précis dans le cas spécifique des enfants nés d’un esclave et d’une femme de condition libre ; mais justement, on ne saurait le considérer comme un critère valable pour toutes les poleis de l’époque classique.

4À l’intérieur de la catégorie des enfants libres, il faut ensuite distinguer les enfants légitimes des enfants illégitimes. Dans la terminologie grecque (vraisemblablement panhéllenique), on parle respectivement d’enfants gnêsioi et d’enfants nothoi : sont gnêsioi les enfants nés dans le cadre d’un mariage ; sont nothoi les enfants nés en dehors du mariage (ou au sein d’un mariage qui ne leur ouvre pas l’accès à la citoyenneté) mais issus tout de même d’une femme libre, citoyenne ou étrangère (il demeure incertain si le terme nothos désigne aussi les enfants d’un homme libre et d’une esclave). Alors que la catégorie des enfants gnêsioi a des contours bien définis et partagés par l’ensemble des poleis, il est en revanche moins facile de savoir quels enfants nés en dehors du mariage légitime sont qualifiés de nothoi (bien que cette qualité implique au moins l’existence d’un rapport de filiation établi vis-à-vis des deux parents ou, a minima, de l’un d’entre eux). Tout laisse à supposer, comme nous le verrons ci-après, qu’il n’y a pas d’éléments constants ou récurrents permettant de définir ne serait-ce que les lignes essentielles d’un statut juridique commun aux nothoi attestés dans les différentes poleis.

Esquisse de l’évolution du statut de nothos

  • 3 C’est le cas de Mégapenthès (voir Homère, Odyssée, 4.11-12 avec les remarques de Cynthia B. Patters (...)
  • 4 À ce sujet, voir Eva Cantarella, Diritto e società in Grecia e a Roma. Scritti scelti, Milan, Giuff (...)
  • 5 Cependant, le début de la col. VII du Code établit les règles sur la base desquelles les enfants d’ (...)
  • 6 IPArk 1. D’après le témoignage d’Aristote, le lien entre filiation légitime et citoyenneté pouvait (...)

5À l’origine, si l’on se fie au témoignage des poèmes homériques, le statut des enfants dépend essentiellement de la volonté du père : en tant que chef de famille, celui-ci peut admettre au sein du groupe familial un nothos né d’une concubine ou même d’une esclave, bien que cet enfant conservera une position subordonnée à celle des gnêsioi3. À partir d’une certaine époque (probablement le viie siècle av. J.-C.), la polis commence à légiférer sur le mariage et la filiation : nos informations principales à ce sujet viennent des normes attribuées à Solon (en particulier la loi de Solon sur l’engyê4) et des dispositions du Code de Gortyne (IC IV 72). Ces lois concernent pour l’essentiel la sphère de la famille fondée sur le mariage (et notamment les droits des descendants d’accéder à la succession)5. Nous pouvons supposer, au moins sur la base d’une partie des législations archaïques, que les enfants nés en dehors du mariage étaient déjà exclus de l’anchisteia, c’est-à-dire, dans la terminologie attique, le cercle des ayants droit. Ce devait être le cas par exemple à Athènes où, à partir de l’époque de Solon, les nothoi étaient exclus du droit de se prononcer en matière d’aidesis sur la base de la loi de Dracon et, surtout, ne pouvaient pas succéder à leur père. Toutefois, dans d’autres aires de la Grèce archaïque, cette exclusion pouvait être tempérée : elle ne se traduisait pas en une stricte négation des droits des nothoi au sein de la sphère familiale, leurs droits étant plutôt subordonnés à ceux des gnêsioi (ce qui rappellerait la situation homérique), comme c’est d’ailleurs le cas dans l’inscription de Xoutos de Tégée6. Plus d’incertitudes pèsent sur la condition des nothoi vis-à-vis de l’accès à la citoyenneté ou, du moins, à une pleine citoyenneté, égale à celle dont jouissaient les gnêsioi.

  • 7 Il y a une vingtaine d’années, Daniel Ogden (Greek Bastardy in the Classical and Hellenistic Period (...)
  • 8 Nous ne rentrons pas ici dans le débat sur l’interprétation des conditions légales demandées par la (...)
  • 9 Bearzot, « Né cittadini né stranieri », art. cité, p. 89.

6Nous n’irons pas plus loin dans la discussion de ces problèmes ; notre objectif ici n’est pas d’aborder la condition juridique des nothoi dans son ensemble7. Nous nous limiterons à rappeler quelques éléments portant sur la filiation athénienne, nécessaires pour interpréter correctement les affaires de Mantias et de ses enfants dans Démosthène 39-40 (Contre Boeotos). À partir de la loi de Périclès (451-450 av. J.-C.), l’accès de l’enfant à la citoyenneté athénienne est explicitement rattaché à sa filiation légitime par rapport à un couple de citoyens unis par le mariage ; ceci exclut dans le même temps que des enfants nés dans d’autres configurations puissent devenir des citoyens athéniens8. Par conséquent, à Athènes, les nothoi en viennent à être exclus non seulement de la parenté (Démosthène 43 [Contre Macartatos] 51), mais aussi de la citoyenneté, bien qu’il demeure incertain s’ils obtiennent un statut juridique défini, ou s’ils restent confinés dans un statut incertain « entre citoyens et étrangers9 ».

Acquisition de la qualité d’enfant légitime

  • 10 Voir aussi les art. 312 et 313 du Code civil français.

7Après ces remarques préliminaires, observons de plus près les critères qui permettaient d’accéder à la qualité d’enfant légitime. Dans les systèmes juridiques modernes d’inspiration romaniste, le principe de la présomption de paternité du mari s’est imposé concernant les enfants nés d’une mère légitimement mariée. Par exemple, dans le Code civil italien actuellement en vigueur, l’enfant né pendant le mariage (ou dans les 300 jours qui suivent sa dissolution) est considéré comme l’enfant légitime du mari (C. C. art. 232)10. Le père présumé ou l’enfant (voire la mère) peuvent contester la filiation, dans les cas prévus par la loi, lorsqu’ils estiment que la présomption de paternité est écartée par des circonstances précisément énumérées par le Code lui-même (C. C. art. 235).

  • 11 Pour une synthèse rapide et efficace, voir Adele Scafuro (éd.), Demosthenes : Speeches 39-40, Austi (...)
  • 12 Nous pourrions rapprocher du cas de figure prévu dans le Code de Gortyne celui de Callias, tel qu’i (...)

8Dans le droit attique (postérieur à la loi de Périclès), malgré les incertitudes d’une partie de la doctrine, une présomption similaire est à l’œuvre, en ce sens qu’être né d’une mère athénienne mariée légitimement à un Athénien constitue le présupposé pour qu’un enfant soit considéré comme légitime ; cependant, pour que l’enfant accède effectivement à ce statut, il est aussi nécessaire que le père accomplisse toute une série d’actes, échelonnés sur un long laps de temps : des Amphidromia et de la cérémonie du dixième jour (ou dekate), internes au groupe familial, jusqu’à l’introduction dans la phratrie et dans le dème11. Comme nous l’avons déjà remarqué, les principes régissant la filiation légitime dans le droit attique post-péricléen n’étaient pas nécessairement valables dans l’ensemble des poleis grecques. Toutefois la comparaison entre Athènes et les poleis pour lesquelles nous sommes en mesure de reconstituer quelques éléments du régime de la filiation met en lumière l’existence de principes similaires. En ce sens, le Code de Gortyne est une source dont on ne saurait surestimer l’importance. Le Code contient une série de normes relatives à l’enfant né après le divorce des parents (col. III 44-IV 8), qui permettent, selon nous, de déduire des principes généraux régissant la filiation dans cette cité de la Crète. Dans le cas d’Athènes, nous ne connaissons pas de lois envisageant de manière aussi précise et détaillée la même situation ; il reste néanmoins plausible que celle-ci ait fait l’objet d’un règlement spécifique dans le droit attique12.

  • 13 À ce sujet, voir Seelentag, Das archaische Kreta, op. cit. Il est possible d’affirmer avec un certa (...)

9Les normes du Code appliquent à un cas particulier (un enfant né après un divorce) un principe également admis à Athènes et que l’on peut considérer comme panhéllenique : la naissance dans le cadre d’un mariage légitime ne suffit pas pour que l’enfant accède effectivement au statut de légitime ; il est nécessaire, en revanche, que le père accomplisse des procédures destinées à permettre sa reconnaissance officielle, à travers des paroles et des gestes rituels, parmi lesquels l’imposition du nom. Ceci confirme l’existence d’une différence majeure entre le monde grec et les systèmes juridiques modernes. Dans la plupart de ces systèmes, naître d’une mère unie en légitime mariage crée une présomption de filiation légitime qui ne pourra cesser de produire d’effet de droit que dans le cas où le père obtiendrait gain de cause dans une action en désaveu de paternité. Dans le monde grec, en revanche, la naissance dans le cadre d’un mariage légitime est le présupposé nécessaire mais non suffisant pour l’acquisition effective du statut de gnêsios. Si le père n’accomplit pas les actes nécessaires à l’insertion de l’enfant tout d’abord dans le groupe familial et puis dans la communauté politique, l’enfant peut agir en justice afin d’obtenir un jugement de reconnaissance lui permettant d’acquérir la plénitude de ses droits civils et politiques, comme on peut le déduire des plaidoyers Contre Boeotos de Démosthène. Par rapport à la situation dont les poèmes homériques se font encore l’écho et dans laquelle le père semble jouir d’une liberté absolue dans la reconnaissance de ses enfants, avec la consolidation des systèmes juridiques des poleis apparaît une réglementation bien plus rigoureuse de la filiation. Le père peut encore décider s’il veut engager ou non les procédures de reconnaissance de ses enfants, il est aussi libre d’exclure du groupe familial un enfant qu’il aurait reconnu auparavant (apokêruxis : voir infra) ; néanmoins, il ne peut plus reconnaître comme son enfant quelqu’un qui ne soit pas né de son épouse légitime. En ce qui concerne Athènes, cette restriction découle de la loi de Périclès. Nous pouvons supposer l’existence de ce même principe dans le Code de Gortyne à partir des col. III-IV qui se réfèrent de manière explicite et exclusive à la femme divorcée. Elles envisagent le seul cas de l’enfant né d’une femme unie légalement à un homme libre, encore qu’il est incertain si le qualificatif de libre, ici, implique aussi la qualité de citoyen13.

Les enfants illégitimes

  • 14 Ugo Enrico Paoli, « Filiazione », dans Ernesto Eula, Antonio Azara (dir.), Novissimo digesto italia (...)
  • 15 Assez récemment, ce point de vue a été réaffirmé notamment par Patterson, « Those Athenian Bastards (...)
  • 16 Cantarella, Diritto e società, op. cit., p. 110-111.
  • 17 Alberto Maffi, « Matrimonio, concubinato e filiazione legittima nell’Atene degli oratori », dans Ge (...)
  • 18 Comme on peut le reconstruire à partir du lemme nothogenneta d’Hésychios, dont nous avons fourni un (...)
  • 19 Bearzot, « Né cittadini né stranieri », art. cité, 2005, p. 89.

10Tournons maintenant notre attention vers la catégorie des nothoi. Comme nous le disions plus haut, l’identité des nothoi est particulièrement difficile à saisir. Il s’agit d’une catégorie aux contours flous. Il est malaisé de dégager un tableau univoque des circonstances conduisant à considérer un nouveau-né comme un nothos et de cerner la place qu’on lui attribuait à l’intérieur du groupe familial et de la communauté civique (il reste entendu qu’il s’agit dans tous les cas d’un enfant libre). Comme nous l’avons dit, alors que les droits et les obligations des gnêsioi et des enfants adoptés sont définis par la loi et par la coutume de manière univoque, la condition des nothoi n’est pas réglementée de manière unitaire et cohérente ; ils appartiennent plutôt à une catégorie résiduelle (comprenant tous ceux qui ne sont pas des enfants légitimes). Malgré ce flou dans la définition de leur identité juridique, la doctrine dominante considère que la catégorie des nothoi est déterminée par la relation entre l’enfant et son père prétendu ou supposé : cela s’explique car, autant dans le monde romain que dans le monde grec, l’identité des membres d’une famille est (juridiquement) définie essentiellement à travers leur rapport au chef de famille14. Au sujet de l’identité des nothoi, nous soulignerons aussi que parfois le rapport de filiation vis-à-vis de la mère en vient à occuper un rôle important, probablement car il s’agit d’une relation fondée sur une donnée naturelle irréfutable, que le système juridique ne pouvait pas ignorer ou effacer. Une partie importante de la doctrine a entendu limiter la catégorie juridique des nothoi aux seuls enfants issus d’une relation stable entre un citoyen et une pallakê de condition libre15 ; cette interprétation s’appuie en particulier sur le paragraphe de la loi de Dracon autorisant le meurtre du moichos surpris avec la femme avec laquelle on a l’intention d’engendrer des enfants légitimes16. Comme nous avons tâché de le montrer il y a trente ans17, à notre sens, il ressort des sources que les enfants sont considérés nothoi s’ils sont nés d’une relation non matrimoniale ponctuelle ou stable entre un citoyen et une citoyenne, une étrangère, une esclave ou vice-versa18. Et puisque ce principe simple et univoque du droit romain, statuant que l’enfant illégitime suit la condition de la mère, ne s’applique pas dans le monde grec, il est nécessaire que la condition juridique de l’enfant soit définie par des interventions spécifiques du législateur, qui prennent en compte les différents statuts juridiques des parents. C’est ce qu’on constate dans le Code de Gortyne au sujet des enfants issus d’une femme libre et d’un esclave (col. VII 1-10), et à Athènes, où les nothoi relevaient du gymnase du Cynosarge19. Il n’en reste pas moins que l’on ne saurait pas recomposer ces règles ponctuelles en un statut « panhellénique » des nothoi, définissant le périmètre des personnes comprises dans cette catégorie et son contenu juridique.

Comparaison entre Athènes et Gortyne

11Au sein de la palette multiforme des rapports entre un homme et une femme pouvant donner lieu à la naissance d’un enfant nothos, nous aborderons ici un cas de figure qui devait se produire avec une certaine fréquence, mais qui, jusqu’ici, n’a pas attiré une attention suffisante. Puisque le processus aboutissant à la pleine insertion de l’enfant au sein des communautés familiale et civique durait un peu moins de vingt ans et qu’il revenait au père d’en accomplir les actes principaux (c’est-à-dire, à Athènes, la dekatê, puis l’inscription dans la phratrie et dans le dème), des événements empêchant ou dissuadant le père d’accomplir ces actes risquaient de précipiter l’enfant légitime dans la condition de nothos : nous faisons référence au décès du père et au divorce entre les parents. Ici, il sera uniquement question des enfants nés après le divorce de leurs parents. On peut tirer des renseignements à ce sujet principalement des col. III et IV du Code de Gortyne et des plaidoyers 39 et 40 du corpus demosthenicum. Nous commencerons notre analyse par le Code de Gortyne. Nous sommes conscients du risque implicite des comparaisons de ce genre : le droit crétois pourrait avoir réglé la filiation de manière sensiblement différente par rapport au droit athénien, en lien avec des conditions socio-économiques différentes. Il faut aussi avoir à l’esprit l’écart d’un siècle environ qui sépare les deux législations (le Code de Gortyne datant environ de 450 av. J.-C.) et le fait, déjà observé, que les sources attiques du ive siècle et le Code ne concernent pas exactement les mêmes matières. Il n’en reste pas moins que les normes contenues dans les col. III et IV du Code constituent la seule législation connue couvrant la situation d’un enfant, conçu pendant le mariage et né après sa dissolution, qui n’ait pas été reconnu par son père. Une situation comparable est réglementée à la col. VII 1-10 : celle-ci prévoit que si un esclave « épouse » une femme de condition libre, les enfants de celle-ci seront libres, mais ne pourront évidemment pas se réclamer d’un rapport de filiation vis-à-vis d’un père de condition servile.

Dispositions juridiques sur la filiation dans le Code de Gortyne

12Nous retranscrivons ici notre traduction des dispositions juridiques du Code auxquelles nous avons fait référence dans les pages précédentes :

Si une femme divorcée accouche d’un enfant, que l’on aille présenter [l’enfant] à l’[ex-]mari, dans sa maison, en présence de trois témoins. S’il n’accepte pas [le nouveau-né], qu’il revienne à la mère de décider si élever l’enfant ou l’exposer. Prévaudra le serment des parents et des témoins, quant au fait qu’ils sont allés présenter [l’enfant à l’ex-mari].
Col. III 44-52.

Si une femme divorcée a exposé l’enfant avant d’aller le présenter [à son ex-mari] conformément à ce qui est prévu, elle paiera cinquante statères dans le cas d’un homme libre, vingt-cinq dans le cas d’un esclave, si elle succombe en justice. Toutefois, s’il n’y a pas de maison où aller présenter [l’enfant], ou qu’elle [la femme] ne voit pas [son ex-mari], elle ne subira pas de sanctions au cas où elle exposerait l’enfant.
Col. IV 8-17.

Si l’esclave, en se rendant auprès d’une femme libre, s’unit à celle-ci, les enfants seront libres. Si en revanche la femme libre [va] chez l’esclave, les enfants seront esclaves. Si des esclaves et des enfants libres naissent de la même mère, si la mère meurt et qu’il y a des biens, ceux-ci seront aux [enfants] libres. Au cas où il n’y aurait pas d’enfants libres, les successibles hériteront.
Col. VII 1-10.

  • 20 Pour une analyse détaillée, voir Alberto Maffi, Il diritto di famiglia nel Codice di Gortina, Milan (...)

13Sans rentrer dans une analyse détaillée de ces textes20, il est possible de synthétiser comme suit le régime des différentes situations envisagées par le Code en matière de filiation dans le cas d’une naissance intervenant après le divorce :

    • 21 Voir Alberto Maffi, « Contributo all’esegesi delle orazioni demosteniche contro Beoto (39 e 40) », (...)

    enfant présenté à l’ex-mari, mais non accueilli par celui-ci dans sa maison. Le père ne pourra pas changer d’avis et le reconnaître. L’enfant ne pourra pas intenter une action en justice contre son père pour obtenir une reconnaissance de paternité21 ;

  • enfant présenté et accueilli. Est-ce suffisant pour que l’enfant soit considéré comme légitime à tout point de vue ? Le père devra-t-il lui imposer un nom et l’introduire dans son hétairie ?

  • enfant non présenté à l’ex-mari et élevé par sa mère (est-ce dire que l’enfant est reconnu par la mère et que celle-ci lui impose aussi un nom ?). Le père pourra-t-il le reconnaître (comment ? En demandant à la mère de lui restituer l’enfant ? Et en l’introduisant ensuite dans son hétairie ?). S’il ne le fait pas, l’enfant pourra initier une action en justice contre son père pour obtenir sa reconnaissance ;

  • enfant non présenté à l’ex-mari et exposé. Le père pourra faire condamner la mère à payer la somme prévue par la loi. De plus, si l’enfant survit et que le père le retrouve, ce dernier pourrait le reconnaître ; de même, l’enfant pourrait initier une action en justice contre le père afin d’être reconnu (voir les Epitrepontes de Ménandre) ;

    • 22 À notre avis, ce second cas prévu par le Code de Gortyne, à savoir qu’il est impossible pour la fem (...)
    • 23 En comparaison avec le cas athénien, mais aussi avec l’ensemble des moyens de preuve envisagés par (...)

    la mère souhaite présenter l’enfant à son ex-mari, mais elle en est empêchée, car elle ne peut pas trouver sa maison ou il lui est impossible de voir son ex-mari (col. IV 8-17)22. Il faut supposer que le père pourra reconnaître l’enfant plus tard, si celui-ci a été élevé par sa mère (et aussi, éventuellement, s’il a été exposé et qu’il a survécu, comme dans le cas précédent). De même, l’enfant, une fois adulte, pourra agir en justice contre l’ex-mari de sa mère pour obtenir une reconnaissance de paternité. Si l’enfant a été exposé, l’ex-mari ne pourra pas obtenir une condamnation de la mère23.

14Il nous paraît difficile de ne pas en conclure que l’enfant élevé par sa mère est un nothos, et ceci indépendamment du fait que la décision de la mère d’élever elle-même l’enfant résulte d’un refus de la part de l’ex-mari d’accueillir le nouveau-né dans sa maison, ou qu’elle ait été prise sans présenter l’enfant à son père.

Démosthène 39-40 (Contre Boeotos I et II) : Mantias et ses enfants

15Grâce à l’apport de l’analyse du Code de Gortyne, nous pouvons revenir dans l’Athènes du ive siècle. Nous avons déjà souligné que nous ne savons pas comment le droit attique réglait les situations envisagées par le Code de Gortyne, aux col. III-IV et VII. Démosthène 39-40 est notre source principale pour comprendre le sort des enfants d’un couple divorcé de deux citoyens athéniens, où le père ne veut ou ne peut accomplir les actes nécessaires à parfaire le processus de reconnaissance d’un enfant (inversement, nous ne savons pas comment cette éventualité était réglée par le droit de Gortyne). Il s’agit donc d’enfants nés avant le divorce (comme nous le verrons infra).

16Sans vouloir reprendre à nouveaux frais la reconstruction de l’ensemble de l’affaire traitée par Démosthène 39-40, en particulier les relations de Mantias avec la mère de Boeotos et Pamphilos d’une part, et avec la mère de Mantithée de l’autre, nous évoquerons rapidement le déroulement des faits. Comme on le sait, Boeotos et Pamphilos, enfants de Plangon, ont acquis la qualité d’enfants de Mantias à la suite d’une sentence de l’arbitre public, prononcée en accord avec le serment, déféré à Plangon par Mantias, où Plangon jura que Boeotos et Pamphilos étaient les enfants de Mantias. La sentence a « contraint » (Démosthène 39. 18, 32, 33, 36 ; 40. 2, 41) Mantias à introduire les deux jeunes hommes dans sa phratrie, mais il est mort avant de pouvoir les introduire dans son dème. Par conséquent, Boeotos a demandé d’être admis dans le dème du père (sous le nom de Mantithée, qui était déjà le nom de son demi-frère) et a obtenu l’inscription. Les années suivantes sont ponctuées d’obstacles que Mantithée, lui aussi fils de Mantias mais né d’une autre femme, attribue à l’homonymie avec son demi-frère. Par conséquent, il agit en justice afin d’obtenir que le tribunal interdise à Boeotos de continuer de se faire appeler Mantithée.

  • 24 Voir Maffi, « Contributo all’esegesi delle orazioni demosteniche », art. cité, Comme nous le verron (...)

17Il nous intéresse d’abord d’enquêter sur la condition de Boeotos et de Pamphilos avant la mise en place de la procédure s’étant soldée par une sentence contraignant Mantias à mettre en œuvre le dispositif nécessaire pour assurer aux deux fils le statut d’enfants légitimes. À la lumière des résultats de cette première enquête, nous proposerons une nouvelle reconstruction du déroulement du procès24.

  • 25 Une partie de la doctrine (par exemple Raphael Sealey, « On Lawful Concubinage in Athens », Classic (...)
  • 26 On peut remarquer une similitude avec l’intrigue de la Samienne de Ménandre.

18Nous signalons d’entrée de jeu que nous posons deux préalables à notre raisonnement, deux postulats qui ne nous paraissent pas nécessiter de démonstration. Le premier est que Boeotos et Pamphilos sont reconnus par Mantias comme enfants légitimes, car l’action intentée en son temps par Boeotos contre Mantias visait à éviter d’être privé de la qualité de citoyen (Démosthène 39. 2). Sur la base de la loi de Périclès, il fallait être de mère et de père athéniens légitimement mariés pour être citoyen. Par conséquent, Boeotos et Pamphilos devaient forcément revendiquer la qualité d’enfants légitimes de Mantias25. Le deuxième postulat est que, à la suite du divorce, Boeotos et Pamphilos ont dû abandonner la maison de Mantias avec leur mère Plangon26. Au cas contraire, le père, en les autorisant à résider dans sa maison, aurait manifesté la volonté de les reconnaître comme fils légitimes.

  • 27 Nous devons donc rectifier ce que nous affirmions dans Maffi, « Contributo all’esegesi delle orazio (...)

19Nous considérons donc que Boeotos revendique sa qualité de fils légitime contre un père qui ne l’a pas reconnu (délibérément et non par négligence). Et si l’action vise à obtenir la reconnaissance de Boeotos et Pamphilos comme enfants légitimes, Plangon prête nécessairement son serment en tant qu’épouse de Mantias – au moins, en tant qu’épouse au moment de la naissance des deux enfants27.

  • 28 Nous faisons référence, en premier lieu, à Paoli, « Filiazione », art. cité, qui affirme, sur la ba (...)

20Le corollaire de ces affirmations est qu’à notre sens, il faut réfuter les interprétations selon lesquelles Mantias aurait reconnu Boeotos et Pamphilos non pas comme enfants légitimes, mais comme nothoi28.

Le statut juridique de Boeotos et Pamphilos avant la reconnaissance

21Tâchons maintenant de reconstruire de manière plus détaillée le statut juridique de Boeotos et Pamphilos, au moment où Boeotos initie une action en justice contre Mantias pour obtenir la reconnaissance de paternité.

  • 29 Nous ne croyons pas que Pamphilos soit né après le rapprochement supposé entre Mantias et Plangon q (...)

22Nous l’avons déjà dit : nous ne savons pas comment le droit athénien réglait l’avenir d’un enfant né après le divorce (le cas envisagé par les col. III et IV du Code de Gortyne). Il faut néanmoins écarter l’idée que Boeotos se soit trouvé dans cette situation : si c’eût été le cas, le fils puîné de Plangon, c’est-à-dire Pamphilos, n’aurait pas pu revendiquer le statut d’enfant légitime de Mantias, ayant été conçu nécessairement après le divorce de Mantias et Plangon29.

23Éventuellement, on pourrait faire l’hypothèse que Pamphilos – et non Boeotos – fût né dans des circonstances analogues à celles qu’envisage le Code de Gortyne aux col. III-IV, à condition de supposer que le divorce entre Mantias et Plangon est survenu après la naissance de Boeotos, l’aîné, et après la conception de Pamphilos, mais avant sa naissance. Ceci permettrait d’expliquer aisément pourquoi les deux plaidoyers ne s’intéressent pas à l’éventuelle dekatê célébrée pour Pamphilos, mais s’efforcent de contester celle de Boeotos (avec des arguments par ailleurs assez faibles : Démosthène 39. 22 ; 40. 28). Néanmoins, si l’analogie est valable entre le cas athénien et les normes de Gortyne, dans l’interprétation que nous en avons donnée plus haut, Mantias ne pouvait être contraint à reconnaître un enfant né après le divorce. Nous devons en conclure que Boeotos et Pamphilos sont nés tous les deux avant le divorce entre Mantias et Plangon.

  • 30 Nous nous limitons ici à évoquer rapidement la question de la possibilité que le droit athénien off (...)

24Ainsi se dessine une catégorie d’enfants dont la légitimité reste incomplète et par conséquent douteuse à cause du divorce des parents, de la mort du père ou d’omissions de la part de ce dernier : trois facteurs qui empêchent ou retardent, involontairement ou délibérément, l’accomplissement des actes nécessaires à la pleine reconnaissance de l’enfant comme légitime30.

25Dans le cas examiné, les trois types d’entraves sont réunies : d’abord, le divorce ; ensuite, le refus de la part de Mantias d’introduire Boeotos et Pamphilos dans sa phratrie et, enfin, la mort de Mantias avant que ses enfants ne soient inscrits dans son dème (mais les plaidoyers ne parlent pas de l’inscription de Pamphilos : il était probablement encore mineur).

26En revanche, le rapport entre Boeotos et Pamphilos et leur mère perdure depuis la naissance des enfants, comme les deux plaidoyers le réaffirment régulièrement : de la fréquentation du chœur de la tribu de sa famille maternelle par Boeotos (les textes, comme souvent, passent Pamphilos sous silence) jusqu’au serment de Plangon qui cause la reconnaissance définitive de la paternité de Mantias. Il est intéressant de comparer la situation avec la norme de Gortyne concernant les enfants nés après le divorce. Boeotos et Pamphilos sont dans une situation ambiguë : ils sont nés de parents régulièrement mariés, donc on présuppose qu’ils sont des enfants légitimes. Néanmoins, ils sont aussi proches de la condition de nothoi, car l’ex-mari de leur mère refuse d’accomplir les actes nécessaires pour que leur naissance légitime leur ouvre (formellement) l’accès à la citoyenneté. Ils n’ont pas d’autre moyen que d’agir en justice, afin d’éclairer la paternité de l’ex-mari de la femme.

  • 31 Nous trouvons dans le Code de Gortyne un indice des soupçons qui entouraient le deuxième mariage du (...)

27Si les choses se sont déroulées ainsi, nous sommes face à un phénomène qui ne devait pas être rare dans l’Athènes classique. Si dix-huit ans s’écoulaient normalement entre la naissance et la pleine obtention de la citoyenneté, sanctionnée par l’inscription dans les registres du dème, que se passait-il si des parents divorçaient deux ou trois ans après la naissance de l’enfant ? En règle générale, les enfants restaient dans la maison du père, alors que la mère quittait cette maison pour revenir dans sa famille d’origine. On peut supposer que le père divorcé accomplissait la procédure qui, à travers l’inscription dans la phratrie et dans le dème, conférait à son enfant non seulement la qualité de citoyen, mais aussi celle de successible. Dans ce contexte, un deuxième mariage du père pouvait constituer une entrave, car les enfants nés du second lit pouvaient être un obstacle à la reconnaissance des enfants du premier lit : aux dires de Mantithée, Boeotos aurait recours de manière récurrente à cet argument, afin d’expliquer pourquoi Mantias ne l’avait pas reconnu31.

L’enfant agit en vue de l’obtention de sa reconnaissance légale

  • 32 Parmi les contributions les plus récentes, voir Florence Gherchanoc, « Le lien filial dans l’Athène (...)
  • 33 Rudhardt, « La reconnaissance de la paternité », art. cité, p. 63.
  • 34 Voir Leduc, « Mère et fils », art. cité, p. 104. Voir aussi la procédure prévue par l’art. 249 du C (...)
  • 35 Voir la discussion dans Gernet (éd.), Démosthène. Plaidoyers civils, op. cit., p. 13-14.

28L’enfant d’un père divorcé peut-il agir en justice lorsque son père refuse de compléter les démarches nécessaires à lui conférer la citoyenneté ? Peut-il l’obliger, à travers une action légale, à l’inscrire dans sa phratrie et dans son dème ? Deux arguments, largement partagés par la doctrine, semblent écarter cette possibilité32. En premier lieu, au moment de la naissance d’un enfant, mis au monde par son épouse légitime, le père a le pouvoir de ne pas le reconnaître : si l’enfant n’est pas accueilli par son père, son destin est d’être exposé (évidemment par ordre du père et sans que la mère puisse s’y opposer). En deuxième lieu, non seulement l’accueil initial du nouveau-né dans la famille, mais encore toutes les étapes suivantes, semblent relever du pouvoir discrétionnaire du père. Néanmoins, face à ces arguments, il faut aussi considérer qu’à partir de la loi de Périclès, l’enfant né de deux citoyens doit être considéré comme un citoyen potentiel. Il en ressort donc une contradiction entre le pouvoir discrétionnaire du père de désavouer son enfant et l’attribution automatique de la qualité de citoyen à ceux qui naissent de deux Athéniens unis par le mariage. Le paradoxe est décrit de manière efficace par Jean Rudhardt : « Si la poiêsis [c’est-à-dire : l’ensemble des actes visant à la reconnaissance] était nécessaire pour établir la filiation, la naissance légitime, en revanche, contraignait le père à effectuer dans les règles cette reconnaissance33. » Donc l’action initiée par Boeotos vise justement à obtenir la reconnaissance de la filiation légitime. De ce point de vue, elle est analogue à l’action « en recherche de paternité », prévue par l’art. 327 du Code civil34, bien qu’une partie de la doctrine considère qu’il s’agit d’une action de dommage (dikê blabês)35.

Boeotos fréquente le chœur de la tribu Hippothontide

  • 36 Peter Wilson, The Athenian Institution of the Khoregia: The Chorus, the City and the Stage, Cambrid (...)

29L’indice le plus significatif pour reconstruire le statut de Boeotos et de Pamphilos pendant la période où Mantias refusait de les reconnaître est la fréquentation de la tribu Hippothontide par Boeotos (les plaidoyers ne font pas mention d’une éventuelle participation de Pamphilos, peut-être car tous les enfants ne fréquentaient pas les chœurs)36. Boeotos participait en effet au chœur des garçons de l’Hippothontide et non de l’Acamantide, la tribu de son père Mantias. Cette fréquentation n’est ni clandestine ni subreptice, vu que Mantithée présente des témoins à ce sujet (Démosthène 39. 24). Mantithée se sert de cette donnée pour confirmer que la cérémonie du dixième jour (dekatê) n’a pas été célébrée pour Boeotos. Si cela avait été le cas – argue Mantithée –, Plangon aurait envoyé son enfant fréquenter le chœur de la tribu de Mantias.

  • 37 Rudhardt, « La reconnaissance de la paternité », art. cité, p. 61.
  • 38 Ibid., p. 64.
  • 39 Wilson, The Athenian Institution of the Khoregia, op. cit., p. 76.
  • 40 Ibid., n. 112, p. 339.

30Assez curieusement, les commentateurs modernes n’ont pas retenu cet argument avancé par Mantithée. Rudhardt – dont les interprétations ont eu une influence décisive dans les études suivantes – soutient que Boeotos, éloigné de la maison de son père, aurait passé toute son enfance chez sa mère : « Le garçon participe à la vie de sa famille maternelle ; il y assiste aux fêtes religieuses [c’est-à-dire, il participe aux chœurs de la tribu Hippothontide] ; il y est suffisamment assimilé pour qu’on l’appelle Boeotos, comme l’un de ses oncles, par lequel on envisage de le faire adopter37. » Néanmoins, il précise un peu plus tard (et, à notre sens, de manière contradictoire, car le nom devrait résulter de la dekatê) : « C’est donc en qualité d’enfant légitime, ou considéré comme tel, que Boeotos assiste aux fêtes religieuses avec sa famille maternelle38. » De son côté, Wilson observe : « It is noteworthy […] that it could be a mother’s business to send a son to dance in the city’s khoroi39 » et ajoute : « Little weight should be put on this speech as evidence for normative practice, however, since the mother is clearly acting in the absence of secure father-figure40. » L’influence de la pensée de Rudhardt est évidente ici. On peut remarquer que les chercheurs cités ont pratiquement ignoré, voire déformé, la finalité pour laquelle Mantithée invoque cet argument contre Boeotos. Selon Mantithée, si Boeotos avait été considéré comme « un enfant légitime », Plangon aurait justement dû l’envoyer fréquenter les chœurs de la tribu de Mantias, à savoir l’Acamantide.

  • 41 Au sujet de ces témoignages, voir Christopher Carey, Robert A. Reid (éd.), Demosthenes Selected Pri (...)

31Sous quel nom Boeotos participait-il aux chœurs de la tribu Hippothontide ? Il ne semble pas que les témoins appelés par Mantithée afin d’attester de cette participation (Démosthène 39. 24) se soient exprimés sur ce point, bien qu’il eût été assurément pertinent pour appuyer l’argument de Mantithée. Tant il est vrai que dans Démosthène 39. 28, Mantithée aborde la question du point de vue de la vraisemblance et fonde son argumentation sur un interrogatoire fictif de son adversaire, comme s’il n’eût pas été possible de résoudre la question à travers une preuve « non technique », en produisant des témoignages. Mantithée construit son argumentation de la manière suivante : si tu as demandé d’entrer dans le chœur de la tribu Hippothontide, c’est qu’à l’époque, tu n’affirmais pas être le fils de mon père ; ainsi, en n’estimant pas faire partie de ma tribu (c’est-à-dire de celle de mon père), tu n’as pas pu te présenter sous le nom de mon grand-père paternel, nommément Mantithée. À l’évidence, il s’agit d’un argument fallacieux. Il suggère aussi que Boeotos, tout en reconnaissant avoir fréquenté le chœur de la tribu Hippothontide, ait présenté des témoins attestant qu’il y était inscrit sous le nom de Mantithée (en plus d’avoir produit des témoins attestant que Mantias lui aurait imposé le nom de Mantithée lors de la dekatê : Démosthène 39. 22). Au lieu d’avancer des arguments contre la véridicité d’un tel témoignage (que le texte laisse supposer sans le citer explicitement) et d’attaquer directement les témoins comme il le fait au sujet de la dekatê (de manière générique dans Démosthène 39. 22, nommément dans Démosthène 40. 28)41, Mantithée essaie de démonter l’efficacité persuasive du contenu du témoignage (probablement car il lui aurait été difficile de démontrer sa fausseté par des preuves telles qu’il puisse aussi soutenir une éventuelle dikê pseudomartyrion).

  • 42 Le paragraphe consacré au recrutement par Wilson, The Athenian Institution of the Khoregia, op. cit (...)
  • 43 Un passage d’Antiphon 6 (Sur le choreute), 11 montre qu’un rapport direct existait entre le chorège (...)

32Afin d’exprimer une opinion plus fondée sur ce point, nous devrions savoir comment les chorèges vérifiaient les conditions d’accès des garçons au chœur d’une tribu42. La phylê est une entité territoriale, qui regroupe les habitants d’un certain nombre de dèmes. Il est probable que le dème de la mère de Boeotos, où celui-ci devait résider, était différent de celui de Mantias, et qu’ils appartenaient à deux tribus différentes. On pourrait se demander si le chorège, nommé par la tribu, recrutait seulement les enfants nés d’un père membre de la tribu, ou s’il pouvait recruter aussi les enfants d’une mère née dans une famille de la tribu et donc éventuellement aussi des nothoi43. D’ailleurs, il est peut-être vrai que Boeotos aurait pu s’inscrire au chœur de la tribu de Mantias, en tant qu’enfant de parents divorcés. Dans tous les cas, le fait d’avoir fréquenté le chœur de la tribu de la mère n’implique pas, comme Mantithée le prétend, que Boeotos n’aurait pas pu fréquenter le chœur de l’Hippothontide sous le nom de Mantithée : s’il est vrai que ce nom lui avait été imposé par Mantias lors de la dekatê, « Mantithée » était effectivement le nom de Boeotos avant qu’il agisse en justice contre son père, des années plus tard, pour obtenir l’accomplissement des démarches nécessaires à sa reconnaissance. Certes, un indice contraire à cette affirmation de Boeotos est le fait, confirmé par les témoins de Mantithée, que Mantias l’avait ensuite inscrit à sa phratrie sous le nom de Boeotos (Démosthène 39. 36). Boeotos ne semble pas vouloir contester la véridicité de ce témoignage ; il se limite à opposer un argument fondé sur la vraisemblance et contre lequel Mantithée ne peut opposer à son tour qu’un contre-argument tout autant impossible à étayer par des moyens de preuve « non techniques » (Démosthène 39. 32).

Le déroulement du procès

Le point de vue de Boeotos

33Sur la base des considérations développées jusqu’ici au sujet de la condition de Boeotos et de Pamphilos après le divorce entre Mantias et Plangon, il est temps de considérer le procès qui a contraint Mantias à entamer une démarche pour la reconnaissance de ses deux enfants. Comment la procédure au terme de laquelle Mantias a été « contraint » de reconnaître Boeotos et Pamphilos s’est-elle réellement déroulée ?

34Naturellement, nous n’avons que le compte rendu fourni par Mantithée. Nous devons donc tâcher de comprendre dans quelle mesure son discours est véridique et si Mantithée a fourni une version intéressée du procès, en rajoutant, effaçant ou passant sous silence un certain nombre d’aspects.

  • 44 À ce sujet, le travail de Leisi est encore d’actualité : Ernst Leisi, Der Zeuge im attischen Recht, (...)
  • 45 Leduc, « Mère et fils », art. cité, p. 104, fait référence à une règle « voulant que seule la mère (...)
  • 46 À ce sujet, nous insistons sur le fait que le Code de Gortyne ne prévoit pas un serment de la mère (...)
  • 47 Démosthène 39. 22. De ce point de vue, la dekatê aurait eu le même rôle que les « présomptions et i (...)
  • 48 Probablement, c’est pour cette raison que la discussion sur la dekatê s’ouvre à nouveau dans le pro (...)

35Il faut déterminer, en premier lieu, quelle aurait pu être la stratégie de Boeotos, l’acteur du procès. On peut supposer que proposer le témoignage de Plangon sous serment aurait pu constituer le point fort de la stratégie. En premier lieu, car d’ordinaire les femmes ne sont pas appelées à témoigner si ce n’est sous serment44. Mais aussi et surtout car, dans le système athénien, le serment de la mère devait avoir un poids déterminant pour le succès d’une action initiée par un enfant contre son père pour obtenir la reconnaissance de sa paternité. Néanmoins, le déroulement de ce procès ne fait aucune allusion à un principe similaire45 et, dans son récit, Mantithée ne fait pas mention d’une proposition de la part de Boeotos de faire prêter serment à sa mère conformément à une loi46. Il est possible que Boeotos ait essayé de faire cela ; néanmoins, il devait certainement s’attendre à ce que Mantias refuse son offre de faire jurer à Plangon que Mantias était bel et bien le père de ses enfants. D’ailleurs, nous pouvons être raisonnablement sûrs que Boeotos n’aurait pas accepté la proklêsis de Mantias, par laquelle il aurait juré que Boeotos et Pamphilos n’étaient pas ses enfants, alors que Boeotos accepte évidemment la proklêsis déférée à Plangon, que Mantias finit effectivement par formuler. Par conséquent, comme on le déduit de Démosthène 39. 3, Boeotos pensait que l’affaire serait arrivée devant le tribunal populaire, et qu’elle ne se serait pas réglée, en vertu d’un serment, pendant l’arbitrage préliminaire au procès. Probablement, face au jury, il comptait s’appuyer notamment sur la dekatê, qu’à ses dires Mantias aurait effectuée pour lui et dont il fournit aussi des témoins47. Le recours à un serment décisoire, avec l’accord des deux parties, permet à Mantias d’éviter le passage de l’affaire devant le tribunal et rend inutile toute discussion sur les autres moyens de preuve ou les autres indices qui auraient pu être portés à l’attention des juges48.

Le point de vue de Mantithée

  • 49 Le texte du plaidoyer indique plusieurs fois que les faits de la cause sont notoires : voir Démosth (...)

36En ce qui concerne le point de vue de Mantithée, il nous paraît nécessaire de distinguer une version de l’affaire que Mantithée a tendance à présenter comme étant de notoriété publique, voire connue par tous49, et un dessous de l’histoire que Mantithée caractérise comme occulte ou « dissimulé ». La version que Mantithée présente comme étant « de notoriété publique » n’aurait probablement pas pu être contestée par Boeotos et comporte les faits suivants :

  • Mantias a déféré à Plangon un serment visant à établir si Boeotos et Pamphilos étaient réellement les enfants de Mantias ;

  • au Delphinion, Plangon a juré que Boeotos et Pamphilos étaient les enfants de Mantias ;

  • l’arbitre (public) a entériné par sa sentence le rapport de filiation ;

  • en vertu de cette sentence, Mantias a introduit Boeotos et Pamphilos dans sa phratrie ; s’il n’était pas décédé entre-temps, il les aurait aussi inscrits dans son dème : ainsi, Boeotos s’y est fait inscrire de sa propre initiative (rien n’est dit de l’inscription de Pamphilos).

37Le dessous de l’histoire, révélé par Mantithée, mais très probablement dénié par Boeotos, consiste en un pacte passé entre Plangon et Mantias : Plangon se serait engagée auprès de Mantias (en prêtant aussi un serment) à ne pas accepter le serment que Mantias allait lui déférer. En règle générale, rejeter une proklêsis (en l’occurrence eis horkon) donne un indice conséquent en faveur de la partie qui propose le serment ; néanmoins, dans notre cas, les effets de ce refus auraient dû être beaucoup plus importants. Nous pouvons exclure, naturellement, que Mantithée fût en mesure de fournir des preuves de l’existence d’un tel accord (la référence aux témoignages au § 16 est trop générique).

La version « officielle »

38Rentrons maintenant dans les détails de la version « officielle ». En premier lieu, il est nécessaire d’éclairer la nature et l’efficacité du serment que Mantias défère à Plangon. Comme on le sait, les plaidoyers attiques ne concernent jamais des procédures closes ou à conclure à travers un serment décisoire ; ceci pour la simple raison que si le demandeur ou le défendeur prêtent un serment décisoire, l’action légale s’arrête avant de passer devant le tribunal et donc avant les plaidoiries. En effet, la proklêsis eis horkon et l’éventuel serment, lorsque la proklêsis était acceptée, avaient lieu pendant la phase d’instruction (alors que les serments prononcés ou sollicités dans les plaidoyers ne sont qu’un procédé de rhétorique). Dans le cas de Plangon, le serment est prêté devant l’arbitre public : là encore, il s’agit d’une phase précédant le passage du litige devant le tribunal.

39Nous sommes en présence d’un moyen de résolution des litiges qui plonge ses racines dans une phase archaïque de l’histoire du procès grec, dont on retrouve les traces encore dans le Code de Gortyne, qui prévoit la résolution d’un certain nombre de cas (col. XI 26 et suiv.) par un serment imposé en principe par la loi au défendeur (apomoton). Cependant, à la différence du Code, où c’est la loi qui prescrit une prestation de serment pour décider le procès, dans l’Athènes du ive siècle av. J.-C., le serment relève de la stratégie processuelle de l’une des deux parties et n’est admis qu’avec l’accord de la partie adverse. Néanmoins, lorsque le dénouement même du procès dépend du serment, comme c’est le cas pour Plangon, les effets du serment sont les mêmes que ceux prévus par le législateur de Gortyne. Dans le Code, le juge dikazei ; de même, l’arbitre du procès contre Mantias est tenu de prononcer une sentence conforme à l’effet du serment prêté, même si, formellement, il n’a pas participé à l’accord entre les parties concernant la prestation du serment.

  • 50 Louis Gernet, Droit et société dans la Grèce ancienne, Paris, Sirey, 1955, p. 110-111.
  • 51 Ibid.
  • 52 Ibid., n. 5.
  • 53 Stephen C. Todd, « The Purpose of Evidence in Athenian Courts », dans Paul Cartledge, Paul Millett, (...)

40À ce sujet, il est nécessaire de discuter l’opinion de Louis Gernet, d’après qui la proklêsis eis horkon aurait eu des effets différents selon qu’elle était proposée devant les tribunaux ou devant l’arbitre (public ou privé indifféremment)50. Selon le savant français, dans le premier cas de figure, la prestation de serment serait subordonnée à l’accord des deux parties et serait l’objet d’une libre appréciation de la part de juges. En ce qui concerne la proklêsis eis horkon devant l’arbitre, l’accord ne serait pas nécessaire : la partie à qui on défère le jugement serait obligée d’accepter la proklêsis, « à peine d’être condamné ou débouté51 ». Le serment aurait les effets d’une preuve légale engageant l’arbitre à émettre une sentence conforme à l’effet du serment. Nous laissons de côté l’analyse de Démosthène 52 (Contre Callippos) et 59 (Contre Nééra), discutés par Gernet à côté de Démosthène 39-40 (Contre Boeotos I et II), et nous nous limitons au cas du serment de Plangon. Contrairement à Gernet, il nous paraît nécessaire qu’un accord soit passé entre les parties même lorsque la proklêsis eis horkon est formulée au cours de l’arbitrage. Si ce n’avait pas été le cas, Boeotos aurait pu proposer que Plangon jure que ses deux enfants soient de Mantias et ce dernier aurait dû simplement subir les effets du serment de Plangon, avec le résultat que Boeotos et Pamphilos auraient été reconnus comme ses enfants. Par conséquent, non seulement un accord est nécessaire pour avoir recours à un serment décisoire, mais, comme nous le verrons ci-après, l’accord ne concerne pas seulement la prestation du serment, mais aussi son efficacité contraignante pour l’arbitre et la renonciation à faire éventuellement appel au tribunal populaire. Gernet essaie de résoudre la contradiction entre la valeur contraignante du serment et « la règle qui formule le droit d’appel en matière d’arbitrage public […] en termes généraux et sans réserve », en soutenant que les parties auraient eu recours à l’ephesis eis to dikasterion seulement en vertu de « l’effet moral qu’avait pu produire la prestation du serment ou le refus de jurer52 ». Il s’agit d’une explication assez peu convaincante, alors qu’il paraît plus simple d’admettre que les deux parties pouvaient s’engager mutuellement à reconnaître la validité de la sentence de l’arbitre public – ce qui serait aussi plus conforme au principe de maîtrise du rapport processuel par les parties qui caractérise le droit attique53.

Légitimation à la prestation de serment

  • 54 Ce qui est confirmé, à notre avis, par le Code de Gortyne, où la sentence, se conformant strictemen (...)
  • 55 Inexplicablement, Todd, « The Purpose of Evidence », art. cité, p. 35, écrit : « The politician Man (...)

41À ce moment, une autre question en vient à se poser. Si le serment décisoire, dans l’intention des deux parties, est destiné à mettre fin au procès, il devrait nécessairement être prêté par l’une des deux parties en cause54. Il est vrai que dans notre cas, il ne s’agit pas d’un serment purgatoire. Toutefois, il apparaît singulier que le serment de Plangon – décisoire de jure et de facto – soit prêté par une personne qui n’est pas la partie adverse à celle qui défère le serment. Afin d’éclairer ce point, nous devons nous demander quels rôles recouvraient Boeotos et Plangon dans le litige. Selon la doctrine, quasiment unanime, l’initiateur de l’action contre Mantias est l’homme qui prétend être son enfant, c’est-à-dire Boeotos55, vraisemblablement aussi au nom et pour le compte de son frère Pamphilos. Des passages comme Démosthène 39. 2 et 40. 9 confirment l’identification de Boeotos comme demandeur. Vice versa, personne n’apparaît avoir examiné le rôle de Plangon : à quel titre intervient-elle dans la procédure arbitrale ? À première vue, il s’agit d’un témoin (d’une nature toutefois particulière). Le problème se pose de savoir si le serment d’un témoin peut être décisoire.

  • 56 Pour une controverse analogue à celle que nous traitons ici, voir Isée 12. 9 ; pour un témoignage s (...)
  • 57 Ce qui présupposerait que Boeotos, une fois majeur, soit devenu le kyrios de Plangon, qui, jusqu’à (...)
  • 58 D’ailleurs, il s’agit d’un principe toujours valable dans la législation italienne : sur la base de (...)

42Nous savons que, dans le procès attique, une partie peut inviter un témoin de la partie adverse à étayer son témoignage par un serment. Toutefois, il s’agit d’un expédient peu utilisé, car il rendrait impossible l’initiation d’une dikê pseudomartyrion contre le témoin ayant prêté serment. Il est relativement plus fréquent qu’une partie propose de faire jurer l’un de ses témoins56. On pourrait alors penser qu’en réalité, Boeotos a agi non pas à titre personnel, mais comme kyrios de la mère57. Si effectivement Plangon était elle-même la partie adverse à Mantias dans le procès, on résoudrait la difficulté de justifier une proklêsis déférée par une partie à un témoin de la partie adverse. Toutefois, admettre la légitimité de la mère à initier une action de reconnaissance contre le père serait en contraste avec le principe – attesté dans le Code de Gortyne mais vraisemblablement panhellénique – qui attribue exclusivement au père la décision de reconnaître ou non son enfant comme légitime58, exception faite pour le cas où le fils peut agir en justice contre son père pour obtenir une reconnaissance de paternité.

Le serment de Plangon : la version de Mantithée

  • 59 Leisi, Der Zeuge im attischen Recht, op. cit., p. 16.
  • 60 Se demander si Mantias aurait pu éviter de conclure un accord aussi risqué, c’est ne pas tenir comp (...)
  • 61 Rudhardt, « La reconnaissance de la paternité », art. cité.

43Ainsi devons-nous nous demander ce qui a rendu contraignant pour Mantias le serment prêté par Plangon (ou, plus précisément, ce qui a rendu contraignante pour Mantias la sentence prononcée par l’arbitre en conformité au serment de Plangon). Comme Ernst Leisi l’a remarqué à juste titre, ce qui devient contraignant pour Mantias n’est pas « die rechtliche Wirkung des Eides […] als vielmehr der Wortlaut der ihn provozierenden Proklesis59 ». Selon l’explication offerte par Mantithée (Démosthène 39. 3), que l’on peut considérer comme vraisemblable, si Mantias s’engage à se conformer à la sentence de l’arbitre, c’est aussi pour éviter le passage de l’affaire devant le tribunal60. Pour que cela se produise, Boeotos devait aussi s’engager au préalable à respecter la sentence arbitrale. Par conséquent, en prenant aussi en compte le fait qu’il y a eu plusieurs audiences devant l’arbitre (Démosthène 40. 10), on peut reconstruire le déroulement du procès comme suit. On peut imaginer que Boeotos ait offert le serment de la mère (concernant aussi, naturellement, la reconnaissance de Pamphilos)61 ; si cela avait été le cas, il est clair que Mantias ne l’aurait pas accepté. On pourrait détecter une allusion à la proposition de Boeotos et au refus de Mantias dans l’affirmation de Mantithée que Boeotos refusait de se laisser « convaincre » (Démosthène 40. 10). En refusant, Mantias risquait cependant de passer inévitablement devant le tribunal populaire. L’issue aurait été la même au cas où Mantias aurait cherché à s’opposer à Boeotos en contestant les éléments de preuve que celui-ci avait apportés, parmi lesquels on compte la prétendue dekatê célébrée par Mantias.

  • 62 Donc nous ne dirions pas, comme le soutiennent en revanche Carey, Reid (éd.), Demosthenes Selected (...)
  • 63 Si nous comprenons bien ses arguments, Leduc semble exprimer du scepticisme sur la véridicité de la (...)

44Mantias décide alors de prendre lui-même l’initiative. Conscient que Boeotos n’aurait pas accepté son éventuelle proposition de jurer que Boeotos et Pamphilos n’étaient pas ses enfants, Mantias s’accorde – vraisemblablement avec Boeotos, qui était la partie adverse dans le litige – pour déférer le serment à Plangon62. Ceci me paraît un point sur lequel Boeotos et Mantithée concordent : il y a eu un accord entre les parties sur la base duquel Mantias a déféré le serment (décisoire) à Plangon63. Il reste néanmoins à comprendre le contenu réel de cet accord.

Le contenu réel de l’accord concernant le serment de Plangon

45Plangon aurait promis à Mantias de ne pas jurer que Boeotos et Pamphilos étaient ses enfants : ceci est l’élément clef de ce « dessous de l’histoire » que Mantithée prétend dévoiler aux juges et dont il essaie de les persuader. À notre avis, il s’agit d’une fausseté. L’accord devait prévoir en réalité le contraire de ce que prétendait Mantithée : Plangon était censée jurer que les enfants étaient bel et bien de Mantias, mais ensuite ses frères les auraient adoptés. Si Plangon n’avait pas prêté un tel serment et que l’arbitre par conséquent n’avait pas déclaré Boeotos et Pamphilos enfants légitimes de Mantias, l’adoption n’aurait pas pu avoir lieu, car on ne peut adopter que des enfants légitimes.

  • 64 Maffi, « Contributo all’esegesi delle orazioni demosteniche », art. cité, p. 306-307.
  • 65 Ibid., p. 311. Et nous ajoutions : « Famiglie potenti… come quella del padre di Plangone, non dovev (...)

46À bien y regarder, celle-ci nous paraît aujourd’hui l’explication la plus convaincante, à condition que l’on accepte comme véridique la promesse de Plangon de faire adopter Boeotos et Pamphilos par ses propres frères en contrepartie d’une somme en argent. À la lumière de cette nouvelle proposition, nous confirmons notre critique aux opinions de Hans Julius Wolff et Walter Erdmann, déjà formulée en 1985, mais nous sommes aussi contraint à modifier notre propre position par rapport au contenu de l’accord64. En 1985, notre thèse était que l’un des frères de Plangon aurait dû présenter Boeotos et Pamphilos à sa phratrie comme ses propres enfants (c’est-à-dire comme ses propres fils et de sa femme)65. Nous estimons qu’il n’aurait pas été rassurant pour Mantias de poursuivre l’obtention de son propre objectif (à savoir : se libérer de ses enfants prétendus) à travers une action illégale : celle-ci aurait pu facilement déclencher une action en justice, victorieuse, de la part des membres de la phratrie et du dème dans lesquels les frères de Plangon auraient dû introduire Boeotos et Pamphilos. Il devait être beaucoup plus rassurant pour Mantias que Plangon s’engage à faire inscrire Boeotos et Pamphilos par ses frères comme enfants adoptés, une fois que Mantias les aurait reconnus. Un indice qui pourrait étayer une telle reconstruction du contenu de l’accord vient de l’attribution du nom de Boeotos, qui, à notre avis, devait figurer dans le texte du serment et, par conséquent, dans la sentence de l’arbitre. Dans le cas contraire, on explique difficilement comment Mantias aurait pu introduire cet enfant dans sa phratrie – conformément à la sentence – sous le nom de Boeotos : les membres de la phratrie devaient être au courant de l’issue du procès concernant la reconnaissance. Cela n’empêche pas que Plangon ait présenté l’enfant à la tribu Hippothontide sous le nom de Mantithée – ce qui a probablement été un argument de taille en faveur de Boeotos lorsqu’il s’est fait admettre dans le dème justement sous ce nom de Mantithée.

  • 66 Todd aussi parle d’un dépôt. Voir Todd, « The Purpose of Evidence », art. cité, p. 35.
  • 67 La formulation qu’emploie Judith Fletcher peut donner lieu à des malentendus, lorsqu’elle affirme q (...)
  • 68 Ce passage nous paraît difficile à éclairer du point de vue procédural. La requête qu’un témoin de (...)
  • 69 Contrairement à Sommerstein, « The Judicial Sphere », art. cité, p. 102-103, nous ne pensons pas qu (...)

47Naturellement, Plangon ne pouvait pas s’engager au nom de ses frères sur l’adoption des deux enfants ; des garanties venaient néanmoins du dépôt de trente mines (une somme considérable)66 auprès d’un garant (peut-être un banquier ?) : cette somme aurait été effectivement versée une fois l’adoption effectuée67. Il est probable que le pacte concernant l’adoption et le versement de la somme relative n’était pas contenu dans la proklêsis eis horkon et donc on ne pouvait pas en fournir de preuves : en ce sens, l’appel à la connaissance directe des faits de la part des juges est révélateur (Démosthène 40. 11). La proklêsis, adressée probablement à la partie adverse, Boeotos, et non directement à Plangon (comme Démosthène 39. 3 et 40. 10 le suggère68), devait comprendre l’engagement des deux parties à respecter la sentence de l’arbitre (ἐµµεῖναι τῇ διαίτῃ : Démosthène 40. 11)69.

48Il ne nous est pas donné de savoir ce qui se passa entre Mantias et Plangon au terme du procès. Chez Démosthène 40. 11, Mantithée fait allusion à la colère et à la désillusion de Mantias. Encore une fois, on peut faire remonter le ressentiment de Mantias à deux ordres de motivations différentes et incompatibles. Dans la version de Mantithée, en cohérence avec sa reconstruction des faits, Mantias réagit négativement au fait que Plangon a juré qu’il s’agissait de ses enfants à lui, alors qu’elle s’était engagée à jurer le contraire. L’explication pourrait néanmoins être différente : la colère et la douleur de Mantias dérivaient du fait que Plangon et ses frères n’avaient pas respecté le pacte relatif à l’adoption et avaient préféré perdre l’argent offert en contrepartie par Mantias. Comme le pacte était secret et juridiquement non contraignant, à la différence de la sentence arbitrale (qui était publique et contraignante), Mantias s’était retrouvé contraint de la respecter.

49On pourrait se demander enfin pourquoi Mantithée n’a pas raconté la vérité au sujet du serment de Plangon. Probablement parce qu’il aurait dû admettre que Mantias aurait, au moins en apparence, acquiescé à la reconnaissance de Boeotos et Pamphilos, ce qui aurait pu compromettre d’abord sa bataille contre son demi-frère au sujet du nom Mantithée, et ensuite le litige sur la dot de leurs mères respectives. Qui plus est, en affirmant que Plangon s’était engagée à faire adopter les deux jeunes hommes par ses frères, après avoir refusé la proklêsis sur la base d’un accord avec Mantias, il lui attribuait une initiative illégale (et contre rémunération) destinée à la mettre sous un jour davantage négatif : argument de plus pour affirmer la prééminence de ses droits vis-à-vis de ceux de ses deux demi-frères.

50D’ailleurs, nous pouvons être quasiment certains que Boeotos non plus n’avait pas intérêt à raconter l’existence des coulisses du procès qui s’était soldé par la sentence de l’arbitre en sa faveur (et en faveur de son frère Pamphilos). Il se sera limité à nier l’existence du pacte entre Mantias et Plangon qui avait ouvert la voie à la prestation de serment de Plangon.

Conclusion

  • 70 Il est peut-être possible de déduire d’une inscription de Tenos (IG XII, suppl. 303) ce qui devait (...)

51Sur la base des analyses menées, et en partie à travers la comparaison entre les lois du Code de Gortyne et Démosthène 39-40, il est possible de tirer une conclusion concernant le statut des nothoi : il faut intégrer à l’intérieur de cette catégorie large et variée les enfants d’un père citoyen qui ne reconnaît pas, avant ou après le divorce, l’enfant qu’il a eu d’une femme citoyenne, ou qui décède avant de porter à terme la procédure de reconnaissance de l’enfant70. Il faudrait ranger dans cette catégorie aussi les enfants de père inconnu, un cas de figure que nous n’avons pas traité ici.

52La filiation paternelle faisant défaut, c’est entre les enfants et leur mère que la filiation en vient à s’établir. Il ne nous paraît pas possible de soutenir, comme l’a fait une partie des commentateurs des deux plaidoyers de Démosthène, que la solution institutionnelle à l’anomalie résultant de cette situation consistait, de jure ou de facto, dans l’assignation des enfants aux parents de la femme, et en particulier aux frères de celle-ci, qui les auraient présentés à la phratrie et au dème comme étant leur propre progéniture.

  • 71 Quelques références suffisent à montrer que la doctrine a méconnu la plupart du temps le rapport de (...)
  • 72 Patterson, « Those Athenian Bastards », art. cité, p. 62.
  • 73 Par conséquent, ni la solution envisagée par Paoli (« Filiazione », art. cité), ni celle proposée p (...)

53Le système reconnaît dans une certaine mesure le rapport entre l’enfant et la mère et des conséquences en découlent autant sur le plan privé – à Gortyne, le droit de succéder à une mère libre dans le cas où celle-ci a engendré des enfants d’un père esclave, conformément aux dispositions de la col. VII 1-10 – que sur le plan public – à Athènes, l’admission au chœur de la tribu de la famille de la mère71. Ces prérogatives découlent de dispositions juridiques spécifiques, comme à Gortyne, ou peut-être, d’une procédure d’origine coutumière, comme à Athènes. Il se peut qu’une « informal recognition of […] a marginal status72 » ait été à l’origine de ces pratiques. Néanmoins, dans les cités où les nothoi étaient admis à la qualité de citoyens (et à Athènes même, dans la période de l’émergence militaire des dernières décennies du ve siècle), il devait exister une procédure permettant à la mère, ou aux hommes de sa famille d’origine, de reconnaître les enfants – procédure dont nous n’avons aujourd’hui aucun témoignage, sauf erreur de notre part. Dans tous les cas, nous ne sommes pas en mesure d’affirmer si cette catégorie spécifique d’enfants rentrait dans un statut unitaire d’« enfants illégitimes », que ce soit au niveau local ou au niveau panhellénique73.

54En ce qui concerne spécifiquement l’affaire de Mantias et de ses enfants, si Mantias avait eu gain de cause et qu’il n’avait pas été contraint de reconnaître Boeotos et Pamphilos comme enfants légitimes, ceux-ci n’auraient pu être adoptés. Ils auraient été considérés comme enfants nothoi de leur mère Plangon, ce qui aurait rendu définitive une situation qui demeurait réversible tant que l’enfant gardait la possibilité d’agir en justice contre son père pour obtenir la reconnaissance de la paternité.

Anmerkungen

1 Pour ce qui du monde anglo-saxon, citons Alan L. Boegehold, Adele C. Scafuro (dir.), Athenian Identity and Civic Ideology, Baltimore/Londres, Johns Hopkins University Press, 1994 ; Edward Cohen, The Athenian Nation, Princeton, Princeton University Press, 2000. Pour la France, il est possible de se référer aux auteurs cités par Vincent Azoulay, Paulin Ismard, « Les lieux du politique dans l’Athènes classique », dans Pauline Schmitt-Pantel, François de Polignac (dir.), Athènes et le politique. Dans le sillage de Claude Mossé, Paris, Albin Michel, 2007, p. 271-310. Pour l’Allemagne, nous renvoyons au chap. iii de Gunnar Seelentag, Das archaische Kreta. Institutionalisierung im frühen Kreta, Berlin/Boston, De Gruyter, 2015, qui illustre de manière ponctuelle les positions des principaux chercheurs allemands.

2 Michele Faraguna, « Citizens, Non-Citizens, and Slaves: Identification Methods in Classical Greece », dans Mark Depauw, Sandra Coussement (dir.), Identifiers and Identification Methods in the Ancient World: Legal Documents in Ancient Societies, Louvain, Peeters, 2014, t. 3, p. 165-183.

3 C’est le cas de Mégapenthès (voir Homère, Odyssée, 4.11-12 avec les remarques de Cynthia B. Patterson, « Those Athenian Bastards », Classical Antiquity, 9/1, 1990, p. 40-73, ici p. 47-48).

4 À ce sujet, voir Eva Cantarella, Diritto e società in Grecia e a Roma. Scritti scelti, Milan, Giuffré, 2011, p. 219-261.

5 Cependant, le début de la col. VII du Code établit les règles sur la base desquelles les enfants d’un esclave et d’une femme de condition libre seront respectivement libres ou esclaves.

6 IPArk 1. D’après le témoignage d’Aristote, le lien entre filiation légitime et citoyenneté pouvait aussi être tempéré dans d’autres poleis grecques et les nothoi pouvaient être considérés comme des citoyens ou, au moins, accéder à un statut juridique défini, comportant des droits et des obligations précises, comme c’était le cas à Tégée (voir infra).

7 Il y a une vingtaine d’années, Daniel Ogden (Greek Bastardy in the Classical and Hellenistic Periods, Oxford, Clarendon Press, 1996) s’est attelé à cette tâche ; voir aussi Cinzia Bearzot, « Né cittadini né stranieri, apeleuthroi e nothoi in Atene », dans Maria Gabriella Angeli Bertinelli, Angela Donati (dir.), Il cittadino, lo straniero, il barbaro, fra integrazione ed emarginazione nell’Antichità, Roma, Serta antiqua et mediaevalia, 2005, t. 7, p. 77-92.

8 Nous ne rentrons pas ici dans le débat sur l’interprétation des conditions légales demandées par la loi de Périclès selon [Aristote], Constitution des Athéniens, 42, mais nous nous rangeons assurément du côté des chercheurs qui considèrent que seuls les enfants issus d’un mariage légitime entre deux Athéniens accédaient à la citoyenneté. Comme on le sait, cette interprétation n’est pas partagée par une bonne partie de la doctrine, qui considère en revanche qu’il était suffisant d’être né de deux citoyens (même si ceux-ci n’étaient pas unis par un mariage régulier fondé sur l’engye) afin de devenir citoyens : voir Cantarella, Diritto e società, op. cit., p. 357-371.

9 Bearzot, « Né cittadini né stranieri », art. cité, p. 89.

10 Voir aussi les art. 312 et 313 du Code civil français.

11 Pour une synthèse rapide et efficace, voir Adele Scafuro (éd.), Demosthenes : Speeches 39-40, Austin, UTP, 2011.

12 Nous pourrions rapprocher du cas de figure prévu dans le Code de Gortyne celui de Callias, tel qu’il est exposé par Andocide 1. 125-126. Après son éloignement du foyer de Callias, la mère accouche d’un enfant dont Callias nie être le père. Nous pourrions supposer que l’enfant lui a été présenté selon des dispositions analogues à celles contenues dans le Code. Il est encore nécessaire de remarquer qu’à Athènes, il existe une loi concernant la tutelle de la femme enceinte au moment du décès de son mari ([Aristote], Constitution des Athéniens, 56, 7), absente dans le droit de Gortyne.

13 À ce sujet, voir Seelentag, Das archaische Kreta, op. cit. Il est possible d’affirmer avec un certain degré de confiance qu’à travers ces dispositions, le législateur n’avait pas l’intention d’envisager le cas d’un mariage entre un citoyen et une étrangère ou celui de l’enfant d’une concubine. En revanche, ces dispositions s’appliquent, mutatis mutandis, au cas d’une esclave qui accoucherait après le divorce d’un esclave d’un autre maître, à qui elle était liée par un « mariage » reconnu par la loi (col. III 52-IV 8).

14 Ugo Enrico Paoli, « Filiazione », dans Ernesto Eula, Antonio Azara (dir.), Novissimo digesto italiano, Turin, VTET, 1961, p. 303-308 ; Cantarella, Diritto e società, op. cit., p. 101.

15 Assez récemment, ce point de vue a été réaffirmé notamment par Patterson, « Those Athenian Bastards », art. cité (qui, cependant, ne prend pas en considération Démosthène 39 et 40).

16 Cantarella, Diritto e società, op. cit., p. 110-111.

17 Alberto Maffi, « Matrimonio, concubinato e filiazione legittima nell’Atene degli oratori », dans Gerhard Thür (dir.), Symposion 1985. Vorträge zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Cologne/Vienne, Böhlau, 1989, p. 177-214, p. 180.

18 Comme on peut le reconstruire à partir du lemme nothogenneta d’Hésychios, dont nous avons fourni un commentaire dans Maffi, « Matrimonio, concubinato », art. cité. Selon Pierre Carlier, qui fonde son argumentation sur les seules précisions de Pollux III 21, est nothos celui qui naît d’une étrangère (femme ou concubine) ou d’une concubine (citoyenne ou étrangère) ; voir Pierre Carlier, « Observations sur les nothoi », dans Raoul Lonis (dir.), L’Étranger dans le monde grec, Nancy, Presses universitaires de Nancy, 1992, t. 2, p. 107-125.

19 Bearzot, « Né cittadini né stranieri », art. cité, 2005, p. 89.

20 Pour une analyse détaillée, voir Alberto Maffi, Il diritto di famiglia nel Codice di Gortina, Milano, CUEM, 1997 et Michael Gagarin, Paula Perlman, The Laws of Ancient Crete c. 650-400 BCE, Oxford, Oxford University Press, 2016.

21 Voir Alberto Maffi, « Contributo all’esegesi delle orazioni demosteniche contro Beoto (39 e 40) », Bullettino dell’Istituto di diritto romano, 88, 1985, p. 261-311, p. 300.

22 À notre avis, ce second cas prévu par le Code de Gortyne, à savoir qu’il est impossible pour la femme de voir son ex-mari, renvoie à la possibilité que l’ex-mari refuse de la recevoir. Il nous paraît improbable que l’éventualité d’un ex-mari introuvable se réfère aussi au cas d’un mariage entre esclaves, dans Gagarin, Perlman, The Laws of Ancient Crete, op. cit., p. 360, car l’enfant doit être présenté au patron de l’esclave (col. III 53-54), qui aura sûrement une maison.

23 En comparaison avec le cas athénien, mais aussi avec l’ensemble des moyens de preuve envisagés par le Code, il est intéressant de remarquer que la loi n’impose ni à la mère, ni au père supposé un serment concernant la légitimité de l’enfant. L’ex-mari pouvait-il déférer à son ex-femme un serment analogue à celui que prête Plangon ? Difficile de le savoir, car le corpus de lois épigraphiques de la Crète n’offre pas d’exemples de serments déférés ou proposés par l’une des deux parties d’un procès. Il ne nous paraît pas possible d’interpréter en ce sens le terme énigmatique d’orkioteros : voir Alberto Maffi, « Quarant’anni di studi sul processo greco », Dike, 10, 2007, p. 185-267.

24 Voir Maffi, « Contributo all’esegesi delle orazioni demosteniche », art. cité, Comme nous le verrons ci-après, nous avons changé notre opinion sur des points essentiels par rapport à notre travail de 1985.

25 Une partie de la doctrine (par exemple Raphael Sealey, « On Lawful Concubinage in Athens », Classical Antiquity, 3, 1984, p. 111-133, ici p. 124) considère que Pamphilos est né après le rapprochement entre Plangon et Mantias, postérieur au décès de la mère de Mantithée. Si c’eût été le cas, comment expliquer que le serment de Plangon concerne aussi Pamphilos ? Nous ne sommes pas convaincu par l’hypothèse de Claudine Leduc, d’après qui Mantias utilisait le retard dans la reconnaissance de Boeotos pour obtenir des frères de Plangon le paiement de la dot : voir Claudine Leduc, « Mère et fils dans la cité démocratique des Athéniens », Ítaca. Quaderns catalans de cultura clàssica, 16-17, 2000-2001, p. 109-118, p. 113. Cette reconstruction nous apparaît trop subtile et artificielle.

26 On peut remarquer une similitude avec l’intrigue de la Samienne de Ménandre.

27 Nous devons donc rectifier ce que nous affirmions dans Maffi, « Contributo all’esegesi delle orazioni demosteniche », art. cité, p. 272-274 et 296. Au contraire de ce que nous avions soutenu, nous considérons aujourd’hui que Mantias, en déférant le serment à Plangon, admet avoir été régulièrement marié avec elle au moment où Boeotos et Pamphilos étaient nés.

28 Nous faisons référence, en premier lieu, à Paoli, « Filiazione », art. cité, qui affirme, sur la base de Démosthène 39-40 : « Il nothos ex astes può essere riconosciuto dal padre ; in tale ipotesi viene a fare parte della anchisteia e gode illimitatamente dei diritti successori insieme ai figli legittimi » (p. 303, atténuant légèrement cette affirmation à la n. 10). Nous faisons référence ensuite à l’analyse des plaidoyers dans Cantarella, Diritto e società, op. cit., p. 107-108. Cantarella présente l’argument suivant : en partant du présupposé que Mantias et Plangon n’ont jamais été mariés, Plangon doit avoir juré que Boeotos et Pamphilos étaient les enfants naturels de Mantias. Puisque l’accord prévoyait qu’un frère de Plangon aurait adopté les enfants prétendus de Mantias, il devait être possible d’adopter non seulement les enfants légitimes mais aussi les enfants naturels (nothoi) d’un citoyen, c’est-à-dire les enfants que le père jurait avoir eus d’une femme libre (même si celle-ci n’était pas son épouse). Ce serait donc le fait de ne pas avoir enregistré Boeotos comme nothos qui l’aurait privé de ses droits citoyens (Démosthène 39. 2). Il nous semble qu’il faille réfuter cet argument, en procédant à rebours, en partant de ses conclusions pour arriver à ses prémisses. Nous sommes certain en effet que seuls les enfants légitimes pouvaient être adoptés, par conséquent Boeotos doit revendiquer de Mantias sa reconnaissance en tant qu’enfant gnêsios. Qui plus est, il n’y a pas de trace de registres de nothoi dans les phratries. Au contraire, le statut de Démotionides confirme que seuls les enfants légitimes peuvent être inscrits dans la phratrie. Quant à l’hypothèse que, au cours d’une certaine période historique, les nothoi fussent enregistrés auprès du gymnase du Cynosarge (voir Bearzot, « Né cittadini né stranieri », art. cité), même en admettant qu’une telle hypothèse soit plausible, elle n’aurait concerné que les metroxenoi, c’est-à-dire des enfants nés du mariage entre un citoyen athénien et une étrangère, et non du nothos né de deux citoyens. La tentative de soutenir que le système athénien prévoyait une procédure permettant au père naturel de reconnaître ses nothoi la plus récente est celle de Monica Bertazzoli, « Giuste nozze e legittimità della prole da Draconte agli oratori », MedAnt, 8, 2005, p. 641-686. Ses arguments n’ont pas emporté notre conviction.

29 Nous ne croyons pas que Pamphilos soit né après le rapprochement supposé entre Mantias et Plangon qui aurait suivi la mort de la mère de Mantithée, fille de Polyaratos, comme plusieurs commentateurs l’ont soutenu (par exemple Jean Rudhardt, « La reconnaissance de la paternité : sa nature et sa portée dans la société athénienne. Sur un discours de Démosthène », MH, 19, 1962, p. 39-64 et Sealey, « On Lawful Concubinage in Athens », art. cité). Il est difficile de comprendre pourquoi Mantias n’aurait pas accompli les actions nécessaires à la reconnaissance de Pamphilos, fût celui-ci né après le rapprochement entre ses parents.

30 Nous nous limitons ici à évoquer rapidement la question de la possibilité que le droit athénien offre au père de désavouer ses enfants et de leur retirer la qualité de légitimes à travers l’apokêruxis(évoquée par Mantithée : Démosthène 39. 39). D’après Louis Gernet (éd.), Démosthène. Plaidoyers civils, Paris, Belles Lettres, 1957, p. 10-11), Mantias aurait désavoué sa paternité à travers une apokeryxis ; cependant, le principe is est pater quem nuptiae demonstrant aurait permis « à Plangon et à ses enfants de réclamer la restitution de ces derniers dans leurs droits », d’où le procès qui aurait contraint Mantias à adopter ses deux enfants. Notre objection est la suivante : au cas où serait intervenu un réel désaveu de paternité – au sens que ce terme prend dans les législations modernes –, il n’aurait pas été possible d’annuler ses effets. Par ailleurs, nous ne savons pas comment il aurait été possible d’effacer le nom des registres de la phratrie. Il nous paraît improbable que le père ait recours à un serment (égal et opposé au serment prêté lors de la requête d’admission des enfants dans la phratrie ?), comme l’a supposé Gerhard Thür, « c.r. de Michael Wurm, Apokeryxis, Abdicatio und Exhereditatio, Munich, Beck, 1972 », Iura, 23, 1972, p. 281-290, ici p. 283. Il nous paraît possible d’affirmer (sous réserve d’une analyse plus approfondie, qui serait bien entendu nécessaire) que l’apokeryxis concerne des enfants dont on a finalisé les procédures de reconnaissance par la présentation à la phratrie et l’inscription dans le dème. Ce n’est en rien un hasard que chez Démosthène 39. 39 il soit fait mention d’un effacement (exaleipsai) ; on peut entrevoir une preuve supplémentaire en faveur de cette reconstruction chez Platon (Lg. 928e), là où le philosophe mentionne que, dans une politeia différente de celle qu’il a envisagée, ceux qui ont été « éloignés » ne perdraient pas la citoyenneté. Chez Démosthène 39. 39 Mantithée ne présente pas l’apokêruxis comme un moyen que Mantias aurait pu utiliser pour se libérer des revendications de Boeotos ; en revanche, il fait référence à cette procédure afin de souligner que le pouvoir de donner ou retirer le nom revient exclusivement au père. Nous ne considérons donc pas que l’expression exarnos einai (Démosthène 39. 22et 24) se réfère à l’apokêruxis (voir déjà notre avis dans Maffi, « Contributo all’esegesi delle orazioni demosteniche », art. cité n. 58, p. 293. Cependant, il est nécessaire de corriger l’opinion formulée aux p. 294 et 301, où nous suivions Gernet dans l’idée que l’apokêruxis était nécessaire pour désavouer un enfant dès l’accomplissement de la cérémonie de la dekatê).

31 Nous trouvons dans le Code de Gortyne un indice des soupçons qui entouraient le deuxième mariage du père : l’une des dispositions du Code (col. VI 44-46) retire au père veuf la jouissance du patrimoine de sa femme prédécédée, au cas où il déciderait de se remarier.

32 Parmi les contributions les plus récentes, voir Florence Gherchanoc, « Le lien filial dans l’Athènes classique : pratiques et acteurs de sa reconnaissance », Mètis. Anthropologie des mondes grecs anciens, 13, 1998, p. 313-344 et Jean-Baptiste Bonnard, « Un aspect positif de la puissance paternelle : la fabrication du citoyen », Mètis. Anthropologie des mondes grecs anciens, n. s., 1, 2003, p. 69-93.

33 Rudhardt, « La reconnaissance de la paternité », art. cité, p. 63.

34 Voir Leduc, « Mère et fils », art. cité, p. 104. Voir aussi la procédure prévue par l’art. 249 du Code civil italien.

35 Voir la discussion dans Gernet (éd.), Démosthène. Plaidoyers civils, op. cit., p. 13-14.

36 Peter Wilson, The Athenian Institution of the Khoregia: The Chorus, the City and the Stage, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, p. 75.

37 Rudhardt, « La reconnaissance de la paternité », art. cité, p. 61.

38 Ibid., p. 64.

39 Wilson, The Athenian Institution of the Khoregia, op. cit., p. 76.

40 Ibid., n. 112, p. 339.

41 Au sujet de ces témoignages, voir Christopher Carey, Robert A. Reid (éd.), Demosthenes Selected Private Speeches, Cambridge, Cambridge University Press, 1985, p. 183.

42 Le paragraphe consacré au recrutement par Wilson, The Athenian Institution of the Khoregia, op. cit., p. 75 et suiv., n’apporte pas d’éclairage utile à notre sujet, se contentant de paraphraser les affirmations de Mantithée chez Démosthène 39. 24. Il faut probablement considérer que la légitimité à participer aux chœurs tribaux ne devait pas faire l’objet d’un examen de la part d’un organe collégial (par exemple : l’assemblée de la tribu). De plus, les jeunes choreutes n’avaient pas encore effectué les procédures d’accès à la citoyenneté à travers l’inscription dans un dème (et, très souvent, ils ne devaient pas encore être membres de plein droit d’une phratrie). Il nous paraît quelque peu excessif de soutenir, comme le fait Sally C. Humphreys, « Family Quarrels », JHS, 109, 1989, p. 182-185, ici p. 183 : « Boiotos and Pamphilos II attached themselves informally to the tribe Hippothontis. » Le plaidoyer fait seulement référence à la fréquentation des chœurs de la part de Boeotos ; il n’est pas fait mention d’autres formes de participation aux activités de la tribu.

43 Un passage d’Antiphon 6 (Sur le choreute), 11 montre qu’un rapport direct existait entre le chorège et les familles des enfants qu’il recrutait. Chez Démosthène 39. 7, il est attesté que la personne désignée par la tribu en vue d’une liturgie était identifiée par son nom, son patronyme, et son démotique. Néanmoins, on ne peut pas en déduire comment étaient individualisés et désignés les garçons participant au chœur de la tribu.

44 À ce sujet, le travail de Leisi est encore d’actualité : Ernst Leisi, Der Zeuge im attischen Recht, Frauenfeld, Buchdruckerei Huber, 1907.

45 Leduc, « Mère et fils », art. cité, p. 104, fait référence à une règle « voulant que seule la mère puisse désigner le géniteur de son enfant », mais elle ne signale pas de source pour cette affirmation. Il est vrai que selon Aristote (Rhet., 1398 b1 et suiv.), c’est toujours la mère qui détermine la paternité (Aristote se réfère explicitement au cas de Mantias). Néanmoins, nous ne croyons pas que le philosophe se réfère à une règle de droit substantiel ou procédural, dans Gustave Glotz, s. v. « Jusjurandum » dans Dictionnaire des antiquités grecques et romaines de Daremberg et Saglio, Paris, Hachette, 1901, t. 3, vol. 1, p. 747-769, ici p. 766. Voir en ce sens aussi Carey, Reid (éd.), Demosthenes Selected Private Speeches, op. cit., p. 170 : « At Isae. 12.9 we are told that the plaintiff’s mother swore to his paternity, but the oath decided nothing. » En réalité, dans le plaidoyer d’Isée, la partie adverse ne semble pas avoir accepté l’offre de prestation de serment. Il faut remarquer que le serment du père est offert en plus de celui de la mère, puisque la paternité n’est pas remise en cause dans ce procès. Aujourd’hui encore, il semble rentrer dans l’ordre des choses que d’accorder un poids très important à la déclaration de la mère, lorsqu’il s’agit de déterminer la paternité d’un enfant (du moins, c’était le cas avant l’introduction des preuves fondées sur l’analyse de l’ADN). À ce sujet, il suffit de comparer l’actuel art. 269 du Code civil italien avec la version précédente, antérieure à la réforme du droit de la famille intervenue en 1975. Dans le texte abrogé, on pouvait lire : « La paternité naturelle ne peut être établie par jugement que dans les cas suivants : (1) lorsque la mère et le père présumé ont notoirement cohabité comme des conjoints au moment de la conception de l’enfant… » Le texte actuel du même article réduit la portée de cette donnée, puisque ni « l’existence de rapports entre la mère et le père présumé à l’époque de la conception », ni « la déclaration de la mère » ne constituent à elles seules une « preuve de la paternité naturelle ».

46 À ce sujet, nous insistons sur le fait que le Code de Gortyne ne prévoit pas un serment de la mère divorcée portant sur la paternité de son ex-mari (les parents et les témoins jurent seulement qu’elle a présenté l’enfant à son ex-mari, et non qu’il s’agit de l’enfant de celui-ci : col. III 49-52). Paoli, « Filiazione », art. cité, p. 305, reconstruit la fonction des serments dans cette matière : « Abitualmente si poneva in essere un atto stragiudiziale deferendo al supposto padre il giuramento sulla sua convinzione di paternità… Poteva avvenire che il padre […], o per reale incertezza unita alla volontà di non giurare il falso, o sperando di sottrarsi all’obbligo di riconoscimento senza incorrere nello spergiuro, riferisse alla madre del supposto figlio il giuramento sulla paternità. Contro la dichiarazione della madre non erano consentiti rimedi… Se invece la madre si rifiutava di prestare il giuramento, il supposto padre era liberato dal sospetto di paternità. » Paoli fonde sa reconstruction, en grande partie, sur les données offertes par les deux plaidoyers de Démosthène ; sa reconstruction, néanmoins, ne se conforme pas aux deux textes. En premier lieu : en réalité, aucun serment ne semble avoir été déféré à Mantias. En deuxième lieu : ce n’est pas vrai que la déclaration sous serment de la mère est résolutive en soi (Paoli, « Filiazione », art. cité, p. 305, la définit « vérité absolue ») ; elle devient résolutive si les deux parties s’accordent au préalable en ce sens. De même, si la mère refuse de prêter serment, le père n’est libéré que si cela est prévu par un accord préalable. Paoli ne prend pas en compte le fait qu’une partie ne peut pas prêter serment sans l’accord de la partie adverse : le serment n’est pas imposé par la loi, mais dépend de la volonté des deux parties ; il est susceptible d’acquérir une efficacité décisoire, conformément aux règles en matière de proklêsis, seulement en vertu de la volonté conjointe des deux parties.

47 Démosthène 39. 22. De ce point de vue, la dekatê aurait eu le même rôle que les « présomptions et indices graves » prévus par l’ancien art. 241 du Code civil italien, qui seules ouvraient la possibilité d’admettre le témoignage comme moyen de preuve dans une action en recherche de paternité. Depuis 2013, le nouvel article 241 prévoit que, lorsque l’acte de naissance et la possession d’état font défaut, la filiation se prouve et se conteste par tous moyens. Le Code civil français règle cette éventualité de la même manière (voir art. 310-3).

48 Probablement, c’est pour cette raison que la discussion sur la dekatê s’ouvre à nouveau dans le procès entre Boeotos et Mantithée sur le nom, n’ayant fait l’objet d’une confrontation entre les parties en phase de plaidoirie dans le procès entre Boeotos et Mantias. En revanche, dans Maffi, « Contributo all’esegesi delle orazioni demosteniche », art. cité, p. 291-292, nous avions soutenu que la question de la dekatê avait été soulevée pour la première fois dans le procès dont nous nous occupons.

49 Le texte du plaidoyer indique plusieurs fois que les faits de la cause sont notoires : voir Démosthène 39. 18 ; Démosthène 40. 11. Il faut néanmoins avoir à l’esprit que l’affaire n’est jamais arrivée à la plaidoirie.

50 Louis Gernet, Droit et société dans la Grèce ancienne, Paris, Sirey, 1955, p. 110-111.

51 Ibid.

52 Ibid., n. 5.

53 Stephen C. Todd, « The Purpose of Evidence in Athenian Courts », dans Paul Cartledge, Paul Millett, Stephen C. Todd (dir.), Nomos: Essays in Athenian Law, Politics and Society, Cambridge, Cambridge University Press, 1990, p. 19-40, ici p. 35, n. 29, met en doute l’existence d’une obligation juridique pour l’arbitre de conformer sa sentence aux effets de la proklêsis eis horkon, tout en reconnaissant que l’arbitre « was certainly expected to deliver a verdict in accordance with it ». Mais nous croyons que l’arbitre est justement contraint en vertu du fait que les deux parties se sont accordées à considérer décisoire l’effet de la proklêsis. En un certain sens, il s’agit d’une hypothèse analogue à l’arbitrage privé epi rhetois, où la fonction et les pouvoirs de l’arbitre sont justement déterminés par l’accord des deux parties en cause.

54 Ce qui est confirmé, à notre avis, par le Code de Gortyne, où la sentence, se conformant strictement à une preuve légale, c’est-à-dire le dikazein, en vient à dépendre d’un témoignage (d’un ou plusieurs témoins) ou du serment purgatoire du défendeur. Il est vrai que, conformément à son interprétation du verbe dikazein, G. Thür soutient que, selon le Code, le témoignage doit aussi être prêté sous serment s’il doit avoir une valeur contraignante pour le juge ; nous ne partageons cependant pas cette opinion (voir Maffi, « Quarant’anni di studi sul processo greco », art. cité, p. 202-204). En ce qui concerne Athènes, Alan H. Sommerstein, « The Judicial Sphere », dans Alan H. Sommerstein, Andrew J. Bayliss (dir.), Oath and State in Ancient Greece, Berlin/Boston, De Gruyter, 2013, p. 57-119, ici p. 101, ne fait pas de distinction entre le serment prêté par l’une des deux parties et le serment prêté par « some person or persons associated with him ».

55 Inexplicablement, Todd, « The Purpose of Evidence », art. cité, p. 35, écrit : « The politician Mantias was once sued by the brothers of his estranged wife Plangon to admit the paternity of her two sons. »

56 Pour une controverse analogue à celle que nous traitons ici, voir Isée 12. 9 ; pour un témoignage sous serment prêté par des mères, voir Démosthène 55. 27.

57 Ce qui présupposerait que Boeotos, une fois majeur, soit devenu le kyrios de Plangon, qui, jusqu’à ce moment-là, devait se trouver sous la tutelle d’un de ses frères.

58 D’ailleurs, il s’agit d’un principe toujours valable dans la législation italienne : sur la base des art. 269 et suiv. du Code civil, seul l’enfant peut demander la reconnaissance par jugement de la paternité ou de la maternité.

59 Leisi, Der Zeuge im attischen Recht, op. cit., p. 16.

60 Se demander si Mantias aurait pu éviter de conclure un accord aussi risqué, c’est ne pas tenir compte de la donnée que Mantithée met en avant (sur ce point, il paraît possible de faire confiance à ses mots) : Mantias avait à cœur surtout que l’affaire ne soit pas jugée devant le tribunal.

61 Rudhardt, « La reconnaissance de la paternité », art. cité.

62 Donc nous ne dirions pas, comme le soutiennent en revanche Carey, Reid (éd.), Demosthenes Selected Private Speeches, op. cit., que Mantias « made a private arrangement with Plangon before the case came to arbitration ».

63 Si nous comprenons bien ses arguments, Leduc semble exprimer du scepticisme sur la véridicité de la version des faits proposée par Mantithée. La chercheuse écrit en effet : « Attribuer à Mantias l’initiative de la proklêsis, n’est-ce pas un bon moyen de persuader les juges de la solidité de sa cause ? » (Leduc, « Mère et fils », art. cité, p. 105). C’est possible, mais, à notre avis, la raison principale est que Mantias devait avoir compris que c’est seulement en imposant ses conditions que le serment de Plangon pouvait lui garantir le résultat escompté tout en évitant le passage de l’affaire devant le tribunal.

64 Maffi, « Contributo all’esegesi delle orazioni demosteniche », art. cité, p. 306-307.

65 Ibid., p. 311. Et nous ajoutions : « Famiglie potenti… come quella del padre di Plangone, non dovevano incontrare troppe difficoltà nell’iscrivere qualcuno alla fratria (e poi al demo) come figlio legittimo e quindi come cittadino » (ibid.).

66 Todd aussi parle d’un dépôt. Voir Todd, « The Purpose of Evidence », art. cité, p. 35.

67 La formulation qu’emploie Judith Fletcher peut donner lieu à des malentendus, lorsqu’elle affirme que Plangon « accepted the payment » (Judith Fletcher, « Women and Oaths », dans Alan H. Sommerstein, Isabelle C. Torrance (dir.), Oaths and Swearing in Ancient Greece, Berlin/Boston, De Gruyter, 2014, p. 156-178, ici p. 173). Pour naïf qu’il fût comme administrateur de ses propres biens (Démosthène, Contre Boeotos, I, 39, 25), Mantias n’aurait jamais été étourdi jusqu’au point de faire confiance à une femme telle Plangon, en lui versant la somme en avance.

68 Ce passage nous paraît difficile à éclairer du point de vue procédural. La requête qu’un témoin de la partie adverse étaye ses déclarations à travers un serment est désignée par le verbe exorkoun : la proklêsis de Mantias devrait donc s’encadrer formellement au sein de cette procédure.

69 Contrairement à Sommerstein, « The Judicial Sphere », art. cité, p. 102-103, nous ne pensons pas qu’en cas d’arbitrage, la proklêsis eis horkon mettait fin à un litige si elle contenait « a stipulation that if the oath was duly taken the swearer’s side would be deemed to have won the case ». Dans notre cas, elle contenait aussi l’engagement réciproque à ne pas recourir au tribunal contre la sentence de l’arbitre.

70 Il est peut-être possible de déduire d’une inscription de Tenos (IG XII, suppl. 303) ce qui devait se produire dans le deuxième cas de figure. L’interprétation de cette inscription est néanmoins assez controversée ; notre opinion (que nous n’avons la possibilité de justifier ici) est que la tâche de compléter la reconnaissance devait revenir à un collatéral du côté du père.

71 Quelques références suffisent à montrer que la doctrine a méconnu la plupart du temps le rapport de filiation établi entre un enfant et sa mère seule. Nous faisons référence en particulier à Detlef Lotze, « Zwischen Politen und Metöken », Klio, 63, 1981, p. 159-178, ici p. 169, et à Patterson, « Those Athenian Bastards », art. cité. D’après Lotze, la qualité de nothos « definiert […] fast immer die Stellung des Betreffenden zum Vater, nicht zur Mutter, während wir heutzutage die Mutter unehelicher Kinder ebenso oder noch eher im Blick haben ». Selon Patterson, les enfants nés d’un adultère ou d’une relation pré-matrimoniale (donc des enfants d’un père inconnu, comme c’est souvent le cas dans la Comédie Nouvelle) sont qualifiés de « non gnêsioi », alors que les nothoi seraient seulement les enfants issus d’une relation stable avec une pallakê. S’il est vrai qu’à Athènes, la naissance dans le cadre d’un mariage légitime est le présupposé pour accéder à la succession (après Solon) et à la citoyenneté (après la loi de Périclès), où faut-il classer les enfants nés d’une mère citoyenne divorcée comme Plangon, ou célibataire comme Creuse dans Ion d’Euripide ? Et encore, à Gortyne, dans un contexte juridique et culturel dorien et certes différent d’Athènes, quel statut attribuer à l’enfant de la femme divorcée qui décide de l’élever, malgré le fait que le mari ait décidé de ne pas le reconnaître ? Sans parler des enfants d’un esclave et d’une femme libre qui ont le droit d’hériter de biens de la mère dans le cas où ils seraient nés dans la maison de celle-ci. Selon Aristote, Politique, 1278, a28-34, il existait des systèmes politiques permettant l’accès à la citoyenneté (et, vraisemblablement, aussi aux droits civiques, dont celui d’hériter) à des enfants nés d’une mère citoyenne, indépendamment de la filiation paternelle (nous sommes en désaccord avec l’interprétation du passage proposée par Douglas M. MacDowell, « Bastards as Athenian Citizens », Classical Quarterly, 26, 1976, p. 88-91, pour qui Aristote ferait référence à des enfants nés d’une mère citoyenne et d’un père non citoyen). Sur la base de ce que l’on peut déduire du Code, il est difficile de dire si Gortyne compte au nombre des systèmes indiqués par Aristote. L’Athènes du ive siècle n’en fait pas partie, à l’exception de la période difficile de la guerre du Péloponnèse : voir Michele Faraguna, « Antifonte, il processo per tradimento e gli archivi ateniesi », Stefano Struffolino (dir.), Aristonothos. Scritti per il Mediterraneo antico, 12, 2016, Ἡµέτερα γράµµατα. Scritti di epigrafia greca offerti a Teresa Alfieri Tonini, p. 67-92, p. 83.

72 Patterson, « Those Athenian Bastards », art. cité, p. 62.

73 Par conséquent, ni la solution envisagée par Paoli (« Filiazione », art. cité), ni celle proposée par Rudhardt (« La reconnaissance de la paternité », art. cité), ne sont satisfaisantes. Paoli (p. 303), sur la base de Démosthène 39. 23 et 25, considère que le système juridique athénien compte au nombre des systèmes évoqués par Aristote (Politique, 1278, a28-34). Il écrit : si le nothos ex astes « non è riconosciuto […] ciò non pregiudica i suoi diritti di cittadino, sennonché, in quanto nothos, appartiene alla tribù dell’avo materno e, giunto alla maggiore età, viene iscritto nel demo di un consanguineo della madre ». La même solution est donnée par Cantarella, Diritto e società, op. cit., 2011. Pourtant, cette conclusion facile est contredite par le fait que Boeotos déplore que le refus de Mantias de le reconnaître comme son enfant le prive aussi de sa patrie. Rudhardt (p. 64), de son côté, considère que Boeotos était « un fils en instance de reconnaissance » et que, malgré cela, sa famille maternelle « le tenait pour un enfant légitime » ; par conséquent, l’oncle maternel qui aurait voulu l’adopter ne se serait pas parjuré en présentant Boeotos à sa fratrie comme un enfant légitime. Si Rudhardt avait raison, il n’y aurait pas eu besoin de « contraindre » Mantias à reconnaître ses enfants, comme les plaidoyers le rappellent à plusieurs reprises. Il faut en conclure que Boeotos fréquente le chœur de la tribu maternelle parce que, à ce moment-là, le rapport de filiation vis-à-vis du père légitime n’est pas encore entériné par la loi, bien que la mère soit une citoyenne.

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