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Des chartes aux constitutions

 | 
François Foronda
, 
Jean-Philippe Genet

Partie IV. Crises constitutionnelles

Do Constitucionalismo Revolucionário Medievo às Ordenações do Reino de Portugal

José Domingues

Texte intégral

Quod omnes tangit ab omnibus debet comprobari (Cod. 5.59.5.2).

Porque he dereito que as cousas que a todos perteençem E de que todos sentam
carrego E sseJam a ello chamado (1385 – Cortes de Coimbra – art. 7o).

Introdução1

  • 1 Abreviaturas utilizadas: Dig. = Digesta e Cod. = Codex, Corpus Iuris Civilis, P. Kruger e T. Mommse (...)

1Este singelo estudo – apresentado ao colóquio internacional: Des chartes aux constitutions. Autour de l’idée constitutionnelle en Europe (xiie-xviie siècle) – irá gravitar em torno do notável momento constituinte revolucionário português que entrou em erupção a partir das Cortes de Coimbra de 1385, devido às intensas vicissitudes histórico-políticas, de convulsão social e grave crise institucional, geradas pela disputa do trono após a morte do rei D. Fernando. Nesta cúria parlamentar coimbrã – estou convicto – terão sido dados os primeiros passos para o movimento compilatório português, que acabou por assolar os finais do século XIV e quase toda a primeira metade do século XV. Com alguma semelhança em relação ao movimento codificador oitocentista que, quatro séculos à frente, brotou a partir da revolução constitucional-liberal (24 de Agosto de 1820), o movimento compilatório luso-medievo parece ter fundeado o seu cabouco na revolução constitucional-dinástica de trezentos (1383-1385).

2As soluções de Direito e Justiça têm, atrás de si, um respeitável passado mais ou menos remoto e nunca resultaram de um ápice de inspiração de qualquer legislador iluminado. Sem embargo, devemos ter particular cuidado em transpor, de uma época para outra, realidades jurídicas desfasadas no tempo. Não é possível transpor para a Idade Média, de forma simplista e direta, os textos constitucionais contemporâneos de inspiração norte-americana e francesa; são tempos tão espaçados e realidades tão distintas que o mais fácil é encontrar dissemelhanças e argumentação em contrário. Os textos jurídicos medievais, em definitivo, não são autênticas Constituições escritas no seu atual sentido normativo-formal, caracterizadas, sobretudo, pela limitação e organização do poder político, consignação de um catálogo alargado de direitos fundamentais, amparo da tese da soberania popular e eleição democrática dos representantes parlamentares, princípio da separação dos poderes, etc. No entanto, seria estultice ignorar os laivos de constitucionalismo não escrito que, durante o período medievo, se manifestaram nos vários reinos do velho continente e – à exceção do exemplo britânico – foram de tal forma apropriados e postergados pelo constitucionalismo revolucionário-liberal que continuam a ostracizar e impedir o recuo de grande parte do pensamento Jus-constitucional para além do século XVIII.

  • 2 F. Martínez Martínez, «Una Idea Histórica de Constitución», em El Juez Constitucional en el Siglo X (...)
  • 3 J. d. M. Alexandrino, «Reforma Constitucional – Lições do Constitucionalismo Português», em Estudos (...)

3Se bem que não exista «Constituição medieval» em sentido estrito, a organização deste colóquio pautou-se por uma definição mais larga – seguida de perto pelo compromisso assumido nestas linhas – a partir da qual «constitution» désigne un ensemble de normes auquel, indépendamment de sa forme juridique, une société accorde une valeur fondamentale, parce qu’il définit, garantit et règle sa relation au pouvoir et fixe, partant, l’état d’un échange politique. Por isso, «em vez de Constituição (no singular) – assevera Jean-Philippe Genet na abertura do evento – melhor será falarmos de Constituições (no plural)». Trata-se, no fundo, do conceito de Constituição não escrita, histórica, tradicional, consuetudinária, costumeira, estamental, pré ou proto-constituição, etc2, em contraposição ao conceito de Constituição escrita, documental ou datada3. A verdade é que, não raro, princípios e ideais tributados ao ­constitucionalismo contemporâneo gotejam dos pergaminhos medievais ressequidos pela sua resistência estoica ao curso dos séculos.

  • 4 Colecção Completa até hoje dos Decretos da regência do Reino de Portugal Algarves e seus domínios n (...)
  • 5 Constituição da República Portuguesa (art. 31o); sobre a petição de habeas corpus, Decreto-Lei n.o  (...)
  • 6 M. Caetano, «As Origens Luso-Brasileiras do Mandado de Segurança», Revista da Faculdade de Direito (...)

4Nos primórdios da monarquia portuguesa, v.g., foi criado um instituto jurídico que traduzia cabalmente o princípio constitucional do habeas corpus – as cartas de segurança, polidas durante muitos séculos a fio pela legislação, doutrina e jurisprudência pátrias – e que foi revogado (Decreto de 2 de Junho de 18304) depois de instituída a monarquia constitucional para, volvidos apenas oitenta anos, ser importado do constitucionalismo anglo-saxónico (via texto constitucional brasileiro de 1891) pela primeira Constituição republicana de 1911 (tít. II, art. 31o). É este último instituto do habeas corpus estrangeiro que vigora e se conhece atualmente em Portugal5. Sendo certo e sabido que o princípio constitucional do habeas corpus português, ou cartas de segurança, foi sepultado no esquecimento e permanece praticamente ignorado pelo ensino e pelo pensamento académico da atualidade6.

5Na senda das palavras de Blanco de Morais, que a propósito das leis de valor reforçado admite uma «intenção “proto-constitucional”» de supremacia das leis mediévicas aprovadas em Cortes,

  • 7 C. B. de Morais, As Leis Reforçadas. As leis reforçadas pelo procedimento no âmbito dos critérios e (...)

só a partir do último quartel do século XVIII teria emergido a ideia de «poder constituinte», como faculdade do monarca e do povo alterarem os fundamentos jurídicos e políticos essenciais da sociedade, através de leis de hierarquia superior às restantes, reveladas através de uma tramitação própria7.

  • 8 R. L. Pinto, A Democracia Constitucional nos E.U.A. (Inclui a Declaração de Independência e a Const (...)

6Sem embargo, mesmo que o poder constituinte e a Constituição stricto sensu sejam legados do último quartel do século XVIII, nada obsta, antes pelo contrário, que tenham existidos anteriores manifestações jurídico-políticas que lhe possam ser compagináveis e devam ser entendidas como venerandas raízes do pré-constitucionalismo luso. Em suma, não são de escusar os atos jurídico-públicos constitucionais muito antes das revoluções atlânticas (inglesa, americana e francesa) e da Era do constitucionalismo contemporâneo. Por outras palavras, os atos humanos, mesmo os de elevado cariz jurídico-constitucional mais serôdio, não esgotam a ideia de Justiça – v.g., o compromisso dos 3/5 do constitucionalismo norte-americano8 – que, apesar de não ser atingível em conjuntura terrena, nem por isso deve deixar de ser incessantemente procurada – desde que existe o Direito, que se procura a Justiça. Sendo certo que todos os textos constitucionais, com maior ou menor rigidez, são alteráveis pelo poder político e há vicissitudes constitucionais que dão origem a novos textos. Por isso, o estudo do incipiente ou pré-constitucionalismo medieval torna-se fundamental e indispensável para se compreender o Direito Constitucional contemporâneo.

  • 9 D. Freitas do Amaral, «Estado», em Pólis: Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, Lisboa, Edit (...)
  • 10 L. Ventura, D. Afonso III, Lisboa, Círculo de Leitores, 2012, 7.a edição, p. 31-35.
  • 11 J. A. G. de Freitas, O Estado em Portugal (Séculos XII-XVI): Modernidades Medievais, Lisboa, Alêthe (...)

7O padrão de Constituição anda umbilicalmente ligado à realidade Estado, que, em relação às suas origens, coloca um problema de idêntica magnitude. São tantos e tão conceituados os autores que se insurgem contra a realidade Estado para trás da Idade Moderna que – até sob pena de fugir ao objeto de estudo – seria demasiado ocioso estar aqui a elencar e analisar. O melhor será voltarmos a atenção para a génese e formação do Estado português, que, de certa forma, acaba por se relacionar com o compromisso assumido nestas linhas. Nesta particular conjuntura do mais ocidental reino europeu, não são escassos os autores que têm quebrado essa barreira do limite a quo e têm vindo a enraizar as origens do Estado português nos recuados tempos medievais – v.g., a posição defendida por Diego Freitas do Amaral9, a exegese de Leontina Ventura10 e a recente monografia de Judite Antonieta Gonçalves de Freitas11.

8José Mattoso situa os primeiros indícios de exercício da soberania régia no reinado de D. Afonso II (1211-1223), mas considera D. Afonso III (1248-1279) como o verdadeiro fundador do Estado medieval português, pelas múltiplas e seguintes razões:

  • 12 R. M. F. Marcos, «A administração fiscal portuguesa anterior ao século XV. Alguns aspectos fundamen (...)
  • 13 R. E. P. Vicente, Almoxarifes e Almoxarifados ao Tempo de D. Afonso IV – uma instituição em evoluçã (...)
  • 14 J. Domingues, «Os Primórdios do Ius Corrigendi em Portugal: os meirinhos-mores de D. Afonso III», D (...)
  • 15 M. C. Neofiti, S. Neofiti, «Os direitos de padroado durante o reinado de D. Afonso III: conflitos c (...)
  • 16 J. Domingues, «Exame Crítico às Leis de El-Rei D. Afonso III», Direito: Revista da Universidade Lus (...)
  • 17 J. Mattoso, «As origens do Estado Português (séculos XII a XIV)», em Obras Completas 1: Naquele Tem (...)

(i) controlo atento do curso e do valor da moeda por meio da sua desvalorização ou pela negociação desse direito com os bispos, mestres das ordens militares, mercadores e representantes dos concelhos, de modo a garantir os lucros da coroa; (ii) adopção do padrão «europeu» da moeda (libra e suas subdivisões) e abandono oficial da moeda muçulmana em ouro (maravedis); (iii) reorganização da administração do domínio régio e substituição de muitas prestações em géneros por pagamentos em dinheiro12; (iv) criação de direitos aduaneiros na entrada e saída de produtos pelas fronteiras do reino; (v) proibição da exportação de alguns produtos, sobretudo metais preciosos; (vi) estabelecimento de um imposto geral (colheita) cobrado por oficiais próprios (almoxarifes)13; (vii) desenvolvimento da justiça régia como instância de apelo e como tribunal especializado nos litígios entre nobres ou entre eles e membros do clero; (viii) criação de magistrados itinerantes com funções judiciais, policiais e administrativas (meirinhos-mores) à semelhança dos baili franceses14; (ix) obrigação de prestação de homenagem directa pelos alcaides dos castelos, que exerciam funções de representantes do rei junto dos respectivos concelhos, com exclusão da homenagem por intermédio dos governadores das terras (ricos-homens); (x) apropriação de todos os bens sem senhor, como o padroado15 de igrejas cujos párocos eram eleitos pelos paroquianos, terras incultas, florestas, minas, caminhos, etc; (xi) criação de monopólios régios nas cidades recentemente conquistadas aos mouros do Algarve, por exemplo para a exploração da pesca grossa, moinhos, fornos de cerâmica e pisões; (xii) inquirições sistemáticas sobre os territórios da área senhorial do país, para cadastro das rendas régias e repressão da sonegação de direitos pelos senhores; (xiii) promulgação de um abundante conjunto de leis gerais16; (xiv) convocação de cortes, às quais foram chamados a participar não só os nobres e membros do alto clero, mas também os representantes dos concelhos; (xv) reorganização da corte régia por meio da criação ou consolidação de vários ofícios e aperfeiçoamento da chancelaria, nomeadamente por meio da retoma dos registos abandonados desde o tempo de Afonso II; (xvi) atribuição de funções administrativas ao mordomo-mor; (xvii) primeiros esboços de formação de um conselho régio constituído por legistas e por vassalos fiéis17.

  • 18 J. A. Duarte Nogueira, «Organização intermédia do Estado – séculos XIII e XIV. Uma perspectiva júri (...)

9Perseverando no âmbito temporal do século XIII, Duarte Nogueira realça, v.g., (i) o uso do vocábulo coroa em sentido institucional claramente diferente da pessoa do rei, já bem percetível em documento de 1273; (ii) a hegemonia do poder real em relação aos poderes senhoriais concorrentes, inclusive o poder eclesiástico; (iii) articulação exemplar entre o poder central e os municípios, «sendo manifesto o progressivo decaimento do direito foraleiro à medida que as leis vão sendo elaboradas»; (iv) a precoce definição da linha limítrofe do espaço territorial18. Antes de avançar, ainda vale a pena deixar aqui as palavras conclusivas de Paulo Otero, quando aventa que

  • 19 P. Otero, Manual de Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 2013, vol. 1, p. 254.

num período histórico em que a existência do Estado se tem como incerta em alguns espaços europeus, Portugal, desde muito cedo, até como meio de consolidação da sua própria identidade nacional, empreendeu um processo de centralização régia do poder e de afirmação da prevalência do Direito do rei, o mesmo é dizer do Estado: D. Afonso II (1211-1223) foi o primeiro grande edificador do Estado19.

  • 20 A. Herculano, Portugaliae Monumenta Historica: a saeculo octavo post christum usque ad quintumdecim (...)
  • 21 Cingindo-me apenas aos mais recentes, v.g., A. Vitória, Legal Culture in Portugal from the Twelfth (...)
  • 22 J. Domingues, «Exame Crítico…», op. cit., p. 185-223.
  • 23 J. Marques, «D. Afonso IV e as Jurisdições Senhoriais», em Actas das II Jornadas Luso-Espanholas de (...)
  • 24 Está em construção uma ferramenta digital – CLIMA: Corpus Legislativo da Idade Média Anotado – que, (...)

10Apesar do exercício do poder legislativo monárquico ser uma constante na estratégia de centralização política e assentamento do Estado moderno português, torna-se inescusável que o caso luso seja matizado. Se, por um lado, me parece lícito e aconselhável que se mantenham as incertezas sobre a produção legiferante tributada a Afonso II nas Cortes de Coimbra de 1211; por outro lado, não tenho qualquer réstia de dúvida que o pecúlio das leis atribuído pelos Portugaliae Monumenta Historica a D. Afonso III20 – duzentas e trinta e três (233), para ser mais preciso – está assaz exagerado, continuando a ser aproveitado, de forma repetitiva e acrítica, pela historiografia e jurishistorigrafia hodiernas21 – as leis gerais deste monarca não ascendem a muito mais de três dezenas, numa desconformidade total com as mais de duas centenas que lhe são tributadas. O Bolonhês não terá sido o monarca mais legislador da Idade Média portuguesa e, muito menos, o seu reinado poderá ser caracterizado pelo «império da Lei22». O momento de verdadeiro big bang legislativo geral surge (mesmo assim, de uma forma mais moderada) com D. Dinis – zeloso continuador das inquirições gerais de seu pai e seu avô – e é seguido de perto pelo seu filho sucessor, D. Afonso IV – o monarca do «chamamento geral», que definiu os parâmetros das jurisdições senhoriais (laicas e eclesiásticas) e cobrou para a coroa as que não estivessem devidamente tituladas23. A preocupação de arrolar a produção legislativa dos monarcas medievais portugueses, iniciada no declínio do século XVIII e seguida de constantes e inestimáveis contributos científicos, está muito longe de res judicata ou de ter esgotado todos os esforços e soluções praticáveis, antes pelo contrário, continua tarefa em aberto24.

  • 25 Lisboa, IAN/TT – Chancelaria de D. Dinis, Liv. 1, fol. 86-86 vo, em http://digitarq.dgarq.gov.pt/de (...)
  • 26 Sobre a influência das Partidas em Portugal, cf. J. Domingues, «As Partidas de Castela e o Processo (...)

11Apesar de não ser este o momento para tratar e desenvolver tão controversa temática, não será despiciendo deixar aqui um breve apontamento ao acto legislativo de D. Dinis que revogou todas as doações feitas por ele, desde o início do seu reinado (16 de Fevereiro de 1279) até à data da promulgação da lei (26 de Dezembro de 1283)25. Ao ferir o núcleo do poder senhorial com esta decisão legal deixa inapelável o reconhecimento da supremacia do poder político do monarca em relação aos restantes poderes senhoriais ou feudatários e, consequentemente, da sua soberania. Um tal paralelo legislativo só surgirá, decorrido mais de um século, com a lei mental de D. João I. Diga-se de passagem que as decisões político-legislativas de D. Dinis não seriam alheias à política centralizadora carreada pelas Sete Partidas de Afonso X, que num período inicial, tudo leva a crer, tiveram melhor proveito e integração no espaço territorial português do que no próprio país de origem26.

12Não há dúvida que o exercício monárquico do poder legislativo, que se afirma e se vai consolidando progressivamente ao longo do tempo e com os sucessivos soberanos, foi a pedra de toque para a construção do Estado luso, mas ainda não é o último garante de um ordenamento jurídico próprio e autónomo, com aspirações de controlo sobre as múltiplas fontes do Direito vigente – a primordial sistematização legal dessas fontes surge com a Reforma das Ordenações de D. Afonso V (OA 2.9). Estou convicto que o movimento compilatório das Ordenações do reino terá sido a pedra de fecho ou chave – que se começou a cinzelar nas Cortes reunidas em Coimbra no ano de 1385 – da estrutura estadual lusa iniciada e rematada precocemente. No âmbito dessa demanda graalica dos alicerces do Estado português, as breves linhas que se seguem tentam glosar alguns restos indiciários de constitucionalismo medievo luso que destilam da reunião parlamentar coimbrã de finais da XIV centúria e do preâmbulo das Ordenações da primeira metade do século XV.

O momento revolucionário das Cortes de Coimbra (1385)

  • 27 J. J. Lopes Praça, Collecção de leis e subsidios para o estudo do Direito Constitucional Portuguez, (...)
  • 28 P. Ferreira da Cunha, Raízes da república – Introdução Histórica ao Direito Constitucional, Coimbra (...)
  • 29 A. C. Fouto, F. A. Nunes, Textos de Apoio de História do Pensamento Político, Lisboa, Instituto de (...)
  • 30 P. Otero, «D. Afonso II e a edificação do Estado: a raiz do constitucionalismo português», em Estud (...)

13Conforme supra dito, a vertente constitucional dos textos jurídicos medievais portugueses tem chamado pouco a atenção dos investigadores. Salvo, v.g., a Collecção de leis e subsidios para o estudo do Direito Constitucional Portuguez do punho de Lopes Praça27, a investigação levada a cabo por Paulo Ferreira da Cunha28, os textos coligidos por Ana Fouto e Filipe Nunes29 e os esparsos contributos na monumental obra de Marcello Caetano, parece-me de salientar o recente aditamento de Paulo Otero em torno das leis de D. Afonso II (1211-1223). Para este último, a raiz do constitucionalismo português acaba por entroncar no reinado do Gafo, em esteios estruturantes como a centralização do poder e a supremacia do rei – «a herança jurídica e política de D. Afonso II […] ainda hoje se mostra viva no constitucionalismo português» –, a ­prevalência do Direito do rei ou do Estado sobre o Direito canónico, a responsabilidade civil do Estado, as primeiras garantias fundamentais, a racionalidade decisória do rei e a defesa e valorização do património público30.

  • 31 Assim sendo, na verdadeira acepção da palavra, não se trataria de uma reunião de Cortes, mas antes (...)

14O espectro constitucionalista que pairou sobre as Cortes reunidas em Coimbra no ano de 1385, por seu turno, também mereceu a particular atenção de Marcello Caetano e Paulo Otero. Para este último, a revolução constitucional inicia-se com a convocação das próprias Cortes, que, num período de interregno real, foi feita por um governante de facto e não pelo rei31. Para a sua materialização jurídica:

  • 32 P. Otero, «O significado constitucional das Cortes de Coimbra de 1385 e das Cortes de Torres Novas (...)

(i) prevalece a tese de que as Cortes têm o poder de, vagando o trono, escolherem o rei […] fica demonstrado que as Cortes não só têm um poder de natureza deliberativa como esse poder, traduzindo o exercício da «soberania originária», assume natureza constituinte; (ii) […] a eleição do Mestre de Avis como rei expressa uma concepção que, fazendo ainda residir em Deus o fundamento do poder real, encontra no povo ou, em termos mais vastos, nos representantes dos três braços reunidos em Cortes, a expressão mediadora da legitimidade desse mesmo poder; (iii) […] ascensão política da burguesia32.

  • 33 P. Otero, «O significado constitucional…», op. cit., p. 231-244 (aqui p. 233-239). Cf. também P. d. (...)

15Os capítulos saídos dessa reunião de Cortes acabam por consubstanciar – na opinião de ambos os autores referidos – uma tentativa de Constituição política, na medida em que: (i) o Conselho régio, ao exemplo de Inglaterra, deveria ser composto por membros dos diversos estados do reino; (ii) com repartição material de funções entre si; e se (iii) afirma o princípio romanista quod omnes tangit ab omnibus debet comprobari (Cod. 5.59.5.2), i.e., o que a todos importa por todos deve ser aprovado33.

  • 34 A. de Sousa, «O discurso político dos concelhos na Cortes de 1385», Revista da Faculdade de Letras (...)

16Não vale a pena estar aqui a repisar o magistralmente exposto por autores de superior erudição, nem seria comportável uma análise a todo o corpus de capítulos, entendido como um «projecto político dos delegados concelhios às Cortes34». Mas, se a paciência do leitor o permitir, ainda se justifica um rápido olhar sobre o capítulo geral que, através do referido princípio jurídico legado pelo Jus romano, traduz de uma forma singular o cariz pactista que subleva o constitucionalismo mediévico, particularmente, nesta conjuntura. O fragmento legal sub judice reza assim:

Porque he dereito que as cousas que a todos perteençem E de que todos sentam carrego E sseJam a ello chamados E desto foram os pobos destes Reinos priuados per El Rey uosso hirmaaoo a que deus perdoe que nunca os do sseu conselho consentirom que os concelhos fosem chamados aos grandes feitos que lhes pertençia asy em sseu casamento como em ssua guerra que tomou E ssoportar o encarrego della E teem que sse hy forom chamados tomando seu conselho nom sse seguirom os grandes males em que ora ssom por sse aRedar desto Pedem os poboos que nom tomedes guerra nem façades paz sem seu acordo nem tomedes casamento outros nem facades moedas.

  • 35 Ordenações Del-Rei Dom Duarte, edição preparada por M. de Albuquerque e E. Borges Nunes, Lisboa, Fu (...)

Respondeo El Rey a este artijgoo que ffora esta guerra que he começada por honrra E defenssom destes Reinos nom entende Outra começar sem seu acordo delles E quanto he da paz quando vyr que he conpridoiro Elle fara chamar os poboos pera Ello pera com seu acordo delles tomar aquelo que ha seu seruiço E prol E honra delles todos E do al que djzem do casamento Responde El Rey que os casamentos deuem En sy seer liures que outrosy os Reis dante Elle Em cassar em aquella maneira./Empero sseu talante E sa vontade he de o fazer saber a Elles quando a deus prouuer de o fazer prouuer delle35.

  • 36 P. Otero, «O significado constitucional das Cortes de Coimbra de 1385…», op. cit., p. 239 e 244.

17Paulo Otero considera que as regras constitucionais pactuadas no esboço de Constituição política de 1385 traduzem uma mera autovinculação do rei – «todas as normas de natureza constitucional resultantes dos Capítulos Gerais das Cortes de Coimbra de 1385 só vinculam ou limitam o rei por vontade própria do rei e enquanto ele se deixasse autovincular ou autolimitar»; entendendo que a heterovinculação – apregoada característica fundamental do credo constitucional contemporâneo – vai surgir posteriormente no Regimento de 9 de Novembro de 1438, que qualifica como a primeira Constituição escrita portuguesa – «o Regimento do Reino aprovado pelas Cortes de Torres Novas é, em suma, a primeira Constituição escrita portuguesa36».

  • 37 Os capítulos gerais foram redigidos antes da eleição de D. João I, cf. A. de Sousa, «O discurso pol (...)
  • 38 Ibid., p. 26.

18Tendo presente que o monarca ainda nem sequer tinha sido eleito37, a sua liberdade de autovinculação às pretensões das Cortes deve ser ponderada. «Um rei feito por eles e deles financeiramente dependente não iria, nessa altura para ele tão difícil, desapontá-los – depreende Armindo de Sousa – O tom quase imperativo usado na proposição dos grandes capítulos políticos fortalece a inferência38». E, mormente, em relação a este capítulo geral.

  • 39 Trata-se do princípio canónico matrimonium facit solus consensos (o matrimónio só se faz pelo conse (...)

19Entre as três matérias referidas, a vontade do monarca parece predominar no item sobre o casamento, na medida em que, contrariando a vontade das Cortes, se decide pela liberdade de contrair matrimónio. Não será, no entanto, despiciendo o facto de ter chamado à colação a tradição dos seus antecessores – os casamentos deuem En sy seer liures que outrosy os Reis dante Elle Em cassar em aquella maneira. Essa tradição jurídica já vinha de uma lei afonsina de 1211, confirmada e complementada por outra de D. Afonso III (OA 4.10), que buscou fundamento expresso no Direito canónico – façam-se todolos casamentos livremente per vontade verdadeira daquelles que assy ouverem de casar, segundo manda a Sancta Igreja39. O que quererá dizer que não se trata propriamente de uma recusa discricionária do monarca ao pedido feito em Cortes, mas antes de uma decisão vinculada ao Direito vigente. Em última instância, a meu ver, esta decisão curial, apoiada na Justiça e limitada pelo Direito, manifesta o imperium do Direito (não da Lei) acima da vontade das Cortes e até do próprio rei, dando lugar ao princípio constitucional do Estado de Direito – todos os poderes se devem apoiar e estão limitados pela Justiça e pelo Direito – numa enérgica manifestação.

  • 40 É sabida e incontestada a forte influência que a matriz jurídica leonesa, sobretudo a legislação cu (...)
  • 41 J. F. O’Callaghan, The Cortes of Castile-León 1188-1350, p. 96 e 110, em The Library of Iberian Res (...)

20Em relação à temática da guerra e paz, o monarca acede cabalmente ao pedido feito pelos representantes do braço popular – Elle fara chamar os poboos pera Ello pera com seu acordo delles tomar aquelo que ha seu seruiço E prol E honra delles todos –, comprometendo-se a consultar o povo e a procurar o seu acordo em Cortes. A verdade é que, para este tipo de decisões, já na Magna Carta Leonesa de 1188 o monarca se comprometia a «não fazer a guerra ou a paz sem antes reunir os bispos, nobres e homens bons, por cujo conselho o rei se deveria reger40». De qualquer forma, a função deliberativa ou meramente consultiva das Cortes tem dividido os autores. Neste sentido, sem deixar de atender e referenciar as posições de maior doutrina, O’Callaghan entende que war and peace and treaties were matters that touched all the men of the realm, and as such necessitated consultation and oftentimes consent. The extent and nature of counsel and consent varied, however, according to circumstances, concluindo que elsewhere in Europe, kings similarly consulted their advisors concerning marriage alliances, treaties, war and peace, and the like, but usually did not ask the consent of the estates of the realm. No parliamentary assembly gained the right to ratify treaties or to declare war41.

  • 42 Rui de Pyna, Chronica de ElRey Dom Afonso o Quarto, Lisboa, s. n., 1653, Cap. XXXIII.
  • 43 M. Seixas, «Guerra justa e guerra santa: Os pareceres da guerra de África (1433-1436)», em Homenage (...)
  • 44 Ibid., p. 107-147.

21O panorama português parece seguir esta linha de entendimento. V.g., quando D. Afonso IV declara guerra ao rei de Castela pera o milhor fazer teve com os principais do Reyno sobre isso conselho […] e ouvida a preposição de elRey pollos do seu conselho, brevemente aprovarão, e louvarão sua tenção, e que a guerra contra elRey de Castella se movesse loguo por mar, e por terra, e a mais aceza que pudesse42; D. João I, a fim de saber se a tomada de Ceuta poderia ser entendida como um serviço a Deus, pediu conselho a Frei João Xira, ao Doutor Vasco Pereira, ao infante D. Duarte e a outros letrados e membros do seu Conselho43; são assaz debatidos os pareceres que D. Duarte solicitou (inclusive a juristas da Universidade de Bolonha) para a prossecução da guerra contra os mouros de África44.

  • 45 Não surpreende a contrapartida económica, antes pelo contrário, reforça a ideia de como atuava o pa (...)

22Já em relação à moeda, não deixa de ser curioso que o monarca se tenha abstido de qualquer pronúncia – aliás, a causa prender-se-á com o último capítulo geral, que impôs o curso forçado de nova moeda. A verdade é que a quebra da moeda implicava o consenso, em Cortes, do monarca com os representantes do reino. Em tempos bastante mais recuados, D. Afonso III tinha sido impedido de cunhar nova moeda e coagido a reunir Cortes em Coimbra, no ano de 1261. Nessa Cúria chega-se a um acordo em que o rei reconhece o direito ao povo que, em contrapartida, se compromete a pagar-lhe um imposto de monetágio45. O dualismo medieval, característico do jusconstitucionalismo, ficou bem patente na lei geral promulgada nessa Assembleia coimbrã, da segunda metade do século XIII, que vale a pena chamar à colação. A abertura do diploma relata os atritos entre o reino e o rei, deixando bem claro que o monarca não tinha o poder de – por sua livre iniciativa e espontânea vontade, uma vez que o Direito e o costume lho não permitiam – cunhar nova moeda sem o devido consentimento parlamentar. A vinculação do poder monárquico que emana desta lei justifica uma transcrição dos fragmentos de incipit e explicit:

  • 46 Sobre o conteúdo normativo deste acto legislativo de Afonso III, cf. M. J. Pimenta Ferro, «Algumas (...)
  • 47 Lisboa, IAN/TT – Chancelaria de D. Afonso III, Liv. 1, fol. 52 vo-53 vo; Braga, AD – Colecção Crono (...)
  • 48 A. Pinheiro, A. Rita, Moeda de D. Afonso III…, op. cit., p. 30-34.

1261.Abril.11 (Cortes de Coimbra) – Lei sobre a moeda, acordada entre el-rei D. Afonso III e os representantes do clero, nobreza e povo

Nouerint vniuersi presentis scripti seriem inspecturi, quod era M.a CC.a LXXXX.a VIIII.a et anno Dominice incarnationis M.o CC.o LX.o primo mense aprilis, cum ego Alfonsus III.us Dei gratia Rex Portugalie incepissem facere monetam meam prout mihi de iure et de consuetudine licere credebam, prelati barones religiosi et populus regni mei sencientes inde se grauari et dicentes quod ego nec de iure nec de consuetudine hoc facere poteram nec debebam pecierunt a me humiliter super hoc curiam conuocari et quid inde fieri et seruari debent in ipsa curia diffiniri et ego ad eorum instanciam feci archiepiscopum et omnes episcopos barones religiosos et communitates regni mei apud Colimbriam conuenire vbi cum inter

Saibam todos quantos o teor da presente escritura virem que no mês de Abril da era de mil duzentos e noventa e nove e do ano de mil duzentos e sessenta e um da Encarnação do Senhor, havendo eu Afonso III pela graça de Deus rei de Portugal começado a fabricara a minha moeda porque acreditava que, por Direito e por costume, me era lícito, os prelados, os barões, os religiosos e o povo do meu reino, tendo-se apercebido que ficavam por isso sobrecarregados e tendo afirmado que eu nem pelo Direito nem pelo costume podia ou devia fazê-lo, pediram-me humildemente que, acerca disto fossem convocadas cortes e que, posteriormente, se fizesse e se cumprisse aquilo que devia ser decidido nessas Cortes. Eu a seu pedido fiz reunir em Coimbra o

me et eos super premissis fuisset in ipsa curia diucius disceptantum ego post multo set uarios tractatos hinc inde habitos super eis de communi et uoluntario consensu meo et ominium predictorum pro utilitate et bono paramento meo et regni mei et successorum meorum et omnium de regno meo et ad omnem dubitationem tollendam in posterum in hac parte de consilio tocius curie mee una cum vxore mea Regina domna Beatrice illustris regis Castelle et Legionis filia et filia nostra infantissa domna Blanca taliter declaro ordino statuto et firmiter concedo per istam meam cartam in perpetuum uscituram…

[…]

Item ego predictus Rex Alfonsus obligo in perpetuum me ete omnes successores meos et heredes qui pro tempore regnauerint in Portugalia sub pena maledictionis eterna ad seruandum omnia suppradicta et ad prestandum corporaliter iuramentum in principio sui regiminis super premissis omnibus obseruandis. Item supradicti archiepiscopi et alii episcopi regni Portugalie de consensu meo tulerunt excomunicationis sentenciam in omnes illos qui contra omnia supradicta uel aliquod ex eis facto consilio uerbo uel mandato uenire presumpserint uel ordinationem predictam infringere attemptauerint in aliquo […] Quicumque autem contra hanc ordinationem declarationem et statutum in perpeetum ualiturum tam utile tam necessarium mihi et omnibus successoribus meis et toti regno Portugalie et ibidem commorantibus in presenti et eeiam in

arcebispo e todos os bispos, os barões, os religiosos e as comunidades do meu reino para que nessas Cortes entre mim e eles houvesse um longo debate sobre a matéria em causa. Depois de havidas entre as partes muitas e variadas discussões sobre o assunto, por comum e voluntário consentimento meu e de todos os supracitados, para utilidade e bom amparo meu, do meu reino, dos meus sucessores e de todos os do meu reino e para dissipar nesta matéria, para o futuro, todas as dúvidas das minhas cortes reunidas em sessão, eu, juntamente com a minha esposa, rainha D. Beatriz, filha do ilustre rei de Castela e Leão e com a nossa filha, infanta D. Branca, desta maneira declaro, ordeno, estabeleço e concedo com firmeza, por meio desta minha carta, que há-de valer eternamente, o seguinte…

[…]46

Nesta conformidade eu, o supracitado rei Afonso, comprometo-me para sempre, sob pena de maldição eterna, e a todos os meus sucessores e herdeiros que futuramente reinarem em Portugal, a observar todas as determinações mencionadas e a prestar corporalmente juramento, no princípio dos seus reinados, sobre todas as cláusulas que devem ser observadas. Os acima citados, arcebispo e outros bispos do reino de Portugal, de acordo comigo, ameaçaram de pena de excomunhão, verbalmente na assembleia ou por mandato, todos e cada um daqueles que ousarem vir contra todas ou algumas das mencionadas decisões ou tentarem infringir a referida ordenação seja no que for […] Quem, todavia, reunidas as Cortes ou noutra

futurum facto consilio uel occasione aliqua uenire attemptauerit non sit ei licitum nec ualeat sed pro sola temptatione incurrat excomunicationem et periurium ipso facto et maledictionem Dei Patris Omnipotentis et meam habeat in eternum ordinatione declaratione et statuto predictis nichilominus in suo robore in perpetuum ualituris47.

ocasião, ouse atentar contra esta ordem, declaração e estatuto, que há-de valer para o futuro, tão útil e tão necessário para mim, para todos os meus sucessores, para todo o reino de Portugal e nele residentes no presente e também no futuro, não tenha autoridade nem confira valor, mas por uma única tentativa incorra em excomunhão e perjúrio por esse facto; e pela ordem, declaração e estatuto mencionados que, com firmeza, hão-de valer perpetuamente, tenha para o futuro a maldição de Deus Pai omnipotente e a minha48.

  • 49 J. Mattoso, «1250-1264: o triunfo da monarquia portuguesa. Ensaio de história política», em Obras C (...)
  • 50 Plausivelmente querendo referir-se ao quod omnes tangit ab omnibus debet comprobari (Cod. 5.59.5.2) (...)
  • 51 Select Charters and Other Illustrations of English Constitutional History from the Earliest Times t (...)

23«Com esta nova lei – assevera José Mattoso – Afonso III construía mais um pilar do Estado moderno49». Não deixa de ser curiosa a referência expressa, mais uma vez, ao Direito50 e ao costume. Mas repare-se, para a questão primordial que nos interessa, que o diploma é outorgado pelo próprio monarca – «declaro, ordeno, estabeleço e concedo com firmeza, por meio desta minha carta» – embora o faça «por comum e voluntário consentimento meu e de todos os supracitados, para utilidade e bom amparo meu, do meu reino, dos meus sucessores e de todos os do meu reino e para dissipar nesta matéria, para o futuro, todas as dúvidas». Sendo, por isso, difícil falar neste tipo de textos medievais em auto ou heterovinculação do poder político – aliás, sendo textos pactuados, o mais crível e viável é que ambas vontades estejam subjacentes e a convergir no mesmo sentido – se bem que a ideologia política da época impusesse que o vigário de Deus só se poderia submeter por sua livre vontade. Não será de todo despiciendo que a Magna Carta – documento ­originário do ­constitucionalismo britânico – tenha sido confirmada, em 1225, por Henrique III da sua espontânea e livre vontade – spontanea et bona voluntate nostra dedimus et concessimus archiepiscopis, episcopis, abbatibus, prioribus, comitibus, baronibus et omnibus de regno nostro, has libertatis subscriptas tenendas in regno nostro Angliae in perpetuum51.

  • 52 Cortes Portuguesas: Reinado de D. Fernando I (1367-1383), vol. 1: 1367-1380, Lisboa, Instituto Naci (...)

24No artigo 1o das Cortes de 1371, reunidas em Lisboa, os procuradores do povo solicitam «que daqui en deante nom fezesemos guerra nem moeda nem outros autos nenhuuns de que se posa seguir dapno aa nosa terra Saluo com conselho dos nosos çidadaãos e naturaes52». O bispo de Silves (1334-1352), Frei Álvaro Pais, já vinha alertando, no seu Speculum Regum (1341-1344), para o facto de que uma das coisas em que pecam os maus reis e príncipes é o:

despacharem os negócios mais importantes do reino por senso próprio ou com poucos dos seus assessores, quando, para isso, deviam chamar a maior parte do reino, isto é, os seus súbditos, visto esses assuntos lhes interessarem, e porque o que a todos diz respeito por todos deve ser aprovado.

25Quando uns fólios atrás chamava a atenção para o grave erro dos reis que

  • 53 Frei Álvaro Pais, Espelho dos Reis, estabelecimento do texto e tradução do Dr. M. Pinto de Meneses, (...)

alteram a moeda para seu lucro temporal, e sem a aprovação do povo que sofre o prejuízo. Pelo que, perante Deus e o direito, são obrigados a dar uma compensação ao povo, se este liberalmente não lha dispensar53.

  • 54 Nas Siete Partidas ficou consignado que, em relação às doações feitas pelo rei ou imperador, non se (...)
  • 55 F. Kern, Derecho y Constitución en la Edad Media, traducción, notas y estudio introductorio por F.  (...)
  • 56 Constituição Politica da Monarchia Portuguesa, decretada pelas Cortes Geraes Extraordinarias e Cons (...)

26Em definitivo, o direito de cunhar moeda e o direito de declarar a guerra e fazer a paz, desde muito cedo, fazem parte da soberania do Estado – a que acresce, sobretudo, a justiça maior do monarca – e só poderiam ser exercitados em comum pelo reino representado em Cortes – mesmo que a título consultivo – e pelo rei54. No fundo, é disso que se trata no referido artigo geral das Cortes de Coimbra de 1385, num fascinante precedente à tese da soberania popular – «a Idade Média não conhece o triunfo dominante da soberania popular55» – que pretende impor o princípio romanístico de que o que a todos toca por todos deve ser aprovado (quod omnes tangit ab omnibus debet comprobari; Cod. 5.59.5.2). O vincado carácter jusfundamental ainda mereceu o acolhimento destas matérias – embora com total poder deliberativo das Cortes – na primeira Constituição Política da Monarquia Portuguesa (1822) – ex vi do art. 103o, compete às Cortes sem dependência da sanção real […], (VI) aprovar os tratados de aliança ofensiva ou defensiva e (XIV) determinar a inscrição, peso, valor, lei, tipo e denominação das moedas56 – e se estendeu aos textos constitucionais sucessivos.

27Para além dos capítulos gerais das Cortes de 1385, assume particular destaque o auto de aclamação de D. João I – lavrado nessa reunião parlamentar, a 6 de Abril de 1385 – que traduz a ideia de o poder constituinte residir nas Cortes (através das quais se manifestava, providencialmente, a vontade de Deus) :

  • 57 Lisboa, IAN/TT – Gavetas, Gav. 13, mç. 10, doc. 12, em http://digitarq.dgarq.gov.pt/details?
    id=­418 (...)

E tomado este acordo logo Nós os sobreditos Prelados, Cavalleiros, Fidalgos e Procuradores com grande instancia requeremos ao dito Rey D. João quizesse por sua nobresa aceitar, e consentir nessa nossa nomeação, e eleição e tomar em si o nome honra e dignidade Real o encargo e defensa dos sobreditos Reynos, pois se mostrava que para elle os guardou Deos e que era o mesmo Deos quem ordenou que estas cousas por sua ineffavel e soberana Providencia […] e que esta era a vontade de Deos, mostrada no unanime consenso de nós todos57.

  • 58 Vide os trabalhos de N. E. G. da Silva, «O discurso do Doutor João das Regras nas Cortes de Coimbra (...)

28Assim como o discurso do Doutor João das Regras, proferido aquando dessa reunião parlamentar58.

Constitucionalismo no Preâmbulo das Ordenações

29Em discordância com toda a corrente jurishistoriográfica – pautada pelo dogma de que a primeira compilação oficial de Direito do reino luso foi a Reforma das Ordenações de D. Afonso V, vulgo Ordenações Afonsinas – estou cada vez mais convicto que terá existido uma compilação anterior à Reforma concluída no reinado de Afonso V e que a ideia de coligir e sistematizar o Ius proprium regni num corpus de Ordenações terá partido das Cortes de Coimbra de 1385. No entanto, os pergaminhos continuam silentes em relação a essa batalha muda – mas não menos importante para a ideia de concretização do Estado português – que se travou, em simultâneo, com a da independência política. Por isso, à falta de suporte documental seguro, a convicção pessoal terá que se bastar com os silogismos lógicos e racionais.

  • 59 J. Domingues, «Os Primeiros Livros de Ordenações do Reino de Portugal», e-SLegal History Review, 15 (...)
  • 60 A. M. Hespanha, «O Constitucionalismo Monárquico Português. Breve Síntese», Historia Constitucional(...)
  • 61 P. Ferreira da Cunha, Raízes da república…, op. cit., p. 30.
  • 62 Ibid., p. 97.

30Escusado será estar aqui a repisar a argumentação em torno dessas compilações anteriores às Afonsinas, antes se remete para os trabalhos recentemente publicados59. O que importa agora é apurar os eventuais indícios de constitucionalismo – i.e., de legitimação do poder político e da sua limitação, nessa estreita relação entre governantes e governados – que possam destilar da coletânea oficial que chegou até aos nossos dias. «Embora as Ordenações não tivessem muito que ver com o que hoje entendemos ser uma Constituição – assevera António Manuel Hespanha –, o facto é que, em certos aspectos, elas eram consideradas como uma “lei fundamental”, na medida em que, por exemplo, não podiam ser revogadas ou dispensadas sem uma expressa menção60». Paulo Ferreira da Cunha, por seu turno, entende que o livro II destas Ordenações terá servido de «remoto berço às matérias constitucionais entre nós», considerando-o a «constituição escrita de então61». A compilação da matéria juspolítica começaria no título dos Direitos Reais (tít. 24) – que o autor considera a «pedra de toque da constituição de então62» – alargando-se depois à

  • 63 Ibid., p. 101-103. Para além do Digesto – referido pelo autor na nota 155 da p. 96 – a fonte das Or (...)

definição dos poderes e privilégios eclesiásticos, a hierarquia das normas e a definição das regras de interpretação (e sobretudo de integração) […] algumas normas avulsas de procedimento constitucional e certas normas administrativas, e a definição dos direitos e obrigações de alguns súbditos, muitas vezes definidos pela negativa63.

31Mas, estando completamente fora dos singelos propósito deste trabalho uma análise de pormenor ao texto do livro II ou dos restantes quatro livros, esta breve e incipiente lida terá que se bastar com uma sucinta análise ao preâmbulo das Ordenações. A talhe de foice, desse fragmento se podem garimpar: (i) uma legitimidade parlamentar, (ii) um pacto social originário assente no bem comum do reino e na Justiça, (iii) a submissão do rei à Justiça e ao Direito, (iv) e o direito de resistência. Por comodidade de entendimento e cotejo, facilitando uma perceção e entendimento preliminares de eventuais mutações ideológicas na transição da Idade Média para a Modernidade, seguem ao lado dos estremados fragmentos da Reforma das Ordenações de D. Afonso V (1446) os correspondentes – não quer dizer que sejam concordantes – das sucessoras Ordenações Manuelinas (versão final de 1521).

A legitimidade parlamentar

Ordenações de D. Afonso V (1446)

Ordenações de D. Manuel I (1521)

No tempo que o Mui Alto, e Mui Eixcellente Princepy ElRey Dom Joham da Gloriosa memoria pela graça de Deos regnou em estes Regnos, foi requerido algumas vezes em Cortes pelos Fidalgos, e Povoos dos ditos Regnos, que por boõ regimento delles mandasse proveer as Leyx, e Hordenaçoões feitas pelos Reix, que ante elle forom…

Dom Manuel, per graça de Deos Rey de Portugal, e dos Alguarues d’Aquem, e d’Alem mar, em Africa Senhor de Guiné, e da Conquista, e Nauegaçam, e Comercio da Ethiopia, Arabia, Persia, e da India: a todos Nossos Subditos, e Vassallos saude &c…

32O arrazoado no preâmbulo das Ordenações de 1446 é, antes de mais, uma síntese narrativa que relata os circunstancialismos histórico-políticos do nascimento do texto que precede, v.g., descreve o procedimento de compilação iniciado com D. João I, seguido por D. Duarte e concluído no reinado de D. Afonso V, identifica os compiladores oficiais – João Mendes e Rui Fernandes –, enuncia os motivos impulsionadores, os fins a atingir, etc… De salientar, para o escopo deste estudo, que nos termos desse preâmbulo a faina compilatória terá sido reivindicada em Cortes – foi requerido algumas vezes em Cortes pelos Fidalgos, e Povoos dos ditos Regnos – pelos representantes dos fidalgos e do povo. Esta afirmativa do preâmbulo é passível de gerar alguma incerteza, uma vez que nunca apareceu nenhum capítulo geral de Cortes que a possa suportar. Segundo a reticência apensa por Luís Miguel Duarte:

  • 64 L. M. Duarte, Justiça e Criminalidade no Portugal Medievo (1459-1481), Coimbra, Fundação Calouste G (...)

é nesta passagem que se baseiam todos os historiadores do direito para entroncar em capítulos de Cortes joaninas a iniciativa da compilação. Ora bem: dos 502 capítulos gerais que Armindo de Sousa inventariou para 19 reuniões parlamentares, nenhum deles fala no assunto […]. A questão não é de grande importância. Mas julgo ser meu dever levantá-la, pois tem sido dado por provado algo cuja prova não enxergo. Mais: o redactor do proémio diz que o pedido de arrumação das ordenações foi reiterado em Cortes pelo povo… e pelos fidalgos. Isto não. Que tenha existido um capítulo que sobreviveu aos séculos, nada de anormal. Que fosse subscrito por fidalgos, eis o que seria surpreendente: esta é uma reivindicação de «povos», nunca de «filhos d’algo». […] A «Época das Ordenações», capítulo fatal de todas as nossas histórias do direito, será sempre antipático aos senhores. Pelo menos neste aspecto, o jurista que redigiu o «proémio», não cuidou ser rigoroso. Nos outros fica a dúvida64.

  • 65 J. Domingues, As Ordenações Afonsinas…, op. cit., p. 65-66, nota 2. A data de 1433 (Cortes de Madri (...)
  • 66 J. F. O’Callaghan, The Cortes of Castile-León…, op. cit., p. 113-116.
  • 67 J. Domingues, As Ordenações Afonsinas…, op. cit., p. 197-198.

33Enquanto não surja o testemunho escrito será sempre lícito duvidar, no entanto, a causticidade desta censura pode ser atenuada por recurso e comparação com a coeva conjuntura castelhana. Em Castela surge uma reclamação em 1433 (Cortes de Madrid) e há referência a outra de 1458 (Cortes de Madrid), continuando desaparecido o capítulo de 1480 (Cortes de Toledo), que deu origem ao Ordenamiento de Montalvo65. Além de que, parece haver boas razões para acreditar que Afonso X terá publicado o Espéculo e o Foro Real em Cortes, plausivelmente, nas Cortes de Toledo de 125466. O que torna ainda mais provável que a Reforma das Ordenações portuguesas tenha sido aprovada nas Cortes reunidas em Lisboa no ano de 144667. A subscrição de eventual capítulo pelos fidalgos, por sua vez, também não é algo inacreditável e pode muito bem inserir-se em qualquer reivindicação contra a lei positiva (compilada), v.g., a lei mental que – acredito – constava nas compilações oficiais anteriores à de 1446.

  • 68 M. Satrústegui Gil-Delgado, «La Magna Carta: Realidad y Mito…», op. cit., p. 259.

34Ainda no terreno pantanoso das conjeturas, nada obsta a que se trate de uma mera imposição formal, mas indispensável para esta nova tipologia de Ius scriptum – «aunque a veces la convocatoria de semejante asamblea fuera hipotética, lo importate es que el princípe y su cancillería están obligados a insertar estas menciones, de hecho acaecido o de una simples cobertura formal, porque revelam la convicción de que estabelecer el Derecho no es tarea del príncipe sólo68». O que nos leva a concluir que, de uma maneira ou de outra, o preâmbulo da obra jurídica de D. Afonso V, muito para além de um simples relato descritivo das condições histórico-políticas da origem das Ordenações, está eivado de um incontestado valor jurídico-constitucional. A compilação oficial de Ius proprium é ordenada pelo rei, mas com a chancela do reino, por meio de uma assembleia representativa. Este ardil – forjado ou não pelo compilador afonsino – pretende legitimar o poder monárquico para – mais do que compilar – reformar o Direito vigente e, em última instância, tributar legitimidade à nova coleção do Ius regni, para que pudesse entrar em vigor e ser aplicada. Mas, por outro lado, revela mais uma vez um poder político medieval vinculado ao consenso e à representatividade parlamentar, na medida em que estabelecer o Direito não é tarefa reservada e da exclusiva competência do príncipe.

O pacto social originário assente no bem comum do reino e na Justiça

Ordenações de D. Afonso V (1446)

Ordenações de D. Manuel I (1521)

[…] o dito Senhor Rey movido a ello per seu requerimento, e zelo de justiça, consirando principalmente o serviço de Deos, e dês i bem de seus Regnos, per avisamento, e acordo dos do seu Conselho, porque achou seu requerimento seer justo, cometteo a reformaçom, e compilaçom dellas a Johanne Mendes Cavalleiro, e Corregedor em sua Corte…

[…] a Justiça he virtude nom pera si, mas pera outrem […] assi deue fazer o bom Principe, pois que per Deos foi dado principalmente nom pera si, nem seu particular proueito, mas pera bem governar seu pouo, e aproveitar a seus súbditos, como a proprios filhos…

35A doutrina política do contrato social foi uma das mais influentes na Época Moderna, mormente espelhada nos pensamentos expoentes de Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704) e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Séculos antes e sem necessidade de fabulizar um estado pré-social ou de natureza – criticado por aqueles que entendem que não existe natureza humana à margem da sociedade: ubi homo ibi societas – no qual os seres humanos viviam em pleno gozo da sua liberdade e dos seus direitos naturais, sobretudo desde Manegold de Lautenbach, a ideia de um pacto social entre governante e governados emerge de vários textos medievais europeus.

  • 69 Isidoro de Sevilha (c. 560-636), Etimologias 9.3.4: Reges a regendo vocati. Sicut enim sacerdos a s (...)
  • 70 At pueris ludentes, «Rex eris», aiunt, «si recte facies»: Horácio (65 a. C.-8 a. C.), Epistulae I.1 (...)

36O monarca português acede ao pedido das Cortes para reformar as Ordenações por zelo da Justiça, para acatar o bem comum do reino – que era serviço de Deus – e com o acordo do seu conselho. O compilador coloca esmero na escolha das palavras – Justiça, serviço de Deus e bem comum, ou seja, tudo o que se impunha ao bom monarca medieval no exercício das suas funções –, tecendo uma argumentação à deliberação régia que espelha bem o vetusto princípio contratualista – de que todo o governo legítimo deve assentar num pacto com os governados – e, em simultâneo, legitimista – pelo útil e justo exercício da função. Nessas palavras lateja a máxima que dominou o poder político durante todo o período medievo: Rex eris si recte facias, si non facias non eris. Este princípio passa a ser louvado na Península Ibérica através de Santo Isidoro de Sevilha (c. 560-636), que o refere como um provérbio dos antigos69, v.g., na epístola de Horácio a Mecenas70. Uma outra passagem das Ordenações parece traduzir este velho princípio, conhecido do jurista compilador, quando afirma he chamado Rey pera que aja de reger justamente seu Regno, e manteer seu povoo em direito, e justiça e quando o elle justamente non reger, ja nom merece seer chamado Rey (OA 5.1.pr.).

  • 71 X. Renedo I Puig, «Eiximenis, Alfonso IV, Pedro I de Portugal y sus vassalos», Mirabilia: Revista E (...)

37Antes de passar ao próximo item, vale a pena colacionar um raro episódio trecentista da doutrina pactista medieval portuguesa, ocorrido durante a guerra civil de 1355, entre el-rei D. Afonso IV e o seu filho sucessor D. Pedro I, que ficou registado na coeva enciclopédia política – Dotzè del Crestià (1387) – do franciscano catalão Francesc Eiximenis – uno de los autores más prolíficos, más leídos, impresos y traducidos de las letras catalanas medievales y también uno de los más influyentes. Muito resumidamente, a virtude política da fortitude (fortaleza) dos cavaleiros de el-rei D. Afonso IV evitou uma batalha campal entre as duas fações militares, tudo em prol do bem comum do reino e independentemente dos interesses e litígios pessoais do monarca e do seu filho. Os homens de Afonso IV, reunindo com os cavaleiros da fação contrária, acordaram propor tréguas ao rei e ao infante D. Pedro, colocando como derradeira hipótese, caso um ou os dois não estivessem de acordo com o que iria ser proposto, de os expulsar a ambos do reino e escolherem um novo rei. A deposição do monarca é aqui entendida como a expressão máxima do direito de resistência, apoiada no incumprimento do compromisso político assumido por parte deste71.

38A origem contratual do poder político implica que o monarca cumpra o bem comum do reino – regnum non est propter regem, sed rex propter regnum – e siga o trilho do Direito, caso contrário, poderia ser deposto pela própria comunidade política, que ganhava o direito a eleger um novo rei. Por outras palavras, o constitucionalismo medievo assente na Justiça e no bem comum, em última instância, legitima o recurso à força através do princípio ­jurídico-político contra a tirania do príncipe ou, em terminologia hodierna, o direito constitucional de resistência.

39Sobre o direito de resistência direi algo mais abaixo. A finalizar este item do pacto social originário e introduzindo o próximo item sobre a consequente submissão do rei à Justiça e ao Direito, fica aqui transcrita uma passagem do conselho que o bispo do Porto enviou, a 5 de Dezembro de 1433, ao monarca – D. Duarte – que nesse ano iniciava o seu múnus governativo como rei:

Carecerom senhor os homens da sojeiçom e Jugo do senhorio, e a liberdade que he bem celestial que lhes deus deu nunca rrenunciarão de sy nem se suJugarão a reis nem a principes nem a outros poderjos se non porque cada hum tomaua ousança e licença de mal fazer, e os males pasauão sem pena e os bens sem galardão, o que era em grande e bem euidente dano de toda a natureza humana.

  • 72 Livro dos Conselhos de El-Rei D. Duarte (Livro da Cartuxa), edição diplomática, Lisboa, Editorial E (...)

E portanto constrangidos per necesidade renunciarom a liberdade, e elegerom reys principes e poderios, a fym que o regessem e gouernassem em direito e Justiça e asy comueo a liberdade soJugar-se a Justiça e obedecer ao Juizo72.

40Neste documento da década de trinta do século XV, muito antes das modernas teorias voluntaristas ou contratualistas, já consta bem patente a passagem de um estado de natureza ou de liberdade celestial para um estado social. Esta transição teria sido ditada pela necessidade de uma convivência pacifica em sociedade, obstando que cada um pudesse praticar o mal ou apoderar-se do bem alheio sem qualquer sanção. Por isso, o povo elegeu os reis e os príncipes e aceitou renunciar à sua liberdade originária, desde que estes lhe garantissem Direito e Justiça – a Liberdade subjuga-se à Justiça e obedece ao Direito. Consequentemente, os eleitos ficavam estritamente vinculado à Justiça e ao Direito, que surgem, em simultâneo, como fundamento e limite ao poder político medievo.

Submissão do rei à Justiça e ao Direito

Ordenações de D. Afonso V (1446)

Ordenações de D. Manuel I (1521)

[…] se o Rey justo estever asseentado em seu Alto Trono pera fazer justiça, nom lhe poderá empeceer nenhuma cousa contraira; e esto se prova ainda pela distinçom, que os Doutores fezerom á Ley, a qual nos ensina, que a ella convem todollos homeés obedeecer por muitas desvairadas razooés, e especialmente, porque toda a Ley he huma invençom, e dom de DEOS, he ensinança de todollos sabedores, correiçom de todolos malfeitores volumptariosos com aspeito, e reguardamento comunal do Regno, ou Cidade, onde he stabelecida, segundo a qual, todos aquelles que em aquelle lugar, Regno, ou Cidade som, convem de viver. E pero que o Rey tenha principalmente o Regimento da mãao de Deos, e assi como seu Vigairo, e Logoteente, seja absolto da observancia de toda Ley umana, e esto nom embargante, por seer creatura racionavel, e sobjuguada aa razom natural, se onesta, e somete sob governança, e mandamento della, assi como cousa santa, que manda, e hordena as cousas justas, e defende as cousas contrairas.

[…]

  • 73 Embora o texto fale em Lei, ter-se-á em conta que entende a Lei como um dom de Deus. Por isso, em v (...)

41Como acaba de ser dito, o pacto entre governante e governados pressupõe uma submissão daquele ao Direito. Também da anterior análise ao sétimo (7o) capítulo geral apresentado às Cortes de 1385 acabou por destilar uma vinculação do rei à Justiça e ao Direito, ora expressa na passagem ad hoc do preâmbulo de 144673. Nesta última versão trata-se, terminantemente, de uma ­autovinculação – absolto da observancia de toda Ley umana, e esto nom embargante, por seer creatura racionavel, e sobjuguada aa razom natural, se onesta, e somete sob governança, e mandamento della –, que não surpreende, uma vez que o monarca é considerado o vigário de Deus na terra e superior a todas as pessoas. Por isso, é perfeitamente compreensível que contra a sua majestade divina não lhe possa ser imposta a Lei humana. Mas, ao invés, sendo o Direito uma invenção e dom de Deus – nas próprias palavras do compilador – o seu representante terreno ficava certamente obrigado à sua observância, por ser cousa santa, que manda, e hordena as cousas justas, e defende as cousas contrairas.

  • 74 Princeps legibus solutus est: Augusta autem licet legibus soluta non est, principes tamen eadem ill (...)
  • 75 Imperatores Theodosius, Valentinianus. Digna vox maiestate regnantis legibus alligatum se principem (...)
  • 76 De la puissance légitime du prince sur le peuple, et du peuple sur le prince. Traité tres-utile et (...)
  • 77 Imperator Alexander Severus. Ex imperfecto testamento nec imperatorem hereditatem vindicare saepe c (...)
  • 78 N. E. G. da Silva, «A Máxima Princeps Legibus Solutus: sua origem histórica, evolução e repercussõe (...)

42Esta teoria política, imbuída na religiosidade cristã medieval, acaba por encontrar sustentáculo nos célebres princípios do Jus romano: por uma lado o legibus solutus, segundo o qual a vontade do príncipe tem força de Lei e, por isso, aquele não se encontra vinculado à Lei (Dig. 1.3.31)74; por outro lado, a digna vox, que profetisa como digna de majestade a manifestação do príncipe se vincular às leis, porque da autoridade do Direito depende a sua própria autoridade (Cod. 1.14.4)75 – estes dois fragmentos abrem o célebre tratado Vindiciae Contra Tyrannos (1579), traduzido poucos anos depois para Francês como De la puissance légitime du prince sur le peuple, et du peuple sur le prince (1581)76, que encerra em si uma das mais conceituadas conceções da teoria contratualista do seu tempo. Outro fragmento do Codex deixa claro que apesar da lei do império ter eximido o imperador das solenidades do Direito, nada, sem embargo, é tão próprio do império como viver segundo as leis (Cod. 6.23.3)77. Em Portugal, tal como na grande maioria dos países europeus, também se fez sentir esta antinomia78.

43Apesar de noutra passagem das Ordenações se reiterar que o Principe he sobre toda Ley humana (OA 3.31.1), o monarca não se poderia escusar ao ­princípio isidoriano do Rex eris si recte facias, si non facias non eris, que lhe impunha uma atividade governativa conforme com a Justiça, tal como vem exemplarmente aclarado num comentário do punho do compilador das Ordenações:

Por grande louvor he contado ao Rey, ou a qualquer outro Princepy da terra, seer franco, e liberal, usando com seu povoo de franquezas, e liberdades, e doutras eixençoões; e muito mais deve seer louvado quando he avudo por justo. E o Rey justo justifica realmente seu nome, e conserva longamente seu Real estado e senhorio, e por esso he chamado Rey pera que aja de reger justamente seu Regno, e manteer seu povoo em direito, e justiça e quando o elle justamente non reger, ja nom merece seer chamado Rey, pois que nom conforma seu nome aas suas obras. E conhecida cousa he, que a primeira, e principal virtude, e que mais convem ao Rey, ou ao Princepy, assy he a justiça, polo que dito he, e ainda por seer cousa celestial, e enviada per Deos dos seus altos Ceeos aos Reix e Princepes em este mundo, em que se ajam de fundar, pera justamente reger e governar seus Principados e Senhorios. E esto se prova por autoridade do Salmista, honde disse, que a justiça do alto Ceeo esguarda, e a verdade da terra he nacida; e em outra parte se lee, que leixarom de peccar os boons por suas virtudes, e os maaos por temor de justiça, receando as penas, que acustumarom de padecer os que de semelhantes pecados usarom (OA 5.1.pr.).

  • 79 Livro dos Conselhos de El-Rei D. Duarte…, op. cit., p. 82-86.

44Este fragmento – invocando a autoridade bíblica do Salmista (Sl 85.11-14) – deixa bem claro que a primeira e principal virtude do rei ou príncipe é a Justiça, por ser cousa celestial enviada por Deus para que bem e justamente pudessem reger e governar os seus reinos e senhorios. A obrigação de qualquer bom rei é a de manteer seu povoo em direito, e justiça, sendo, por isso, irrefutável a sua vinculação à Justiça. A apologia da Justiça como rainha das virtudes, chamada communis virtute, pela qual os reis deviam reinar, preenche todo o já referido conselho que o bispo do Porto enviou por escrito a D. Duarte, no dia 5 de Dezembro de 143379. Ainda vale a pena deixar aqui mais um testemunho no mesmo sentido, aspado de uma Lei de D. Fernando, sem data, sobre as malfeitorias praticadas pelos poderosos:

Porque a Justiça he sobre todollos beens e he virtude mais alta e mais proveitoso e mui necessaria a todallas cousas e sem ella nenhuma obra nom he de louvar e segundo disserom alguuns sabedores foi achada pera ajuda e defensom e especialmente dos pequenos menos poderosos que os maiores e poderosos; e assy pela ley de Deos como pela ley dos homeens he commetida e encomendada aos Reyx e a elles he mais propria que a outro nenhuum pera guardar e defender cada huum no seu e nom leixar nem consentir a nenhuum de fazer obra de poderio nem prema contra os seus sobjeitos; e segundo authoridade do sabedor Salamom e outros muitos Santos o Rey que consente ou leixa passar sem escarmento e sem pena será avudo por quebrantador e despreçador da ley de Deos cujo logo tem (OA 2.60.1).

45No entanto, contrariando o depoimento destes fragmentos jurídicos, como acima ficou dito, o rei ou o príncipe estava acima de qualquer Lei humana. Sendo certo que a praxis acaba por fundamentar esta última tese, na medida em que não são raros os casos em que o monarca dispõe sem embargo da ordenação feita em contrário. O que decidir?

46Posições doutrinais diferentes e até paradoxais sempre existiram, mas, no mínimo, é muito estranho que pelo mesmo autor, na mesma obra e até no mesmo fragmento – v.g., o preâmbulo das Ordenações de D. Afonso V – se cunhe tal contradição, sem a preocupação de, pelo menos, apresentar qualquer esclarecimento coerente. Não será despiciendo que, nas conjunturas em que se refere a desvinculação do príncipe, se fale expressamente em Lei humana. Na verdade, a Lei é e foi sempre um conceito polissémico, de contornos ambíguos e demasiado indeterminados, suscetível de gerar imensas dificuldades hermenêuticas.

  • 80 Glosa de Acúrsio (1185-1263) ao frag. D 1.1.1.pr.: Ius est autem a iustitia, sicut a matre sua. Erg (...)
  • 81 M. de Albuquerque, «A ideia de igualdade dos primórdios ao constitucionalismo», em id., Na Lógica d (...)

47O que é mais plausível, a partir dos fragmentos sub judice, é que a teoria político-jurídica dos tempos medievais não confundia a Lei humana com o Direito ou Justiça. Estes (Direito e Justiça) são as duas faces da mesma moeda80, legada por Deus – saliente-se que o último fragmento fala na ley de Deos e na ley dos homeens, que são cometidas aos reis para guardar e defender cada huum no seu (OA 2.60.1) – como Lei divina ou como Lei natural. Deus é Direito e o Direito é Justiça, logo, todo o Direito é justo. O mesmo silogismo se não pode aplicar às leis positivas ou humanas. Por isso, o rei está acima da Lei humana, mas subordinado ao Direito. Tendo em linha de conta a dicotomia entre a Lei escrita e a Lei justa, nas Partidas de Afonso X ficou consignado que porende dixeron los sabios, que el saber de las leyes non es tan solamente en aprender e decorar las letras dellas, mas el verdadero entendimiento dellas (P 1.1.13), no entendimento do glosador, a partir do brocardo romano de Celso Scire leges non hoc est verba earum tenere (Dig. 1.3.17). Num fragmento do Código de Justiniano ficou expresso que Placuit in omnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque quam striciti iuris rationem (Cod. 3.1.8). Com base nesta constituição no Brachylogus Iuris Civilis (séc. XI-XII) ficou consagrado que si vero aequitas iuri scripto contraria videatur, secundum ipsam iudicandum est (se a equidade aparece contrária ao Direito escrito, terá que se julgar de acordo com aquela). Outro aforismo que traduz bem a ideia supra explanada terá caído da insigne pena de Egídio Romano (c. 1243-1316): positiva lex est infra principatem sicut lex naturalis est supra81.

  • 82 J. Domingues, M. Monteiro, «Lucubrações em Torno do Estado de Direito», Direito: Revista da Univers (...)
  • 83 D. Freitas do Amaral, «O Princípio da Justiça no Artigo 266o da Constituição», em Estudos em Homena (...)

48Na Idade Média, tal como hoje, existiam leis passíveis de gerar injustiça, mas nesses tempos mediévicos os povos ainda não eram vexados com um preceito legal que lhes impusesse o dever de obediência à lei mesmo que o seu conteúdo fosse considerado injusto – ex vi do art. 8o, n.o 2 do actual Código Civil. O monarca medieval não só estava acima da Lei humana positivada como estava obrigado a não a aplicar quando entendesse que era suscetível de gerar injustiças, i.e., estava obrigado à sua «fiscalização», aferindo a sua conformidade com o parâmetro superior da Justiça. Não é de rejeitar aqui uma influência do pensamento de S. Tomás de Aquino (1225-1274), que subordina a Lei humana ou positiva à Lei natural, sob pena de aquela, não respeitando a conformidade, se converter numa lei injusta e sem imperatividade para os seus destinatários82. Este idealismo mediévico, arreigado nas leis e Ordenações portuguesas, acaba por, mais uma vez, traduzir cabalmente o contemporâneo princípio constitucional do Estado de Direito – subordinando o poder político ao Direito e à Justiça – que, em última instância, vai permitir aos «cidadãos reagirem contra as injustiças mesmo quando cometidas pelo próprio Estado83».

  • 84 L. Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, vol. 1: Clássicos Jurídicos, Coimbra, Coimb (...)

49No direito de resistência acaba por desembocar, quer o incumprimento do pacto social, quer a desconformidade das Leges com o Ius – «este carácter ético do Estado e o respeito que lhe é devido cessam, segundo S. Tomás, no caso das leis injustas e no da tirania84» – como veremos de seguida no próximo item. Em suma, poder-se-á afirmar que o monarca não está vinculado à lei (princeps legibus solutus) enquanto atue dentro dos parâmetros de Justiça, caso contrário perde a dignidade de representante de Deus e, obviamente, a de rei legítimo (princeps legibus alligatus).

Direito de resistência

Ordenações de D. Afonso V (1446)

Ordenações de D. Manuel I (1521)

Ainda se prova esto per authoridade de Ley Imperial, honde se lee, que, começou o Povoo a se reger sem nenhuma certa Ley, e despois per tempo lhe conveeo pera boo regimento da terra, estabelecerem alguas Leyx, as quaes forom rotas, e quebrantadas quando Rey Tarquino foi deposto do Regimento da Cidade de Roma, e per bem do falecimento dellas o Povoo Romaao viveo longo tempo sem certa Ley, honde per grande indigencia della foi-lhe necessaria cousa aver outras de novo, as quaees mandou requerer aos Gregos sentindo, que sem ellas se nom podia direitamente reger, ca nom menos parece poder bem regido seer ho Povoo sem Ley, que o corpo sem alma.

[…]

50Se a influência do pensamento de S. Tomás de Aquino surge acusado no preâmbulo das Ordenações, não terá sido por mero acaso que o compilador o tenha finalizado com uma referência expressa ao rei Tarquínio o Soberbo. A conjuntura deste tirano é uma das que S. Tomás de Aquino, no Regime dos Príncipes, refere como direito de resistência política dos súbditos contra a tirania do seu governante:

  • 85 S. Tomás de Aquino, Del Govierno de los Principes, Buenos Aires, s. n., 1945, p. 13, em http://bibl (...)

si de derecho pertenece al pueblo el elegir Rey, puede justamente deponer el que habrá instituido y refrenar su potestad, si usa mal y tiránicamente del poderío Real. Ni se puede decir que el tal pueblo procede contra la fidelidad debida deponiendo al tirano, aunque se le hubiera sujetado para siempre, porque el lo mereció en el gobierno del pueblo, no procediendo fielmente como el oficio de Rey lo pide, para que los súbditos cumplan lo que prometieron. De esta manera los romanos echaron del reino a Tarquino el Soberbio, a quien habían recibido por Rey, por la tiranía suya y de sus hijos, poniendo en su lugar otra menor dignidad, que fue la Consular85.

  • 86 Na atual Constituição da República Portuguesa: «Art. 21 (Direito de resistência). Todos têm o direi (...)

51O Doctor Angelicus é autor destacado na implantação, a partir do século XIII, da teoria da resistência política à opressão dos governos tirânicos, v.g., apregoando o poder do povo destituir o monarca que usa mal e tiranicamente o poder real que lhe é cometido. Não se podendo contra-­argumentar com a quebra do pactum subjectionis, que impunha fidelidade eterna do povo ao seu monarca, por ter sido este último a quebrar o pacto ao não atuar conforme o seu ofício lho requeria – em causa estava a fidelidade mútua. Por outras palavras, o dever de obediência daria lugar ao direito de resistência sempre que, não respeitando os limites da Justiça e do bem comum do reino, o monarca se convertia num tirano opressor. Este é um dos princípios legitimadores do Estado democrático e garante dos direitos fundamentais, consignados nos atuais textos constitucionais86. Aliás, foi neste fundamento filosófico-político que se apoiou o documento fundacional do constitucionalismo contemporâneo, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América de 1776:

  • 87 Tradução para Português em R. L. Pinto, A Democracia Constitucional…, op. cit., p. 119-124 (aqui p. (...)

Consideramos que, a fim de assegurar esses direitos, são instituídos governos entre os homens, derivando os seus justos poderes de assentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, é direito do povo alterá-la ou aboli-la e instituir um novo governo, fundamentando-o em tais princípios e organizando os seus poderes na forma que se afigure mais apropriada à sua Segurança e Felicidade. A prudência, na realidade, ditará que não se mudem governos há muito instituídos por causas inconsequentes e transitórias; aliás, em conformidade com o que a experiência tem demonstrado, a humanidade está disposta a sofrer, enquanto os males forem suportáveis, do que a desagravar-se abolindo as formas a que se acostumara. Mas, quando uma longa série de abusos e usurpações, perseguindo invariavelmente o mesmo objectivo, revela o desígnio de submeter um povo ao despotismo absoluto, é seu direito, é seu dever, abolir tal governo e produzir novos guardiões da sua segurança futura. Tal tem sido o paciente sofrimento destas colónias; e tal é a necessidade que as força a alterar os sistemas anteriores de governo87.

  • 88 Sobre o direito de resistência na teoria e na prática política da Castela baixo-medieval, J. M. Nie (...)

52Muito embora o fragmento das Ordenações acima transcrito não traduza, pelo menos de forma explicita, uma ideia clara de direito à resistência, ao longo das linhas supra foi-se disseminando esta doutrina jusfundamental, que imperou durante toda a Idade Média portuguesa, umbilicalmente ligada à doutrina do pacto social e da submissão do poder político ao direito e à Justiça88. A vinculação do rei à Justiça, sob pena de deposição, ainda consta em dois fragmentos das Ordenações, que seguem aspados:

nom querendo usar de justiça de que usar deve pera louvar os boons e justos e penar malfeitores mereceria de perder o nome e estado de Rey: e segundo outro sy o dito de Aristoteles, serião menos prezados dos homeens, e condapnados na Ley de Deos: e ainda, segundo disserom os Santos Doutores da nossa Sancta Fe Catolica, assy como antre os homeens Deos fez mais alto o Rey, e lhe deu maior Estado, assy ante Deos nas penas do outro mundo, se justiça nom fizer, ou se leixar de a fazer, elle teraa o principal logo (OA 2.60.1).

E pois que todo Rey, e Princepy antre todallas outras cousas deve principalmente amar, e guardar justiça, deve-a guardar, e manteer em especial acerca dos peccados, e maldades tangentes ao Senhor Deos, de cuja maão tem o regimento, e seu Estado Real, como dito he; e aquelle, que o assy nom fezesse, deveria seer reputado por indigno, e desmerecedor da mercee, e beneficio, que delle recebeo; e assy como aquelle que ouvesse encorrido em peccado de ingratidooem, devia pouco durar seu Estado e senhorio (OA 5.1.1).

53De uma forma patente, as sucessoras Ordenações Manuelinas expurgaram todo este discurso argumentativo e legitimador do seu preâmbulo, anunciando uma nova Era do pensamento político e de entendimento da realidade Estado. Mas essa análise comparativa – até porque a arenga já vai longa – terá que ficar para melhor oportunidade. Antes de concluir, no entanto, não queria deixar de tecer umas muito breves notas ao impacto produzido por esta argumentação jusconstitucional consagrada no preâmbulo das Ordenações de 1446.

  • 89 J. Domingues, «A reforma das Ordenações do Reino de Portugal», op. cit., p. 41-42.

54Mesmo não aderindo à tese daqueles que duvidam da efetiva vigência da Reforma das Ordenações, estou ciente das dificuldades coevas para a sua divulgação89. Num autêntico braço de ferro político entre as Cortes e o rei, nas reuniões parlamentares que se seguiram à sua conclusão, ter-se-á discutido o problema da sua legitimidade para revogar e alterar o Direito (antigo), ­sobretudo o que tinha sido acordado em Cortes – de novo o quod omnes tangit ab omnibus debet comprobari (Cod. 5.59.5.2). O facto de a legitimidade das Ordenações ser chamada à liça das Cortes é, antes, um indício da sua aplicabilidade, caso contrário esta questão nem sequer se colocaria. E a pendência assume foros de fundamental na medida em que as grandes medidas da sistemática compilatória destas Ordenações passam por, v.g., (i) excluir imensos capítulos gerais de Cortes e (ii) introduzir inovadores comentários do punho do compilador oficial (mesmo que baseados em fontes de Direito vigentes).

55A polémica rompe nas Cortes reunidas em Santarém, no ano de 1451, quando os procuradores do povo pedem que sejam aplicadas as Ordenações novas em vez das antigas que tinham sido revogadas:

  • 90 Id., «Os Primeiros Livros de Ordenações…», op. cit., p. 65.

E por que nos fezemos nouas ordenaçoões per as quaes rreprouamos alghuas antygas E outras declaramos segundo sentimos por direito pedindo nos per merçee que mandasemos aos nossos ofiçiaaes julgadores por carta pera que taaes nossas leix guardem nos casos em que falom E nom guardem as antygas que som rreprouadas per estas per guisa que o poboo seja direitamente julgado E aja cada huum rregimento como aja de hauer90.

  • 91 Lisboa, IAN/TT – Cortes, mç. 2, doc. 14.

56A resposta do monarca é cautelosa, mandando guardar as novas, mas também as velhas que não tivessem sido revogadas. Isto em relação às leis da coletânea, em geral, porque em relação aos capítulos de cortes, em particular, o pedido do povo, apresentado em capítulo anterior (5o) da mesma reunião parlamentar, não segue a mesma cartilha. O povo entende aqui que a mudança das leis trazia grande dano à terra, por isso solicita ao monarca que: (i) os seus capítulos e repostas – de D. Afonso V – fossem guardados como lei; (ii) não os alterasse a não ser em Cortes; e (iii) mandasse cumprir os artigos antecedentes acordados em Cortes. O monarca acede a guardar as suas leis e ordenações, mas quanto à mudança em Cortes é seu propósito de as mudar quando o caso o requeresse – Respondemos que nossa tençam he de compridamente mandarmos guardar nossas ordenaaçõees e leix açerqua da mudança dellas em cortes Nosso proposito he de as nam mudar senam quando o caso Requerer91 – justificado, entenda-se, com razões de bem comum do reino e de Justiça. No fundo, parece estar latente um pedido de reposição dos capítulos gerais decididos em Cortes, entretanto revogados pela Reforma das Ordenações, argumentando que não poderiam ser alterados (revogados) a não ser em Cortes, com recurso ao subterfúgio de os equiparar aos capítulos gerais do monarca em exercício de funções. Este é um primeiro indício de que o discurso legitimador do preâmbulo das Ordenações não conseguiu obstar a que surgissem algumas reclamações.

  • 92 Lisboa, IAN/TT – Cortes, mç. 2, doc. 14.

57Conforme o estatuído nesta normativa parlamentar, o rei continuou a outorgar cartas em contrário. Por isso, nas Cortes reunidas em Lisboa, no ano de 1455, protestam os procuradores do povo contra as cartas que o rei passava, sobretudo contrariando os capítulos das Cortes de Santarém (1451), e reiteram a doutrina de que só poderiam ser alterados em outras Cortes, solicitando que daquy em diante tenhaaes maneira assy no passado como no que nos agora outorguardes em estas presentes a mais se nam quebrantar saluo em outras cortes quando sobre algum caso achardes algum impedimento em ello nos farees huuma espeçial e grande merçee. O monarca confirma e manda cumprir os artigos firmados em Cortes, mas se algumas cartas ou mandados em contrairo desto sam passados entendemos que foy por alguumas causas rezoadas que nos a ello moueram, comprometendo-se a responder, em especial, aqueles que quisessem participar sobre essas ditas cartas outorgadas em contrário92.

  • 93 Ibid.

58Nas Cortes da Guarda de 1465 é reiterado que nom se despense com as Ordenaçõees em perjuizo dellas, protestando-se, em especial, contra os alvarás régios que permitiam demandar dívidas descaminhadas e rendas depois dos seis meses consignados em vosso artiguo, fazendo expressa menção nos alvarás que, sem embargo do dito artigo, o pudessem demandar. Pede o povo que se não passem tais alvarás, sobre este caso ou qualquer outro que tivesse sido determinado em Cortes, e se fossem, inadvertidamente, passados que não fossem guardados, mesmo fazendo menção expressa ao capítulo ressalvado, porque geralmente as cousas outorguadas e confirmadas em cortes se nam deuem quebrantar. O monarca manda de imediato suspender a execução de tais desembargos e pede para ser de imediato notificado, ficando os destinatários obrigados a aguardar uma segunda resposta régia93.

59Volvida uma década, nas Cortes de Évora de 1475 aproveita-se o argumento dos capítulos acordados com o povo em Cortes para reivindicar contra as cartas régias que eximiam determinadas jurisdições fidalgas da correição dos corregedores, contrariando o capítulo recentemente acordado. A argumentação dos procuradores é de que a correição era muyto seruiço de Deus e voso e bem de voso pouo. E el-rei usa, praticamente, o mesmo argumento para contraditar eventual dispensa de capítulo de Cortes, respondendo que

  • 94 Ibid.

os capitolos que outorgua nas cortes nam fez pera os quebrar mas pera os guardar E mamteer e que asy foy sempre e he sua temção de o fazer saluo quamdo semtir por seu seruiço ou por alguuns justos respeitos poderaa despemsar com eles Em peroo que folguaria de lhe loguo apomtarem em particular alguuns se o sabem com quem despemsase depois dos capitolos outorguados94.

  • 95 Ibid., mç. 3, doc. 5.
  • 96 Cortes Portuguesas: Reinado de D. D. Manuel I (Cortes de 1498), organização e revisão geral de J. J (...)

60O capítulo para se respeitarem os capítulos gerais acordados em Cortes ainda se vai repercutir nas Cortes de Évora de 1481/1482. Aproveitando o início do governo de el-rei D. João II, pretendia o povo que o novo monarca arrumasse de vez com a questão que, plausivelmente suscitada pela Reforma das Ordenações, se tinha arrastado durante todo o reinado do seu antecessor. Solicitam, por isso, uma determinação final (Lei) para que todas as determinações e decisões de seu pai e dos reis antepassados feitas em Cortes com o povo, que não fossem contrárias às determinações e decisões destas Cortes, se não possam quebrar nem contrariar a não ser em Cortes; e as cartas e desembargos em contrário fossem invalidadas. Mais uma vez se fundamentam no serviço de el-rei e no bem comum do povo. O monarca limita-se a remeter para a resposta do derradeiro capítulo da justiça, que – a estar completo o rol que chegou até aos nossos dias – é muito pouco elucidativo95. O mesmo pedido ainda se vai repetir nas Cortes de Lisboa de 1498, ao que tudo indica, sem qualquer resposta por parte do monarca96.

  • 97 Em contrário, L. M. Duarte, Justiça e Criminalidade…, op. cit., p. 72-73. Este autor truncou a pass (...)

61Em síntese, os capítulos gerais e suas respostas acabam por se ajustar e até validar a doutrina preambular consagrada à Reforma das Ordenações: a supremacia do monarca, como vigário de Deus, que voluntariamente se vincula à Lei pactuada em Cortes – os capitolos que outorgua nas cortes nam fez pera os quebrar mas pera os guardar E mamteer e que asy foy sempre e he sua temção de o fazer –, mas reservando para si a faculdade de, pontualmente, a ressalvar por questões de Justiça ou de serviço da coroa (bem comum do reino)97. O ideal jurídico-político de que o rei tem o lugar de Deus para fazer Justiça e Direito – e não apenas para fazer cumprir a lei positiva – na terra, poderá ser mais um reflexo das Partidas de Afonso X (P 2.1.7), profusamente usadas em Portugal.

Conclusão

62É por demais evidente que as constituições medievais ou pré-constituições não correspondem a um texto escrito segundo os cânones ditados pelo liberalismo revolucionário do século XVIII e XIX, nesse sentido, é legitimo afirmar-se que não existe Constituição medieval. No entanto, poder-lhe-á ser adjudicada, na perfeição, a metáfora do palimpsesto de Bartolome Clavero, i.e., a sobreposição da camada escrita liberal sobre a medieval. E não terá sido por mero acaso que no preâmbulo da primeira Constituição liberal portuguesa ficou uma referência expressa às leis fundamentais da monarquia:

  • 98 Constituição Politica da Monarchia Portuguesa, op. cit.

As Cortes Gerais Extraordinárias e Constituintes da Nação Portuguesa, intimamente convencidas de que as desgraças públicas, que tanto a tem oprimido e ainda oprimem, tiveram a sua origem no desprezo dos direitos do cidadão, e no esquecimento das leis fundamentais da Monarquia; e havendo outrossim considerado, que só pelo restabelecimento destas leis, ampliadas e reformadas, pode conseguir-se a prosperidade da mesma Nação, e precaver-se, que ela não torne a cair no abismo, de que a salvou a heroica virtude de seus filhos; decretam a seguinte Constituição Política, a fim de assegurar os direitos de cada um, e o bem geral de todos os portugueses98.

  • 99 Consultar por todos C. A. Garriga Acosta, «Cabeza moderna, cuerpo gótico. La Constitución y el orde (...)
  • 100 A. M. Hespanha, «O Constitucionalismo Monárquico Português…», op. cit., p. 478-480. C. B. de Morais (...)

63O estudo aprofundado sobre o debate historicista na implantação do constitucionalismo liberal em Portugal ainda está por fazer. O mais provável é que não tenha alcançado a grandeza do congénere desenvolvido em torno da Constituição de Cadiz de 181299. De qualquer forma, a querela desenvolvida em torno das leis fundamentais do Reino, no ano em que estalou a Revolução Francesa, por dois membros da Junta do Novo Código – Pascoal José de Melo Freire e António Ribeiro dos Santos – é sintomático de um certo destaque para as leis medievais, nomeadamente as convencionadas com o povo100.

64Para já fica aqui a ideia de que a elaboração das primeiras compilações do Ius proprium regni revestiu a forma de um ato constituinte, adotado a partir da Assembleia constituinte de 1385, conduzida de forma magistral pelo insigne Doutor João das Regras. Trata-se de um ato constituinte, particularmente e na medida em que se alcançou a autonomia do ordenamento jurídico português e o domínio das múltiplas fontes do Direito vigente; concretizando-se a ideia de um Estado moderno, que paulatinamente se vinha afirmando desde o século XIII. Poder-se-á entender e até designar como um ato constituinte bilateral, na medida em que teria implicado uma legitimidade plural convergente: a legitimidade parlamentar e a legitimidade régia. Nesse sentido, as Ordenações surgem como um texto jurídico pactuado, a conciliar a legitimidade democrática (das Cortes) com a monárquica (do rei). Sobremodo, fica a convicção de que o Direito está longe de ser um mero instrumento ao serviço do poder político instituído.

  • 101 F. Kern, Derecho y Constitución en la Edad Media, op. cit., p. 139.

65O seu preâmbulo acaba por assumir notáveis foros de texto jusconstitucional que, neste aspeto, supera grande parte dos preâmbulos que precedem os textos constitucionais ditados pelo constitucionalismo revolucionário liberal, até à atualidade. A trave mestra é, sem dúvida, a conceção pactícia do poder político. Acabando por se reiterar uma vénia aos, tão invocados na hodiernidade, princípios legitimadores do Estado de Direito e do Estado democrático, que, de alguma forma vão entroncar no pactum subjectionis, no quod omnes tangit ab omnibus debet comprobari, no rex eris si recte facias, si non facias non eris ou na digna vox. De salientar, em jeito de epílogo, que o Direito e a Justiça, como limite último ao poder político, não são entendidos propriamente como um entrave, mas antes como uma legitimação e fortalecimento do próprio poder régio, tal como ficou expresso no fragmento romano de auctoritate iuris nostra pendet auctoritas (Cod. 1.14.4) ou, no entendimento de Fritz Kern, que afirma a preservação do Direito sagrado a operar como uma garantia do direito à coroa101.

Notes

1 Abreviaturas utilizadas: Dig. = Digesta e Cod. = Codex, Corpus Iuris Civilis, P. Kruger e T. Mommsen (ed.), Berlim, s. n., 1872-1895; i.e. = id est (isto é); OA = Ordenaçoens do Senhor Rey D. Affonso V, Coimbra, Real Imprensa da Universidade, 1792 (fac-simile da Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1984/1998); P = Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alonso el nono, nueuamente Glosadas por el Licenciado Gregorio Lopez del Consejo Real de Indias de su Magestade, con su repertorio muy copioso assi del Testo como de la Glosa, Impresso en Salamanca por Andrea de Portonaris, Impressor de su Magestade, Año M. D. L. V. (1555); v.g. = verbi gratia (por exemplo); Sl = Livro dos Salmos (Bíblia); X = Decretales D. Gregorii Papae IX, Svae Integritati, vna cvm glossis restitvtae, Roma, 1582.

2 F. Martínez Martínez, «Una Idea Histórica de Constitución», em El Juez Constitucional en el Siglo XXI, México, Universidad Nacional Aotónoma de México, 2009, t. 1, p. 325-381, em http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2725/17.pdf (consultado no dia 10 de Janeiro de 2014).

3 J. d. M. Alexandrino, «Reforma Constitucional – Lições do Constitucionalismo Português», em Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Martim de Albuquerque, Lisboa/Coimbra, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Coimbra Editora, 2010, vol. 2, p. 9-15.

4 Colecção Completa até hoje dos Decretos da regência do Reino de Portugal Algarves e seus domínios nos anos de 1829 e 1830, Angra, Imprensa do Governo, 1830, p. 19-22.

5 Constituição da República Portuguesa (art. 31o); sobre a petição de habeas corpus, Decreto-Lei n.o 320/76 de 4 de Maio; Código de Processo Penal (art. 220o-224o); Lei de Saúde Mental (Lei n.o 36/98 de 24 de Julho, art. 31o); Lei do Regime de Estado de Sítio e Estado de Emergência (Lei n.o 44/86 de 30 de Setembro).

6 M. Caetano, «As Origens Luso-Brasileiras do Mandado de Segurança», Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, 21, 1983-1984, p. 1-11; J. Domingues, «As origens do princípio de “habeas corpus” no pré-constitucionalismo português», Historia Constitucional, 14, 2013, p. 329-352, em http://www.historiaconstitucional.com (consultado no dia 7 de Janeiro de 2015); id., F. Castelo Branco, «Synopsis of Legal Sources of Portuguese Habeas Corpus (14th to 16th Centuries)», Giornale di Storia Costituzionale/Journal of Constitutional History, 30/2, 2015, p. 25-38; J. Domingues, «O Habeas Corpus Português na Idade Média: Ius et Praxis», Initium, 20, 2015, p. 205-242; id., «O princípio constitucional de “habeas corpus” no Direito canónico português», Historia Constitucional, 16, 2015, p. 221-249, em http://www.historiaconstitucional.­com (consultado no dia 7 de Janeiro de 2015).

7 C. B. de Morais, As Leis Reforçadas. As leis reforçadas pelo procedimento no âmbito dos critérios estruturantes das relações entre actos legislativos, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, p. 546.

8 R. L. Pinto, A Democracia Constitucional nos E.U.A. (Inclui a Declaração de Independência e a Constituição Norte Americana), Lisboa, Lusíada de Bolso/Universidade Lusíada Editora, 2013, p. 14, nota 5: «A solução constitucional, que pode ler-se no art.º I secção 2, & 3, e que passou à história como o “compromisso dos 3/5” é sem dúvida uma das mais infames cláusulas constitucionais de toda a História do Direito Constitucional. Identificar os escravos como “other Persons” e considerar cada um deles como valendo 3/5 de uma pessoa livre é uma mancha moral que durante longos anos assombrou a América e que levou o abolacionista William Lloyd Garrison a afirmar que a Constituição é “um compromisso com a morte”».

9 D. Freitas do Amaral, «Estado», em Pólis: Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, Lisboa, Editorial Verbo, 1984, vol. 2, p. 1126-1177.

10 L. Ventura, D. Afonso III, Lisboa, Círculo de Leitores, 2012, 7.a edição, p. 31-35.

11 J. A. G. de Freitas, O Estado em Portugal (Séculos XII-XVI): Modernidades Medievais, Lisboa, Alêtheia Editores, 2012, p. 109: «Do ponto de vista jurídico, a génese do Estado moderno em Portugal situa-se no reinado de Afonso III, visto ter dele partido a intenção de unificar administrativa e juridicamente o território nacional».

12 R. M. F. Marcos, «A administração fiscal portuguesa anterior ao século XV. Alguns aspectos fundamentais», Dereito: Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, 16/2, 2007, p. 27-36, em http://dspace.usc.es/handle/10347/7887 (consultado no dia 4 de Janeiro de 2014).

13 R. E. P. Vicente, Almoxarifes e Almoxarifados ao Tempo de D. Afonso IV – uma instituição em evolução, Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, 2013, em http://hdl.handle.net/10316/24630 (consultado no dia 5 de Janeiro de 2014).

14 J. Domingues, «Os Primórdios do Ius Corrigendi em Portugal: os meirinhos-mores de D. Afonso III», Direito: Revista da Universidade Lusíada do Porto, 3, 2011, p. 171-205, em http://www.academia.edu/3099263/_Os_prim%C3%B3rdios_do_Ius_corrigendi_em_Portugal_Os_meirinhos-mores_de_D._Afonso_III_ (consultado no dia 4 de Janeiro de 2014).

15 M. C. Neofiti, S. Neofiti, «Os direitos de padroado durante o reinado de D. Afonso III: conflitos com o clero», Anais da Jornada de Estudos Antigos e Medievais, 2010, em www.ppe.uem.br/jeam/anais/2010/pdf/18.pdf (consultado no dia 11 de Janeiro de 2014).

16 J. Domingues, «Exame Crítico às Leis de El-Rei D. Afonso III», Direito: Revista da Universidade Lusíada do Porto, 7-8, 2013, p. 185-223, em https://www.academia.edu/7669632/Exame_Cr%C3%ADtico_%C3%A0s_Leis_de_El-Rei_D._Afonso_III (consultado no dia 20 de Outubro de 2014).

17 J. Mattoso, «As origens do Estado Português (séculos XII a XIV)», em Obras Completas 1: Naquele Tempo, Ensaio de História Medieval, Lisboa, Círculo de Leitores, 2000, p. 451-458 (aqui p. 455-456).

18 J. A. Duarte Nogueira, «Organização intermédia do Estado – séculos XIII e XIV. Uma perspectiva júris-historiográfica», em Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, Coimbra, Almedina, 2010, vol. 3, p. 521-528.

19 P. Otero, Manual de Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 2013, vol. 1, p. 254.

20 A. Herculano, Portugaliae Monumenta Historica: a saeculo octavo post christum usque ad quintumdecimum – Leges et Consuetudines, Lisboa, Academia das Ciências, 1858, vol. 1, fasc. 2, em http://www.quinto.com.br/pmhVIII.htm (consultado no dia 5 de Janeiro de 2014).

21 Cingindo-me apenas aos mais recentes, v.g., A. Vitória, Legal Culture in Portugal from the Twelfth to the Fourteenth Centuries, Doctoral dissertation in Medieval History submitted at the Universidade do Porto, 2012, p. 119: Over 230 decrees can be ascribed to Afonso III; L. Ventura, A. Resende de Oliveira, «Os Livros do Rei: Administração e cultura no tempo de D. Afonso III», em Boletim do Arquivo da Universidade de Coimbra, Coimbra, Imprensa da Universidade, 2012, vol. 25, p. 188, em http://iduc.uc.pt/index.php/boletimauc/article/view/455/368 (consultado no dia 5 de Janeiro de 2014): «no governo de D. Afonso III impôs-se […] o “império da lei”. Alexandre Herculano ao organizar os Portugaliae Monumenta Historica, pôde, assim, recolher 233 leis atribuídas a este monarca»; L. Ventura, D. Afonso III, op. cit., p. 129: «Em suma: tendo como especial desígnio a estabilidade do reino e o bem comum, as suas 233 leis incidiram sobremaneira…»; J. A. G. de Freitas, O Estado em Portugal…, op. cit., p. 109: «Afonso III (1248-1279) promulga duzentas e trinta e três (233) leis»; M. J. de Almeida e Costa, História do Direito Português, Coimbra, Almedina, 2011, 5.a edição revista e actualizada, p. 288, nota 1: «Encontram-se identificados, até finais do século XIII, cerca de 250 textos que podem incluir-se num sentido amplo de “lei” (posturas, degredos, estabelecimentos, ordenação e constituições). Conjectura-se que 220, aproximadamente, se situem entre 1248/1279»; N. E. G. da Silva, História do Direito Português – Fontes de Direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2011, 5.a edição revista e actualizada, p. 283: «Afonso III promulgará duzentas e trinta e três leis»; M. Caetano, História do Direito (Séc. XII-XVI), seguida de Subsídios para a História das Fontes do Direito em Portugal no Séc. XVI, textos introdutórios e notas de N. E. G. da Silva, Lisboa/São Paulo, Editorial Verbo, 2000, 4.a edição, p. 344: «a partir de D. Afonso III multiplicam-se as leis régias. […] De D. Afonso III conhecem-se mais de 200 leis»; J. Domingues, As Ordenações Afonsinas – Três Séculos de Direito medieval (1211-1512), Sintra, Zéfiro Editora, 2008, p. 474-506, em http://www.academia.­edu/3123263/As_Ordenacoes_Afonsinas_-_Tres_Seculos_de_Direito_Medieval_1211-1512_ (consultado no dia 5 de Janeiro de 2014); M. T. d. S. Morais, Leis gerais desde o início da monarquia até ao fim do reinado de D. Afonso III. Levantamento comparativo entre os Portugaliae Monumenta Historica, o Livro das Leis e Posturas e as Ordenações de D. Duarte, relatório de Mestrado da cadeira de História do Direito, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1984/1985, publicado em Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva, Lisboa, Faculdade de Direito de Universidade de Lisboa, 2004, p. 807-882; F. R. Fernandes, Comentários à Legislação Medieval Portuguesa de Afonso III, Curitiba, Juruá, 2000; A. L. d. C. Homem, «Dionisius et Alfonsus, Dei Gratia Reges et Communis Utilitatis Gratia Legiferi», Revista da Faculdade de Letras – História, 2/9, 1994, p. 15, em http://ler.letras.up.pt/uploads/ficheiros/2119.pdf (consultado no dia 5 de Janeiro de 2014): «“corpus” de 233 leis»; a voz mais crítica que se fez sentir foi a de A. M. Hespanha, «Nota do Tradutor», em J. Gilissen, Introdução Histórica ao Direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, 4.a edição, p. 319: «Em Portugal, até aos finais do século XIII estão identificadas cerca de 250 “leis” (posturas, degredos, estabelecimentos, ordenações, mais raramente, constituições). Cerca de 220 situam-se entre 1248 e 1279 […] Nas leis contidas nos P.M.H., 2/3 são normas de julgamento do tribunal da corte; apenas em cerca de [1/7] um terço se distingue claramente a intenção real de estabelecer direito novo», reproduzido em A. M. Hespanha, Cultura Jurídica Europeia: síntese de um milénio, Coimbra, Almedina, 2012, p. 184-185.

22 J. Domingues, «Exame Crítico…», op. cit., p. 185-223.

23 J. Marques, «D. Afonso IV e as Jurisdições Senhoriais», em Actas das II Jornadas Luso-Espanholas de História Medieval, Porto, Instituto Nacional de Investigaçâo, 1990, vol. 4, p. 1527-1566; id., «D. Afonso IV e as Jurisdições Senhoriais Galaico-Leonesas no Norte de Portugal», Brigantia, 12/4, 1992, p. 175-196.

24 Está em construção uma ferramenta digital – CLIMA: Corpus Legislativo da Idade Média Anotado – que, conjugando esforços, pretende retomar e revisar o inventário das fontes jurídicas medievais portuguesas, a começar pelas leis gerais dos monarcas, desde D. Afonso Henriques (1139-1185) até ao final do reinado de D. Manuel I (1521), disponível em http://www.ulusiada.pt/clima/ (consultado no dia 7 de Janeiro de 2014).

25 Lisboa, IAN/TT – Chancelaria de D. Dinis, Liv. 1, fol. 86-86 vo, em http://digitarq.dgarq.gov.pt/details?id=3813641 (consultado no dia 7 de Janeiro de 2014); J. A. de Figueiredo, Nova História da Ordem Militar de Malta e dos Senhores Grão-Priores Della em Portugal. Fundada sobre os documentos que só podem supprir, confirmar ou emendar o pouco, incerto ou falso que della se acha impresso, servindo incidentemente a muitos outros assumptos com geral utilidade, Lisboa, Na Officina de Simão Thaddeo Ferreira, 1800, Parte II, p. 265-266, em https://archive.org/details/novahistoriadami02figu (consultado no dia 7 de Janeiro de 2014); A. Vitória, Legal Culture in Portugal…, op. cit., p. 297-298.

26 Sobre a influência das Partidas em Portugal, cf. J. Domingues, «As Partidas de Castela e o Processo Medieval Português», Initium, 18, 2013, p. 127-178; id., «As Partidas de Castela na Sistemática Compilatória do Livro IV da Reforma das Ordenações», Initium, 19, 2014, p. 353-406.

27 J. J. Lopes Praça, Collecção de leis e subsidios para o estudo do Direito Constitucional Portuguez, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1893-1894, 2 vol. (edição fac-similada Coimbra, Coimbra Editora, 2000).

28 P. Ferreira da Cunha, Raízes da república – Introdução Histórica ao Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 2006.

29 A. C. Fouto, F. A. Nunes, Textos de Apoio de História do Pensamento Político, Lisboa, Instituto de História do Direito e do Pensamento Político, 2013.

30 P. Otero, «D. Afonso II e a edificação do Estado: a raiz do constitucionalismo português», em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Martim de Albuquerque, Lisboa/Coimbra, Associação Académica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Coimbra Editora, 2010, vol. 2, p. 523-538.

31 Assim sendo, na verdadeira acepção da palavra, não se trataria de uma reunião de Cortes, mas antes de uma Assembleia Constituinte.

32 P. Otero, «O significado constitucional das Cortes de Coimbra de 1385 e das Cortes de Torres Novas de 1438: a génese da primeira Constituição escrita portuguesa», em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. 5: História e Política: entre Memórias e Ideias, Coimbra, Universidade de Coimbra/Coimbra Editora, 2012, p. 231-244 (aqui p. 233-239). I. Graes, «A sucessão régia nas Cortes de Coimbra de 1385», em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, Lisboa/Coimbra, Faculdade de Direito da universidade de Lisboa/Coimbra Editora, 2003, vol. 1, p. 807-911 (bibliografia p. 898-907).

33 P. Otero, «O significado constitucional…», op. cit., p. 231-244 (aqui p. 233-239). Cf. também P. d. A. Langhans, «Fundamentos Jurídicos da Monarquia Portuguesa», em Estudos de Direito, Coimbra, Universidade de Coimbra, 1957, p. 261-265; M. Caetano, «As Cortes de 1385», em A Crise Nacional de 1383-1385: Subsídios para o seu estudo, Lisboa, Verbo, 1983; I. Graes, «A sucessão régia…», op. cit., p. 807-907; L. M. Duarte, «Le messie de Lisbonne et la monarchie à l’anglaise: les Cortes de Coimbra de 1385», em F. Foronda (ed.), Avant le contrat social. Le contrat politique dans l’Occident médiéval (xiiie-xve siècle), Paris, Publications de la Sorbonne, 2011, p. 541-552; M. B. Trevisan, «A legitimação da eleição de D. João I no Portugal do século XV: as virtudes do Mestre de Avis e os atributos do ofício régio», em A. P. T. Magalhães et al., Relações de Poder: da Antiguidade ao Medievo, Vitória, Universidade Federal do Espirito Santo, 2013, p. 565-608.

34 A. de Sousa, «O discurso político dos concelhos na Cortes de 1385», Revista da Faculdade de Letras – História, 2/2, 1985, p. 9-44, em http://repositorio-aberto.up.pt/handle/10216/13708 (consultado no dia 20 de Fevereiro de 2014).

35 Ordenações Del-Rei Dom Duarte, edição preparada por M. de Albuquerque e E. Borges Nunes, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 630-631.

36 P. Otero, «O significado constitucional das Cortes de Coimbra de 1385…», op. cit., p. 239 e 244.

37 Os capítulos gerais foram redigidos antes da eleição de D. João I, cf. A. de Sousa, «O discurso político…», op. cit., nota 33.

38 Ibid., p. 26.

39 Trata-se do princípio canónico matrimonium facit solus consensos (o matrimónio só se faz pelo consentimento), plasmado em vários textos, sendo bem plausível que a lei de Afonso III já se esteja a referir ao das Decretais de Gregório IX (1234). A Summa super quarto libro Decretalium de João André (1270-1348), datada do início do século XIV, faz uma exegese bastante completa dos fragmentos canónicos a partir do Decreto de Graciano (C 27, q. 2, c. 2) e das Decretais gregorianas (X 4.2.1; X 4.9.1; X 4.1.11; X 4.1.26; X 4.1.1; X 4.1.23; X 4.1.7) – cf. C. Larrainzar, «Nueva edición de la Summa super quarto libro Decretalium de Juan de Andrés», Revista Española de Derecho Canónico, 69/172, 2012, p. 13-36 (aqui p. 23-24).

40 É sabida e incontestada a forte influência que a matriz jurídica leonesa, sobretudo a legislação curial, exerceu nos primórdios do ordenamento jurídico português. Sendo que «a importância das leis de 1188 – assevera J. A. Duarte Nogueira – parece ser claramente superior à das leis das demais cúrias». Cf. J. A. Duarte Nogueira, Lei e Poder Régio I. As Leis de Afonso II, Lisboa, Associação académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2006, p. 307, 382 e cf. o anexo IV, coluna 10.

41 J. F. O’Callaghan, The Cortes of Castile-León 1188-1350, p. 96 e 110, em The Library of Iberian Resources Online (http://libro.uca.edu/cortes/cortes.htm; consultado a 14 de Fevereiro de 2014).

42 Rui de Pyna, Chronica de ElRey Dom Afonso o Quarto, Lisboa, s. n., 1653, Cap. XXXIII.

43 M. Seixas, «Guerra justa e guerra santa: Os pareceres da guerra de África (1433-1436)», em Homenagem ao Prof. Doutor André Gonçalves Pereira, Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2006, p. 119.

44 Ibid., p. 107-147.

45 Não surpreende a contrapartida económica, antes pelo contrário, reforça a ideia de como atuava o pacto originário nesses tempos, até porque as confirmações da Magna Carta inglesa também se fizeram em contrapartida de uma compensação monetária: las primeras confirmaciones de la Magna Carta se hicieron a cambio de una cantidad de dinero. En este sentido, se hizo constar que, por llevar a cabo esta confirmación, Enrique III recibió, en 1225, la quinceava parte y, en 1237, la treintava parte de todos los bienes muebles de los prelados, barones, y de los hombres libres del reino. En otras palabras, aunque la Gran Carta tuvo su origen en una rebelión, posteriormente fue confirmada no por un acto unilateral de los Reyes, sino mediante una transacción, en la que el reino compraba sus libertades (M. Satrústegui Gil-Delgado, «La Magna Carta: Realidad y Mito del Constitucionalismo Pactista Medieval», Historia Constitucional, 10, 2009, p. 253, em http://www.historiaconstitucional.com [consultado no dia 30 de Janeiro de 2014]).

46 Sobre o conteúdo normativo deste acto legislativo de Afonso III, cf. M. J. Pimenta Ferro, «Algumas reflexões sobre a legislação monetária de D. Afonso III», Revista da Faculdade de Letras, 4/1, 1976/1977, p. 455-494 (aqui p. 457-460). O seu caracter constitucional consta vincado por A. C. Henriques, «A Primeira Constituição Fiscal Portuguesa (1250-1370)», em Jorge Braga de Macedo et al. (ed.), Ensaios na Tradição de Jorge Borges de Macedo, Lisboa, IICT, 2009, p. 197-216.

47 Lisboa, IAN/TT – Chancelaria de D. Afonso III, Liv. 1, fol. 52 vo-53 vo; Braga, AD – Colecção Cronológica, doc. 65; Braga, AD – Livro das Cadeias, doc. 56, fol. 36 vo-38 vo. A versão da Chancelaria está impressa em A. Herculano, Portugaliae Monumenta Historica…, op. cit., vol. 1, fasc. 2, p. 210-212; A. C. Teixeira de Aragão, Descrição Geral e Histórica das Moedas Cunhadas em nome dos reis, regentes e governadores de Portugal, Porto, Machado, 1964, 2.a ed. (1.a ed. Lisboa, Imprensa Nacional, 1875), vol. 1, p. 341-344, doc. 5-A; A. Pinheiro, A. Rita, Moeda de D. Afonso III: alguns documentos, Lisboa, Edição do Banco Pinto & Souto Mayor, 1985, p. 30-34 (tradução em Português); L. Ventura, A. Resende de Oliveira, Chancelaria de D. Afonso III, Liv. 1, vol. 1, Coimbra, Impresa da Universidade de Coimbra, 2006, p. 281-285, doc. 260.

48 A. Pinheiro, A. Rita, Moeda de D. Afonso III…, op. cit., p. 30-34.

49 J. Mattoso, «1250-1264: o triunfo da monarquia portuguesa. Ensaio de história política», em Obras Completas 1: Naquele Tempo, Ensaio de História Medieval, Lisboa, Círculo de Leitores, 2000, p. 529-560 (aqui p. 550).

50 Plausivelmente querendo referir-se ao quod omnes tangit ab omnibus debet comprobari (Cod. 5.59.5.2), mas, sobretudo, ao preceituado nas Decretais (X 2.24.18).

51 Select Charters and Other Illustrations of English Constitutional History from the Earliest Times to the Reign of Edward the First, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, p. 350.

52 Cortes Portuguesas: Reinado de D. Fernando I (1367-1383), vol. 1: 1367-1380, Lisboa, Instituto Nacional de Investigação Científica/Centro de Estudos Históricos da Universidade Nova de Lisboa, 1990, p. 16.

53 Frei Álvaro Pais, Espelho dos Reis, estabelecimento do texto e tradução do Dr. M. Pinto de Meneses, Lisboa, Instituto de Alta Cultura, 1955, vol. 1, respectivamente p. 261 e 243. O autor fundamenta as suas asserções no Ius canonicum.

54 Nas Siete Partidas ficou consignado que, em relação às doações feitas pelo rei ou imperador, non se entiende, que el da ninguna de aquellas cosas que pertenescen al señorio del Reyno señaladamente: assi como moneda, o justicia de sangre (P 5.4.9): Las siete partidas del sabio rey don Alonso el nono, nueuamente Glosadas por el Licenciado Gregorio Lopez del Consejo Real de Indias, con su repertorio muy copioso assi del Testo como de la Glosa, Salamanca, Por Andrea de Portonaris, 1555, em http://bibliotecadigital.fl.ul.pt/ULFL036912_3/ULFL036912_3_item1/ (consultado no dia 28 de Janeiro de 2014). A moeda é considerada uma das cousas próprias do senhorio régio no Fuero Viejo de Castilla; Nas Ordenações Afonsinas, um dos direitos reais é a authoridade para fazer moeda (OA 2.24.10).

55 F. Kern, Derecho y Constitución en la Edad Media, traducción, notas y estudio introductorio por F. Martínez Martínez, Valencia, Kyrios Gestión Cultural (Libros del Marrano, 5), 2013, p. 136.

56 Constituição Politica da Monarchia Portuguesa, decretada pelas Cortes Geraes Extraordinarias e Constituintes, reunidas em Lisboa no anno de 1821, Lisboa, Imprensa Nacional, 1822, em http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Const_1822.pdf (consultado no dia 28 de Janeiro de 2014).

57 Lisboa, IAN/TT – Gavetas, Gav. 13, mç. 10, doc. 12, em http://digitarq.dgarq.gov.pt/details?
id=­4185895 (consultado no dia 6 de Janeiro de 2014); ibid. – Aclamações e Cortes, Cortes, mç. 1, doc. 8, em http://digitarq.dgarq.gov.pt/details?id=4503795 (consultado no dia 6 de Janeiro de 2014); ibid. – Leitura Nova, Liv. 38, fol. 14 (Latim), 4-7 vo (Português); Frei Manuel dos Santos, Monarchia Lusitana, Parte VIII: Contém a Historia, e successos memoraveis do Reino de Portugal no tempo delRey D. Fernando: a eleição delRey D. João I. com outras muitas noticias da Europa. Comprehende do- anno de Christo Senhor Nosso 1367, até o de 1385: na era do Cesar 1405 até o anno de 1423, Lisboa, Na Officina da Musica, 1729, p. 668 e ss., 786 e ss.; José Soares da Silva, Collecçam dos Documentos com que se Authorizam as Memorias para a Vida del Rey D. João I, Lisboa, Na Officina de Joseph Antonio da Sylva, 1734, t. 4, doc. 7, p. 20-35 (Latim), e doc. 8, p. 36-50 (Português), em http://books.google.pt/books?id=zj8OAAAAQAAJ&printsec=frontcover&dq=memorias+para+a+historia&lr=&num=100&as_brr=1&as_pt=ALLTYPES&hl=­pt-PT&redir_esc=y#v=onepage&q=memorias%20para%20a%20historia&f=false (consultado no dia 6 de Janeiro de 2014); J. J. L. Praça, Collecção de leis e subsidios…, op. cit., vol. 1, p. 45-62; António Caetano de Sousa, Provas da História Genealógica da Casa Real Portuguesa, Lisboa, Na Officina Sylviana, 1739, t. 1, p. 340-347 (Latim) e 347-354 (Português), em https://archive.org/details/provasdahistoria01sous (consultado no dia 6 de Janeiro de 2014); M. Caetano, «As Cortes de 1385», op. cit., p. 91-100, doc. 1; I. Graes, «A sucessão régia…», op. cit., p. 908-911.

58 Vide os trabalhos de N. E. G. da Silva, «O discurso do Doutor João das Regras nas Cortes de Coimbra de 1385. Dúvidas e observações», Scientia Iuridica – Revista de Direito Comparado Português e Brasileiro, 33/191-192, 1985, p. 464-489; id., «Apostilha a “O discurso do Doutor João das Regras nas Cortes de Coimbra de 1385. Dúvidas e observações”», Scientia Iuridica – Revista de Direito Comparado Português e Brasileiro, 36, 205-207, 1987, p. 190-205.

59 J. Domingues, «Os Primeiros Livros de Ordenações do Reino de Portugal», e-SLegal History Review, 15, 2013, p. 1-68, em http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=15&numero=­15 (consultado no dia 28 de Janeiro de 2014); id., «A reforma das Ordenações do Reino de Portugal», e-SLegal History Review, 16, 2013, p. 1-132, em http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=15&numero=16 (consultado no dia 28 de Janeiro de 2014); id., «Ordenações Portuguesas Desaparecidas e Duvidosas», e-SLegal History Review, 17, 2014, p. 1-56, em http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=15 (consultado no dia 28 de Janeiro de 2014).

60 A. M. Hespanha, «O Constitucionalismo Monárquico Português. Breve Síntese», Historia Constitucional, 13, 2012, p. 477-562 (aqui p. 478), em http://www.historiaconstitucional (consultado no dia 28 de Janeiro de 2014).

61 P. Ferreira da Cunha, Raízes da república…, op. cit., p. 30.

62 Ibid., p. 97.

63 Ibid., p. 101-103. Para além do Digesto – referido pelo autor na nota 155 da p. 96 – a fonte das Ordenações para o título dos direitos reais foi o título 56 do livro II do Livro dos Feudos: Quae sint regaliae.

64 L. M. Duarte, Justiça e Criminalidade no Portugal Medievo (1459-1481), Coimbra, Fundação Calouste Gulbenkian/Fundação para a Ciência e a Tecnologia, 1999, p. 93-94, nota 285.

65 J. Domingues, As Ordenações Afonsinas…, op. cit., p. 65-66, nota 2. A data de 1433 (Cortes de Madrid) é muito sugestiva, na medida em que, praticamente, coincide com o início da Reforma das Ordenações portuguesas. Haverá alguma influência entre as decisões políticas de ambos os reinos?

66 J. F. O’Callaghan, The Cortes of Castile-León…, op. cit., p. 113-116.

67 J. Domingues, As Ordenações Afonsinas…, op. cit., p. 197-198.

68 M. Satrústegui Gil-Delgado, «La Magna Carta: Realidad y Mito…», op. cit., p. 259.

69 Isidoro de Sevilha (c. 560-636), Etimologias 9.3.4: Reges a regendo vocati. Sicut enim sacerdos a sacrificando, ita et rex a regendo. Non autem regit, qui non corrigit. Recte igitur faciendo regis nomen tenetur, peccando amittitur. Vnde et apud veteres tale erat proverbium: «Rex eris, si recte facias: si non facias, non eris». («A palavra rei vem de reger. Pois como sacerdote vem de santificar, assim rei vem de reger, e não rege aquele que não corrige. Os reis, pois, conservam seu nome agindo corretamente e o perdem pecando. Donde dizia aquele provérbio entre os antigos: “serás rei, se agires corretamente, se não agires assim, não o serás”».) Texto em Latim em http://www.thelatinlibrary.com/isidore.html (consultado no dia 15 de Fevereiro de 2014).

70 At pueris ludentes, «Rex eris», aiunt, «si recte facies»: Horácio (65 a. C.-8 a. C.), Epistulae I.1, em http://www.intratext.com/IXT/LAT0532/_P3S.HTM (consultado no dia 15 de Fevereiro de 2014).

71 X. Renedo I Puig, «Eiximenis, Alfonso IV, Pedro I de Portugal y sus vassalos», Mirabilia: Revista Eletrônica de História Antiga e Medieval, 15/2, 2012, p. 288-317, em http://www.revistamirabilia.com/sites/default/files/pdfs/2012_02_13.pdf (consultado no dia 30 de Janeiro de 2014).

72 Livro dos Conselhos de El-Rei D. Duarte (Livro da Cartuxa), edição diplomática, Lisboa, Editorial Estampa, 1982, p. 83.

73 Embora o texto fale em Lei, ter-se-á em conta que entende a Lei como um dom de Deus. Por isso, em vez de Lei, o melhor será usar a terminologia Direito.

74 Princeps legibus solutus est: Augusta autem licet legibus soluta non est, principes tamen eadem illi privilegia tribuunt, quae ipsi habent.

75 Imperatores Theodosius, Valentinianus. Digna vox maiestate regnantis legibus alligatum se principem profiteri: adeo de auctoritate iuris nostra pendet auctoritas. Et re vera maius imperio est submittere legibus principatum. Et oraculo praesentis edicti quod nobis licere non patimur indicamus. * THEODOS. ET VALENTIN. AA. AD VOLUSIANUM PP. *<A 429 D. III. ID. IUN. RAVENNAE FLORENTIO ET DIONYSIO CONSS.>.

76 De la puissance légitime du prince sur le peuple, et du peuple sur le prince. Traité tres-utile et digne de lecture en ce temps, escrit en Latin par Estienne Junius Brutus; et nouvellement trad. en François, [Genebra?], s. n., 1581, em http://www.e-rara.ch/doi/10.3931/e-rara-6435 (consultado no dia 15 de Fevereiro de 2014).

77 Imperator Alexander Severus. Ex imperfecto testamento nec imperatorem hereditatem vindicare saepe constitutum est. Licet enim lex imperii sollemnibus iuris imperatorem solverit, nihil tamen tam proprium imperii est, ut legibus vivere * ALEX. A. ANTIGONO. *<A 232 PP. XI K. IAN. LUPO ET MAXIMO CONSS.>.

78 N. E. G. da Silva, «A Máxima Princeps Legibus Solutus: sua origem histórica, evolução e repercussões na literatura portuguesa, nos séculos XV e XVI», em Estudos dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida e Costa, Lisboa, Universidade Católica, 2002, p. 1145-1175.

79 Livro dos Conselhos de El-Rei D. Duarte…, op. cit., p. 82-86.

80 Glosa de Acúrsio (1185-1263) ao frag. D 1.1.1.pr.: Ius est autem a iustitia, sicut a matre sua. Ergo fuit primus iustitia, quam ius. O Direito procede da justiça, como de sua mãe e, portanto, existiu primeiro a Justiça do que o Direito.

81 M. de Albuquerque, «A ideia de igualdade dos primórdios ao constitucionalismo», em id., Na Lógica do Tempo: Ensaios de História das Ideias Políticas, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, p. 151.

82 J. Domingues, M. Monteiro, «Lucubrações em Torno do Estado de Direito», Direito: Revista da Universidade Lusíada do Porto, 4, 2011, p. 227, em https://www.academia.edu/3099407/_Lucubracoes_em_torno_do_Estado_de_Direito_ (consultado no dia 8 de Janeiro de 2014).

83 D. Freitas do Amaral, «O Princípio da Justiça no Artigo 266o da Constituição», em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 692-693 e 698: «com S. Tomás de Aquino, surge a ideia de justiça supra-legal, uma justiça que orienta a elaboração das leis e que, se não for respeitada por elas, permite ao cidadão criticar a lei, contestá-la, procurar alterá-la e, nos casos mais extremos, desobedecer-lhe».

84 L. Cabral de Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, vol. 1: Clássicos Jurídicos, Coimbra, Coimbra Editora, 2006 (Reimpressão), p. 85.

85 S. Tomás de Aquino, Del Govierno de los Principes, Buenos Aires, s. n., 1945, p. 13, em http://biblio3.url.edu.gt/Libros/gob_princ.pdf (consultado no dia 19 de Fevereiro de 2014).

86 Na atual Constituição da República Portuguesa: «Art. 21 (Direito de resistência). Todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública». Cf. M. M. Cordeiro Mesquita, «Resistência (Direito de)», Dicionário Jurídico da Administração Pública, 1.o Suplemento, 1998, p. 425-437. O direito de resistência deixou de estar, diretamente, relacionado com a legitimidade do poder político e passa a ser considerado como uma garantia individual a inserir no catálogo dos direitos fundamentais – M. da Assunção Esteves, A Constitucionalização do Direito de Resistência, Lisboa, Associaçao Académica Direito, 1989. El derecho de resistencia fue fijado por primera vez como derecho positivo en la Constitución de Florencia del año 1508, assevera P. Carvajal, «Derecho de resistencia, derecho a la revolución, desobediência civil. Una perspectiva histórica de interpretación. La formación del derecho pú­blico y de la ciencia política en la temprana Edad Moderna», Revista de Estudios Políticos, 76, 1992, p. 77, em http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=3&IDN=233 (consultado no dia 24 de Fevereiro de 2014).

87 Tradução para Português em R. L. Pinto, A Democracia Constitucional…, op. cit., p. 119-124 (aqui p. 119).

88 Sobre o direito de resistência na teoria e na prática política da Castela baixo-medieval, J. M. Nieto Soria, «La gestación bajomedieval del derecho de resistencia en Castilla: modelos interpretativos», Cahiers d’études hispaniques médiévales, 34, 2011, p. 13-27, em http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/cehm_1779-4684_2011_num_34_1_225 (consultado no dia 24 de Fevereiro de 2014).

89 J. Domingues, «A reforma das Ordenações do Reino de Portugal», op. cit., p. 41-42.

90 Id., «Os Primeiros Livros de Ordenações…», op. cit., p. 65.

91 Lisboa, IAN/TT – Cortes, mç. 2, doc. 14.

92 Lisboa, IAN/TT – Cortes, mç. 2, doc. 14.

93 Ibid.

94 Ibid.

95 Ibid., mç. 3, doc. 5.

96 Cortes Portuguesas: Reinado de D. D. Manuel I (Cortes de 1498), organização e revisão geral de J. J. A. Dias, Lisboa, Centro de Estudos Históricos Universidade Nova, 2002, p. 118-119.

97 Em contrário, L. M. Duarte, Justiça e Criminalidade…, op. cit., p. 72-73. Este autor truncou a passagem do preâmbulo transcrito em (iii), eliminando a passagem que refere, expressamente, a vinculação voluntária do monarca à Lei. Na sua análise dos princípios jurídicos do Direito romano baseou-se, apenas, no legibus solutus e não teve em conta os fragmentos digna vox e ex imperfecto.

98 Constituição Politica da Monarchia Portuguesa, op. cit.

99 Consultar por todos C. A. Garriga Acosta, «Cabeza moderna, cuerpo gótico. La Constitución y el orden jurídico», Anuario de Historia del Derecho Español, 81, 2011, p. 99-162.

100 A. M. Hespanha, «O Constitucionalismo Monárquico Português…», op. cit., p. 478-480. C. B. de Morais, As Leis Reforçadas…, op. cit., p. 540-544.

101 F. Kern, Derecho y Constitución en la Edad Media, op. cit., p. 139.

Auteur

Professor da Universidade Lusíada – Norte, Porto (Portugal)

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