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Des chartes aux constitutions

 | 
François Foronda
, 
Jean-Philippe Genet

Partie III. Contrôles de constitutionnalité

Du contrôle de civilité à l’enregistrement
des lois : fondements du contrôle judiciaire
du souverain monarchique

Marie-France Renoux-Zagamé

Texte intégral

  • 1 Jean-Jacques Burlamaqui, Principes du droit politique, Amsterdam, s. n., 1751, t. 1, 1, c. 7, § 39.

1Si l’on se fie au jugement de Montesquieu, ce qui différencie le régime monarchique du régime despotique, c’est le fait qu’il est soumis à des « lois fixes et établies ». Comme pour tous les régimes dont il entend ici donner une définition, ces lois tiennent à sa « nature », et, un peu plus loin, il les qualifie de « lois fondamentales ». Les différents éléments de son analyse montrent que, en accord avec les thèses diffusées par les penseurs du droit naturel moderne, il vise par cette formule les lois qui expriment les fondements d’une communauté politique, celles que Jean-Jacques Burlamaqui présente comme « les lois fondamentales naturelles1 », et qu’il recommande de distinguer des lois fondamentales positives. Ce point est important pour qui entend prendre l’analyse de Montesquieu comme point de départ d’une réflexion sur les fondements du contrôle judiciaire de la monarchie.

  • 2 Esprit des lois, l. II, c. 1.

2Le président du Parlement de Bordeaux s’exprime certes de manière abstraite, mais, malgré certaines réticences et peut-être quelques inquiétudes sur les évolutions qu’elle connaît en son temps, il ne fait guère de doute qu’à ses yeux, « la plus belle des monarchies », comme il aime à qualifier l’État français, ne saurait être considérée comme un régime despotique, ce qui signifie que non seulement elle est soumise à des lois fondamentales fixes et établies, mais en outre, qu’il se rencontre dans ses institutions un organe chargé d’en assurer le respect2, en l’espèce, les Parlements. Cependant, bien qu’il exprime sur ce point le sentiment commun de la plupart des publicistes de son temps, les incertitudes et les interrogations demeurent pour qui s’interroge sur l’existence, le contenu et le statut de ces lois que les grands juges royaux entendent mettre hors de portée du législateur ordinaire.

  • 3 Cette formule se trouve dans les célèbres Remontrances du Parlement de Paris du 3 décembre 1771. No (...)

3Elles portent tout d’abord sur la légitimité et l’efficacité du contrôle de type judiciaire, qui est censé vérifier la soumission du gouvernement monarchique à des normes préétablies. Sur quel fondement les conseillers des Parlements, qui dépendent de lui et se font gloire de rappeler qu’il est le « principe de leur existence3 », seraient-ils en droit de contrôler le souverain monarchique, comme ils le font lorsqu’ils refusent d’enregistrer telle ou telle mesure à portée normative, au motif qu’elle va à l’encontre de règles tenues par eux pour inviolables ?

  • 4 Nous utiliserons le terme de « loi » en son sens actuel, pour désigner les actes à portée normative (...)
  • 5 Maximes…, op. cit., t. 1, p. 4, Arrêté du Parlement de Rouen, 5 février 1771.
  • 6 Ibid., p. 2, Remontrances du Parlement de Paris, 1771.
  • 7 Ibid.

4Mais c’est surtout sur le contenu et le statut de ces principes supérieurs susceptibles de constituer une limite à la toute-puissance du souverain que se focalisent interrogations et critiques. À lire les fameuses remontrances des xviie et xviiie siècles qui ont pour mission de les justifier, les refus d’enregistrement et de validation d’une norme nouvelle4 sont fondés sur deux points : la constatation de sa contrariété avec telle ou telle des lois dont les juges estiment avoir le « dépôt » et la « garde » tout d’abord, l’affirmation en outre que la loi ainsi abolie devait être considérée comme inviolable. Or, si on utilise les catégories actuelles qui permettent de classer et de hiérarchiser les normes, parmi les lois ainsi déclarées intangibles, certaines relèvent effectivement de ce que les juges appellent eux-mêmes les « principes constitutifs de l’État5 ». En revanche, beaucoup régissent des domaines de la vie sociale, qui pour le regard juridique contemporain, relèvent du champ de compétence du législateur ordinaire. Souvent, le rejet du Parlement se fonde sur des considérations relevant du droit privé : la constatation que la norme nouvelle porte atteinte de manière prétendue illégitime aux « droits des sujets », et plus particulièrement aux droits de propriété, vient alors légitimer le refus de la valider6. En de nombreux cas, cet élargissement focalise le débat entre les juges et le gouvernement. Si le monarque n’hésite pas à proclamer son indéfectible respect pour les lois qui sont le fondement de son pouvoir et qu’il se proclame « dans l’heureuse impuissance » de modifier, ses ministres contestent avec vigueur le lien que les juges prétendent établir entre atteinte aux « lois constitutives de l’État » et mise en cause des droits des particuliers7.

5La pratique moderne de l’enregistrement se fonde donc bien sur l’existence de lois présentées comme inviolables. Mais tant pour le fond que pour la forme, des différences essentielles les séparent de celles qui, à l’ère des constitutions écrites, pourront servir de base à un éventuel contrôle de constitutionnalité. Sur la forme, faute d’un acte ou d’un consensus permanent les précisant et leur reconnaissant une valeur supérieure, peuvent-elles être considérées comme « fixes et établies » ? Sur le fond, outre qu’elles relèvent autant du droit privé que du droit public, la diversité des normes proclamées inviolables dans les grandes remontrances du xviiie siècle est telle qu’on a le sentiment que la supériorité qui leur est conférée, n’est que passagère, voire circonstancielle. Ainsi se justifie le soupçon souvent exprimé que les motifs juridiques ne font guère que masquer une volonté politique d’opposition.

  • 8 Réétudiées sous des points de vue divers depuis quelques années, ces remontrances ont mieux dévoilé (...)

6La diffusion indéfinie et potentiellement illimitée du statut d’inviolabilité semble par ailleurs avoir deux conséquences négatives. Son utilisation comme fondement du contrôle de la fonction législative rend l’exercice de celle-ci quasi impossible. En outre, en paraissant se donner la possibilité de le conférer quasi à discrétion, les magistrats prennent le risque de le vider de tout contenu théorique, et par là d’ébranler sa portée et son efficacité. Tel est encore le jugement fréquemment porté sur l’éventuel intérêt théorique et pratique de cette procédure de l’enregistrement, dans laquelle beaucoup se sont complu à voir l’expression d’une opposition intéressée et archaïque. Il a pendant longtemps conduit à négliger l’apport que pouvait représenter pour l’histoire du constitutionnalisme le contrôle judiciaire de la loi mis en œuvre par les anciens Parlements. Mais, pour partiellement fondé qu’il puisse être, ce désintérêt exprime peut-être une méconnaissance de la longue histoire de ce contrôle, en même temps qu’une incompréhension des méthodes et des catégories de la raison juridique qui y sont mises en œuvre8.

  • 9 Cf. H. Dondorp, « Rescripta contra ius : die mittelalterliche Interpretation von C. 1, 19, 7 », Zei (...)

7Le droit public monarchique est d’abord une histoire, et c’est particulièrement vrai de la procédure d’enregistrement. Saisir ce contrôle sous sa forme première, lors de sa « préhistoire » médiévale, permet de mieux comprendre sa spécificité, car c’est alors que se fixent tant la procédure à suivre que les critères à faire respecter. Fondée ­originairement sur une forme de nécessité pratique – pour appliquer les textes, il convient que les juges en aient connaissance –, la pratique de l’enregistrement des Lettres patentes exprimant l’activité édictale du roi médiéval devient la base d’un contrôle par la volonté même de celui-ci. Il est en effet mis en place et confirmé par une série d’ordonnances, qui s’échelonnent de la fin du xiiie à la fin du xve siècle et ne sont pas seulement importantes par leur contenu, mais par le modèle dont elles s’inspirent. Comme le législateur canonique l’avait fait un peu plus tôt pour les décrétales9, les légistes du Conseil soumettent l’enregistrement des Lettres patentes à des règles qu’ils empruntent à la législation romaine organisant la validation des rescrits, ces actes par lesquels les Empereurs romains, en réponse à des demandes particulières, fixaient les normes à suivre pour régler le point sur lequel il y avait débat.

  • 10 Codex, I, 19, 7.

8L’influence du modèle romain va être capitale. Avant d’accepter d’enregistrer les Lettres patentes présentées par les particuliers qui les ont obtenues – l’essentiel de l’activité édictale de la monarchie médiévale est constitué, on le sait, par des actes pris sur « requête » –, il est enjoint au juge de mener un certain nombre de « vérifications » sur les conditions de leur obtention et les conséquences de leur mise en œuvre. Ces vérifications originairement toutes techniques vont être l’occasion pour le Parlement de glisser de l’examen des circonstances et des conséquences de fait de la décision, au contrôle de sa conformité avec « le droit » et de sa compatibilité avec « l’utilité publique ». Or, sur ce point, ce sont les règles romaines qui les guident : pour résumer l’esprit de l’examen de la validité des rescrits, le législateur impérial avait en effet indiqué qu’il convenait de vérifier que rien dans ces textes n’était contra jus vel contra utilitatem publicam10.

9Que rien, ni dans la procédure suivie pour l’édiction de la mesure, ni dans son contenu, ni dans ses conséquences, n’aille à l’encontre du droit et de l’utilité publique. C’est en se fondant sur cette injonction que le Parlement médiéval va mettre en place un contrôle de l’activité édictale du monarque et définir ses bases, c’est en se fondant sur elle qu’ils vont considérer qu’il est de la volonté du souverain de soumettre sa volonté « au droit ». La formule peut être comprise au sens général qu’elle a pour la raison de tous, mais elle doit l’être aussi au sens particulier qui est alors le sien pour la science juridique de ce temps. Lorsque les juristes médiévaux disent « le droit » sans autre précision, nul n’ignore qu’ils visent d’abord le droit romain, le jus civile romanorum. Ainsi se comprend que pour la doctrine comme pour les magistrats, il devienne usuel, à partir des années 1450 et jusque dans les dernières décennies du xvie siècle, de présenter comme un « contrôle de civilité » l’examen visant à assurer que les mesures proposées ne sont pas contra jus, contraires au droit civil romain. Mais, à travers les textes du Corpus juris civilis, ce que la raison juridique médiévale cherche à discerner, c’est le jus per excellentiam qui s’y exprime. Aux yeux des juges médiévaux, ce dont le législateur monarchique autorise la mise en œuvre, ce ne sont pas seulement les règles contenues dans les Compilations de Justinien, ce sont également les catégories et les principes qui permettent aux magistri des universités de faire surgir le « droit de raison » qui y est comme en suspension. Nous consacrerons donc un premier point à présenter « le contrôle de civilité selon la loi et selon l’École ».

10En ce domaine, la loi royale elle-même apparaît comme la voie par laquelle les données élaborées par la scolastique juridique médiévale ont pu exercer une influence capitale sur l’évolution de l’État monarchique français. Au cours des trois derniers siècles médiévaux – en dates rondes des années 1250 à 1550 –, l’étude des débats auxquels l’enregistrement des Lettres patentes devant le Parlement de Paris donne lieu, permet en effet de montrer que sur le fond, les rejets éventuels d’une loi nouvelle sont fondés sur la volonté des juges de protéger soit l’intérêt de l’État, soit les droits des particuliers. Les deux types de justifications qui seront utilisés par les Parlements modernes pour motiver leurs refus apparaissent alors, et on constate qu’elles sont élaborées à l’aide des principes et des normes présentés par les Doctores legum. Ce sont les grands traits du contrôle de civilité dans la pratique du Parlement médiéval qui feront l’objet de notre deuxième partie.

11La pratique médiévale l’atteste, éprouver la « civilité » d’une loi, ce n’est donc pas la confronter aux normes romaines elles-mêmes, mais au travers et au-delà d’elles, vérifier qu’elle ne va pas à l’encontre des « principes supérieurs » fondamentaux dont les règles romaines sont pour ces esprits l’expression. Ainsi comprise, la méthode mise en œuvre, c’est, focalisée sur les questions liées à la validation des lois nouvelles par l’enregistrement, la méthode générale qui est celle de la raison juridique de l’ancien droit. L’étude de la casuistique judiciaire des Temps modernes le montre : en l’absence d’une hiérarchie formelle et pré­établie entre les différentes catégories de normes analogue à celle qui structure le raisonnement juridique contemporain, pour les juristes de l’ancien monde, la solution de toute question débattue devant les juges passe à chaque fois par un travail argumentatif complexe, qui conduit à cerner les points de convergence entre les normes, pour faire apparaître les « grands principes », les « maximes fondamentales » dont elles sont la mise en œuvre. Dès lors, tout autant que dans les remontrances liées à la pratique moderne de l’enregistrement, c’est dans les plaidoyers des avocats des xviie et xviiie siècles qu’on peut voir émerger les principes fondamentaux qui sont pour la pensée juridique de ce temps l’expression d’un droit hors des atteintes du législateur ordinaire. Nés du débat, ils y trouvent forme et force, mais aussi limites. L’étude de ce ­passage de la civilité des lois aux principes fondamentaux du droit permet de comprendre les raisons pour lesquelles les lois pensées comme inviolables par la pensée juridique classique ne peuvent être l’objet d’une fixation autoritaire. Ce sera notre troisième point.

Le contrôle de civilité selon la loi et selon l’École

12In principio, entendons à l’origine et au fondement du contrôle exercé par le juge sur le monarque, il y a donc la loi du souverain. En un sens, il ne peut en être autrement puisqu’il s’agit de permettre à des juges dépendant de lui, de contrôler les actes à portée normative d’un Prince tout-puissant. Mais, si on la fonde sur une volonté humaine historiquement située, comment faire apparaître cette pratique comme consubstantielle à la monarchie, comment l’inscrire dans la permanence ?

  • 11 Cf. la présentation qui est donnée dans les Maximes de ces « ordonnances multipliées » (Maximes…, o (...)

13La solution va être trouvée dans la forme et le statut des ordonnances fondatrices. Les magistrats des Temps modernes en effet n’omettront pas de le rappeler, le contrôle qu’ils exercent lors de l’enregistrement, ne repose pas seulement sur une volonté du souverain lui-même, mais sur une volonté constamment réitérée11. De fait, durant les trois derniers siècles médiévaux, ce n’est pas une, mais plusieurs ordonnances qui enjoignent aux juges de refuser d’enregistrer ceux des actes à portée normative qui se révéleraient contraires à certaines exigences, et précisent les critères devant guider cette vérification. Ces ordonnances sont importantes pour deux ordres de raisons, la qualité de la volonté qui s’y exprime tout d’abord, leur contenu ensuite.

  • 12 Ibid.
  • 13 Pierre Dupuy, Traité de la majorité de nos Rois et des régences du Royaume…, Amsterdam, s. n., 1722 (...)

14Pourquoi, tout d’abord, réitérer des injonctions dont tout indique qu’elles n’ont rencontré aucune résistance ? Si la visée n’est pas pratique, c’est qu’elle est théorique. Réitérer un ordre dans le temps, n’est-ce pas montrer qu’il exprime une volonté permanente, une volonté qui, d’une certaine manière, échappe au temps ? Les injonctions de certaines de ces ordonnances semblent le confirmer. Non contentes de demander aux juges de refuser les actes normatifs qui ne répondraient pas à certains critères, elles les annulent par avance12. Ce faisant, le législateur du moment tente de lier le législateur du futur. En utilisant un vocabulaire moderne, on a envie d’écrire que le pouvoir législatif s’érige, au moins temporairement, en pouvoir constituant. Au demeurant, cette disposition, l’annulation par la loi de tout acte postérieur qui lui serait contraire, n’est pas exceptionnelle, et on la rencontre par exemple dans l’ordonnance de 140213, portant modification des règles de la régence. C’est ce type de clause que Bodin va qualifier de « dérogatoire des dérogatoires ». L’analyse du jurisconsulte français de l’âge humaniste est certes plus tardive, mais elle atteste de l’importance de ces clauses pour comprendre la pensée médiévale des liens entre loi et souveraineté.

  • 14 Jean Bodin, Les Six Livres de la République, éd. par G. Mairet, Paris, Librairie générale française (...)

15C’est en présentant les actes par lesquels s’exprime la puissance pleine et entière de faire des lois qui doit selon lui être reconnue au souverain14, que Bodin indique quelles sont les clauses dont l’insertion est nécessaire pour assurer la liberté, l’efficacité et éventuellement la permanence de la norme nouvelle. Faire la loi, il le rappelle, c’est remplacer la règle ancienne par la règle nouvelle, c’est, pour reprendre le vocabulaire technique du droit romain, « déroger », en tant que de besoin, au droit existant. Toute loi nouvelle contient nécessairement une clause dérogatoire, qui permettra à celles de ses dispositions qui sont contraires aux règles anciennes, de les abolir pour se substituer à elles. S’il veut en conséquence assurer la permanence de la loi nouvelle édictée par lui, le législateur doit annuler par avance les futures clauses dérogatoires par lesquelles son successeur abolirait éventuellement sa loi. Techniquement, la clause par laquelle il le fera, sera une « dérogatoire des dérogatoires ».

16Son analyse le montre, Bodin sait en quoi certaines pratiques législatives médiévales peuvent s’opposer à l’émergence de ce libre et entier pouvoir de faire la loi qui ne fait qu’un à ses yeux avec la souveraineté. Pour l’assurer pleinement, il pourra dès lors être nécessaire que le législateur insère une autre forme de dérogation dans la loi nouvelle. Elle aura pour objet, non d’abolir telle ou telle disposition antérieure, mais d’effacer toutes les clauses visant à encadrer la liberté de légiférer. Pour assurer au souverain la pleine puissance de faire la loi, il convient, selon Bodin, d’annuler les « dérogatoires des dérogatoires », entendons d’abolir les clauses par lesquelles le législateur médiéval a pu tenter de s’ériger en pouvoir constituant.

  • 15 Jacques de la Guesle, Les remonstrances de Messire Jacques de la Guesle, Paris, s. n., 1611, p. 94.

17À travers ce débat en apparence tout technique, c’est donc bien une forme de rupture qu’introduit le penseur de la souveraineté moderne, et par là il confirme la portée « constituante » de certaines des lois médiévales. Pour les juges de ces siècles, ces clauses sont valides, et la réitération de ces ordonnances atteste qu’elles expriment la volonté permanente du souverain. Cette interprétation justifie l’argumentation qui les conduit, dans l’examen de ces textes, à se fonder sur ce qu’ils estiment être la vraie volonté du souverain pour s’opposer à ce qu’ils considèrent comme une volonté momentanée. Plaidant en 1591, « pour le Roi contre le Roi », le Procureur général Jacques de la Guesle affirmera qu’il ne s’agit pas pour lui de défendre ce que le Roi veut « pour l’heure », mais « ce que pour toujours il voudra avoir voulu15 ».

  • 16 Pour une vue d’ensemble de la question chez les maîtres médiévaux, l’ouvrage de E. Cortese, La norm (...)

18La conviction que le contrôle judiciaire de l’activité édictale mis en place par ces ordonnances correspond à la volonté perpétuelle du Roi et est consubstantiel à la monarchie, permet de comprendre la portée générale que les grands juges royaux vont donner à des injonctions en elles-mêmes toutes techniques. En elles-mêmes, ces ordonnances se contentent en effet de préciser les conditions que doivent respecter les Lettres patentes pour être validées. Les demandes auxquelles elles répondent ne doivent pas être fondées sur de fausses informations et les mesures ne doivent pas léser indûment le droit des tiers. Enfin, il revient au juge de s’assurer qu’en leur contenu, elles ne sont pas contra jus vel utilitatem publicam. Au vu des termes et du contenu de ces textes, il est évident pour tous au Palais que les légistes du Conseil se sont inspirés des règles romaines régissant les rescrits. Forts de ce qui leur semble une validation officielle des règles romaines, les magistrats et les avocats vont non seulement faire appel aux règles de la procédure romaine pour organiser ce contrôle, mais ils vont en outre comprendre les critères proposés à travers les commentaires et les débats qu’elles ont fait naître entre les maîtres du droit savant, romanistes et canonistes16.

  • 17 Codex, I, 14, 1 (Digna vox…).
  • 18 Ibid., I, 14, 8 (Humanum esse…).

19À l’École, le Palais emprunte d’abord la figure de l’État qui vient justifier son contrôle par les juges. Si le modèle romain permet de fonder la puissance législative du Prince en posant que sa volonté a par elle-même force de loi, il présente également règles et maximes énonçant la nécessaire soumission de l’État à « l’autorité du droit17 ». Ce principe trouve sa traduction institutionnelle dans l’affirmation qu’il est conforme à l’« humanité » du Prince de recueillir pour ses lois les conseils des sages en les présentant à l’approbation du « sacré consistoire », et le Parlement, « Sénat du Royaume », s’estime habilité à remplir cette fonction18. Ces thèmes sous-tendent les commentaires que les Doctores legum développent sur la législation des rescrits, et les conduisent d’une part à poser la nécessité d’un contrôle judiciaire de l’activité normative de la puissance souveraine, d’autre part à suggérer règles et critères pour le mettre en œuvre.

20Nécessité tout d’abord d’une intervention du juge de droit commun : seuls les moyens d’investigation du judiciaire permettent d’opérer les vérifications nécessaires. Il convient tout d’abord de vérifier la réalité des faits censés justifier la mesure, et tout naturellement ces investigations conduisent le juge à s’interroger sur l’existence de la volonté censée s’exprimer dans les réponses du souverain. Des principes essentiels apparaissent alors. Si la réalité des faits allégués ne correspond pas à ce qui a été dit au monarque, cela signifie qu’il a été trompé. Or, selon les principes et les règles du droit romain, une volonté abusée ne doit pas être considérée comme une volonté, en sorte que le juge est en droit de considérer que cette volonté n’existe pas. Le recours à cet argument permet de contourner un obstacle majeur : si en effet un magistrat qui ne tient son pouvoir que de lui, ne peut bien évidemment mettre la question de la souveraineté en débat en soumettant son titulaire à la questio potestatis, il est parfaitement légitime qu’il pose la questio voluntatis, c’est-à-dire qu’il s’interroge sur la réalité d’une volonté qu’on lui présente comme celle du souverain.

  • 19 G. Gorla, « “Jura naturalia sunt immutabilia”. I limiti al potere del “Principe” nella dottrina e n (...)

21L’examen des conditions de fond retient également l’attention des magistri. La formule clef de ce second moment est trouvée dans le principe selon lequel les rescrits ne doivent pas être contra jus vel contra utilitatem publicam. Affirmer que les décisions du monarque ne doivent être contraires ni au droit ni à l’utilité publique, c’est ouvrir au juge un champ d’appréciation pratiquement sans limites. Les juges européens ne manqueront pas, pour justifier leur contrôle, de s’appuyer sur les gloses par lesquelles l’École a tenté de préciser le sens et la portée de ce critère19.

22Vérifier que la loi nouvelle n’est pas contraire au droit en tant que celui-ci se confond avec l’utilitas publica qui est l’une de ses fins, c’est éventuellement se demander si elle ne remet pas en cause les lois constitutives de la chose publique. Mais l’essentiel, c’est l’affirmation que la norme nouvelle ne doit pas être contra jus. Les lois romaines constituant le jus per excellentiam, ou encore le droit qui vaut en raison, pro ratione, s’assurer que la mesure n’est pas contra jus, c’est vérifier qu’elle ne remet pas en cause des normes ou des droits qui devaient être respectés, et en particulier qu’elle ne va pas à l’encontre du droit naturel. Le juge pourra ainsi se demander si la mesure particulière respecte les règles générales déjà édictées par le législateur lui-même, et ce sont alors les éléments d’un contrôle de légalité qui sont posés. En outre, lorsque la mesure a une portée générale, le contrôle de civilité doit selon les magistri viser à interdire toute atteinte à ce que la doctrine moderne appellera « lois fondamentales », entendons les normes qui sont le fondement du droit et de la société et doivent nécessairement être respectées par les lois ordinaires.

23Ainsi compris, le contrôle de civilité peut permettre au juge d’obliger le souverain à respecter les normes relevant du droit naturel. L’influence des théologiens est ici probable. C’est dans leur enseignement que les hommes de droit puisent la conviction qu’il faut faire prévaloir le droit qui est commandé parce qu’il est juste, sur le droit qui n’est juste que parce qu’il est commandé. Force est cependant de reconnaître que les théologiens ne proposent aucun critère précis pour y parvenir. D’où l’intérêt de la jonction entre sacra doctrina et scolastique juridique qui se fait à travers cette procédure. L’exigence de respecter le « droit » à travers le contrôle de civilité permet de donner un contenu aux injonctions des théologiens. Contrôler la « civilité » d’une loi nouvelle, c’est dès lors vérifier qu’elle n’est pas contraire au droit de raison que l’interprète sait discerner dans la règle romaine. Ainsi défini, ce contrôle se révèle très large, puisqu’il conduit l’interprète à mettre en relation la norme nouvelle, tout d’abord avec la règle romaine régissant la matière, ensuite, à travers elle, avec le droit de raison qu’elle est présumée exprimer. Présenté ainsi, c’est bien un contrôle de ce type que les juges des Temps modernes prétendront être en droit de mener.

  • 20 Sur cette formule et cette question, voir en particulier H. Dondorp, « Rescripta contra ius… », art (...)
  • 21 Esprit des lois, l. V, c. 10.

24Mais si les principes diffusés par l’École permettent de légitimer le contrôle que les juges prétendent exercer sur le législateur au nom d’un droit supérieur, sont-ils en mesure d’assurer son efficacité ? Les Doctores legum en effet ne contestent nullement que les refus éventuels du juge doivent s’effacer devant un commandement « exprès » du souverain. Mais selon eux, l’impuissance induite par la dépendance du juge ne doit pas ébranler sa volonté de faire son devoir, et sur ce point également les maîtres médiévaux du droit savant ont exercé une influence importante. En toutes circonstances, maintiennent-ils, il est du devoir du juge de parler, de « remontrer » au Prince en quoi son commandement est contraire au droit. Le refus opposé par les magistrats oblige le souverain à répondre aux arguments qui le justifient, et à mener une nouvelle réflexion sur la mesure. C’est pourquoi la Cour doit toujours manifester son opposition et attendre une secunda jussio20. L’utilité des « pas tardifs » des magistrats, vantée par Montesquieu21, trouve ici de lointaines justifications, mais, durant la période médiévale, c’est l’esprit général du contrôle de civilité qui traduit l’influence des thèses développées par les maîtres de l’École, comme en témoignent les arguments déployés par les avocats pour soutenir les impétrants et les opposants lors des débats auxquels donnent lieu les demandes d’enregistrement des Lettres patentes.

Le contrôle de civilité dans la pratique médiévale du Palais

  • 22 Élaboré au début du règne personnel de Louis XIV, c’est-à-dire à un moment où les règles de la proc (...)

25Sur ce point, les données que l’on peut tirer des recueils d’extraits d’archives constitués à la fin du xviie siècle par le conseiller Le Nain22, permettent, en raison du grand nombre de textes de plaidoyers repérés et recopiés, d’avoir une vue d’ensemble des méthodes et des arguments utilisés au cours de ces vérifications.

  • 23 En 1513, un avocat qui s’oppose, demande ainsi que ses conclusions lui soient adjugées non defectu (...)
  • 24 1513, U 2005, fol. 260 et suiv.

26Lors des procès auxquels donne lieu l’examen de la régularité des Lettres patentes présentées pour validation au Parlement, on constate que les débats se cristallisent sur un certain nombre de points qui naissent des différentes vérifications opérées par le juge. Du côté de l’origine, le premier examen porte sur les conditions d’obtention. Dans l’exercice d’une législation sur requête, il n’est pas rare que les solliciteurs cachent ou altèrent la vérité, et la Chancellerie n’a ni le temps ni les moyens de faire les vérifications nécessaires. Il revient ainsi au juge de déterminer si le législateur a été bien ou mal informé. Sur ce point, les termes et les arguments utilisés dans les plaidoiries l’attestent, les distinctions proposées par l’École guident les avocats. Lorsqu’elle est fondée sur de fausses informations, la volonté qui s’exprime dans l’acte n’est pas la volonté royale, affirment-ils, et il convient de considérer qu’il y a en fait absence de volonté. Dès lors, il devient parfaitement légitime de s’y opposer sans pour autant manquer à l’obéissance qui est due au souverain, et la distinction entre la questio voluntatis et la questio potestatis est expressément visée23. L’intervention du juge est ici non seulement légitime, mais indispensable : si on ne procédait pas à cette vérification, la mesure serait « immédiatement exécutée », alors qu’il se pourrait que la volonté qui s’y exprime ne soit pas celle du souverain, mais celle des demandeurs. L’accepter serait rendre le Prince sujet de ses sujets, et la proposition n’a besoin que d’être énoncée pour entraîner le refus. Loin de constituer une mise en cause de l’autorité souveraine, l’intervention du juge vise au contraire à protéger ce qui fait l’essence de la souveraineté, la summa libertas qui lui appartient, par là le juge contribue à conserver « l’autorité du Prince », son action tend à « la conservation de la république24 ».

  • 25 L’ordonnance de Montils-lès-Tours est précise sur ce point : « voulons que les parties les puissent (...)
  • 26 Plaidoyer de l’Avocat général Lemaistre, U 2181, fol. 461-462.
  • 27 omnis cujus interest admittendus esse, affirme dès 1354 un avocat (U 2005, fol. 260). En 1498, l’av (...)

27Du côté des conséquences, la cour doit vérifier que les décisions royales ne lèsent pas indûment des tiers, et accepter que les particuliers ou les communautés qui estiment leurs droits mis en cause par une mesure, puissent « s’opposer » à leur enregistrement, comme au demeurant les ordonnances royales le leur demandent expressément25. Là aussi, une question de fond se cache derrière la question technique, celle de la légitimité de ces oppositions, et elle se dédouble. Lorsque ce sont des particuliers qui font opposition, est-il légitime que des sujets, en se fondant sur une atteinte à leurs droits, puissent judiciairement mettre en cause un acte qui, en lui-même, exprime la volonté du souverain ? Si c’est le Parquet qui requiert le refus d’enregistrement, comment comprendre que les gens du Roi puissent légitimement s’opposer à la volonté de celui dont ils sont les représentants ? Sur le fond, les plaidoiries l’attestent, très tôt, tous au Palais s’accordent pour affirmer que le droit de prendre des décisions, générales ou particulières, appartient par essence au détenteur du pouvoir souverain, et qu’il ne saurait être question de « débattre de partie à partie » le pouvoir royal de commander et de gouverner. Reprenant les indications par lesquelles les juristes romains avaient défini les visées justifiant l’édiction de la loi, les avocats rappellent que les édits du Roi sont « nécessaires & utiles », parce qu’ils visent l’intérêt du Royaume et des sujets26. Mais lier la légitimité de la loi à la visée de l’intérêt général, c’est suggérer que la visée d’un intérêt particulier rend légitime une procédure d’opposition. De fait, les oppositions de ce type constituent une procédure fréquemment mise en œuvre : tous ceux dont les intérêts peuvent être touchés, doivent être entendus par le juge. Il s’agit là de l’un des principes fondamentaux de l’ordre judiciaire, et il est fréquemment et vigoureusement rappelé27.

  • 28 Cité par F. Monnier, Guillaume de Lamoignon et Colbert. Essai sur la législation française au xviie(...)

28On discerne ici certaines des raisons pour lesquelles ce contrôle, initialement établi pour la législation sur requête, a été étendu et maintenu pour les textes de portée générale. Certes, cette généralisation ne va pas aller sans débats. Assez tôt les gens du Roi tentent de circonscrire la portée de l’intervention des juges, en introduisant la distinction entre les mesures de portée générale et les autres. La clarification ainsi apportée est importante, elle est reprise par l’ensemble de la doctrine, et recevra une confirmation législative par une déclaration de 1673 qui restreint la faculté de faire opposition aux seules « lettres de particuliers ». Mais l’esprit de la procédure de vérification dans laquelle ces oppositions trouvaient place, survit à leur déclin : aux xviie et xviiie siècles, les remontrances par lesquelles les cours justifient leur éventuel refus d’enregistrement, reprennent fréquemment des arguments proches de ceux que nous venons d’évoquer. Assez souvent en particulier, on constate que les juges défendent le principe selon lequel il est nécessaire d’examiner si l’apparence de généralité donnée à une mesure ne cache pas une autre réalité. L’argumentaire ainsi déployé, l’affirmation qu’une mesure présentée comme visant l’intérêt de tous, a en fait été prise à la demande de particuliers, et pour satisfaire leurs intérêts, va constituer l’un des arguments principaux sur lesquels les juges vont se fonder pour justifier la généralité du contrôle opéré par eux : ce à quoi nous nous opposons, redira le président Lamoignon à la fin du xviie siècle, ce n’est pas au commandement qui est une chose sacrée, mais à « la passion de ceux qui en veulent en abuser pour leurs intérêts28 ».

29Mais, en tout état de cause, qu’il s’agisse de mesures de portée générale ou de « lois de particulier », les juges estiment qu’il leur revient de veiller à ce que les unes et les autres respectent « le droit », et cet examen de la civilité des actes normatifs vient se greffer sur les vérifications techniques que le juge est amené à opérer. La vérification opérée par les juges révèle son autre face potentielle : elle n’est plus liée au seul examen d’un contentieux, elle vise à contrôler que l’autorité souveraine respecte les règles qui doivent échapper à l’emprise du législateur ordinaire. Ce sont alors les principes d’un contrôle soit de légalité, soit de constitutionnalité, qui émergent du discours du Palais.

  • 29 Denis et Théodore Godefroy, Le cérémonial français, Paris, Cramoisy, 1649, t. 2, p. 471.

30Ce que la casuistique du Palais fait ainsi surgir, c’est d’abord le principe d’une nécessaire subordination des mesures particulières aux lois générales : « n’est à présumer de tout droit et raison que par une seule parole dite ou écrite, vous vouliez annuler & casser toutes lois & ordonnances29 », affirme au Roi le Président Guillart. À travers l’affirmation du principe de légalité, c’est l’esquisse de ce qu’on appellerait aujourd’hui une hiérarchie des normes qui semble se dessiner dans le discours du Palais. Mais elle ne conduit pas seulement les juges à soumettre les mesures particulières aux lois générales, elle les conduit aussi à exiger du souverain qu’il respecte un certain nombre de Lois considérées comme supérieures, et parmi elles les lois constitutives de l’État.

  • 30 U 2182, fol. 219, et U 2025, fol. 40 et suiv.

31En 1501, le représentant du Parquet est ainsi amené à développer les principes d’un véritable contrôle de constitutionnalité, pour s’opposer à l’enregistrement de lettres prévoyant que des terres données en apanage pourraient éventuellement passer aux filles de l’apanagiste. Le Royaume, rappelle-t-il, est « inaliénable & indivisible », des terres apanagées ne peuvent donc échoir à une fille, il y va du « bien & utilité tant du Roy que du Royaume », le tolérer serait une erreur évidente contre les Lois du Royaume. Ces lettres doivent être considérées comme « inciviles » et « déraisonnables », et il convient d’en refuser l’enregistrement. Le raisonnement part de la définition de la souveraineté, il justifie par elle le caractère intangible des règles qui en assurent l’existence, et il en tire la conclusion que tout acte – viendrait-il du souverain – qui remettrait en cause ces règles, est nul30. Mais, notons-le, si la loi de masculinité est présentée ici comme inviolable, c’est en raison des conséquences qu’aurait son rejet pour l’existence même du pouvoir souverain dont elle assure la transmission, et non en raison de la valeur juridique supérieure qu’elle tiendrait de sa place dans une hiérarchie des normes autoritairement fixée, entendons dans un texte de valeur constituante. Ce rang ne repose que sur l’argumentation de l’interprète et sur sa capacité de créer la conviction, il est pour l’essentiel la conclusion d’un raisonnement.

32Analysées à travers ce cas, les méthodes par lesquelles le juge médiéval éprouve la « civilité » des lois, permettent de mieux comprendre cette inviolabilité diffuse qui, dans la pratique moderne de l’enregistrement, semble susceptible de s’attacher à une grande partie des lois dont les Parlements se veulent les gardiens. En continuité d’esprit avec le juge médiéval, le juge de la Monarchie moderne demeure convaincu que les mille règles du droit sont la mise en œuvre de principes généraux que nulle autorité humaine ne saurait remettre en cause. Mais parce que l’imperfection de la raison rend illusoire toute tentative pour passer des uns aux autres par les seules voies déductives, c’est à l’interprète qu’il revient de discerner ces « principes fondamentaux » à travers les convergences qu’il sait discerner entre les lois. Telle quelle, cette méthode, c’est celle qui est mise en œuvre lors de l’enregistrement des lois, mais c’est plus généralement celle qui est mise en œuvre pour trancher les différends. Pour en mieux comprendre l’esprit et les résultats, un détour par la casuistique judiciaire des xviie et xviiie siècles peut donc s’avérer utile. L’étude des plaidoyers des avocats permet en effet de montrer comment la raison juridique de ces siècles opère pour dégager les principes supérieurs du droit, et quelles sont les voies qui lui permettent de leur assurer un rang supérieur.

De la civilité des lois aux principes fondamentaux du droit

  • 31 Œuvres de Monsieur le Chancelier d’Aguesseau, Paris, s. n., 1757-1789, t. 3, p. 643-765.

33Pour montrer l’existence d’une parenté entre les méthodes mises en œuvre par les juges médiévaux lors du contrôle de civilité des lois et celles qui permettent aux avocats modernes de hiérarchiser les règles en les subordonnant à des principes, nous partirons d’un exemple, en suivant l’argumentation de l’avocat général d’Aguesseau, lorsqu’en 1696, il intervient dans la fameuse affaire des Pairies pour défendre lui aussi la règle de masculinité31. Remarquables tant par l’importance de leur auteur dans l’histoire juridique française que par leurs qualités de fond, les plaidoyers du futur Chancelier nous serviront de base pour évoquer la casuistique judiciaire des derniers siècles de la monarchie.

34Le point à décider est une simple affaire de préséance : il s’agit de fixer le rang auquel le Duc de Luxembourg, héritier de la Pairie du même nom, siégera au Parlement lorsque les Pairs y prendront séance. Le rang entre les Pairs dépendant de l’ancienneté de leur Pairie, la question se focalise sur la date d’érection de la Pairie de Luxembourg. Selon son actuel détenteur, elle continue celle qui a été instituée au xvie siècle. Pour les autres Pairs en revanche, elle ne peut être considérée que comme une érection nouvelle, car s’il est possible de rattacher le Pair actuel aux premiers détenteurs par des liens familiaux, c’est uniquement par les femmes. Mais comme toute Pairie est soumise pour sa transmission à la loi de masculinité, la Pairie primitive doit selon eux être considérée comme éteinte.

35Le représentant du Parquet va conclure en faveur de la cause des Pairs, et il doit donc remplir une double tâche. Pour démontrer que la première Pairie de Luxembourg est éteinte faute de descendants mâles, il convient d’abord d’établir que les Pairies ne peuvent aller qu’aux « mâles » et aux descendants par les mâles. Mais il lui faut en outre réussir à invalider les clauses par lesquelles, lors de l’érection primitive, le souverain paraît avoir dérogé de la manière la plus expresse à cette loi de masculinité. La seule voie pour y parvenir est de faire reposer cette règle sur un fondement qui la mette hors des atteintes du législateur. Mais sur quel fondement assurer l’inviolabilité d’une loi en face du souverain monarchique ? La question devient alors celle de la réalité et de la légitimité des dérogations expresses à la loi de masculinité que contiennent les lettres d’érection de la Pairie primitive. Or, leur examen n’autorise guère le doute : la volonté de déroger à tout droit contraire y est exprimée de manière claire et certaine. Pourtant, l’Avocat général va conclure qu’elles doivent être écartées au motif qu’elles vont à l’encontre de règles qui devaient impérativement être respectées, c’est-à-dire de règles de droit naturel. Il convient donc de démontrer que la règle de masculinité est « établie par le droit naturel ou par le droit divin ». Mais comment discerner des règles de droit naturel dans une institution aussi évidemment liée à l’« arbitraire » humain que la Pairie ? C’est très précisément à montrer cette présence du droit naturel au sein du droit positif que vise l’ensemble de l’argumentation construite par le représentant du Roi.

36La solution passe par le rappel de la double nature de la Pairie, qui est à la fois fief et dignité. L’un et l’autre sont transmis selon la règle de masculinité, mais dans le cas du fief, celle-ci a le statut de loi positive, alors que dans le cas de l’office, il s’agit d’une loi qu’il faut appeler naturelle. Lorsqu’elle modifie les règles successorales ordinaires, la loi de masculinité est une création du législateur, qui peut être librement modifiée. En revanche, lorsqu’elle règle l’attribution d’une « portion de puissance publique », elle constitue le moyen par lequel est maintenu un droit « inséparable de la Royauté », celui de choisir ses officiers et de leur conférer un caractère public. Aussi, lorsqu’elle affecte la Pairie à la suite des descendants mâles du premier Pair, la loi de masculinité exprime le droit naturel, et à ce titre elle doit être pensée comme une loi inviolable. Le recours à un droit présenté et pensé comme naturel joue ici un rôle essentiel dans la démonstration du caractère intangible d’une loi. Mais, loin de lui être lié de manière définitive, ce statut d’inviolabilité lui est conféré par l’argumentation de l’interprète, il tient aux données du casus, et à la détermination des intérêts supérieurs à préserver.

37En rassemblant les données que l’on peut tirer des plaidoyers de ­d’Aguesseau et de quelques autres avocats des xviie et xviiie siècles, on peut montrer plusieurs choses. Dans le travail de hiérarchisation des règles qui permet à la raison juridique de l’ancien monde de justifier les solutions proposées, souvent ce sont des règles présentées comme exprimant le droit juste par soi, le droit naturel, qui sont utilisées. Inlassablement réitérées par les interprètes, ces hiérarchisations ont permis l’émergence d’un certain nombre de principes, et les éléments d’une déclaration des droits se dessinent ainsi dans le discours des avocats. Mais l’ancrage casuistique de ces principes généraux demeure primordial pour comprendre ce qu’ils sont et les méthodes qu’ils requièrent pour leur mise en œuvre.

38Dans nombre de cas en effet, l’interprète est confronté à un « combat » entre les règles à mettre en œuvre, et pour dénouer l’écheveau, le recours à des principes devient indispensable. Si dans la plupart des espèces, ils sont discernés aux points de convergences des règles de droit à mettre en œuvre, il n’est pas rare qu’ils soient puisés dans un au-delà du droit positif. C’est alors en replaçant les règles destinées à trancher le cas dans l’ensemble des normes qui gouvernent le monde et les hommes que la solution peut être trouvée. Lorsqu’il y a en particulier conflit entre les principes rassemblant les règles du droit positif, c’est en étudiant les liens qu’ils entretiennent avec ce droit naturel, que l’avocat propose la hiérarchie ultime qui justifie la solution défendue par lui.

39Les règles ainsi rattachées au droit naturel peuvent être saisies à travers « les principes de tous les temps et de tous les lieux », et c’est alors le droit des gens entendu en son sens classique, qui est l’instrument de discernement du droit juste par soi. Mais souvent c’est en reprenant les enseignements de la « raison écrite » – c’est-à-dire du droit romain, véritable vecteur du droit naturel dans la culture juridique française de ces siècles – que l’avocat se donne les moyens de recourir au droit naturel, c’est-à-dire aux enseignements de la raison non écrite, celle qui est présente en tout homme et dont les principes sont « gravés par Dieu dans les cœurs ». La référence à la volonté de Dieu comme « auteur » du droit naturel – c’est-à-dire tout à la fois source et garant – vient en effet fréquemment renforcer la valeur donnée aux règles présentées comme constituant le droit naturel. Inlassablement réitérées par les interprètes, ces hiérarchisations sont importantes, car elles ont permis l’émergence d’un certain nombre de principes, qui préfigurent quelques-uns de ceux qu’on inscrira dans les déclarations de droit.

  • 32 Œuvres de Monsieur le Chancelier d’Aguesseau, op. cit., t. 4, p. 39, et t. 3, p. 441 et 443.
  • 33 Journal du Palais ou Recueil des principales décisions de tous les Parlements et Cours souveraines (...)

40Bien que la référence à un « ordre des choses » puisse se rencontrer, c’est pour l’essentiel autour des traits qu’il prête à l’homme considéré en sa « nature », qu’on peut tenter de fédérer les règles et les principes que l’Avocat général ­d’Aguesseau rattache explicitement au droit naturel. La conviction fondamentale qui le guide alors, c’est que l’homme est un être de raison, qui a vocation à être conduit par elle. Tout naturellement, et il est en cela fidèle aux enseignements du droit romain tout autant qu’à ceux de l’École, elle le mène à donner un rôle essentiel à la liberté : c’est parce que l’homme est par nature un être raisonnable, que la liberté doit être considérée comme « naturelle à tous les hommes » : « l’état le plus important de tous les états […], c’est celui de la raison, de la liberté, de la sagesse », et il s’accorde « avec la présomption du droit, avec le vœu de la nature32 ». Notons que sur ce point, le représentant du Parquet ne fait que reprendre la maxime couramment évoquée par ces hommes pour l’essentiel formés au droit romain que sont alors juges et avocats. En ces décennies en effet, il n’est pas rare au Palais d’affirmer que « nous naissons tous libres », ou, de manière plus abstraite, que « l’homme est né libre », et l’avocat qui formule ce jugement se réfère alors explicitement aux jurisconsultes romains33.

  • 34 Œuvres de Monsieur le Chancelier d’Aguesseau, op. cit., t. 3, p. 356.
  • 35 Ibid., t. 3, p. 386.
  • 36 Ibid., t. 3, p. 312.

41Mais s’il est présent depuis longtemps dans la casuistique judiciaire, c’est sans doute chez d’Aguesseau que le principe de liberté commence à jouer un rôle essentiel. À rassembler les éléments épars qui le mettent en œuvre, on a le sentiment qu’il constitue le point nodal à partir duquel sont pensés les principes qui gouvernent tant l’état des personnes que les fondements du droit des biens. C’est également pour partie en se référant à lui, que le magistrat réussit à donner une valeur supérieure et inviolable à certains principes de droit public. L’importance qu’il lui accorde est telle, qu’elle le conduit à certains moments à proclamer une sorte de « droit au droit », qui paraît bien avoir vocation à valoir pour tout être humain : « la capacité générale de faire des actes est fondée sur une loi naturelle », affirme-t-il34, c’est elle qui exige que chacun puisse, par un acte de volonté, faire usage de sa liberté pour s’engager comme il l’entend : « La volonté, la liberté sont […] l’âme, le fondement, la base de tous les contrats ». Ce lien essentiel avec le principe de liberté naturelle explique selon lui la généralité de la réception de ce principe : « la faculté de s’engager est conforme au Droit naturel, au droit des gens, au Droit civil35 », et cette conviction le conduit à préciser la manière dont les différentes catégories de normes contribuent à l’existence juridique de cette capacité générale attachée à la nature de l’homme : « Le Droit Naturel l’introduit, le Droit des Gens l’augmente, le Droit Civil la perfectionne36 ».

  • 37 Ibid., t. 3, p. 386.

42Mais le recours au droit naturel ne conduit pas seulement le magistrat à élever la capacité juridique de tout être humain au rang d’un véritable « droit fondamental », qui ne saurait être refusé à personne, il lui permet également, en se fondant sur la plus ou moins grande proximité qui les rattache aux principes du droit naturel, de hiérarchiser les différents contrats qui en sont la mise en œuvre, et ainsi d’introduire un principe de classement entre eux. Une hiérarchie ainsi s’esquisse, et la considération des besoins de la communauté conduit à mieux cerner l’importance respective des différentes catégories d’actes juridiques. Ainsi entre les contrats et les testaments. « Il est essentiel à la société des hommes qu’il y ait des contrats », car « les fondements de la société civile seraient ébranlés si l’on rendait les engagements difficiles à contracter ». En revanche, « il n’est pas nécessaire qu’il y ait des testaments », car les sociétés subsisteraient sans cette institution37.

  • 38 Ibid., t. 4, p. 340.
  • 39 Journal du Palais…, op. cit., t. 4, p. 288.

43Souci de l’intérêt public et volonté de respecter le principe de liberté interviennent également de façon conjointe dans la présentation de nombre de questions liées au droit des biens. Ainsi, la maxime qui rend les fiefs ­patrimoniaux est fondée « sur l’intérêt, sur l’utilité publique, qui ne souffre pas que les biens du Royaume, qui sont presque tous tenus en fief, soient hors du commerce », « le droit le plus conforme à la nature et la Loi civile rendent tous les biens patrimoniaux, et les mettent tous également dans cette grande communauté qui compose la société civile. Tout est dans le commerce par ces deux droits38 ». Même alors, le principe de liberté n’est pas absent de sa réflexion : si « la prohibition d’aliéner est odieuse », affirme l’avocat général, c’est parce qu’elle va à l’encontre de « la Loi […] qui établit la liberté du commerce », et qu’« elle détruit la liberté naturelle et civile », entendons celle, consubstantielle à l’essence de la propriété, qui doit permettre à tout un chacun d’user de ses biens comme il l’entend. En cette affirmation, dont nul au Palais n’ignore les sources romaines, d’Aguesseau s’accorde avec une conviction couramment rappelée dans les plaidoiries. « C’est une maxime du droit naturel […] que chacun peut disposer de ses biens comme bon lui semble », affirme ainsi un avocat39.

  • 40 Œuvres de Monsieur le Chancelier d’Aguesseau, op. cit., t. 3, p. 682.

44Dans le domaine du droit public, le principe de liberté est utilisé pour penser la souveraineté. Pour le monarque, le pouvoir de déroger aux règles établies par les ordonnances est « une liberté qui est, pour ainsi dire, inséparable de la royauté40 ». Cependant, même pensée comme expression d’une souveraineté absolue, la liberté du Prince rencontre de nécessaires limites, qui sont liées soit au droit divin, soit à une sorte de « nature des choses », aux exigences de laquelle les détenteurs de la puissance publique ne sauraient échapper, sauf à se dresser – mais comment l’imaginer ? – contre la raison et la nature. La liberté de déroger, donc de légiférer du souverain cesse, nous l’avons vu, en face d’une règle « établie par le droit naturel ou par le droit divin » : à ce point, le droit naturel et divin retrouve la fonction que depuis toujours théologiens et juristes tentent de lui faire reconnaître, celle d’opposer des limites inviolables au pouvoir de créer des normes.

45Reste bien évidemment que, même si elle semble se dessiner en filigrane, la présentation « systématique » dont nous venons d’esquisser la figure, relève de l’artifice rhétorique. Dans ce travail indéfiniment répété de hiérarchisation des normes, il est certes d’évidentes constantes, et il est clair que la casuistique judiciaire des xviie et xviiie siècles a joué un rôle important dans l’émergence des principes fondamentaux du droit dont le législateur révolutionnaire va s’inspirer pour tenter de les fixer autoritairement, soit dans une constitution, soit dans une déclaration des droits. Mais, malgré l’importance que les ­magistrats monarchiques leur reconnaissent et leur confèrent, ce n’est jamais à un corpus de règles préétablies qu’il est fait appel, car l’édification d’un tel recueil relève de l’impossible. Pour la mener effectivement à bien, il aurait fallu que les esprits soient acquis à l’idée qu’il est possible de déduire l’ensemble des règles nécessaires à la société, à partir des quelques principes premiers dont l’évidence atteste qu’ils expriment le droit naturel. Or, pour la pensée qui anime juges et avocats de la France classique, c’est là précisément ce qu’il est illusoire d’attendre de l’imparfaite raison humaine. Contrairement à ce que suppose et propose la démarche « constitutionnaliste », pour les tenants de la « manière classique », le droit naturel, et dans sa mouvance les principes fondamentaux du droit, ne se construisent pas, ils se discernent.

46Sur ce point, la parenté entre les méthodes argumentatives des avocats et celles mises en œuvre dans la longue histoire du contrôle judiciaire des lois monarchiques nous semble éclairante. Ce n’est pas en puisant dans un corps de règles préalablement et autoritairement définies comme supérieures et inviolables, que le juge s’oppose aux décisions du législateur. Sa démarche reste fidèle à l’esprit casuistique. Ainsi se comprend que souvent c’est en relevant la contrariété entre la norme nouvelle et telle ou telle des lois ordinaires, qu’il relève et démontre qu’à travers cette remise en cause, c’est la loi fondamentale dont la loi ordinaire est la conséquence qui est ébranlée. En touchant le droit positif particulier, le législateur peut, sans en être au demeurant conscient, atteindre le droit fondamental dont il est la mise en œuvre. Mais ce lien, seule la raison juridique est en mesure de le cerner. Seule aussi, elle est en mesure de dire au législateur les conséquences qu’il convient de tirer de cette contrariété. L’autre enseignement que l’on peut dégager de l’étude de ces méthodes, c’est que la valeur respective donnée à ces différents principes fondamentaux peut et doit varier en fonction des circonstances. La volonté de faire respecter sinon triompher le « droit juste par soi », doit toujours guider le travail de l’interprète, qu’il soit juge ou avocat, mais à condition d’en mesurer à chaque fois les exigences à l’aune des besoins hic et nunc de chaque société.

Notes

1 Jean-Jacques Burlamaqui, Principes du droit politique, Amsterdam, s. n., 1751, t. 1, 1, c. 7, § 39.

2 Esprit des lois, l. II, c. 1.

3 Cette formule se trouve dans les célèbres Remontrances du Parlement de Paris du 3 décembre 1771. Nous les citerons d’après la présentation qui en est donnée dans les Maximes du droit public français. On sait que cet ouvrage, publié anonymement à Amsterdam en 1775, a été écrit par G.-N. Maultrot et A. Blonde.

4 Nous utiliserons le terme de « loi » en son sens actuel, pour désigner les actes à portée normative équivalente pris par les anciens monarques.

5 Maximes…, op. cit., t. 1, p. 4, Arrêté du Parlement de Rouen, 5 février 1771.

6 Ibid., p. 2, Remontrances du Parlement de Paris, 1771.

7 Ibid.

8 Réétudiées sous des points de vue divers depuis quelques années, ces remontrances ont mieux dévoilé la cohérence et la force des thèses « parlementaires ». Voir en particulier les travaux de A. Slimani, La modernité du concept de nation au xviiie siècle (1715-1789). Apports des thèses parlementaires et des idées politiques du temps, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-­Marseille, 2004, et de E. Lemaire, Grande robe et liberté. La magistrature ancienne et les institutions libérales, Paris, Presses universitaires de France (Léviathan), 2010. L’article de F. Saint-Bonnet, « Le Parlement, juge constitutionnel (xvie-xviiie siècle) », Droits, 34, 2001, p. 177-197, pose la question du point de vue de l’histoire du constitutionnalisme. On peut se reporter, pour une mise au point globale, au beau livre de J. Krynen, L’idéologie de la magistrature ancienne, Paris, Gallimard, 2009.

9 Cf. H. Dondorp, « Rescripta contra ius : die mittelalterliche Interpretation von C. 1, 19, 7 », Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte : Kanonistische Abteilung, 83, 1997, p. 283 et suiv.

10 Codex, I, 19, 7.

11 Cf. la présentation qui est donnée dans les Maximes de ces « ordonnances multipliées » (Maximes…, op. cit., t. 2, p. 172-173).

12 Ibid.

13 Pierre Dupuy, Traité de la majorité de nos Rois et des régences du Royaume…, Amsterdam, s. n., 1722, t. 1, p. 311-312.

14 Jean Bodin, Les Six Livres de la République, éd. par G. Mairet, Paris, Librairie générale française, 1993, p. 120-121.

15 Jacques de la Guesle, Les remonstrances de Messire Jacques de la Guesle, Paris, s. n., 1611, p. 94.

16 Pour une vue d’ensemble de la question chez les maîtres médiévaux, l’ouvrage de E. Cortese, La norma giuridica, spunti teorici nel diritto comune classico, Milan, Giuffrè, 1995 [1re éd. 1962], demeure fondamental.

17 Codex, I, 14, 1 (Digna vox…).

18 Ibid., I, 14, 8 (Humanum esse…).

19 G. Gorla, « “Jura naturalia sunt immutabilia”. I limiti al potere del “Principe” nella dottrina e nella giurisprudenza forense fra i secoli XVI e XVIII », dans Diritto e potere nella storia europea. Atti in onore di Bruno Paradisi, Florence, Olschki, 1982, vol. 2, p. 629-684.

20 Sur cette formule et cette question, voir en particulier H. Dondorp, « Rescripta contra ius… », art. cité, p. 303 et suiv.

21 Esprit des lois, l. V, c. 10.

22 Élaboré au début du règne personnel de Louis XIV, c’est-à-dire à un moment où les règles de la procédure de l’enregistrement sont autoritairement modifiées, et la portée de l’intervention des juges restreinte, ce travail de recensement et de classement des archives du Parlement semble, sur la question de l’enregistrement, animé par une double volonté. D’une part, présenter la procédure dans la longue durée afin de montrer son ancienneté, ses modalités et son importance ; d’autre part, rassembler les principaux arguments à la fois théoriques et juridiques utilisés lors des débats auxquels donne lieu cette intervention du judiciaire dans l’activité gouvernementale, et fournir ainsi les principes de sa légitimation, en même temps, peut-être, que les moyens d’une résurrection. Pour une présentation plus détaillée, nous nous permettons de renvoyer à l’étude que nous avons faite de ces débats dans Du droit de Dieu au droit de l’homme, Paris, Presses universitaires de France (Léviathan), 2003, p. 184 et suiv. Nous citerons les Tables d’extraits de Le Nain par leur cote aux Archives nationales.

23 En 1513, un avocat qui s’oppose, demande ainsi que ses conclusions lui soient adjugées non defectu potestatis, sed voluntatis in Principi cui est surreptum (U 2217, fol. 212).

24 1513, U 2005, fol. 260 et suiv.

25 L’ordonnance de Montils-lès-Tours est précise sur ce point : « voulons que les parties les puissent débattre & impugner » (Isambert, Recueil général des anciennes lois françaises…, Paris, s. n., 1825, t. 9, p. 227 et suiv.).

26 Plaidoyer de l’Avocat général Lemaistre, U 2181, fol. 461-462.

27 omnis cujus interest admittendus esse, affirme dès 1354 un avocat (U 2005, fol. 260). En 1498, l’avocat du Roi Le Maistre confirme la force de ce principe : « les lectures de lettres se font ceans à ce que ceux qui y ont ou pouvaient prétendre interest se puissent opposer et estre ouys », et l’avocat des parties fait de cet examen par la Cour des intérêts opposés, une condition du caractère obligatoire de la Loi (U 2181, fol. 468).

28 Cité par F. Monnier, Guillaume de Lamoignon et Colbert. Essai sur la législation française au xviie siècle, Paris, Didier, 1862, p. 26.

29 Denis et Théodore Godefroy, Le cérémonial français, Paris, Cramoisy, 1649, t. 2, p. 471.

30 U 2182, fol. 219, et U 2025, fol. 40 et suiv.

31 Œuvres de Monsieur le Chancelier d’Aguesseau, Paris, s. n., 1757-1789, t. 3, p. 643-765.

32 Œuvres de Monsieur le Chancelier d’Aguesseau, op. cit., t. 4, p. 39, et t. 3, p. 441 et 443.

33 Journal du Palais ou Recueil des principales décisions de tous les Parlements et Cours souveraines de France, Paris, s. n., 1681, t. 1 et 2, p. 41.

34 Œuvres de Monsieur le Chancelier d’Aguesseau, op. cit., t. 3, p. 356.

35 Ibid., t. 3, p. 386.

36 Ibid., t. 3, p. 312.

37 Ibid., t. 3, p. 386.

38 Ibid., t. 4, p. 340.

39 Journal du Palais…, op. cit., t. 4, p. 288.

40 Œuvres de Monsieur le Chancelier d’Aguesseau, op. cit., t. 3, p. 682.

© Éditions de la Sorbonne, 2019

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