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Experts et expertises au Moyen Âge. Consilium quaeritur a perito

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Société des historiens médiévistes de l’Enseignement supérieur public

L’expertise judiciaire

Savoirs techniques et opinion commune : l’expertise dans la doctrine juridique médiévale (xiiie-xve siècle)

Corinne Leveleux-Teixeira

Resumen

La doctrine juridique médiévale caractérise l’avis de l’expert par sa nature et sa portée. L’expertise y apparaît comme un savoir singulier, distinct de l’opinion commune, dont la force tient autant à ses qualités propres de clarté, de technicité, voire de neutralité, qu’à la personne de son auteur et à sa réputation. En outre, aux yeux des juristes médiévaux, le savoir expert, loin d’être gratuit, s’articule toujours à une décision qu’il entend éclairer et préparer. Il s’inscrit dans une pragmatique qui vise à anticiper les choix à arrêter, sans pour autant s’agréger à eux, puisque l’expert n’est pas un juge. Pour autant, si le champ de l’expertise n’est pas celui des certitudes indubitables, il se confond avec l’espace du probable et des vérités provisoires, dans un effort pour muer la confusion du réel en un discours juridiquement opératoire.

Texto completo

  • 1 R. Encinas de Munagorri, « Expert et expertise », Dictionnaire de la culture juridique, éd. S. Ria (...)

1L’époque contemporaine, marquée par la spécialisation des disciplines, le paradigme de la technique, l’exigence de rentabilité et l’obsession de l’évaluation a développé une véritable fascination pour les experts et pour l’expertise, au point de leur consacrer d’innombrables colloques, ouvrages, essais et même, reconnaissance suprême, des feuilletons télévisés. Toutefois, bien avant son omnipotence actuelle, l’expertise, entendue comme « la procédure ou l’avis destiné à éclairer une personne chargée de prendre une décision1 », constituait déjà un champ privilégié de l’activité juridique en général, et judiciaire en particulier. Plus précisément, si le recours à l’expertise peut être considéré, lato sensu, comme consubstantiel à la « faculté de juger », dans la mesure où celle-ci suppose au moins « connaissance de cause », évaluation des circonstances de l’espèce puis estimation des dommages et des préjudices subis ou à venir, il apparaît que la renaissance juridique du xiie siècle contribua fortement à en généraliser l’usage. Né de l’exégèse patiente de textes techniques, puis fécondé par le double apport de la méthode scolastique et des traductions d’Aristote, le droit romano-canonique présente un caractère « savant » qui érigea la science au cœur du projet juridique et fit du jurisperitus l’une des figures majeures de l’expertise médiévale.

2La dimension technicienne du droit fut encore renforcée par le développement concomitant de la procédure inquisitoire, qui eut notamment pour effets de singulariser le rôle du juge pendant le procès et d’identifier le prononcé de sa sentence avec l’établissement d’une vérité incontestable. Dès lors, l’espace processuel put être lu non seulement comme le lieu d’affrontement des prétentions contradictoires des parties, mais aussi comme un terrain privilégié de rencontre entre des savoirs de natures différentes et de portées diverses tendant unanimement vers la manifestation de la vérité : mémoire de la coutume – par exemple dans l’enquête par turbe –, connaissance directe ou indirecte des faits liés au procès (témoignage), expérience matérielle « ordinaire » – généralement qualifiée d’opinion commune –, savoir technique d’hommes compétents dans des domaines divers – juridique bien sûr, mais aussi théologique, médical, mécanique, scientifique, etc. –, il s’agit là de l’expertise proprement dite. Dans le cadre judiciaire, la dynamique même du procès, qui organise le dévoilement progressif de la vérité en vue d’une décision finale, qu’on appelle la sentence, justifie le recours à l’expertise par une double nécessité pratique.

  • 2 Comme l’écrit Aristote, « nul ne délibère sur ce qui a un caractère de nécessité » (Éthique à Nico (...)

3Il faut, en premier lieu, savoir pour décider et, par conséquent, surmonter les éventuelles hésitations sur la matérialité d’un fait ou la qualification d’un acte qui peuvent survenir dans le déroulement de l’action en justice. En effet, même s’il est parfois prescrit par les textes normatifs (ordonnances, statuts urbains, coutumes) qui gouvernent le procès, l’appel à des experts n’a en général rien de nécessaire mais suppose une appréciation de son opportunité. Plus précisément, l’avis de l’expert n’est requis qu’en cas de doute sur la voie à suivre, ou d’incertitude sur l’enchaînement causal des faits constitutifs de l’espèce à juger. L’expertise naît donc d’une perplexité devant la pluralité des options envisageables et des interprétations possibles2. Dans le cours du procès, elle joue un rôle dynamique, tendant à relancer un processus décisionnel un temps arrêté par l’examen des difficultés à résoudre. L’expertise, tout particulièrement judiciaire, est en effet indissociable de la décision qu’elle est censée éclairer, et avec laquelle elle entretient des relations complexes et ambiguës. La parole de l’expert s’inscrit en effet dans une sorte de pragmatique du choix qui vise à préparer la sentence, sans pour autant s’agréger à elle, puisque l’expert n’est pas un juge. Si l’expertise n’établit pas une vérité certaine – ce caractère étant, en droit, réservé à la seule chose jugée –, elle peut néanmoins être analysée comme une sorte de vecteur de probabilité, muant la confusion du réel en un discours lisible et juridiquement opératoire.

  • 3 C’est le cas, par exemple, pour le recours aux experts organisé dans le cadre de l’Inquisition, qu (...)

4Pour autant, et c’est là la seconde nécessité pratique qui gouverne le recours aux hommes de l’art, pour être efficace, l’expertise se doit d’émaner d’une autorité qualifiante, apte à susciter l’adhésion, ou du moins la conviction de ses destinataires. La force de l’expertise, en effet, ne tient pas uniquement à ses qualités propres de sérieux, de clarté, d’information, de technicité, voire de neutralité, mais aussi à la compétence de l’expert, à sa réputation, à la reconnaissance dont il jouit ordinairement. Au demeurant, l’évaluation des qualités personnelles de l’homme de l’art peut être partiellement objectivée par la mention d’un titre universitaire3, ou par une procédure préalable d’inscription sur une liste de personnes homologuées, généralement accompagnée d’une prestation de serment. Quelles qu’en soient les modalités, ces différents dispositifs visent à accréditer l’expertise et à générer un consensus a priori sur les conclusions dont elle est porteuse. On ne peut dès lors manquer de s’interroger sur la nature prescriptive ou non de la parole de l’expert et sur le degré de contrainte qu’elle comporte. En contexte juridictionnel, s’il n’est pas douteux que l’expertise ne lie pas le juge, qui demeure théoriquement seul maître de sa décision, il est tout aussi assuré que l’avis informé d’un homme de l’art, conforté par divers éléments de certification, ne peut manquer d’influencer le magistrat et donc de construire, pour partie, le sens de la sentence judiciaire qu’il doit rendre. À l’inverse, cette capacité d’entraînement peut, sous certaines conditions, justifier l’engagement de responsabilité de celui qui aurait rendu une consultation qui s’avérerait après coup déloyale ou mal fondée.

5Les problèmes posés par l’expertise sont donc nombreux. Quoiqu’ils ne fassent guère l’objet de développements spécifiques dans les sources juridiques savantes de la fin du Moyen Âge, ils n’en affleurent pas moins des développements consacrés à des sujets connexes, comme le conseil ou la médecine légale. Dans le cadre limité de cette étude, on centrera le propos sur l’expertise en contexte judiciaire. Deux raisons majeures justifient ce choix. La première tient à la surreprésentation du cadre processuel dans les sources. La seconde est liée au fait que la procédure judiciaire dramatise la tension propre à l’expertise, entre recherche d’une information neutre et prise de décision. Dans la mesure où l’avis produit par l’expert a, avant tout, une valeur fonctionnelle et utilitaire, on s’attachera préférentiellement à montrer comment se construisent ses usages : en amont, par la singularisation du savoir expert, puis en aval, par la façon dont ce savoir est reçu.

La singularisation de l’expertise

6Le savoir de l’expert, quel que soit son contenu disciplinaire, semble présenter des caractères qui le rendent directement identifiable en le positionnant à un niveau médian sur une échelle des connaissances. D’une part, l’expertise se distingue du savoir commun. D’autre part, elle comporte une dimension stratégique qui articule des principes abstraits sur des connaissances pratiques et une évaluation concrète de la situation à examiner.

Expertise et savoir commun

  • 4 Panormitanus, Thesaurus singularium in jure canonico decisivorum, Venise, 1617, t. 4, fol. 22v ; G (...)
  • 5 Ibid., t. 7, fol. 249v ; Glose sur X, 5, 39, 47, no 2 : Opinio in jure falsa evidenter potest appe (...)
  • 6 Hostiensis, Commentaria in Decretalium libros, Venise, 1581, t. 2, fol. 41v ; Glose sur X, 4, 18, (...)
  • 7 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, Bâle, 1574, t. 1, p. 621-622 ; II, 2, De probationibus, § (...)
  • 8 J.-Ph. Lévy, La hiérarchie des preuves dans le droit savant du Moyen Âge, depuis la renaissance du (...)
  • 9 Bartolus de Sassoferrato, Commentaria in Digestum, Venise, 1516-1529 ; sur D. 29, 2, 30, no 5 ; Al (...)
  • 10 Lévy, La hiérarchie des preuves…, op. cit. n. 8, p. 32 sq. et p. 114.
  • 11 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, op. cit. n. 7, t. 2, p. 48 ; III, 1, De notoriis criminibu (...)

7Il existe un certain nombre d’hypothèses où l’intervention d’un expert n’est pas requise dans l’action en justice, soit parce que les circonstances de l’espèce semblent clairement établies, soit parce que leurs éventuelles incertitudes peuvent être résolues par l’examen des témoignages « ordinaires » ou par la médiation d’une sorte de savoir « commun ». Le recours à l’expertise constitue en effet un procédé coûteux – en temps, en argent, voire en procédure, puisqu’il est source de complexité – dont on ne doit user qu’à bon escient. Il existe ainsi un certain nombre de cas où la référence à une « opinion commune », voire à un « savoir commun », permet d’éviter de faire appel à un expert. Ces notions ne sont pas inhabituelles en droit et permettent de décrire des vérités par provision, socialement acceptables, quoique non absolument établies, positionnées à mi-chemin entre la fausseté reconnue et la certitude établie. Quoique beaucoup plus ferme que l’opinion « légère4 » et nettement distincte de l’opinion « évidemment erronée, qui peut être qualifiée de témérité et de présomption5 », l’opinion commune n’en constitue pas moins un savoir infra-rationnel, admissible faute de mieux. Ainsi, le grand canoniste Hostiensis († 1271), dans un développement pourtant favorable à la valeur de l’opinion, l’assimila d’un mot à la crédulité6. Quelques années plus tard, Guillaume Durand († 1296), confirmant cette analyse7, rapprochait l’opinion commune de la fama8, avec laquelle elle fut d’ailleurs parfois confondue9, pour mieux la distinguer du notorium10 et de ses certitudes11. Malgré son caractère bancal, l’opinion commune ouvrait au champ de la pratique toute l’étendue d’un vraisemblable qui pouvait parfois s’avérer suffisant.

8Même dans un domaine a priori aussi technique que celui de la médecine, l’évocation d’un savoir commun pouvait, sous certaines conditions, valoir dispense d’expertise. Ainsi, en matière de mort, si un médecin doit bien être requis pour établir avec précision les causes du décès, il n’est pas nécessaire d’être expert en art médical pour constater les « signes de la mort ». Selon Bartole († 1357), ceux-ci relèvent d’un « savoir commun », unanimement partagé. Il existe en effet des situations nombreuses où le décès n’est pas connu directement, lorsque, par exemple, le défunt s’est éteint loin de sa famille. La foi de témoignages non médicaux doit alors permettre aux héritiers du de cujus de faire enregistrer officiellement son décès et donc d’ouvrir sa succession. Encore convient-il de s’assurer que ces témoignages offrent des garanties suffisantes en mentionnant des signes de mort qui paraîtront indubitables :

  • 12 Tractatus quomodo et qualiter probetur mors, éd. B. de Tortis, Venise, 1506, fol. 159, no 11 : Si (...)

Si un témoin déclare qu’il a vu quelqu’un de mort, il n’est pas nécessaire de l’interroger plus avant […] Si néanmoins il est interrogé et qu’il dit qu’il a vu cette personne sans mouvement ni respiration, qu’il lui a pris le pouls et qu’il n’a rien senti, on conviendra que ce sont là des signes certains de la mort. S’il dit simplement qu’il a vu cette personne mourir et expirer, je dis que cela suffit. Cela est en effet connu communément et il n’existe pas de mots plus clairs pour exprimer la mort. S’il répond « parce que j’ai vu que cette personne avait tous les signes et tout l’aspect de la mort », c’est suffisant. Cet aspect est en effet communément noté, y compris chez des personnes décédées de fraîche date12.

  • 13 Baldus de Ubaldis, Consilia, Venise, 1575, 2e partie, fol. 32 ; consilium 136, no 5 : Considerandu (...)
  • 14 Ibid. : Quaedam sunt vulnera quae habent in se moras vitae et ista contemplari opportet.

9Dans un autre registre, une disposition du statut de Pérouse prescrit de faire appel à un homme de l’art chaque fois que des coups occasionnent des blessures, afin d’établir un constat sur la nature des plaies occasionnées. Commentant ce passage, Balde († 1400) précise toutefois que, lorsque ces blessures sont capitales et qu’elles entraînent presque aussitôt la mort du blessé (dans le cas de lésions au cerveau, par exemple), il est inutile de saisir les experts13. À l’inverse, d’autres plaies, moins nettes, et comportant des espoirs de survie, méritent un examen attentif de la part des médecins14, car seule leur expertise est en mesure d’opérer une qualification pertinente pour le juge. Au rebours du savoir commun, l’expertise consiste en un discernement avisé qui opère des choix pertinents au sein d’une réalité mouvante, incertaine, ambiguë. L’expert apparaît ainsi comme un opérateur de qualification, un agent de clarification qui permet de dépasser les incertitudes matérielles du réel dans une sorte de préconstruction de la vérité judiciaire.

Un savoir pratique

10Peut-on aller plus loin et essayer de préciser en quoi consiste cette expertise et comment elle se construit, au travers des différents champs du savoir, telle du moins qu’elle peut être saisie au travers du prisme judiciaire ? Là encore, l’expertise médicale offre un bon poste d’observation, sur lequel les juristes n’ont pas manqué de formuler quelques intéressantes remarques.

  • 15 X, 5, 12, 19, Tua nos.
  • 16 Hostiensis, Commentaria…, op. cit. n. 6, t. 2, fol. 49 ; Glose sur X, 5, 12, 19, no 1.
  • 17 Ibid., no 2 : Sic quantum ad artem non fuit in culpa ante factum tam in ipso facto, sequendo tradi (...)
  • 18 Ibid. : Ut medicus vel chirurgicus dicatur ex post facto congruam diligentiam adhibere, sufficit q (...)
  • 19 Ibid., no 3 : Caveat ergo quod faciat illas medicinas quas scit secundum artem, debere proficere c (...)

11Une décrétale d’Innocent III adressée à l’abbé de la Sainte-Trinité de Meldemberg (février 1212)15, évoque le cas d’un moine de l’abbaye qui, « croyant qu’il pouvait soigner la tumeur à la gorge dont souffrait une femme, entreprit de l’ouvrir à l’aide d’un instrument en fer ». Une fois l’opération réalisée, il prescrivit à la patiente de ne pas s’exposer au vent. La femme lui désobéit et en mourut. Par-delà les questions disciplinaires posées par cette affaire, Hostiensis, dans son commentaire, se demande quelle est la compétence technique du moine qui s’est improvisé chirurgien. Selon lui, cette compétence doit être évaluée à trois moments successifs : avant l’intervention chirurgicale, pendant l’intervention et après l’intervention16. Avant l’intervention, c’est-à-dire avant le passage à l’acte, cette compétence ne peut être évaluée que de façon abstraite et renvoie à l’habileté du chirurgien, elle-même fondée sur ses connaissances théoriques et sa pratique antérieure de la chirurgie. Ce sont elles qui justifient le recours au qualificatif d’« expert » (peritus in arte). Pendant l’intervention, cette compétence équivaut à une mise en pratique et au respect de ce qu’Hostiensis appelle les « traditions de l’art17 ». Enfin, après l’intervention, la compétence se confond avec la diligence apportée dans les soins et une surveillance appropriée du malade18. L’expertise ici n’est pas réductible à un stock de connaissances théoriques, mais réside plutôt dans la capacité à adapter ces connaissances générales en fonction d’une appréciation particulière de la meilleure conduite à tenir dans chaque cas précis. L’art de l’expert est tout de stratégie. Il consiste en une juste appréciation de « toutes les circonstances », jointe à une aptitude à opérer les bons choix19.

  • 20 Baldus de Ubaldis, Consilia, op. cit. n. 13, fol. 31v ; consilium 136, no 2 : Ex tribus, scilicet (...)

12On trouve chez Balde une consultation qui permet de préciser un peu plus les liens entre expertise, science et vérité. Dans la bonne ville de Pérouse, un dénommé Titius avait blessé au bras un adversaire, puis, arrêté par les officiers du podestat, il fut détenu par la cour le temps que l’on avise sur la gravité de la blessure. Pourtant, en violation de la lettre des statuts de Pérouse qui prévoyait que des médecins fussent dépêchés sur place, le blessé ne vit personne et demeura sans soin pendant seize jours. Finalement, il se résolut à consulter un homme de l’art mais son initiative intervint trop tard. Il mourut vingt jours après avoir reçu sa blessure. Le médecin appelé pour le soigner déposa que le coup porté n’était pas mortel en soi, mais que l’absence totale de soins avait eu pour effet de favoriser une infection de la blessure dont la victime était morte. Dans son examen du cas Titius, Balde énumère d’abord les éléments donnant à penser que le geste de l’agresseur était constitutif d’un crime capital20. Puis il explique pourquoi, selon lui, Titius ne devait pas être poursuivi pour meurtre mais pour coups et blessures, en application du principe de vérité :

  • 21 Ibid. : In contrarium est ipsa veritas quae probetur per generalem experientiam, per regulas artis (...)

À l’opposé [de ces circonstances aggravantes], il y a la vérité ellemême, qui peut être prouvée par l’expérience générale, par les règles de l’art de la médecine que les lois sacrées ne dédaignent pas d’imiter, ff. de sta. hominum, l. septimo mense [D. 1, 5, 12], in Auth. De restitutionibus et ea quae parit § unum, coll. 4 [Nov. 39 ou Auth. Coll. 4, 6], par un témoin vivant et expert dans l’art et par la qualité du point du corps qui a été touché, à savoir le bras21.

13Et Balde d’insister :

  • 22 Ibid. : Circa primum, sciendum est quod experientia facit artem. Multa experimenta cognitio verita (...)

Pour ce qui concerne le premier point, on doit savoir que l’expérience construit l’art. En effet, la connaissance de la vérité se fait jour à la suite de nombreuses expériences […] Or, il est certain par expérience qu’une blessure non mortelle peut devenir mortelle, si elle n’est pas soignée […] de même qu’il appert des canons de la médecine que la vie est abrégée, si la maladie n’est pas soignée22.

14L’expertise médicale, somme d’une multitude d’expériences, se voit donc qualifiée de vérité. Certes, il s’agit d’une vérité tâtonnante, issue des choses elles-mêmes, une vérité circonscrite à un champ assez étroit. Mais c’est une vérité tout de même, une vérité suffisamment ferme pour être affirmée dans un prétoire, contrebalancer les circonstances aggravantes d’une affaire et emporter finalement la conviction du juge. Une vérité à laquelle il n’est pas possible de ne pas reconnaître une certaine valeur.

La valeur de l’expertise

15Restituée dans le cadre particulier du procès, la parole de l’expert semble s’inscrire dans un double registre : celui du témoignage, mobilisé par les faits de la cause à juger, d’une part, et celui de l’opinion, plutôt fondée sur les connaissances antécédentes de l’expert et sur sa réputation scientifique, d’autre part. Afin de mieux repérer les enjeux de ces deux niveaux de discours, le présent exposé les examinera tour à tour. Toutefois, le témoignage et l’opinion ne paraissent pas avoir été toujours clairement distingués l’un de l’autre dans les sources. Surtout, l’un et l’autre poursuivent un objectif commun – l’accréditation d’une version des faits admissible judiciairement – et relèvent donc de la fabrication d’une croyance sociale.

Un témoignage exceptionnel

16La parole de l’expert qui fait serment de dire la vérité est généralement traitée par le droit comme celle d’un témoin. Pourtant, il ne s’agit ni d’un témoin ordinaire, ni d’un témoignage relevant du droit commun, mais d’une déposition suscitant, par sa nature même, une adhésion automatique des auditeurs. Là encore, l’illustration la plus éloquente est fournie par la description de la parole médicale. La règle est très simple et peut s’énoncer comme suit : on doit croire les médecins dans un procès.

  • 23 Ibid., fol. 122v ; consilium 136, no 129 : Quod faciat ipsum spoliatum per bonos medicos cirurgico (...)
  • 24 Ibid., no 130 : Super predictis est credendum medicis approbatis et eorum depositionibus standum.

17C’est, par exemple, ce qu’affirme Jacobus de Belvisio († 1338), originaire de Bologne, puis professeur à Naples. Dans sa Practica judiciaria in criminalibus, il note, à propos de la mort d’un prisonnier, que l’on doit mander « de bons médecins chirurgiens jurés et prouvés », qui feront une déposition consignée dans un instrument public, pour déterminer si le défunt portait des traces de lésion ou de blessure23. Et Jacobus d’ajouter que « l’on doit croire aux médecins agréés et s’en tenir à leur déposition24 », ce qui revient à leur reconnaître une valeur probatoire. Examinant pour sa part la pratique française, Guillaume Durand n’écrivait pas autre chose dans son Speculum juris, publié quelques années auparavant :

  • 25 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, op. cit. n. 7, t. 2, p. 490 ; IV, 4, De homicidio, no 4 : (...)

A a blessé B, qui décède d’une fièvre subséquente. A, accusé de meurtre, déclare que B est mort de la fièvre, ce que confirment plusieurs témoins laïcs qui ont été mandés. Toutefois, un nombre plus petit de médecins affirment que la blessure est la cause de la fièvre. Je réponds à cela qu’il vaut mieux croire ce petit nombre de médecins, car ils connaissent mieux le cas25.

18C’est d’ailleurs encore en recourant au vocabulaire de la croyance et de la crédibilité que l’évêque de Mende précise sa position dont il n’est, au demeurant, pas certain qu’elle recoupe parfaitement les schémas italiens :

  • 26 Ibid., t. 1, p. 628 ; II, 2, De probationibus, no 26-27.

Notons que l’on doit croire le médecin sur sa médecine […] de même le naturaliste sur la nature […] le docteur sur son élève […] le chef militaire sur ses soldats […] l’avocat sur la cause où il plaide […] le géomètre sur son office […] et le tabellion sur le sien […] Plus généralement, l’on doit croire quiconque dans l’art où il est expert […] et cela est particulièrement utile à noter en matière de témoignage, car l’on doit accorder plus de crédit à celui qui témoigne sur son art26.

  • 27 Sur ce point, voir la thèse d’Y. Mausen, Veritatis adiutor. La procédure du témoignage dans le dro (...)

19La parole médicale, telle que la voient Guillaume Durand et la pratique juridictionnelle française de son temps, ne se distingue donc pas nettement de celles d’autres experts, dont les connaissances peuvent ne comporter aucune dimension théorique27, mais qui, par accumulation d’expériences successives, ont acquis une forme de compétence particulière. Peut-être doit-on conclure de ces observations, sinon à l’absence d’une discipline médico-légale clairement caractérisée en France, du moins à l’existence d’une pratique d’expertise globalement valorisée.

  • 28 Ils étaient ainsi appelés, parce que les noms des praticiens homologués par la cité étaient placés (...)
  • 29 Baldus de Ubaldis, Consilia, op. cit. n. 13, fol. 32 ; consilium 136, no 4 : Si consideramus dativ (...)
  • 30 Les statuts de nombreuses villes italiennes réglementent précisément cette question. Outre ceux de (...)
  • 31 Baldus de Ubaldis, Consilia, op. cit. n. 13, fol. 32 ; consilium 136, no 4 : Primo namque statutum (...)

20En Italie, la collaboration des deux ordres, juridique et médical, est organisée non seulement sur le plan fonctionnel, mais aussi au niveau institutionnel, par le biais des statuts urbains et par le recours aux médecins dits « insaculés28 », que Balde qualifie de « témoins datifs29 ». Le fondement de leur crédibilité est donc double : technique, en rapport avec leur expertise professionnelle, et juridique, à raison de leur agrément par la commune30. Cette collaboration, fondatrice de la médecine légale, est absolument essentielle, à telle enseigne qu’elle peut même déterminer le type de procédure qui doit être suivie. Dans la consultation déjà citée de Balde, le grand juriste, commentant les statuts de sa ville, précise que si, pour une raison ou pour une autre, les deux médecins jurés, requis par la loi pour constater et évaluer les blessures causées volontairement, ne peuvent effectuer valablement leurs observations, le juge est dans l’incapacité de procéder. Dans cette hypothèse, la punition pourra être prononcée pour blessure et non pour meurtre31. Le défaut de témoignage médical entraîne par conséquent une requalification des faits et une minoration de la sanction encourue. C’est là reconnaître que le médecin juré joue un rôle déterminant dans le processus de qualification juridictionnelle, qui constitue le cœur du procès. Plus qu’un auxiliaire ordinaire de la justice, il est, par son expertise juridiquement habilitée, un acteur majeur de la vie judiciaire. D’une certaine manière, il procède de l’ordre judiciaire au moins autant qu’il y collabore de l’extérieur.

  • 32 Ibid. : Sed ubi unus tantum fuit adhibitus et alterius judicium haberi non potest, si ille unus si (...)
  • 33 Ibid., no 5 : Proculdubio testimonio unius Medici est credendum ad absolvendum.

21Par ailleurs, contrairement aux règles les mieux établies du droit, Balde va même jusqu’à soutenir que dans certains cas exceptionnels, la parole d’un seul témoin médecin peut suffire à prouver le cas. Dans l’affaire d’où cette consultation est issue, un seul médecin avait en effet pu examiner les blessures de la victime, parce qu’on avait omis d’envoyer les experts prévus par la loi. Il estime donc qu’en l’occurrence, « dès lors qu’il est digne de foi et qu’il est éprouvé dans son art, le juge peut se conformer à son témoignage32 ». Il est vrai qu’il ne s’agit que d’une simple possibilité offerte au magistrat. Toutefois, Balde ne s’en tient pas là. Redoublant cette première affirmation à l’aide du principe d’indulgence qui affirme que le doute doit toujours profiter à l’accusé, il considère que « sans l’ombre d’un doute, on doit croire le témoignage d’un seul médecin, lorsque celui-ci permet d’absoudre l’accusé33 ». La parole de l’expert médical excède donc largement le cadre habituel du témoignage en justice et se voit reconnaître un degré de crédibilité supérieur qui la rapproche du statut d’une « autorité ».

Une entreprise d’accréditation : la parole de l’expert productrice de croyance

  • 34 Hostiensis, Commentaria…, op. cit. n. 6, Glose sur X, 1, 4, 3, no 5 : Hoc tamen consilium de quo l (...)
  • 35 Panormitanus, Thesaurus…, op. cit. n. 4, t. 3, fol. 205v ; Glose sur X, 2, 14, 5, no 23 et 26 : An (...)

22Si l’on veut essayer d’aller plus loin en analysant ce qui se joue dans le recours à l’expertise, il n’est sans doute pas inutile de rapprocher le témoignage des médecins des références à l’opinion des docteurs en droit, telles qu’elles sont formalisées dans le cadre judiciaire. Dans la mesure où, lorsqu’il s’agit de questions techniques, l’avis des « plus habiles », c’est-à-dire des experts, doit toujours être requis34, il est logique que l’opinion des docteurs, reconnus pour avoir l’autorité d’interpréter la loi, soit considérée comme une « juste cause » d’action en justice35.

  • 36 Ibid. : Habens pro se opinionem doctorum excusatur ab expensis quasi habeat justam causam litigand (...)
  • 37 Ibid., note c : An opinio doctoris excuset ab expensis, videtur dicendum quod sic. Il doit cependa (...)
  • 38 Albericus de Rosate, Dictionarium…, op. cit. n. 9, Vo Opinio : Opinio an auditores diversorum magi (...)
  • 39 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, op. cit. n. 7, t. 1, p. 622 ; II, 2, De probationibus, § 1 (...)
  • 40 Panormitanus, Thesaurus…, op. cit. n. 4, t. 1, fol. 95v ; Glose sur X, 1, 5, 1, no 23, note m : Pr (...)
  • 41 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, op. cit. n. 7, t. 2, p. 48 ; III, 1, De notoriis criminibu (...)

23C’est, par exemple, ce que soutient (entre autres) Alexandre de Imola († 1477), dans un commentaire additionnel à une glose de Bartole. Selon lui, le fait d’ajouter du crédit à leurs allégations permet de ne pas se voir imputer une mauvaise compréhension des dispositions légales36 et vaut excuse absolutoire, alors même que « nul n’est censé ignorer la loi ». Celui qui s’en prévaut ne peut donc être condamné aux dépens, s’il succombe37. Même si cette exonération n’était véritablement acquise que dans les matières extérieures à la foi – les autres ne relevant que de la seule loi divine38 –, le fait pour le demandeur d’alléguer l’opinion des docteurs en cours d’instance transférait la charge de la preuve sur les épaules du défendeur39. C’est dire que l’expertise était pleinement admise au rang de preuve et étayait très solidement les prétentions de celui qui pouvait s’y référer. Mieux encore, l’opinion commune des docteurs pouvait, au besoin, suppléer la loi dans les hypothèses de silence ou de déficience de celle-ci40. Elle constituait donc une source supplétive du droit (facit jus)41, investie d’une véritable autorité normative. Sans avoir un poids aussi grand, la consultation d’un expert en droit n’était pas dépourvue d’effet sur le cours de la justice, dès lors qu’elle satisfaisait à la double condition de la compétence et de la loyauté.

  • 42 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, op. cit. n. 7, t. 2, p. 764 ; II, 3, De requisitione consi (...)
  • 43 Voir Bartole (Commentaria…, op. cit. n. 9), critiquant Guillaume Durand, sur D. 44, 7, 4 : Quero q (...)
  • 44 Ibid., sur D. 17, 1, 10, no 4 : Adhibitus ut consultor non tenetur mandati sed solum de dolo si do (...)

24A contrario, si le justiciable s’enquérait de l’avis d’une personne incompétente ou si les avis donnés se révélaient peu éclairés, était-il possible d’engager la responsabilité de cette personne ? Sur ce point, en dehors de Guillaume Durand, qui impute à l’expert les erreurs d’expertise, puisqu’il a agi par imprudence et que l’imprudence est constitutive d’une faute42, la doctrine estime que le docteur en droit n’est tenu à aucune obligation de résultat, mais seulement à une obligation de moyens43. En d’autres termes, même si le conseil s’avère mauvais du fait de l’incompétence ou d’une interprétation erronée du conseiller, ce vice n’est pas constitutif d’une faute. Le conseil, en effet, obéit à un principe fondamental de liberté : demeurant toujours facultatif, il ne représente qu’une proposition virtuelle d’action. Or, seule l’action effectivement accomplie engage la volonté et donc la responsabilité de celui qui l’initie. En outre, la doctrine semble considérer que celui qui requiert le conseil d’un incompétent ne mérite pas d’être juridiquement protégé. Le seul fondement sur lequel il est loisible de mettre en cause la responsabilité (civile et/ou pénale) de l’expert est le dol, c’est-à-dire la tromperie avérée44. Dans cette hypothèse, la volonté dolosive du conseiller vient, en quelque sorte, se substituer à la volonté mal éclairée de celui qui sollicite le conseil. Toutefois, le dol ne saurait être considéré comme un conseil à proprement parler, puisqu’il ne sert pas la fin poursuivie par celui qui consulte, mais la fin visée par celui qui est consulté.

25Surtout, qu’elle soit trompeuse ou loyale, pertinente ou désastreuse, l’expertise ne peut être évaluée indépendamment du processus de communication et d’interaction liant celui qui la fournit à celui qui la reçoit. Sur ce sujet, une remarque de Bartole, qui recoupe des observations déjà formulées à propos de l’expertise médicale, mérite d’être rapportée :

  • 45 Bartolus de Sassoferrato, Commentaria…, op. cit. n. 9, sur D. 37, 1, 10, no 4 : Item facit quod qu (...)

[La loi] fait que celui qui a consulté un plus habile doit croire à son conseil. Ne dis pas « doit » au sens de nécessité, car il n’est pas tenu de suivre le conseil d’un autre, mais il doit croire de telle sorte que, s’il croit, il ait une juste cause de croire et que s’il a erré, il a eu une juste cause d’erreur45.

26À l’intérieur d’un cadre qui reste fondamentalement régi par la liberté d’action du consultant, la parole de l’expert produit non pas une injonction mais une croyance. La qualité d’une expertise se mesure donc d’abord à l’aune de sa crédibilité, avant même d’être vérifiée ou infirmée par les faits subséquents. Le conseil de l’expert détermine chez celui qui le sollicite une croyance qui le pousse à agir. D’une certaine manière, la consultation juridique ou médicale occupe une position paradoxale sur une échelle de crédibilité : elle se donne certainement pour une opinion, mais pour l’opinion qualifiée d’une personne qualifiée. Cette double certification, sans la rendre juridiquement impérative, lui confère une forte présomption de pertinence qui consacre son statut prédécisionnel.

27Ainsi, bien avant le triomphe contemporain de la pensée technicienne, les mutations intellectuelles de l’âge scolastique ont permis l’émergence et la singularisation de savoirs experts et leur intégration progressive dans les processus de prise de décision, notamment judiciaire. Un important facteur d’évolution a sans doute été la transformation du statut ontologique de la vérité. Avec la généralisation de la méthode dialectique, particulièrement en droit, la vérité n’est plus assimilée à une réalité substantielle, révélée et intangible. Elle est de plus en plus souvent présentée comme le résultat d’une enquête, le produit d’une évaluation, qui suppose l’expression d’avis et d’opinions et qui tend à générer un minimum d’adhésion sociale. Dans cette perspective, l’expertise peut être lue comme une double entreprise de qualification et d’accréditation du réel. Entreprise de qualification, la parole experte nomme les faits avec le vocabulaire et les termes qui conviennent pour qu’ils puissent ensuite devenir pleinement opératoires, dans le champ du droit par exemple, ou dans celui de l’action politique. Entreprise de certification, l’expertise génère de la croyance collective et donne du crédit à la décision qu’elle fonde. Elle permet, en dernière analyse un ultime aller-retour entre la science et l’action : des choses aux mots, puis des mots aux choses.

Notas

1 R. Encinas de Munagorri, « Expert et expertise », Dictionnaire de la culture juridique, éd. S. Rials, D. Alland, Paris, 2003, p. 686.

2 Comme l’écrit Aristote, « nul ne délibère sur ce qui a un caractère de nécessité » (Éthique à Nicomaque, 6, 7). Sur cette question, voir la mise au point récente de B. Sère, « La compréhension médiévale du concept aristotélicien de deliberatio », Consulter, délibérer, décider. Donner son avis au Moyen Âge (France, Espagne, viie -xv e siècle), éd. M. Charageat, C. Leveleux-Teixeira, Toulouse, 2010, notam. p. 206-207.

3 C’est le cas, par exemple, pour le recours aux experts organisé dans le cadre de l’Inquisition, qui fait apparaître une surreprésentation des gradués (en droit et en théologie) : C. Leveleux-Teixeira, « La pratique du conseil devant l’Inquisition (1323-1329) », Les justices d’Église dans le Midi ( xie-xve siècle), Toulouse, 2007 (Cahiers de Fanjeaux, 42), p. 168 sq.

4 Panormitanus, Thesaurus singularium in jure canonico decisivorum, Venise, 1617, t. 4, fol. 22v ; Glose sur X, 2, 19, 9, no 8.

5 Ibid., t. 7, fol. 249v ; Glose sur X, 5, 39, 47, no 2 : Opinio in jure falsa evidenter potest appellari praesumptio et temeritas.

6 Hostiensis, Commentaria in Decretalium libros, Venise, 1581, t. 2, fol. 41v ; Glose sur X, 4, 18, 3, no 6 : Credulitas id est opinio.

7 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, Bâle, 1574, t. 1, p. 621-622 ; II, 2, De probationibus, § 1, no 28 : Illud autem sciendum est quod haec communis opinio idem est quod credulitas : ideoque importat et famam et credulitatem cum aliqua ratione.

8 J.-Ph. Lévy, La hiérarchie des preuves dans le droit savant du Moyen Âge, depuis la renaissance du droit romain, jusqu’à la fin du xive siècle, Paris, 1939, notam. p. 113-114.

9 Bartolus de Sassoferrato, Commentaria in Digestum, Venise, 1516-1529 ; sur D. 29, 2, 30, no 5 ; Albericus de Rosate, Dictionarium iuris tam civilis quam canonici, Venise, 1581, Vo Opinio : Quae dicitur opinio seu fama.

10 Lévy, La hiérarchie des preuves…, op. cit. n. 8, p. 32 sq. et p. 114.

11 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, op. cit. n. 7, t. 2, p. 48 ; III, 1, De notoriis criminibus, § 5, no 2.

12 Tractatus quomodo et qualiter probetur mors, éd. B. de Tortis, Venise, 1506, fol. 159, no 11 : Si igitur dicit testis quod talem vidit mortuum nec interrogetur ulterius. Puto sufficere. Et si interrogetur quomodo cognovit quod mortus esset et si dixerit quod vidit cum absque aliquo motu, absque emissione et attractatione spiritus tetigit et nullus motus erat impulsu, hec enim certa signa sunt mortui. Sed, si diceret quia mori et expirare vidi eum, puto sufficere. Satis enim communiter cognoscitur id nec verbis clarioribus potest exprimi. Sed et si dixerit quia vidi habere omnia signa et omnem aspectum mortui, satis exprimit. Est enim ille aspectus communiter notus etiam in mortuo de recenti.

13 Baldus de Ubaldis, Consilia, Venise, 1575, 2e partie, fol. 32 ; consilium 136, no 5 : Considerandum est ergo quod quaedam sunt vulnera quae non requirunt consillium medicorum, ut vulnera capitalia, ut cerebri, vel alia, ex quibus quis statim moritur et ista apposita morte plectuntur nec habet locum statutum, quia tempus non patitur deliberandi consilium.

14 Ibid. : Quaedam sunt vulnera quae habent in se moras vitae et ista contemplari opportet.

15 X, 5, 12, 19, Tua nos.

16 Hostiensis, Commentaria…, op. cit. n. 6, t. 2, fol. 49 ; Glose sur X, 5, 12, 19, no 1.

17 Ibid., no 2 : Sic quantum ad artem non fuit in culpa ante factum tam in ipso facto, sequendo traditiones artis quam ex post facto diligentem et congruam custodiam exhibendo.

18 Ibid. : Ut medicus vel chirurgicus dicatur ex post facto congruam diligentiam adhibere, sufficit quod infirmum visitet personaliter et dietam suam ac regimen dictet ei, nec tenetur ad custodiam continuam personalem.

19 Ibid., no 3 : Caveat ergo quod faciat illas medicinas quas scit secundum artem, debere proficere consideratis circumstantiis universis.

20 Baldus de Ubaldis, Consilia, op. cit. n. 13, fol. 31v ; consilium 136, no 2 : Ex tribus, scilicet conjunctis scilicet ex animo, qualitate instrumenti et effectu rei iste videtur judicandus homicida.

21 Ibid. : In contrarium est ipsa veritas quae probetur per generalem experientiam, per regulas artis medicinae, quas infra hujuscemodi indiciis sacre leges non dedignantur imitari, ff. de sta. hominum, l. septimo mense, in Auth. De resti. et ea quae parit § unum, coll. 4, per testem vivum et in arte peritum et ex qualitate loci corporis percussi, quia in brachio.

22 Ibid. : Circa primum, sciendum est quod experientia facit artem. Multa experimenta cognitio veritatis insequitur […] Se certum esse expertum quod vulnus non mortale efficitur mortale si non curatur […] hoc idem patet per canones medicinae quod vita abreviatur si morbus non curatur.

23 Ibid., fol. 122v ; consilium 136, no 129 : Quod faciat ipsum spoliatum per bonos medicos cirurgicos juratos et probatos si habeat aliquod vulnus mortale et de depositione eorum petat sibi fieri publicum instrumentum.

24 Ibid., no 130 : Super predictis est credendum medicis approbatis et eorum depositionibus standum.

25 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, op. cit. n. 7, t. 2, p. 490 ; IV, 4, De homicidio, no 4 : De facto quaeritur : A vulneravit B qui febre superveniente decessit ; accusatur de morte. Ipse vero asserit illum ex febre obiisse et plures laici testes inducti hoc dicunt. Medici vero pauciores dicunt quod vulnus extitit causa febris. Respon. potius est credendum paucioris medicis quia factum melius noscunt.

26 Ibid., t. 1, p. 628 ; II, 2, De probationibus, no 26-27.

27 Sur ce point, voir la thèse d’Y. Mausen, Veritatis adiutor. La procédure du témoignage dans le droit savant et la pratique française ( xiie -xiv e siècle), Milan, 2006.

28 Ils étaient ainsi appelés, parce que les noms des praticiens homologués par la cité étaient placés dans un sac, puis tirés au sort lorsqu’on avait besoin de faire appel à leurs compétences.

29 Baldus de Ubaldis, Consilia, op. cit. n. 13, fol. 32 ; consilium 136, no 4 : Si consideramus dativos testi, dativi n. testes sunt Medici insacculati qui dantur a statuto.

30 Les statuts de nombreuses villes italiennes réglementent précisément cette question. Outre ceux de Pérouse, déjà mentionnés, on peut citer notamment ceux de Bologne (1256, 1288 et 1292) ou de Venise (1258).

31 Baldus de Ubaldis, Consilia, op. cit. n. 13, fol. 32 ; consilium 136, no 4 : Primo namque statutum mandat judici ne procedat nisi premisso judicio medicorum. Secundo statuitur quod relatione praecedente non possit fieri punitio, nisi de vulnerato.

32 Ibid. : Sed ubi unus tantum fuit adhibitus et alterius judicium haberi non potest, si ille unus sit notae fidei et in arte probatus, judex potest conformare se cum dicto illius.

33 Ibid., no 5 : Proculdubio testimonio unius Medici est credendum ad absolvendum.

34 Hostiensis, Commentaria…, op. cit. n. 6, Glose sur X, 1, 4, 3, no 5 : Hoc tamen consilium de quo loquitur hic a peritioribus quaerendum est.

35 Panormitanus, Thesaurus…, op. cit. n. 4, t. 3, fol. 205v ; Glose sur X, 2, 14, 5, no 23 et 26 : An autem habens communem opinionem pro se videatur habuisse justam causam litigandi ? Doctores dicunt quod sic.

36 Ibid. : Habens pro se opinionem doctorum excusatur ab expensis quasi habeat justam causam litigandi, nam doctores habentes auctoritatem a jure interpretandi constituto et jura hoc habent quod eorum auctoritates sane probabiles et in scriptis redigendis […] Excusat credendo sapienti. De même, ibid., t. 1, fol. 95v ; Glose sur X, 1, 5, 1, no 24 : Communis opinio doctorum inducit probabilem errorem et judicans secundum eam non tenetur ad poenam […] Nam si communis opinio habet certum intellectum legis, licet ille intellectus non sit verus in se, nihilominus sequens illum in judicando, vel extra judicium, non incurrit poenam legis quia communis opinio doctorum inducit probabilem errorem.

37 Ibid., note c : An opinio doctoris excuset ab expensis, videtur dicendum quod sic. Il doit cependant s’agir d’une opinion authentiquement commune, et non d’une simple consultation demandée à un expert en cours d’instance.

38 Albericus de Rosate, Dictionarium…, op. cit. n. 9, Vo Opinio : Opinio an auditores diversorum magistrorum tenentes diversas opiniones excusentur a peccato, unam opinionem tenendo quam velint ? Dicit Thomas quod si diversae opiniones sacrae scripturae pertineant ad fidem et bonos mores, nullus excusatur sequens erroneam opinionem, in talibus ignorantia non excusat. Alias excusati fuissent qui secuti fuerint opinionem Arriani et aliorum hereticorum.

39 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, op. cit. n. 7, t. 1, p. 622 ; II, 2, De probationibus, § 1, no 30 : Opinio communis transfert onus probationis.

40 Panormitanus, Thesaurus…, op. cit. n. 4, t. 1, fol. 95v ; Glose sur X, 1, 5, 1, no 23, note m : Pro decisione dubii, ubi lex deficit, sufficit allegare authoritatem majorum.

41 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, op. cit. n. 7, t. 2, p. 48 ; III, 1, De notoriis criminibus, § 5, no 3 : Sed in quo differunt communis opinio et fama ? Respondeo communis opinio facit jus ; Panormitanus, Thesaurus…, op. cit. n. 4, t. 1, fol. 15v ; Glose sur X, 1, 2, 1, no 15, note k : Opinio communis est tenenda […] Facit jus.

42 Guillelmus Durandi, Speculum judiciale, op. cit. n. 7, t. 2, p. 764 ; II, 3, De requisitione consilii, no 5 : Si per imprudentiam falsum dedit consilium, non videtur excusari, immo debet puniri quia imprudentia culpae annumeratur. Fatuus tamen est qui imperitus elegit consiliarium et sibi imputet.

43 Voir Bartole (Commentaria…, op. cit. n. 9), critiquant Guillaume Durand, sur D. 44, 7, 4 : Quero quid in consiliario qui consuluit per imperitiam male notat in Speculum de requisitione consilii, § 1 versic. Consiliarius.

44 Ibid., sur D. 17, 1, 10, no 4 : Adhibitus ut consultor non tenetur mandati sed solum de dolo si dolus intercessit. Consultor qui imperite consuluit non teneatur nisi de dolo. Voir aussi Hostiensis, Commentaria…, op. cit. n. 6, Glose sur X, 5, 39, 29, no 3 : De consilio fraudulento quis tenetur.

45 Bartolus de Sassoferrato, Commentaria…, op. cit. n. 9, sur D. 37, 1, 10, no 4 : Item facit quod qui consuluit peritiorem et ejus consilio facit debet ei credere, non dicat debet quod importet necessitatem, quia alterius consilium quis non tenetur sequi […] sed dic quod debet credere sic ut si credit habeat justam causam credendi et immo si erravit, habeat justam causam erroris.

© Éditions de la Sorbonne, 2012

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