Remarques conclusives

1La logique casuistique, disait Yan Thomas, repose sur la « stabilisation de l’exceptionnel ». C’est l’interrogation la plus extrême, celle qui pousse la règle jusqu’à sa limite, qui fixe l’étendue de sa validité et les bornes de l’ordinaire. Suivant cette proposition méthodologique, nous avons essayé de montrer que la forme du rapport sexuel exigé avait été perçue dans ses points d’extinction, là où elle est réduite à sa plus simple expression, dans cet interstice qui fait basculer un acte juridiquement nul dans le domaine de la qualification. L’union des fluides séminaux-sanguins et la pénétration suffisante constituent les deux éléments factuels sur lesquels repose l’effet sacramentel et juridique de l’union charnelle. Mais les seuils de naissance du droit au corps, sa cessation, son éventuelle reprise et les moyens juridiques de récupération du droit dénié ont également été construits avec soin par le biais d’une casuistique adossée à une myriade d’allégations, dans lesquelles dominent amplement les références aux servitudes réelles, en particulier celles – aux tonalités ironiques ou poétiques – de la poutre insérée, du chemin privé ou de l’écoulement des eaux de pluie.

2La forme juridique du rapport de chair dans le cadre du mariage prend corps dans les traits discontinus de cette casuistique. Composer un tableau d’ensemble avec ces fragments épars est un exercice auquel les canonistes ne se livrent pas et que nous proposons en rappelant sa part d’artifice. Le ius in corpus est une servitude réelle dès lors que le consentement par paroles au présent a été prononcé. Et cette servitude porte sur ce qui n’existe pas encore, mais est destiné à exister : la qualité de coniux et le mariage au sens plein. Un seul acte est suffisant pour posséder ce droit définitivement : le premier coït. Mais la servitude préexiste à l’entrée en possession, la théorie de la gratuité du premier coït ayant été abandonnée en raison de la force du consentement, mais peut-être aussi par ce que cette hypothèse comportait d’inconsistance juridique, puisqu’une servitude non due d’avance ne peut s’établir que par la réitération et non dans un acte unique.

3L’absence d’usage, la distension de l’élément corporel de la possession, n’affecte en rien sa continuité. Tant que l’on garde l’animus possidendi, la possession ne cesse pas. Seul un fait entraînant la prescription peut produire sa cessation. L’allégation de Laurent d’Espagne à la servitude de poutre insérée – si quelqu’un retire les poutres insérées dans la maison voisine, il ne perd pas le droit à la servitude par simple passage du temps ou manque d’usage, mais uniquement si le trou laissé béant vient à être bouché – signifie que du fait que mari et femme « se dégagent de l’exigence de s’acquitter de leur devoir sous prétexte de continence », il ne s’ensuit pas une interruption de la possessio, seul le rapport sexuel avec un tiers produit la cessation de la servitude, étant équivalent à l’acte de boucher l’espace laissé béant par le retrait des poutres insérées dans la maison voisine. L’allégation peut se justifier en tant que cas limite, mais nul besoin d’être doté d’une imagination extrêmement fertile pour voir ce qu’il y a de métaphorique dans l’analogie. L’ironie de Roffredus le met en évidence, qui semble dire : tant qu’à faire, pourquoi ne pas penser la poutre comme accessio, et les corps des conjoints, devenus una caro, comme des parties fusionnées et désormais indistinctes – comme une coupe à laquelle on aurait soudée une anse, ou de la poupre que l’on aurait infusée dans une toile –, ou ayant entre elles le même rapport qu’un instrument vis-à-vis d’une chose dont il sert les fins.

4La forme de ce rapport, qui a le pouvoir de rendre indissoluble le lien marital, sera minutieusement établie. Le langage des juristes sera alors celui de la description : émission des semences et pénétration feront l’objet d’une casuistique factuelle détaillée, traduite parfois dans des allégations qui en donnent la qualification juridique. Que l’on pense à l’absence fictive de la chose inutile à ses fins (« non dicitur esse, quod inutile est »), à savoir l’appareil génital des impuissants et des femmes étroites, ou à cette allégation qui permet de considérer qu’un homme – autre que le premier mari – qui a rendu apte au coït celle qui semblait impuissante ne possède pas la femme comme le specificator qui aurait créé une chose nouvelle à partir du matériau d’un autre, car il n’est que l’instrument de la puissance retrouvée et n’a fait, tel celui qui bat le blé, que mettre à nu les grains que les épis contenaient déjà dans leur forme parfaite.

5La logique des servitudes réelles sert aussi à penser la tentative triennale d’avoir des rapports sexuels quand l’un des conjoints – voire les deux – se révèle impuissant. Cette période d’essai de trois ans sert à établir la perpétuité de l’impuissance afin que celle-ci puisse être cause de nullité du mariage. Les interruptions inévitables que cette tentative impose – on ne peut évidemment copuler sans discontinuer – trouvent une légitimation juridique dans la causa perpetua, qui permet de penser fictivement que l’usage d’une servitude ne s’interrompt jamais, non parce qu’on en use sans cesse, mais parce qu’elle a une origine naturelle, non faite de main d’homme, comme le trou que la pluie a creusé et par lequel s’écoule l’eau du ciel.

6L’adultère seul peut avoir comme conséquence immédiate la perte de la servitude, sauf si le conjoint innocent devient à son tour coupable du même crime, car « des crimes comparables se compensent et s’annulent ». Mais cette logique ne fait pas l’unanimité. Pour qu’elle joue pleinement, il faut déterminer si la servitude est éteinte ou suspendue, c’est-à-dire à quelle fiction doit être accolée l’interrogation : à celle qui donne pour morte la personne d’un esclave qui vient d’être libéré en lui en conférant une autre – car manumissio morti similis sit –, ou à celle qui établit la mort d’un captif susceptible de récupérer son statut de vivant par le postliminium si, ayant fui sa captivité, il revenait à Rome. Autrement dit, il faut décider si la servitude a été privée de sa substance sans espoir de retour à l’identique, et a cessé, dès lors, d’exister ou si, provisoirement désactivée, elle sommeille, pouvant, jusqu’à la mort, être rétablie par l’adultère commis par le conjoint initialement innocent.

7Ce droit au corps du conjoint fera l’objet d’une protection très stricte de la part des tribunaux. Si l’un des conjoints s’éloigne sans raison, il prive l’autre de sa possession et de sa propriété. On conseille alors au plaignant d’agir en possession, afin de pouvoir revenir à l’état de fait (celui qui précède la sentence prononcée sur l’état de droit). Cela étant, la possession maritale a « un goût de propriété » et exige que le rapport de droit soit démontré ; elle n’est jamais un pur fait que le droit protègerait par des moyens provisoires. La possession solo facto ne donne donc pas lieu à une restitution, car ce serait comme accepter qu’un hérétique demande la restitution d’une chose appartenant à une église ou qu’un laïc exige la perception de la dîme. Le consentement des personnes légitimes – sans empêchement – réalise le rapport de iure, et le rapport sexuel établit la possession. Ce que l’on demande en justice quand le conjoint s’est éloigné peut être réclamé comme la privation d’une chose corporelle (comme une église, une maison ou un fonds de terre), ou d’une chose incorporelle, c’est-à-dire d’un droit, d’une rente, d’une servitude, pour lesquels on parle fréquemment de quasi possessio. Les interdits possessoires de droit romain ne conviennent pas, strictement parlant, aux demandes possessoires des époux, mais le droit canonique, lui, se dote, à partir des années 1170 surtout, des instruments légaux protégeant ce droit, qui devient absolu. Une fois le mariage consommé, rien – sauf l’adultère – ne peut effacer l’obligation de mettre son corps à disposition de l’autre. Un conjoint qui avait abdiqué ce droit peut bien exiger son rétablissement. Rien ne permet d’y échapper : il n’y pas de prescription, de sentence définitive, de rituel ni de procédure qui permette en droit strict aux époux de retrouver la pleine disposition de leur corps. En ce sens, aucune autre forme de soumission personnelle n’est plus stable, aucune n’a été moins sujette aux changements historiques.

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8L’union maritale des humains est régie par deux sens qui la transcendent : d’une part, le rapport charnel est le signe du Dieu fait homme, de l’autre, la puissance pure – c’est-à-dire sans exercice de cette puissance –, qui autorise l’union sans rapports sexuels de ceux qui seraient capables d’en avoir s’ils le voulaient bien, fait écho au mariage virginal de la mère du Christ. La signification du mariage chrétien aurait pu être pudiquement cantonnée à cette explication de l’Incarnation et se passer des détails les plus crus – même si, comme l’a montré Maaike Van der Lugt, l’embryologie divine se livre au même exercice que la canonistique maritale, sur un corps certes plus pur. Mais il n’en a pas été ainsi, car le droit a fait de l’union charnelle – et dès lors de l’analyse de chacun de ses gestes – la condition même du sens du sacrement, ainsi que l’argument fondant l’éventuelle nullité du mariage, dont il fallait bien donner des preuves. Cela a conduit les juristes à parler abondamment des rapports sexuels, mais comme épurés de désir et de sexe, car la logique des corps dans l’acte de chair conjugal devient autre chose.

9Or, pour percevoir cette transformation, il faut prendre au sérieux les montages savants, élucider les fragments normatifs qui constituent l’armature du travail des interprètes, et montrer comment le passage de la Genèse est devenu, en droit, une fiction, celle de l’unité de la chair des époux, fiction déployée dans des constructions complexes, fortement techniques, et dans lesquelles domine le droit des choses. En rappelant l’opposition posée par Michel Foucault entre scientia sexualis et ars erotica, on pourrait dire que la première a atteint son paroxysme précisément dans la définition de ce droit au corps, institution obéissant au régime des biens d’abord, à celui des obligations plus tard. La canonistique de la période classique achève ainsi cette opération qui consiste à parler du sexe comme s’il s’agissait d’autre chose. Elle réussit cette épuration comme les alchimistes tentaient une première épuration des scories de la matière : le droit au corps est leur œuvre au noir.

10Cette chose désenchantée qui est le droit au corps, privé d’amour, d’érotisme, de spiritualité, de morale même, devient l’objet du consentement, et l’on pourrait dire en toute logique que la seule proposition alternative cohérente aurait été, non pas un silence sur les formes (sous prétexte qu’instinctivement comprises, elles n’avaient guère besoin d’exégètes), mais bien que l’objet juridique du consentement en fût un autre. Car à partir du moment où les canonistes ont mis l’union sexuelle au centre du dispositif juridique, il leur fallait bien dire, très précisément, quels gestes, quels contacts et quelles substances corporelles pouvaient parfaire le sacrement, en scellant pour la vie un lien qui imposait la servitude de la chair. Il est impossible de dire si ce langage offrait un certain soulagement à ces hommes qui avaient fait du renoncement à la chair un idéal de vie et un espoir de salut, mais il serait certainement excessif de postuler que c’était par pure recherche d’un répit euphémistique qu’ils parlaient de l’union des corps selon le langage des biens. La nécessité qu’a le droit de dire de manière concrète ce sur quoi il porte imposait une précision autrement plus pesante, et cette tendance que l’on a pu constater dans d’autres domaines vers le langage des droits réels semble indiquer que cette solution était, en quelque sorte, dans l’air du temps. Il ne s’agit pas ici de postuler un rapport de causalité (ce concept étant d’un maniement fort délicat), mais de montrer l’architecture, trop souvent ignorée, d’une notion centrale dans la définition du mariage chrétien.

11Dès le milieu du xii^e siècle, l’Église construit un artefact juridique rigoureux, qui exige un corps puissant. L’impuissance laisse certes l’expression de la volonté vide d’objet, mais en amont, c’est le sacrement même qui est en jeu, tel qu’il a été construit par les canonistes et les théologiens : être puissant signifie être capable d’accomplir un rituel précis qui affecte le sens du sacrement, son mystère ; porter en soi, pourrait-on dire, un pouvoir qui augure, au-delà de toute réalisation, ses effets. Le sens du sacrement donne en effet une beauté sublime et terrible à l’union charnelle, que les canonistes du Moyen Âge se sont chargés de traduire, durablement, dans le langage du droit, et c’est alors qu’ont été posées les bases de notre intégrisme du sexe, du sang.