Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

La loi de la chair

 | 
Marta Madero

Chapitre 5. Actions possessoires et pétitoires ou comment récupérer son conjoint

Note de l’auteur

Les actions possessoires ou interdits possessoires concernent une situation de fait, la possession, et sont ceux qui permettent de maintenir quelqu’un dans la possession d’une chose qu’on lui conteste, ou de récupérer la possession d’une chose dont on a été dépouillé. Le droit romain classique offrait une tutelle possessoire afin de rétablir la possession, avant de juger sur la situation de iure grâce à une action qui est, elle, pétitoire. L’action pétitoire permet de demander la reconnaissance de la propriété. Actions possessoires et pétitoires peuvent concerner une chose matérielle ou immatérielle. Les canonistes en particulier vont étendre ces actions aussi bien aux servitudes réelles qu’à toute sorte de droits, bénéfices, cens, rentes, pensions, etc.

Texte intégral

1Partons d’un texte d’un civiliste, familier des procédures canoniques, mais qui, face à celles-ci, manifeste de la distance et parfois même de la perplexité. Il s’agit de l’un des libelles de droit canonique que Roffredus Beneventanus rédige dans les années 1230.

  • 2 « Qualiter debeat maritus petere uxorem que propria auctoritate ab eo divertit et vult agere posses (...)
  • 3 Il est en effet plus difficile de prouver un état de droit qu’un état de fait.
  • 4 Sur cette règle en droit canonique et, plus particulièrement, sur l’histoire du célèbre canon Redin (...)

2« Comment un mari doit réclamer une épouse qui s’est séparée de lui de son propre chef, et à qui il veut intenter une action possessoire2. » Il est fréquent qu’un mari, dont la femme s’est éloignée en quittant la maison, veuille entamer une action qui lui permette d’établir sa propriété sur elle, mais on lui conseille d’en réclamer plutôt la « possession », car il est préférable d’être en possession de ce que l’on réclame et de laisser son adversaire agir en instance pétitoire (D.6.1.243). Le libelle devra dire qu’Untel, Ticius, a contracté mariage avec Une telle, Berta, cohabité avec elle pendant longtemps, et que ladite Berta lui a montré toute la déférence (obsequia) que les femmes doivent montrer à l’égard de leurs maris. Or, « suivant son propre caprice » (propria temeritate), ladite Berta s’est séparée de lui et, craignant d’être spolié de sa possession maritale ou uxorale, il demande que sa femme lui soit restituée en possession. À cet égard, on peut citer les décrétales X.2.13.13 et 8, qui concernent la demande engagée par l’époux. Si au contraire, c’est le mari qui spolie sa femme en se séparant d’elle « de son propre chef » (propria auctoritate), c’est elle qui devra formuler la demande en arguant du fait qu’elle a été délaissée après une longue vie commune, au cours de laquelle il s’est acquitté de tous les services (servitia) qu’un mari doit, et que, craignant d’être spoliée, elle plaide pour que la possession de son mari lui soit restituée. Les décrétales que la femme peut alléguer sont X.2.13.10, X.1.29.16 et X.4.19.3, qui établissent la validité de l’action possessoire aussi bien pour la femme que pour le mari. De son côté, le mari peut alléguer X.2.6.1, en tant que norme générale, qui protège la restitution préalable de celui qui a été spolié4, sauf dans un certain nombre de cas que voici : tout d’abord, si l’on soupçonne le mari de vouloir forcer une fausse confession d’adultère ou s’il a publiquement une concubine (X.2.6.1) ; d’autre part, si l’on craint des sévices de sa part (X.2.13.8 et 13). Dans ce cas, et ce afin de protéger la femme, le mari devra s’engager sous serment à ne pas lui faire de mal et il offrira une caution qualifiée d’« optimum remedium » par Roffredus. Cependant, s’il s’avère cruel au point que l’on n’ose pas lui confier sa femme, en dépit du « remède fragile de la caution » – l’allégation renvoie à un fragment du Digeste où l’on trouve l’expression, utilisée dans un tout autre contexte – ou bien parce qu’il la poursuit d’une haine mortelle, alors on ne devra pas la remettre en possession du mari, mais entre les mains d’honnêtes femmes qui la gardent loin de lui et de ses parents jusqu’à la fin du procès. À la fin du chapitre, Roffredus s’interroge : quelle protection possessoire peut-on invoquer face à un conjoint qui s’éloigne sans qu’un jugement de séparation ou de nullité ait été prononcé ? En vérité, dit-il, aucune.

  • 5 L’Unde vi fait partie des interdits destinés à récupérer la possession d’une chose (recuperandae po (...)
  • 6 Selon lequel la superficie accroît au sol, puisque j’y plante des arbres ou que j’y construis un bâ (...)
  • 7 Placentin ajoute le cheval à ces cas d’espèce, voir Placentinus, Summa Codicis, Moguntiae, In offic (...)

3En effet, les interdits possessoires du droit romain – qui permettent de protéger un état de fait, la possession, jusqu’à ce que jugement soit rendu – ne conviennent pas à la demande d’un époux. Roffredus renvoie d’abord à l’unde vi. Cet interdit protège le possesseur auquel un bien immeuble aurait été violemment arraché5. On peut également l’appliquer à la quasi-possession des servitudes réelles, mais Roffredus ne prend pas en considération cette possibilité, car, pour lui, le conjoint est un bien meuble. L’Unde vi ne peut protéger qu’un immeuble, autrement dit elle s’applique à un fonds de terre, un édifice, un lieu non bâti, et, de manière générale, à une chose qui fait corps avec le sol (« qui de re solo cohaerenti deiiciuntur »). Elle peut donc concerner une maison régie par le droit de superficie6, mais pas les choses mobiles (à moins que celles-ci ne fassent corps avec l’immeuble que l’on entend récupérer). Ainsi, et c’est le passage spécifique allégué par Roffredus (D.43.16.1.7), si quelqu’un a été jeté par la force (deiectus) d’un vaisseau, cet interdit possessoire n’a pas lieu d’être, de même que si quelqu’un a été enlevé (detractus) d’une voiture7. L’interdit n’est en effet opératoire que pour les choses, tel un arbre, qui font corps avec le sol, pour les fruits que les arbres portent et auxquels a droit le possesseur, mais pas pour les choses sur ou dans lesquelles peut se trouver le possesseur.

  • 8 L’affirmation renvoie à un passage du Codex et à deux fragments du Digeste (C.7.34.2 et D.50.16.115 (...)

4Cette dernière allégation est importante. C’est là que Roffredus éprouve la limite entre meuble et immeuble et s’interroge sur ces choses qui, tout en étant mobiles, ont en commun avec les immeubles de porter les hommes comme la terre qu’ils foulent. Le conjoint partage analogiquement la nature juridique des vaisseaux, des véhicules (et des chevaux) en ce qu’ils portent les hommes sans être assimilables aux immeubles. L’intention peut-être ironique de ce rappel n’est pas à exclure, dans la mesure où Roffredus avait déjà fait valoir, en une autre occasion, une comparaison entre le corps des conjoints et le droit sur les choses. Le mari et la femme ne sont certes pas des choses immeubles, dit Roffredus, mais sont bien « mobilis et se mouens8 ».

  • 9 Selon Odofredus, Lectura super Codicem, Lugduni, Petrus Compater et Blasius Guido, 1552 [réimp. Bol (...)
  • 10 Sur ce texte, voir ci-dessous.

5En essayant de reconstruire l’argument de Roffredus dans ces allégations, on voit que le conjoint, dont on demande à recouvrer la possession, du fait de sa nature d’homme, est comparable aux esclaves – sauf qu’il s’agit d’un homme libre. Il n’est pas un immeuble qui peut nous être arraché, mais ne coïncide pas non plus avec ces choses, au statut problématique, qui portent les hommes et que ceux-ci foulent de leurs pieds, tel le sol dont ils réclament la possession. Comme les vaisseaux, les véhicules et les chevaux, les époux sont bien des choses meubles, et sont en cela assimilables aux meubles qui se meuvent d’eux-mêmes. En tout cas, l’époux dépossédé ne peut se prévaloir de l’interdit Unde vi, qui permet en droit romain de récupérer la possession perdue d’un immeuble. Roffredus n’accepte pas que l’interdit protège les biens meubles – comme le fera au contraire Odofredus, en particulier pour les esclaves et les animaux9 – et ne considère visiblement pas, du moins dans ce contexte, que ce que l’on réclame soit une servitude réelle. Cependant – dit Roffredus –, même si l’époux ne peut pas se prévaloir de l’Unde vi, il peut avoir recours aux décrétales citées. On dit alors qu’il intente une sommation en vertu du canon (condictio ex canone). En effet, quand une loi stipule que l’on peut agir, mais qu’elle n’établit pas l’action à laquelle on peut avoir recours, on peut intenter une condictio, soit ex canone – les décrétales citées – soit ex lege – D.13.2 –, ou bien encore ex canone Redintegranda10 – modes divers qui autorisent l’extension des interdits possessoires.

  • 11 2 Comp.2.7.3= X.2.13.8 (Ex transmissa nobis, Alexandre III) ; 1 Comp.2.9.8=X.2.13.10 (Ex conquestio (...)
  • 12 1 Comp.1.21.21=X.1.29.16 (Causam matrimonii, Alexandre III) ; 3 Comp.2.3.1=X.2.6.1 (Ad hoc Deus, In (...)

6Strictement parlant, il était donc, selon Roffredus, impossible d’avoir recours aux interdits possessoires du droit romain. Si l’on voulait poursuivre cette voie, on était obligé de considérer l’époux comme un bien meuble se mouvant. La voie canonique était toutefois ouverte par un nombre considérable de décrétales intégrées au Liber Extra et recueillies dans des collections canoniques ou dans les Compilationes Antiquae. Ces décrétales concernaient spécifiquement les questions de restitutio que l’un des époux pouvait intenter et qui, souvent, impliquent toute une réflexion sur les possibilités et les avantages des actions pétitoires ou possessoires. Quatre de ces décrétales se trouvent11 au titre De restitutione spoliatorum, qui fait partie du second livre du Liber Extra, et des Compilationes Antiquae portant sur les questions de procédure. D’autres, qui traitent incidemment le même sujet, sont disséminées dans d’autres livres12. Si l’on tient compte de cet ensemble, trois des décrétales appartiennent au pontificat d’Alexandre III (1159-1181), une à celui de Lucius III (1181-1185), une à Clément III (1187-1191) et six au pontificat d’Innocent III (1198-1216).

  • 13 Pour les premiers sens de revestire chez Tertullien, qui évoque la « restitution » de la vie promis (...)
  • 14 Que le faussaire a probablement pris dans l’Epitome Aegidii de la Lex Romana Visigothorum et qui es (...)
  • 15 Voir supra note 4.

7On peut donc dire que le traitement des revendications en restitution du conjoint qui fait un usage systématique des actions possessoires et pétitoires, date au plus tôt des années 1170 et connaît une évidente intensification sous Innocent III – six décrétales sont datées entre 1198 et 1209, ce qui confirme l’inclination des canonistes à traiter les rapports les plus divers en termes de droits réels. Dans ce domaine cependant, la longue histoire de l’action de revestire13 comme réponse à un acte de spoliation commence bien avant la renaissance du droit romain au xiie siècle. Il s’agit d’un remède processuel donné à ceux qui ont été victimes de spolium et qui sera formalisé dans les Décrétales pseudo-isidoriennes, célèbre falsification d’influence franque et d’époque carolingienne, qui fait de la vestitura une exceptio destinée en particulier – mais pas seulement – à protéger l’ecclésiastique, surtout l’évêque, privé de son bénéfice. Ce texte14 est à l’origine de la fameuse Redintegranda canonique du Décret de Gratien (C.3 q.1 c.315) et c’est bien à celle-ci que fait référence Roffredus lorsqu’il affirme qu’aucun interdit possessoire ne convient à la demande de restitution d’un époux, mais que, parmi les remèdes processuels disponibles, on peut avoir recours à la Redintegranda.

  • 16 Sur ce processus, on peut consulter Francesco Ruffini, L’actio spolii. Studio storico-giuridico, Tu (...)
  • 17 Emanuele Conte, « Gewere… », op. cit.

8L’histoire du spolium déborde notre propos. Ce qui nous intéresse est le moment où l’on commence à appliquer les règles romaines de l’exceptio due au spolium16, donc le moment où le droit des choses commence à s’appliquer aux rapports entre personnes. Il convient de se tourner vers l’œuvre des décrétalistes pour comprendre quelles ont été les catégories mobilisées pour justifier la restitution du conjoint : c’est alors que les actions possessoires du droit romain convergent dans la vestitura canonique17. L’exigence de la restitution préalable du conjoint avant jugement était certes déjà présente dans les premiers canons de la C.33 q.2 du Décret, mais le vocabulaire y était peu technique, et il le reste dans les premières sommes. C’est seulement à partir des décrétales, et des commentaires au Décret qui tiennent compte de celles-ci, que l’on commence à parler des interdits possessoires et pétitoires et des règles complexes de procédure liées à ces interdits.

De la possession qui a un goût de propriété

  • 18 Sur la violence maritale devant les tribunaux, voir en particulier Sara M. Butler, The Language of (...)

9Au sein de cet ensemble considérable qui porte sur les actions permettant de récupérer le conjoint, nous nous concentrerons sur les quatre décrétales recueillies dans le Liber Extra sous le titre De restitutione spoliatorum. La première d’entre elles, Ex transmissa (X.2.13.8) n’est pas datée, mais elle appartient au pontificat d’Alexandre III et présente le cas suivant : un certain miles a demandé que restitution lui soit faite de sa femme, qu’il déclare avoir épousée légitimement et avoir connue charnellement. Si cela peut être constaté, dit Alexandre, il faut qu’elle lui soit rendue, à condition de s’être assuré qu’aucun mal ne lui sera fait ; mais si l’on a des raisons de croire que le mari la poursuit d’une haine mortelle, l’épouse devra demeurer sous la garde d’honnêtes femmes empêchant que le mari, ou ses parents, approchent d’elle et lui fassent du mal18.

  • 19 Sur le genre des casus, qui ne sont pas des cas hypothétiques, mais bien des descriptions du sens d (...)

10Voyons le casus19 : on ignore avec quel argument la femme s’est éloignée du mari, les sévices que son mari a pu lui infliger étant insuffisants comme argument, on peut simplement supposer qu’elle a opposé à la demande du mari l’argument de la nullité pour cause de consanguinité. La position conditionnelle du pape – « dans la mesure où vous l’avez avéré » (quatenus si vobis constiterit) – montre que l’on pouvait refuser la restitution dans le cas où le mari n’était pas encore en possession de la femme – « cum nondum ipsius possessionem habuerit » –, c’est-à-dire dans le cas où la connaissance charnelle n’était pas encore intervenue. Si, au contraire, la possession (donc la connaissance charnelle) avait pu être constatée, alors l’épouse devait être restituée à son mari, une fois les garanties pour sa sécurité offertes. Il faut donc noter – dit le texte – qu’il y a quelque chose de spécial dans cette restitution, puisque l’on doit prouver trois choses : la propriété (« c’est-à-dire que le mariage a été contracté légitimement » (scilicet matrimonium contractum esse legitime), la possession (dérivée du rapport charnel) et la spoliation.

  • 20 Gl. Ab eo cognita ad X.2.13.8 : « … nec est simile hoc possessorium aliis possessoriis de recuperan (...)

11La glose explique en effet que le rapport possessoire ne peut exister que dans la mesure où il a été précédé du mariage légitime. La seule possession ne suffit pas car on ne possède pas un homme libre et ce qui caractérise le rapport marital est que « celui qui possède est possédé20 ». Ainsi, la légitimité du mariage – par consentement exprimé au présent – réalise le rapport de iure que la propriété exige, et la connaissance charnelle fonde, quant à elle, le rapport possessoire. Par conséquent, le conjoint qui cherche à échapper au lien marital peut opposer une exception – ce qui semble être le cas ici –, tel qu’un empêchement de consanguinité qui rendrait le mariage nul : dans cette décrétale, l’épouse entend prouver que le droit de propriété n’existe pas, et par là même que la demande de possession n’est pas fondée, car le mariage fait partie de ces rapports possessoires qui ne peuvent être revendiqués de facto et doivent s’appuyer sur la légitimité propriétaire.

12La seconde décrétale, Ex conquestione (X.2.13.10), des années 1180, va dans ce sens. Dans celle-ci, les règles processuelles semblent plus clairement établies. Le pape critique en effet le refus des juges de procéder d’abord à la restitution en possession, avant de traiter l’éventuelle nullité. Comme dit le titre ajouté à la décrétale : si le demandeur agit en disant qu’il n’y a ni propriété ni rapport de iure, en raison d’une consanguinité qui rend le mariage nul, et si le défendeur répond en demandant au préalable la restitution en possession, on doit restituer au conjoint la possession, avant de juger le bien-fondé de la nullité.

  • 21 Voir par exemple les allégations de la gl. Per decretalem ad X.2.13.13. La gl. Ante ipsius causa in (...)

13Le cas est celui d’un certain C., miles, marié à une certaine B., qu’il traite « maritali affectione » et dont il a eu une fille. Sans qu’aucun jugement soit intervenu, il l’a quittée et a envoyé des lettres au juge, postulant l’empêchement de consanguinité. Avant sa comparution devant les juges, la femme s’adresse cependant à l’évêque et envoie un message au siège apostolique en faisant appel de la décision des juges de procéder sur le fond – c’est-à-dire d’entendre la question de la consanguinité –, et parce qu’ils avaient refusé de lui restituer entre-temps son mari. Le pape ordonne de procéder à la restitution avant que soit entendue la cause de nullité. Le casus rappelle que l’essentiel, dans cette décrétale, est qu’on doit toujours, face à une demande possessoire, procéder à la restitution avant de traiter la question principale. C’est, en effet, une règle valable aussi bien en droit romain qu’en droit canonique21.

  • 22 « Quaero utrum aliquod possessorium sapiat causam proprietatis, respondeo sic, ut quando possessori (...)

14La propriété et la possession dont il est question dans le mariage ont des traits particuliers. Les interdits possessoires permettaient de protéger un état de fait préalablement à l’établissement d’un droit sur la chose, mais, dans le mariage, la demande possessoire doit toujours être accompagnée d’un argument de iure, elle fait partie des interdits possessoires qui « comportent une cause de propriété » (proprietatis causam continent) ou, comme l’écrira Balde, qui « ont un goût de propriété » (« sapiat causam proprietatis22 »).

  • 23 À ma connaissance, il n’existe pas de comparaison systématique du mariage spirituel et du mariage c (...)
  • 24 « Bene ergo dixit l. i. ff. de interdictis. §. Quaedam (D.43.1.2.2). quod quaedam sunt interdicta, (...)

15Dans ses additiones au Speculum iuris de Guillaume Durand, Jean d’André affirme qu’il en va ainsi à propos des choses sacrées et religieuses et, par conséquent, dans les mariages charnels et spirituels – en l’occurrence, celui de l’évêque avec son Église23. De ce fait, quand on demande la restitution d’un bénéfice ecclésiastique, je ne dis pas, affirme Jean, qu’il faut prouver la propriété, mais qu’il faut au moins justifier la possession. Le problème est cependant de savoir en quoi consiste cette justification. En ce qui concerne, par exemple, le mariage charnel, il suffit de prouver qu’il y a eu mariage légitime consensuel ; et, pour le mariage spirituel, il suffirait de prouver que l’on était en possession du titre de chanoine ou d’un bénéfice, car on exerçait les actes propres à ces charges, tels qu’élire, recevoir une prébende ou faire partie du chapitre des chanoines24.

  • 25 D.43.1.2.2 : « Quaedam interdicta rei persecutionem continent, veluti de itinere actuque privato : (...)
  • 26 Gl. Veluti ad D. 43.1.2.2 : « Id est quasi, nam in veritate non habemus eorum proprietatem, ut in I (...)
  • 27 L’expression se trouve dans D.6.1.1.2 (auquel renvoie la glose ordinaire du passage cité par Jean d (...)

16Il faut s’arrêter un moment sur l’allégation de Jean d’André afin de mieux comprendre cette idée de propriété des choses sacrées et religieuses, parmi lesquelles il cite le régime du mariage, qu’il soit charnel ou spirituel. La première allégation de Jean est celle du D.43.1.2.225, qui parle de ces choses qui « proprietatis causam continent », tels que l’interdit concernant le chemin privé ou ceux en matière de lieux sacrés ou religieux, qui contiennent une espèce de propriété (veluti proprietatis causam, c’est-à-dire, ajoute la glose, quasi proprietatis causam, car en vérité nous n’avons pas la propriété de ces choses26). Il en va de même pour l’interdit permettant au pater de demander que lui soient montrés le fils ou la fille sous sa potestas, mais qui seraient détenus par quelqu’un d’autre. Si l’on tient compte de tous les éléments contenus dans cette allégation, on pourrait conclure que, pour Jean d’André, il y a des interdits possessoires qui impliquent également l’établissement d’un titre de propriété, mais que d’autres relèvent plutôt de la quasi-propriété. Si l’on peut en effet être le propriétaire d’un chemin, on ne peut l’être d’une chose sacrée ou religieuse, dans la mesure où une telle chose est par définition hors commerce. De même, on ne peut pas dire que l’on soit le propriétaire d’un homme libre : ce n’est qu’en raison de la patria potestas que l’on peut, adiecta causa27, revendiquer une espèce de propriété. Le texte de Jean d’André, cependant, ne permet pas de conclure avec certitude que la propriété d’un époux sur l’autre entre dans le domaine du quasi.

La perpétuité de l’aliénation

17La troisième décrétale, Litteras (X.2.13.13), date de 1201. Innocent III essaie de résoudre la contradiction qui existe entre Ex conquestione de Lucius III et une décrétale de Clément III (1187-1191), Causam matrimonii (X.1.29.16), en ce qui concerne la possibilité de la restitution obligatoire avant le jugement de la cause de nullité – c’est-à-dire de propriété. La décrétale de Lucius III y est favorable, tandis que celle de Clément III y est défavorable. Le cas est celui d’une femme, Guglielma, qui s’est séparée de son mari, B., en postulant qu’ils étaient consanguins au quatrième degré et en offrant de donner immédiatement les preuves de cela. De son côté, le mari demande que son épouse lui soit restituée en possession. La femme déclare craindre la cruauté du mari et demande donc que la restitution ne soit pas faite avant que les preuves de nullité soient présentées. L’archidiacre demande au pape ce qu’il en est de la restitution lorsque le degré de consanguinité est de ceux pour lesquels il n’y a pas de dispense ecclésiastique possible et que les preuves sont prêtes. La règle est-elle la même que quand le degré de parenté, ou tout autre empêchement allégué, est susceptible de dispense, à condition que les preuves puissent être immédiatement présentées ?

  • 28 Gl. Divina ad X.2.13.13 : « […] Dicas quod Levitico prohibetur secundus gradus in descendentibus, n (...)

18Le pape Lucius III avait considéré qu’il n’y avait pas de danger d’inceste si on procédait à la restitution, car il suffisait que la personne refusant de revenir à son conjoint sous prétexte de consanguinité se refuse au debitum. De son côté, Clément III avait estimé que la restitution était vaine en cas de consanguinité, puisqu’une fois l’empêchement prouvé, il ne pouvait plus être question de restitution en possession. La troisième position, choisie par certains, était de décider en fonction des cas : si le degré de consanguinité était de ceux que dicte la loi divine – c’est-à-dire au deuxième degré canonique, aussi bien d’affinité que de consanguinité en ligne descendante28 – et pour lesquels aucune dispense humaine n’était envisageable, la restitution n’avait pas lieu ; si au contraire une dispense était possible, elle devait être restituée car, dans ce cas, le debitum n’avait pas de raisons d’être refusé.

19Nous ne réprouvons aucune de ces sentences, dit Innocent III, mais nous décidons de la manière suivante : si le degré de consanguinité est interdit par la loi divine et si les preuves sont prêtes, on procédera à la restitution, mais en ayant préalablement exigé le serment que soit différée l’union charnelle. Si, à l’inverse, les preuves ne sont pas prêtes, il y aura une présomption contre celle qui « s’est éloignée de son mari uniquement par caprice » (sua tantum temeritate recessit a viro), et elle devra revenir à son mari, tout en refusant avec humilité le devoir conjugal, jusqu’à ce qu’elle soit en mesure de fournir les preuves de leur consanguinité. La seule exception dans un tel cas (qui va devenir la règle) serait celle de la cruauté manifeste du mari, raison suffisante pour que la restitution soit refusée, en attendant la sentence finale s’entend, car rien n’empêche, dans le cas où le rapport de propriété serait prouvé et le lien déclaré légitime, que la femme soit ensuite rendue à la possession du mari.

20La glose pose le problème de l’impossibilité de refuser le devoir conjugal et mérite que l’on s’y arrête. En voici le contenu :

  • 29 Gl. Divertit ad X.2.13.13 : « Alias si eam repulisset, non potest petere restitutionem, cum seipsum (...)

Gl. Divertit ad X.2.13.13 « D’autre part, s’il l’avait chassée de chez lui, il ne pourrait pas en demander la restitution, puisqu’il se serait lui-même dépouillé, et l’on trouve un argument à 27 q.2. Agathosa I (C.27 q.2 c.21). Je crois au contraire que ce ne serait pas un obstacle qu’il veuille récupérer la femme qu’il a repoussée : le fait qu’il la réclame, et qu’elle refuse de lui revenir, permet justement de comprendre qu’il se trouve spolié. Mais ne serait-ce pas l’occasion d’un pacte de non réclamation ? Il est clair, par exemple en 33 q.5 Quod Deo pari (C.33 q.5 c.4), que dans de telles affaires un pacte ou un arrangement n’est pas valable. Voir ci-dessus la fin du chapitre sur les transactions (X.1.36.11) : dans la mesure où l’un et l’autre demeurent dans le siècle, aucun pacte n’est valable, et ils ne peuvent se désunir, quand bien même ils prêteraient serment – voir ci-dessous ce qui concerne le serment, Tua (X.2.24.11) – quand bien même ils prononceraient leurs vœux et argueraient de la conversion du conjoint, et l’on trouve un argument dans Ex parte 2. fin (X.3.32.14), car ici la profession ne serait pas une occasion de rompre le mariage, vu 35. q.6 Si duo (C.35 q.6 c.4) et ci-dessous ce qui concerne l’homme qui a connu une consanguine de son épouse, à ce sujet (X.4.13.5), et même l’exception de la chose jugée n’en est pas l’occasion ici, car la volonté est inconstante, et l’on trouve un argument ci-dessous, concernant la chose jugée, et les canons Lator et Consanguinitatis (X.2.27.7 et 11)29.

  • 30 Augustin, lettre 262 n ° 3, non datée, CSEL, 57, p. 623.
  • 31 Il faut cependant rappeler qu’il s’agit ici d’un vœu de chasteté qui vient après le sacrement du ma (...)
  • 32 Gl. Propositum castitatis ad X.3.32.14 : « De vita eremitica dicunt quidam, quod soluit sponsalia d (...)

21Tentons de restituer le contenu des allégations, afin de saisir la trame juridique de la glose. Si l’on suit le canon Agathosa – lequel reprend une lettre de Grégoire le Grand à un certain Hadrien, notaire palermitain, et relate la demande d’une femme qui s’était plainte de ce que son mari était entré dans un monastère sans son consentement –, un mari pouvait entrer dans un monastère et y rester, si son épouse avait accepté sa décision de se convertir et avait elle-même promis de prendre le voile. Bernard de Parme s’opposait néanmoins à ce canon. Pour lui, une femme qui voulait à nouveau avoir son mari, alors que celui-ci s’y refusait, était bel et bien spoliée. Un pacte engageant les conjoints à ne plus se demander l’accomplissement du devoir conjugal n’était-il pas tout de même envisageable ? C’est du moins ce que suggérait le canon Quod Deo, dans lequel saint Augustin30 s’adressait à une femme mariée ayant fait vœu de continence avec l’accord de son mari : « Ce que vous avez promis à Dieu d’un commun accord, vous devez le tenir avec persévérance jusqu’à la fin. » Pour Bernard, en revanche, aucun pacte n’est possible en ce qui concerne le mariage et le devoir conjugal, et ce même si l’on s’engage par serment, même si l’on prononce un vœu31 (lequel ne saurait être tenu face à un consentement exprimé par paroles au présent), même si certains – en particulier Jean le Teutonique, gl. Propositum castitatis ad X.3.32.14 – prétendent que la vie érémitique délie du consentement au présent32, et même si le conjoint est atteint de la lèpre. Les confessions contraires au mariage ne nuisent pas au lien, car il arrive fréquemment que les conjoints se mettent d’accord pour essayer de dénouer un joug qu’ils n’entendent plus tolérer, sous les prétextes de la consanguinité ou de l’impuissance, dont il ne faut pas être dupe. Même une sentence précédente ne peut nuire à la stabilité du lien et à l’exigence du devoir conjugal, car dans les questions maritales, les sentences ne deviennent jamais choses jugées.

  • 33 « Quid ergo si vir timeat de saevitia uxoris : respondeo licet raro contingat, tamen idem est in ut (...)
  • 34 « Quid si mulier propria auctoritate discesserit ? Resp. non potest restitutionem petere, nisi tunc (...)
  • 35 3 Comp.5.8.1 (=X. 5.16.6) : Tancredus, Apparatus ad 3 Compilationem, ms. Paris, BNF, lat. 14321, fo (...)
  • 36 Gl. Spontanea ad X.5.16.6.
  • 37 Deux des fragments cités correspondent à cette décision, D.41.2.25.2 et 43.16.1.24.
  • 38 On trouve la même règle dans le casus qui illustre le canon C.32 q.1 c.5. Le canon parle de la poss (...)

22Quelques décennies plus tard, Guillaume Durand abonde dans le sens de cette règle immuable d’indisponibilité du joug conjugal. À propos de la demande possessoire ou pétitoire dans le mariage, Durand regroupe une série de questions autour, en particulier, des exceptions susceptibles de bloquer l’action, telles que la crainte des sévices subis par l’épouse (certains auteurs envisagent aussi les sévices infligés au mari par l’épouse)33, et le fait que le demandeur ait pu lui-même prendre l’initiative d’abandonner son conjoint. Une femme qui s’est éloignée de son mari peut-elle finalement en demander la restitution ? Non, sauf s’il la refuse alors qu’elle est revenue à lui, et il cite à ce propos une glose34 que l’on trouve déjà chez Jean le Teutonique et dans la glose ordinaire de Tancrède à la 3 Compilatio35, reprise ensuite dans la Glose ordinaire de Bernard de Parme au Liber Extra36. Tel que le formule le Speculum iuris, l’argument serait le suivant : la femme qui s’est éloignée de son mari peut, en dépit de sa volonté initiale d’abandonner son mari, demander restitution de celui-ci dans le cas où, revenant à lui, elle se serait vu rejetée. À ce sujet, le Digeste est allégué : il est dit que celui qui, revenant d’une foire et ayant laissé sa maison vide, trouve la maison occupée et se voit repoussé par le détenteur, est bien dépossédé par la force ; deux autres fragments37, où l’on déclare que l’on n’est dépossédé d’une chose que l’on possède solo animo que lorsqu’on la trouve occupée par quelqu’un qui nous empêche d’y avoir accès ; la décrétale Intelleximus, qui stipule qu’un époux ne peut rejeter la demande de restitution intentée par son épouse adultère s’il est lui-même coupable d’adultère38 ; enfin, le dernier retard nuit à celui qui en est responsable, et dans ce cas, nuit à l’époux qui assume en dernier la responsabilité de la spoliation.

23L’indisponibilité absolue de l’obligation conjugale a quelque chose de vertigineux et les textes cités disent bien la perpétuité inconditionnelle de l’aliénation du corps qu’entraîne la fiction de la chair unique.

Intermezzo : Une quaestio de Bartholomé de Brescia et un exemple extrême de Huguccio

  • 39 Bartholomeus Brixiensis, Quaestiones dominicales (Selectae quaestiones iuris variae), Coloniae, Apu (...)
  • 40 Gérard Fransen, « Les “questiones” des canonistes (III) », Traditio, 19, 1963, p. 525 (repris dans (...)

24Voici un bel exemple de cette obligation (presque) sans bornes que l’on trouve dans l’une des Quaestiones dominicales de Bartholomé da Brescia39. Il y développe un thème qui revient souvent dans les questions débattues en milieu universitaire40. Untel, marié et condamné à la décapitation, prie le juge d’épargner sa vie alors qu’il est sur le chemin de l’échafaud. Le juge accepte, à condition qu’il entre dans un monastère, mais l’avertit que si jamais il en ressort, il sera décapité. Le condamné accepte, mais voilà que quelque temps plus tard, sa femme demande à ce qu’il lui soit restitué. Deux questions donnent lieu à controverse : doit-on rendre le mari à sa femme et, dans le cas où il lui serait rendu, doit-on le décapiter ?

25En faveur de la restitution à l’épouse, Bartholomé cite l’impossibilité de diviser la chair unique en laissant, contre sa volonté, l’un des conjoints dans le siècle, de crainte que cela ne soit la cause de la déchéance morale de celui qui est ainsi privé de son droit au corps de l’autre. On ne peut en outre choisir la vie du cloître que par volonté, et non inspiré par la crainte. Ce serait ensuite punir un innocent – la femme, qui n’a rien fait, mais se voit néanmoins privée de son droit – que de ne pas procéder à la restitution. Enfin, on ne peut interrompre la servitude que pour cause d’adultère. Une fois le mari sorti du monastère, cependant, quels seraient les arguments contraires à sa décapitation ? Qu’il l’a fait « avec autorisation judiciaire » (iuris auctoritate) et qu’il ne mérite donc pas une punition, qu’il a subi la décision plus qu’il ne l’a provoquée, et, pour finir, qu’il n’a pas quitté le monastère de sa propre volonté (or, le motu proprio était bel et bien sous-entendu dans la menace du juge).

26Vient ensuite l’exercice inverse : en faveur de la non-restitution à l’épouse, on peut dire qu’elle a accepté la séparation dès le départ, sans même manifester son opposition, et qu’elle ne peut se prévaloir de l’ignorance du droit car cela a été fait publiquement, mais aussi que l’on ne doit pas accorder crédit à la femme qui semble vouloir la mort de son époux. Si, donc, le mari ressort du monastère, on doit le décapiter, car il était conscient des conséquences et il aurait pu se prévaloir pour l’éviter de « crainte pour sa personne », ou même, tout simplement, parce que celui qui ressort aussitôt du monastère semble n’y être jamais entré.

27Voici, enfin, la solutio : le mari doit être restitué à la femme qui revendique son droit à la servitude et il ne devra pas être décapité, car il n’est pas sorti volontairement du monastère. Si le juge insiste dans sa décision sur l’horizon de la peine capitale et avertit le mari de sa mort possible, il pourra alors interposer une exception contre la femme exigeant qu’il lui soit restitué. Seule une mort certaine permet en effet d’échapper aux devoirs du corps.

  • 41 « Quid si sit episcopus factus ? Quid si papa ? Respondeo : si illa non potest induci ad continenti (...)

28Selon Huguccio, même un pape n’avait pas le pouvoir de contourner la demande de restitution et d’accomplissement du devoir conjugal que formulait une épouse. Même si un homme marié devenait évêque, voire pape, dit Huguccio, le mari devra être restitué à sa femme s’il a prononcé des vœux sans convaincre sa femme (encore trop jeune) de faire de même. La question de savoir auprès de qui l’épouse pourra demander à récupérer son mari devenu pape n’est pas un obstacle : elle pourra en effet s’adresser au concile, aux cardinaux, voire au pape qui devra exiger de lui-même de donner à sa femme ce qu’il lui doit. Une fois retourné auprès d’elle, cependant, celui qui a prononcé des vœux ne pourra pas exiger le devoir conjugal, car au moment de formuler ses vœux, il a aliéné son droit de demander. En revanche, il est obligé de se soumettre à la demande de son épouse, car on ne peut jamais promettre de se passer de ce qui appartient à quelqu’un d’autre41.

« In possessione carnalis copulae »

29La quatrième décrétale que nous devons traiter, Ex parte (X.2.13.14), présente le cas suivant : une jeune femme ayant atteint l’âge nubile se présente devant l’évêque de Sienne. Alors qu’elle était pubère, elle a été promise, par un oncle paternel, au fils d’un citoyen siennois âgé de moins de sept ans, et elle a été traducta dans la maison de son promis. Ne voulant pas ratifier la volonté de son oncle, elle demande à en épouser un autre. La décision d’Innocent III, datée de 1209, affirme que la demande de restitution de la jeune fille au profit de son promis doit être rejetée, car la seule traditio, quand elle n’est ni précédée – ce qui était impossible vu l’âge – ni suivie des « sponsalia vel consensus legitimus », ne peut entraîner la possession.

  • 42 Notabilia ad X.2.13.14, « In tali restitutione petenda, necesse est probare ius matrimonii, et poss (...)
  • 43 Gl. Commodo destituta ad X.2.13.14 : « sic ff. de spon. l. Quaesitum. (D.32.1.9) quia per solam tra (...)

30Dans les notabilia du casus on insiste sur le mode d’acquisition de la possession : « Lorsqu’on réclame une restitution de ce genre, il faut prouver que le mariage est fondé en droit, et qu’il y a eu possession physique – par une union charnelle évidemment –, afin d’obtenir la restitution. Et cette possession n’advient pas en absence de droit42. » Et dans la glose ordinaire43, on donne une série d’exemples de demandes dans lesquelles la possession ne donne pas lieu à une restitution dans la mesure où la possession solo facto est illégale, il en va ainsi par exemple de l’hérétique qui demande la restitution d’une chose appartenant à l’Église, d’un laïc qui demande à percevoir la dîme, d’une femme que l’on réclame comme épouse tout en étant son proche consanguin.

31À propos de la décrétale de son prédécesseur, Innocent IV fait remarquer que certains commentateurs centraient leur argumentation sur l’absence de possession. Il préfère, pour sa part, fonder la décision sur le fait qu’elle ne serait pas restituée parce qu’elle n’avait pas été sa femme de iure. C’est vrai qu’elle n’était pas non plus en sa possession, aucun des signes visibles de la possession n’étant dans ce cas perceptible : elle ne portait pas d’anneau, il ne l’appelait pas sponsa, il n’agissait avec elle en rien comme un époux, mais surtout, la possession n’existait pas. Or, seul celui qui était « en possession du coït » (in possessione carnalis copule) pouvait demander à en être restitué. On prend donc possession du conjoint par l’acte de chair, le coït constitue bel et bien l’élément factuel de la possessio qui établit la possession, et il est en même temps ce que l’on possède : la cause de la possession et son objet.

  • 44 D.6.1.1.1, et D.6.1.1.2 : « Per hanc autem actionem liberae personae, quae sunt iuris nostri, ut pu (...)

32La glose renvoie certes à la possession de servitudes, mais dans le langage d’Innocent IV, il n’est question ni de quasi possessio, qui est la terminologie propre à la possession des servitudes, ni de servitude, mais d’une possession du coït, qui semble renvoyer à la possession d’une chose. Bien qu’on ne puisse demander la restitution de la jeune fille lorsqu’on n’est pas en sa possession (toujours à propos de Ex parte), le droit canon permet de revendiquer la sponsa de futuro « adiecta causa », de la même façon qu’en droit romain, on peut agir « adiecta causa », en revendication (de rei vindicatione), action normalement utilisée « pour tous les biens meubles, animés comme dépourvus d’âme, et pour les biens attachés au sol » (in omnibus rebus mobilibus, tam animalibus quam his quae anima carent, et in his quae solo continentur)44. La raison, dit le futur Innocent IV, pour laquelle on doit donner la causa de la possession, est que l’on pourrait également revendiquer la possession d’une femme en tant qu’esclave. La restitution doit donc se faire « suivant le mode et la forme spécifique de la possession » (secundum modum et speciem possessionis). Mais si quelqu’un osait demander la restitution d’une femme en tant que concubine parce que « l’ayant gardée dans son lit, il en a acquis la possession » (fuit in possessionem eius tenendi eam in lecto), on doit non seulement refuser de l’entendre, mais encore déchirer le libelle, car cela reviendrait à concéder à un hérétique la restitution des choses appartenant à une église.

De Roffredus à Balde et Jean d’André, en passant par Guillaume Durand

33Revenons maintenant aux libelles de Roffredus, qui constituaient notre point de départ. Ils acquièrent une popularité qui va bien au-delà de leur intention initiale d’informer sur les procédures canoniques ceux qui, comme lui, sont de formation civiliste. Ils seront, en effet, repris dans un texte destiné à la pratique qui aura une extraordinaire diffusion : le Speculum iuris de Guillaume Durand, rédigé dans une première version entre 1271 et 1276, et revu en 1287-1291. Cette grande synthèse de droit procédural donnera lieu à des additiones de Jean d’André, le grand canoniste de la première moitié du xive siècle, puis de Balde, le plus célèbre juriste de la seconde moitié du siècle.

34Voyons donc comment Guillaume Durand traite la problématique du conjoint spolié. Son Speculum iuris croise deux critères généraux : choses corporelles et incorporelles, actions possessoires et pétitoires. Pour traiter de la restitutio spoliatorum, il répartit les formules de libelles selon que l’on demande une chose corporelle, une chose incorporelle, ou bien les deux. Le vocabulaire qui domine dans tous les cas est celui de la possession, car il s’agit d’actions favorisées par le droit civil autant que par le droit canon.

35Voici le premier paragraphe, qui inclut la récupération du conjoint sous la rubrique destinée aux choses corporelles :

  • 45 « Ago contra P. praelatum meum, qui me sine iudicio tali ecclesia spoliauit : unde, etc. extra, eo. (...)

J’intente une action contre P., mon supérieur, qui m’a spolié de mon église sans jugement : dès lors, etc. en outre, sur le même point, le canon Conquerente. (X.2.13.7) et C.2 q.1. c.10. Mais une femme qui réclame la restitution de son mari, et inversement, formulera sa requête comme indiqué ci-dessous De spons. § Porro. Enfin, si alors que tu possèdes une maison, un fonds de terre, ou un autre bien immobilier, quelqu’un te chasse de ta possession, tu disposes de l’interdit Unde vi pour la récupérer : il permet la restitution de ta possession et de toute perte : D.43.16.1pr et D.43.16.1.1 et X.2.13.15 et X.2.19.945.

  • 46 Ibid.

36Ce premier schéma du libelle compare la récupération des églises par un prélat, la femme qui demande le mari et vice versa, ainsi que la demande d’une maison, d’un fonds de terre ou de toute autre chose immeuble46. Pour le contenu des libelles concernant la restitution des époux, on constate qu’il renvoie aux formules développées dans le cadre de son De sponsalibus et matrimoniis.

  • 47 L’opinion de Jacques de Révigny est rapportée par Cino da Pistoia dans son commentaire au C.2.3.28 (...)
  • 48 Sur ce que les commentateurs du droit romain appelleront traditio ficta, voir, en dernière date, Pi (...)
  • 49 « Ext. de elec. Querelam. (X.1.6.24) de causa posses. et de propri. Cum ecclesia. (X.2.12.3) ext. u (...)

37Deuxième lieu d’inscription : la restitution des incorporels. La demande de restitution des incorporels, dit Durand, porte sur des choses telles que les droits, les rentes et les servitudes. Dans les libelles, il parlera toujours de « possessione, vel quasi », comme il est d’usage pour les incorporels. Les premières allégations, celles qui ordonnent la structure de ce type de revendication, renvoient à deux textes de droit canonique importants pour la possession des incorporels : la décrétale Querelam (X.1.6.24) sur la possession des prestations personnelles – qui avait suscité la vive opposition de Jacques de Révigny47 – et la décrétale Quum Ecclesia Sutrina (X.2.12.3) sur la possession du droit d’élection (ius eligendi). Mais Durand allègue également des passages du Digeste sur le droit de jouissance (D.47.10.14), sur le fait que l’on ne peut pas rentrer en possession d’une servitude par traditio en raison de son incorporalité, mais que c’est l’usage qui tient lieu de traditio48 dans l’établissement de la possession (D.8.1.20), et un dernier passage, enfin, doublement évanescent, qui dit que – dans certains cas, comme la location d’un habitat pour enfumer des fromages – le droit d’émettre de la fumée dans la maison voisine peut être l’objet d’un interdit (D.8.5.8.5)49. Parmi les choses incorporelles également, Guillaume Durand compte la matière maritale et renvoie, comme il l’a déjà fait, aux libelles qu’il propose dans son chapitre De sponsalibus et matrimoniis. Mais le fait même que les demandes concernant le mariage puissent, dans certains cas, s’inscrire dans le contexte des incorporels pose des questions qui exigent que l’on s’y arrête.

  • 50 Sur ce point, je suis les travaux d’Emanuele Conte, et en particulier son Servi medievali, op. cit.
  • 51 Dans l’additio de Balde au titre De restitutione spoliatorum : « Reditus et servitia inter immobili (...)

38Afin de comprendre la logique qui régit la demande en restitution des choses incorporelles, il faut nous situer dans le cœur d’un débat qui, pendant le xiie et le xiiie siècles, opposa canonistes et civilistes. Les civilistes refusaient alors le fait que des droits subjectifs résultant d’obligations puissent être considérés comme des choses incorporelles susceptibles de possession et soumises à la prescription acquisitive. Au contraire, la canonistique fera un usage de plus en plus ample des actions réelles possessoires ou pétitoires, même dans la protection des droits dont la tutelle incombait pour les civilistes aux actions in personam. Autrement dit, les canonistes appliquaient sans problème aux rapports entre hommes les institutions typiques du monde des choses50. Cette opposition entre civilistes et canonistes – particulièrement vive dans l’école d’Orléans, puis chez Cino da Pistoia – ne devait cesser que vers la fin du xive siècle51.

  • 52 « Constitutum est mihi inter vivos vel in testamento alicuius ; vel acquisitum est mihi tempore, qu (...)

39La question se posait donc autour de tous ces droits : hommages féodaux, droits de péage, ius patronatus, mais aussi droits d’élection, perception des cens, dîmes et « alia iura similia », comme dit Roffredus, qui ont en commun d’être des choses incorporelles. Pour Azon, il était possible de s’appuyer sur les interdits – les plus fréquemment invoqués sont Unde vi et Uti possidetis – pour la revendication des droits, à condition que celui qui y recourt soit en mesure de prouver que « [le droit] [lui] a été attribué par une décision entre vifs ou dans le testament de quelqu’un ; ou [qu’il] l’a acquis avec le temps, car ladite servitude a une cause permanente52 ». Mais réclamer des obligations qui doivent être accomplies par des hommes libres comme s’il s’agissait de choses se heurte à un double obstacle : celui de la réification des obligations, d’une part, et celui de la possession d’hommes libres, de l’autre.

  • 53 « Quaestio : Quaeritur an hoc interdictum competat pro ascripticiis seu censitis nostris, seu huius (...)
  • 54 Huguccio parle plutôt d’un « aliquod ius in personam ». En parlant de ceux qui sont exclus des ordr (...)

40Roffredus, par exemple, donne une première solution à l’interrogation sur les actions permettant de protéger le droit aux obligations des colons. Elle consiste à considérer les colons, dont on attend des services ou des obligations pécuniaires, comme des choses immeubles, dans la mesure où ils ne peuvent être séparés de la terre qu’ils labourent53. Mais cette argumentation sera modifiée dans un autre passage, où la solution sera désormais, non pas celle de l’adhérence au sol, mais bien celle, déjà proposée peu de temps auparavant par le grand canoniste Huguccio54, d’un « droit sur un homme libre » (ius in homine libero) qui peut s’exercer comme un droit réel sur la chose d’un autre :

  • 55 Les fragments dans lesquels il est question de la dette crée par le rachat d’un captif, esclave ou (...)
  • 56 « Si ergo sunt liberi, ergo possideri non possunt, ut ff. de acqui. poss. l. Cum heredes § fi. (D.4 (...)

Donc, s’ils sont libres, on ne peut donc pas les posséder, voir le D.41.2.23.1 et D.41.3.9. Réponse : il est exact qu’on ne peut pas posséder un homme libre, pourvu qu’il soit totalement libre ; mais s’il est libre et que j’ai sur lui quelque droit, compte tenu de ce droit, je suis fondé à intenter une action possessoire, par exemple dans le cas d’un homme racheté à des ennemis : bien que libre, il est néanmoins en ma possession à cause de la rançon qui l’attache à moi, voir D.49.1555 et C.8.51.10 ; et on dit que mon fils est en ma possession en raison du droit que me confère sur lui la puissance paternelle56.

41L’exemple donné par Roffredus est celui de la rançon d’un captif. Il confère à celui ayant payé ladite rançon un droit sur la personne du captif ayant recouvert sa liberté, tant que la dette n’est pas payée, de même qu’un père a des droits sur son fils en raison de la patria potestas, mais que ces droits sur la personne d’un individu libre peuvent être conçus différemment selon que l’on pense l’aliénation partielle comme une chose corporelle ou incorporelle, c’est-à-dire comme une chose qui peut ou non être touchée.

Droit réel sur la chose d’autrui ou possession d’un incorporel ?

42Voici un passage de la glose ordinaire à X.2.13.8 où, on s’en souvient, un noble demandait qu’on lui redonne sa femme qui l’avait abandonné, et à qui on avait répondu que l’on ne devait pas procéder à la restitution s’il n’y avait jamais eu possession, donc s’il n’y avait jamais eu mariage légitimement contracté suivi d’une union charnelle (« desponsata fuisset, et ab eo cognita »). La glose Ab eo cognita considère que la possession que l’on a acquise par le coït donne lieu à une servitude. Dans cette perspective, c’est bien le droit à exercer la servitude sur ce corps qu’il réclame :

  • 57 Gl. Ab eo cognita ad X.2.13.8, « Et ita per hoc habuit possessionem. Et sic patet quod duo debet pr (...)

Gl. Ab eo cognita ad X.2.13.8 « Et il en acquit la possession de cette façon. Ainsi, il est patent que le demandeur de la restitution doit prouver deux choses : la légitimité de l’engagement, véritable ou présumé, et les relations charnelles. Et il en va de même s’agissant des servitudes, où l’on doit prouver deux points : l’établissement de la servitude et l’usage qu’on en a eu, voir D.43.19.3.657.

43Mais pour ce qui est des causes maritales, la possessio peut être lue soit comme celle d’une chose corporelle (le corps du conjoint) – c’est ce que propose Roffredus, ce qui suppose, dans le texte de Guillaume Durand, l’inscription du mariage parmi les choses corporelles –, soit comme la possession d’un incorporel (et l’on possède alors la servitude, le droit d’utiliser la chose, en l’occurrence le corps d’autrui). Le droit au corps du conjoint dans les demandes possessoires et pétitoires oscille donc entre ces deux structures qui tiennent du paradoxe : celui de l’aliénation d’une personne libre, et celui – du moins était-ce un paradoxe aux yeux de la tradition civiliste « pure » – de la réification des obligations personnelles.

  • 58 Guillaume Durand, Speculum, De restitutione spoliatorum, ad 2 Nunc, p. 164.

44Il faut maintenant revenir au Speculum de Durand. Aux incorporels, Durand consacre de longs développements qui reprennent l’ensemble des débats que la possession des droits avait suscités. L’un d’entre eux nous intéresse plus particulièrement. Après avoir évoqué Roffredus et l’interdit Unde vi qui ne peut être appliqué qu’aux immeubles, après avoir également rappelé le cas limite de celui qui se fait « arracher » d’une voiture ou d’un vaisseau (D.43.16.1.7), Durand – en reprenant encore une fois Roffredus – affirme que les incorporels tels que les « reditus, servitia, vel quasi, et iura » ne sont ni meubles ni immeubles à proprement parler, mais qu’ils peuvent être rangés malgré tout sous la catégorie des « immobilia », car on peut les comparer aux « noms de droit » (nominibus) qui ne sont « ni meubles ni immeubles, comme au D.42.1.1558 ». Il s’agit d’un fragment du De re iudicata dans lequel l’ordre de saisie des différents types de biens d’un débiteur est établi : on doit d’abord vendre les biens meubles dotés de vie, ensuite les autres meubles, puis, une fois cette catégorie épuisée, on passe aux biens immeubles, et finalement aux iura. La glose ordinaire à iura en éclaire le sens : iura, id est nomina.

  • 59 Yan Thomas, « Fictio legis… », op. cit.

45L’argument est que, d’une certaine façon, tous les droits en tant qu’incorporels pourraient être comptés parmi les immeubles et qu’il est, de ce fait, légitime de leur appliquer l’interdit Unde vi. Les nomina imposent une limite ontologique aux opérations du droit en raison de l’infranchissable limite du « possible selon la nature » – on ne peut pas plus déplacer un bâtiment qu’une chose insaisissable corporellement, comme l’avait montré Yan Thomas en soulignant que la scolastique médiévale avait imposé à la fiction juridique des limites (introuvables en droit romain) : « La fiction ne peut faire qu’un incorporel soit déplacé comme un corporel, ni que la frontière du tangible et de l’intangible, du visible et de l’invisible, soit ainsi transgressée59. »

  • 60 « Vel si times hanc obiectionem, propone const. Si quis tantam (C.8.4.7), quae competit pro mobilib (...)

46Durand est conscient des oppositions que cela suscite – nous sommes encore dans un contexte de tensions entre civilistes et canonistes autour de cette interprétation –, et rappelle donc que d’autres voies d’action sont possibles pour celui qui craint le refus de ce raisonnement60.

Des statuts qui aliènent le corps

  • 61 3 Comp.2.3.1=X.2.6.1.

47Dans un passage de la glose à la 3 Compilatio, qu’il rédige entre 1213 et 1218 alors qu’il enseigne à Bologne, à propos de la décrétale Ad hoc Deus61 d’Innocent III (1198), Jean le Teutonique énumère les particularités des causes matrimoniales et il dit :

  • 62 « Item non itur hic ad arbitros, cum enim in matrimonio agatur de mutua seruitute, et in causa seru (...)

On ne va pas consulter d’arbitres, puisque dans le mariage il s’agit d’une servitude réciproque, et qu’on ne va pas consulter d’arbitres dans une affaire de servitude, comme on voit dans D.4.8.32(37).762.

  • 63 C.11.48.21pr : « Ne diutius dubitetur, si quis ex adscripticia et servo vel adscripticio et ancilla (...)
  • 64 Gl. Idem dicendum ad D.4.8.32(37).7 : « […] sed an idem in adscripticiis et similibus : respondeo s (...)

48Le texte que Jean allègue est un paragraphe du Digeste dans lequel on dit qu’un arbitre ne pourra être contraint de prononcer une sentence dans une cause tendant à établir la liberté de quelqu’un et les origines de cette liberté – acquise de naissance, par affranchissement, ou due par fidéicommis –, car l’importance d’une telle affaire demande qu’elle soit jugée par les premiers magistrats. La glose ordinaire à ce paragraphe dira que cette règle s’applique aussi aux « adscripticiis et similibus » comme on peut le voir dans le C.11.48.21pr63, ainsi qu’aux mariages, aux conversions et aux professions de foi monastiques64. Le mariage fait donc partie de ces statuts qui, comme l’esclavage, le servage, la prise des ordres sacrés et la profession de foi monastique, impliquent une soumission, une aliénation totale ou partielle de liberté et la disponibilité des corps.

Notes

2 « Qualiter debeat maritus petere uxorem que propria auctoritate ab eo divertit et vult agere possessorio. » En raison de la longueur du texte, nous renvoyons à l’édition : Roffredus, Libelli iuris canonici, fol. 8v (p. 348).

3 Il est en effet plus difficile de prouver un état de droit qu’un état de fait.

4 Sur cette règle en droit canonique et, plus particulièrement, sur l’histoire du célèbre canon Redintegranda (C.3 q.1 c.3), qui protège en premier lieu l’évêque, mais qui sera ensuite appliqué comme principe général, et qui exige la restitution en possession avant que le procès ne commence, nous renvoyons à Emanuele Conte, « Gewere, vestitura, spolium : un’ipotesi di interpretazione », dans O. Condorelli, F. Roumy, M. Schmoeckel (éd.), Der Einfluss, op. cit., p. 169-191, repris avec légères modifications dans B. d’Alteroche et al. (éd.), Mélanges en l’honneur d’Anne Lefebre-Teillard, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2009, p. 267-288. Voici le texte en question, C. 3 q. 1 c. 3 : « Redintegranda sunt omnia expoliatis uel eiectis episcopis presentialiter ordinatione pontificum, et in eo loco unde abscesserant, funditus reuocanda, quacumque conditione temporis, aut captiuitate, aut dolo, aut uiolentia malorum, et per quascumque iniustas causas, res ecclesiae, uel proprias, id est suas substantias perdidisse noscuntur. »

5 L’Unde vi fait partie des interdits destinés à récupérer la possession d’une chose (recuperandae possessionis causa). Il ne concerne cependant que les biens immeubles dont on a été violement dépouillé. Pour les biens meubles, d’autres interdits sont prévus, en particulier l’action Vi bonorum raptorum. Mais on admet que l’on puisse, par l’action Unde vi, récupérer accessoirement les biens meubles qui se trouvaient dans l’immeuble au moment du dépouillement.

6 Selon lequel la superficie accroît au sol, puisque j’y plante des arbres ou que j’y construis un bâtiment sur une terre dont les premiers se nourrissent ou sur laquelle s’érige le second, selon le principe superficies solo cedit.

7 Placentin ajoute le cheval à ces cas d’espèce, voir Placentinus, Summa Codicis, Moguntiae, In officine luonis Schoeffer, 1536 [réimp. Turin, Bottega Erasmo, 1962], VIII. IV, p. 373 : « vel de navi, vel vehiculo, vel de equo non interdicet. »

8 L’affirmation renvoie à un passage du Codex et à deux fragments du Digeste (C.7.34.2 et D.50.16.115 et 93). Le Codex affirme qu’en ce qui concerne la propriété des esclaves – en tant que choses meubles –, il est superflu d’invoquer la prescription longue, car l’usucapion suffit. Les renvois au Digeste appartiennent au livre De verborum significatione. La première allégation parle de la distinction entre propriété et possession, ainsi que des différences entre fundus, ager et praedium. Une première interprétation conduit à penser l’opposition entre ce fragment – pour les choses immeubles – et le suivant – qui décrit les choses meubles et celles qui se meuvent d’elles-mêmes, telles que les animaux. Par mouentia et mobilia on entend la même chose, à moins que le testateur n’ait voulu parler seulement des animaux « quia se ipsa moverent » (dans ce cas, les termes ne sont pas identiques). Il pourrait néanmoins s’agir d’une référence aux choses, tel un homme, dont on ne peut être propriétaire, mais que l’on peut seulement posséder : « Quidquid enim adprehendimus, cuius proprietas ad nos non pertinet, aut nec potest pertinere : hoc possessionem appellamus » (D.50.16.115). Et la glose Nec potest pertinere ad D.50.16.115 ajoute : « ut homo liber quem quandoque possidemus. »

9 Selon Odofredus, Lectura super Codicem, Lugduni, Petrus Compater et Blasius Guido, 1552 [réimp. Bologne, Arnaldo Forni, 1968], ad C.3.6.3, n. 13, fol. 137v. Dans le cas, par exemple, d’un esclave en fuite, je peux en demander la possession, car il est alors difficile de prouver la propriété. Il en va de même pour les milites qui réclament les faucons, les chevaux ou les chiens, et Odofredus de conclure : « Et haec omnia probamus per legem illam, infra de agri. et cens. l. Si coloni (C.11.48.14). » La référence récurrente quand on parle des servitudes réelles est celle au C.11.48.14 sur les coloni et adscripticii. À ce sujet, voir Emanuele Conte, Servi…, op. cit.

10 Sur ce texte, voir ci-dessous.

11 2 Comp.2.7.3= X.2.13.8 (Ex transmissa nobis, Alexandre III) ; 1 Comp.2.9.8=X.2.13.10 (Ex conquestione, Lucius III) ; 3 Comp.2.7.3= X.2.13.13 (Litteras tuas, Innocent III, 1201) et 3 Comp.2.7.4= X.2.13.14 (Ex parte, Innocent III, 1209).

12 1 Comp.1.21.21=X.1.29.16 (Causam matrimonii, Alexandre III) ; 3 Comp.2.3.1=X.2.6.1 (Ad hoc Deus, Innocent III, 1198) ; X.2.6.4 (Accedens, Innocent III, 1200) ; 1 Comp.2.5 canon unico=X.2.10.1 (Intelleximus, Clément III) ; 1 Comp. 4.20.3=X.4.19.3 (Porro, Alexandre III [1170-1171]) ; 3 Comp.4.14.2=X.4.19.8 (Gaudemus, Innocent III, 1201) et 3 Comp.5.8.10= X.5.16.6 (Intelleximus, Innocent III, 1208).

13 Pour les premiers sens de revestire chez Tertullien, qui évoque la « restitution » de la vie promise au croyant comme remède au dépouillement (exuere) et à la spoliation (spolium) réalisés par la mort, et sur son usage dans le vocabulaire des Wisigoths, chez qui il désigne la restitution des biens à ceux que le pouvoir a spoliés en raison de leur foi, ainsi que sur la restitution du droit à une noblesse perdue en raison de la sédition, puis sa reprise dans les Décrétales pseudo-isidoriennes, voir G. Köbler, « Die Herkunt der Gewere », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 43, 1975, p. 195-211.

14 Que le faussaire a probablement pris dans l’Epitome Aegidii de la Lex Romana Visigothorum et qui est à l’origine dans les Pauli Sentientiae, voir E. Conte, « Gewere… », op. cit.

15 Voir supra note 4.

16 Sur ce processus, on peut consulter Francesco Ruffini, L’actio spolii. Studio storico-giuridico, Turin, Fratelli Bocca Editori, 1889, et, pour la période de maturité du phénomène, Lucien Masmejan, La protection possessoire en droit romano-canonique médiéval (xiiie-xve siècles), Montpellier, Société d’histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit, 1990.

17 Emanuele Conte, « Gewere… », op. cit.

18 Sur la violence maritale devant les tribunaux, voir en particulier Sara M. Butler, The Language of Abuse. Marital Violence in Later Medieval England, Leyde/Boston, Brill, 2007 et Martine Charageat, La délinquance matrimoniale, op. cit.

19 Sur le genre des casus, qui ne sont pas des cas hypothétiques, mais bien des descriptions du sens d’une loi ou d’un canon, comme l’atteste la définition donnée par le rhétoricien Boncompagno dans sa Rhetorica novissima de 1235 : « Quid casus. Casus est specificatio intellectus legis vel decreti, seu decretalis vel constitutionis », voir A. Gaudenzi (éd.), Bibliotheca Iuridica Medii Aevi (Bologne, 1888-1901), II, p. 258, cité par Robert C. Figueira, « Ricardus de Mores and his Casus decretalium : The Birth of a Canonistic Genre », dans P. Linehan (éd.), Proceedings of the Eight’s Congress of Medieval Canon Law (San Diego, 1988), Cité du Vatican, BAV, 1992, p. 169-187, ici p. 173. Pour Figueira, les Casus decretalium de Richard l’Anglais à la 1 Compilatio seraient parmi les premiers dans le domaine canonique. Dans le domaine civiliste, la première œuvre de ce genre est due à Wilhelmus de Cabriano (Casus codicis) et date du milieu du xiie siècle. Tammo Wallinga, qui vient d’en faire l’édition, date l’œuvre de 1156-1157 (The Casus Codicis of Wilhelmus de Cabriano, Francfort-sur-le-Main, Vittorio Klostermann, 2004). Les casus au Décret sont de Benencasa, révisés par Bartholomeo da Brescia, et ils accompagnent les éditions du Décret à partir de 1505. Enfin, les casus au Liber Extra ont été composés par Bernard de Parme, mais Bernard de Compostelle et Jean d’André en composèrent également.

20 Gl. Ab eo cognita ad X.2.13.8 : « … nec est simile hoc possessorium aliis possessoriis de recuperanda possessione : quia ibi non est necesse probare de iure, supra de officio delega. Consultationibus (X.1.19.10) Hic non sufficit sola possessio : quia possessio hic haberi non potest sine iure : ut infra eod. Ex parte (X.2.13.14). Quare non sufficit sola possessio ? Quia liber homo possideri non potest. Hic est talis possessio, quod qui possidet, possidetur. infra eo. Litteras. in fin (X.2.13.13). et cap. Ex parte (X.2.13.14) et infra de rapto. Quum causa (X.5.17.6). »

21 Voir par exemple les allégations de la gl. Per decretalem ad X.2.13.13. La gl. Ante ipsius causa ingressum et post ad X.2.13.10 donne, quant à elle, les règles de procédure rappelant la priorité du possessoire : « […] dilatoriae questiones omnes siue exceptiones ante litem contestatam debent proponi, postea vero non. infra de re iud.c. Inter monasterium (X.2.27.20). Satis videtur dicendum, quod si aliquis contestetur litem, cum actore intentante quaestionem proprietatis (sicut faciebat vir iste, qui agebat de consanguinitate) si nihil reus dicat de spoliatione ante litem contestatam, non sit postea audiendus : siue in modum actionis vel exceptionis velit obiicere spoliationem super eadem re et sibi imputet qui hoc omisit […] Et in casu huius decre. quaestio spoliationis proposita in modum actionis prius debet terminari, et facta restitutione procedatur super petitorio. Sed hic ideo mulier auditur, quia et ante ingressum litis, et coram ordinario, et coram delegato hoc instanter petebat… »

22 « Quaero utrum aliquod possessorium sapiat causam proprietatis, respondeo sic, ut quando possessorium debet esse iustificatum et fundatum titulo et iure aliquo quod non sit momentaneum, ut ff.de interdic. l.ii. §.Quedam (D.43.2.2) et ff.de iti.actuque priua. l.iii. §. Hoc autem a superiori (D.43.19.3.13) », Baldus de Ubaldis, Lectura super Decretalibus, Mediolani, Ulrich Scinzenzeler, 1489, ad X.2.12 rubr. (sans foliation).

23 À ma connaissance, il n’existe pas de comparaison systématique du mariage spirituel et du mariage charnel. Sur le thème du mariage spirituel, voir cependant Robert L. Benson, The Bishop-Elect. A Study in Medieval Ecclesiastical Office, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 1968, p. 121-133, qui signale que c’est Huguccio qui, pour la première fois, applique la conception juridique du mariage à celui de l’évêque. À l’encontre de la doctrine antérieure, Huguccio fait, non pas de la consécration, mais bien de l’élection et de son acceptation du siège – acceptation que l’on assimile au consentement au présent –, le moment de l’accession de l’évêque, ibid., p. 124. Sur cette métaphore, voir Jean Gaudemet, « Note sur le symbolisme médiéval : le mariage de l’évêque », L’année canonique, 22, 1978, p. 71-80, en particulier p. 74 (repris dans La société ecclésiastique dans l’Occident médiéval, Londres, Variorum, 1980), et surtout, Josepf Trummer, « Mystisches im alten Kirchenrecht. Die geistige Ehe zwischen Bischof und Diözese », Österreichisches Archiv für Kirchenrecht, 2, 1951, p. 62-75.

24 « Bene ergo dixit l. i. ff. de interdictis. §. Quaedam (D.43.1.2.2). quod quaedam sunt interdicta, quae proprietatis causam continent, ut in sacris et religiosis verificatur, igitur hoc in matrimonio carnali et spirituali. Ubi autem non sic apparet iniustitia petentis restitutionem beneficii, non dico, quod habeat probare proprietatem, vel titulum, sed dico, quod habet iustificare possessionem. In hoc autem versatur dubium, in quo consistat ista iustificatio. Optima enim esset iustificatio, probatio tituli primo aspectu legitimi, nec in possessorio veniat omne, quod requirit petitorium. Unde in carnali matrimonio satis est, quod petens restitutionem probet matrimonium legitimum ex consensu, eo tit. c. Ex parte. (X.2.13.14) quod dic, ut eo tit. c. Literas (X.2.13.13) », Gulielmus Durandi, Speculum iuris. Pars Tertia et Quarta, Venetiis, Apud Iunctas, 1585, De restitutione spoliatorum, Rubrica, p. 157 [désormais, Guillaume Durand, Speculum].

25 D.43.1.2.2 : « Quaedam interdicta rei persecutionem continent, veluti de itinere actuque privato : nam proprietatis causam continet hoc interdictum, sed et illa interdicta, quae de locis sacris et de religiosis proponuntur, veluti proprietatis causam continent, item illa de liberis exhibendis, quae iuris tuendi causa diximus competere, ut non sit mirum, si, quae interdicta ad rem familiarem pertinent, proprietatis, non possessionis causam habeant. » Et dans la glose ordinaire, gl. De liberis ad D.43.1.2.2 : « Et supple hic obtinent causam quasi proprietatis, nam nec hi sunt in nostro dominio, ut supra l. i. circa principio (D.43.1.1), ergo est proprietas, nec quasi, ut hic, sic et possessio vera ut in rebus corporalibus, et quasi ut in incorporalibus, ut supra de servi. l. Quotiens (D.8.1.15pr). Sed in quo est supra causa proprietatis et hic quasi ? Respondeo supra debet probari dominium servitutis, quamquam possessorio agatur, hic filiationem et libertinitatem et rem sacram vel religiosam, sicut si ageretur petitorio iure dominii, vel quasi vel simili, ut per in factum, ut C. de sac. san. ec. Sancimus (C.1.2.21pr), et supra de rei ven. l. i. Quae religiosis (D.6.1.43), vel in re praeiudiciali, ut supra de rei ven. l. i (D.6.1.1.2). »

26 Gl. Veluti ad D. 43.1.2.2 : « Id est quasi, nam in veritate non habemus eorum proprietatem, ut in Instit. de re. di. §. Nullius (I.2.1.7). »

27 L’expression se trouve dans D.6.1.1.2 (auquel renvoie la glose ordinaire du passage cité par Jean d’André : D.43.1.2.2) : « Per hanc autem actionem liberae personae, quae sunt iuris nostri, ut puta liberi qui sunt in potestate, non petuntur : petuntur igitur aut praeiudiciis aut interdictis aut cognitione praetoria, et ita Pomponius libro trigensimo septimo : nisi forte, inquit, adiecta causa quis vindicet : si quis ita petit ‘filium suum’ vel ‘in potestate ex iure romano’, videtur mihi et Pomponius consentire recte eum egisse : ait enim adiecta causa ex lege quiritium vindicare posse. »

28 Gl. Divina ad X.2.13.13 : « […] Dicas quod Levitico prohibetur secundus gradus in descendentibus, non in collateralibus : unde in secundo collaterali dispensare potest ecclesia. »

29 Gl. Divertit ad X.2.13.13 : « Alias si eam repulisset, non potest petere restitutionem, cum seipsum expoliasset, arg. 27 q.2 Agathosa I (C.27 q.2 c.21). Sed contra credo : quod hoc non obstaret, si velit ipsam rehabere, qui eam expulit, quia eo ipso quod repetit ipsam, et ipsa non vult ad eum redire, intelligitur eum spoliasse. Sed nunquid haberet locum pactum de non petendo ? Videtur quod sic. 33. q. 5. Quod Deo pari. (C.33 q.5 c.4) in talibus non valet pactum, vel compositio. supra de transact. cap. ult. (X.1.36.11) ita quod uterque remaneat in seculo, nullum pactum ibi valet, nec absoluere se possunt, etiam si iurarent. infra de iureiur. Tua (X.2.24.11) et etiam si vovuerent arg. de conuer. coniu. Ex parte 2. in fi. (X.3.32.14) quia confessio etiam ibi locum non haberet contra matrimonium : ut 35. q. 6 Si duo (C.35 q.6 c.4) et infra de eo qui congno. consangui. uxo. suae, Super eo. (X.4.13.5) nec etiam exceptio rei iudicatae locum habet ibi, unde voluntas ibi deambulatoria est. infra de re iud. c. Lator et c. Consanguinitatis (X.2.27.7 et 11). »

30 Augustin, lettre 262 n ° 3, non datée, CSEL, 57, p. 623.

31 Il faut cependant rappeler qu’il s’agit ici d’un vœu de chasteté qui vient après le sacrement du mariage, alors que la question de la dispense pour vœu de chasteté se pose dans sa forme radicale dans la situation où le vœu intervient en premier, la question classique étant celle d’une vierge consacrée qui, par son mariage avec un sultan, pourrait sauver la chrétienté, voir à ce propos Elsa Marmusztejn, L’autorité des maîtres…, op. cit., p. 122-130. La question du vœu est fort complexe, ainsi que ses rapports avec les notions de contrat, promesse, serment, et celles susceptibles de l’invalider, telles qu’annulation, absolution, dispense, nous nous limiterons à renvoyer à Alain Boureau, « Le vœu monastique et l’émergence de la notion de puissance absolue du pape (vers 1270) », Cahiers du Centre de Recherches Historiques, 21, automne 1998, p. 23-34 ; Id., « Le vœu, la dette et le contrôle pontifical des échanges au début du xiiie siècle », Annales. Histoire, Sciences Sociales, avril-juin 2012, p. 417-450 ; Charles de Miramon, « Les théories du vœu dans le droit canon et la première scolastique », Cahiers du Centre de Recherches Historiques, 16, 1996.

32 Gl. Propositum castitatis ad X.3.32.14 : « De vita eremitica dicunt quidam, quod soluit sponsalia de presenti. argu. 27. q. 2. c. Scripsit § Ecce. (C.27 q.2 c.26) Alii dicunt quod non, unde si eremita contraheret matrimonium, teneret : quia potest habere proprium. 19. q. 3. cap. Perlatum § Econtra. (C.19 q.3 c.7) Io. »

33 « Quid ergo si vir timeat de saevitia uxoris : respondeo licet raro contingat, tamen idem est in utroque, ego vidi et cognosco uxorem qui incarcerari fecit maritum suum, ut dicit glosa simili de uxore qui rapuit virum, C. de ra.vir.l.i (C.9.13.1) », Baldus, Lectura, ad X.2.13.10. La gl. Sposam ad C.9.13.1 propose le cas du rapt de l’homme par la femme : « si sponsa vel mulier rapiat hominem, vel hoc raro contingat, secundum Io. »

34 « Quid si mulier propria auctoritate discesserit ? Resp. non potest restitutionem petere, nisi tunc demum, quando ueniens non admittitur per maritum, ff. de acq. poss. l. Clam possidere § Qui ad nundinas (D.41.2.6.1) et l. Si id quod § fi. (D.41.2.25.2), ff. de vi et vi arm.l.I § Siue autem (D.43.16.1.24), ext. de adult. c. pen (X.5.16.6). 33. q. I. c. De benedict (C.32 q. 1 c. 5). et sic ultima mora nocet. ff. de peric. et commod. rei ven. l. Illud (D. 18.6.18) », Guillaume Durand, Speculum, De sponsalibus et matrimoniis, ad 6. Postremo, p. 445. Cette partie contient une grande quantité de libelles destinés aux demandes possessoires et pétitoires maritales.

35 3 Comp.5.8.1 (=X. 5.16.6) : Tancredus, Apparatus ad 3 Compilationem, ms. Paris, BNF, lat. 14321, fol. 202vb, « licet mulier recessit de domo viri tunc tantum intelligitur spoliata quando voluit redire et non fuit admissam ut ff. de acqu. poss. Clam possidere. §. Qui ad nundinas. (D.41.2.6.1) Insti. de interdictis. Quin etiam (I.4.15.5) et ideo restitutionem poterit petere ».

36 Gl. Spontanea ad X.5.16.6.

37 Deux des fragments cités correspondent à cette décision, D.41.2.25.2 et 43.16.1.24.

38 On trouve la même règle dans le casus qui illustre le canon C.32 q.1 c.5. Le canon parle de la possibilité offerte au mari qui le veut, d’accepter le retour de son épouse adultère et pénitente, mais ceci n’est aucunement obligatoire. En revanche, l’obligation de la recevoir quand il y a parité dans le dol est évoquée dans le casus « etiam crimen simile non commitentem ».

39 Bartholomeus Brixiensis, Quaestiones dominicales (Selectae quaestiones iuris variae), Coloniae, Apud Gervinum Calenium et haeredes Iohannis Quentelii, 1570, p. 89-90.

40 Gérard Fransen, « Les “questiones” des canonistes (III) », Traditio, 19, 1963, p. 525 (repris dans Canones et quaestiones…, op. cit., p. 58), « Pro maleficio quidam tractus ad mortis supplicium impetrauit a principe uitam sub hac conditione ut monasterium intraret et addidit princeps quod si exiret capite puniretur. Tandem eum ingressum repetit uxor. Quaeritur an reddi debeat et si reddatur an debeat occidi ». Voir également « Les Quaestiones Cusanae. Questions disputées sur le mariage », dans Convivium utriusque iuris. Festschrift A. Dordett, Vienne, 1976, p. 214, repris dans Canones et quaestiones…, op. cit., p. 188, avec solutio : « Puto enim posse reuocare maritum siue ignorauit eum taliter conuersum fuisse [siue non]. Nam permittere [non] intelligitur qui resistere non potuit et quamuis (non) redeat non incidit in penam quam semel euasit. Voluntarius egressus interdictus sibi ar. vi. (leg.vii) q.1. Scias (C.7 q.1. c.35), xxii. q. iiii. Inter cetera (C.22 q.4 c.22). »

41 « Quid si sit episcopus factus ? Quid si papa ? Respondeo : si illa non potest induci ad continentiam, credo de iure esse reddendum, etiam <si> papa. Sed coram quo repetetur ? Coram concilio, vel cardinalibus, vel coram ipso papa, et sicut de alio faceret rationem, ita faciat de se, et exigat a se ipso quod debet reddere, ff. de negotiis gestis. Diuortio (D.3.5.34. pr). » Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C.27 q.2 c.21, fol. 233va.

42 Notabilia ad X.2.13.14, « In tali restitutione petenda, necesse est probare ius matrimonii, et possessionem corporalem, scilicet per carnalem copulam ad hoc ut detur restitutio. Item ista possessio non procedit sine iure ».

43 Gl. Commodo destituta ad X.2.13.14 : « sic ff. de spon. l. Quaesitum. (D.32.1.9) quia per solam traditionem nihil egit. ubi enim nulla praecedunt sponsalia, vel matrimonium, nulla habetur possessio [il répète ensuite la règle déjà rappelée selon laquelle l’homme libre ne peut pas être possédé, et que cette possession est de telle nature que celui qui possède est en même temps possédé]… unde ex sola possessione facti nulla servitus vel obligatio hincinde contrahitur, nec restitutio peti potest, cum nulla possessio iuris hic fuerit, unde haereticus non potest in iure petere rerum ecclesiasticarum restitutionem. 23. q. 7 c. 1 et 2. (C.23 q.7 c.1 et 2) nec laicus restitutionem decimarum, licet de facto possideat : quia aliud est possidere, et aliud detinere. Quandoque tamen petitur restitutio, ubi nulla potest esse possessio : ut cum petitur restitutio consanguinea. supra cap. prox. (X.2.13.13) Sed illud est, quia possessio iuris praecessit, de qua constat. sic. infra de praeb. Referente. (X.3.5.7) arg. de proc. Ex insinuatione. (X.1.38.3) Item servus petit restitutionem rerum domini absentis, quas de iure non potest possidere. C. si per vim. vel alio modo. l. I (C.8.5.1) Similiter uxor restituitur ad res datas sibi a viro, quas de iure possidere non potest. ff. de vi et vi arm. arg. l. I § Deiicitur (D.43.16.1.9). De hoc scilicet an possit repeti quod non licet possidere, traditur 14. q. 1. c. 1. (C.14 q.1 c.1) in text. et glos. 2. Et nota quod licet aliqua appareat traducta, non tamen praesumendum est statim pro sponsalibus vel matrimonio, ut hic patet [quand les sponsalia ont eu lieu avant la puberté, mais si la sponsa ainsi tradita arrive à l’âge de douze ans chez son sponsus, alors on présume le mariage]. »

44 D.6.1.1.1, et D.6.1.1.2 : « Per hanc autem actionem liberae personae, quae sunt iuris nostri, ut puta liberi qui sunt in potestate, non petuntur : petuntur igitur aut praeiudiciis aut interdictis aut cognitione praetoria, et ita Pomponius libro trigensimo septimo : nisi forte, inquit, adiecta causa quis vindicet. Si quis ita petit ‘filium suum’ vel ‘in potestate ex iure romano’, videtur mihi et Pomponius consentire recte eum egisse : ait enim adiecta causa ex lege quiritium vindicare posse », Innocent IV, Apparatus, ad X.2.13.14.

45 « Ago contra P. praelatum meum, qui me sine iudicio tali ecclesia spoliauit : unde, etc. extra, eo. c. Conquerente. (X.2.13.7) 2. q. c. Notum (C.2 q.1. c.10). Mulier vero petens virum sibi restitui, et econtra, sic libellum concipiet, ut infra, de sponsal. §. Porro. Porro si te possidente domum, vel fundum, vel aliam rem immobilem, aliquis te de possessione expulit, ad eam recuperandam datur tibi interdictum Unde vi : per quod fit restitutio possessionis et omnis damni ff. de vi et vi arm. l. I. in princ. et §. I. (D.43.16.1pr et D.43.16.1.1) extra, de restitut. spoli. c. Cum ad sedem (X.2.13.15) et de prob. c. Liceat (X.2.19.9). », Guillaume Durand, Speculum, De restitutione spoliatorum, ad 1 Spoliatus, p. 158.

46 Ibid.

47 L’opinion de Jacques de Révigny est rapportée par Cino da Pistoia dans son commentaire au C.2.3.28 Si certis annis. Les canonistes, dit Cino, affirment que l’on peut agir au pétitoire ou au possessoire afin de récupérer des prestations personnelles, comme on peut le voir dans la décrétale Querelam. Mais Jacques de Révigny s’oppose à cette opinion, arguant que l’on n’a jamais entendu qu’il soit possible d’agir en possession pour des actions personnelles issues d’obligations : « Dicit Iacob. de Rauen : hic adversus querelam opus est querela, nam quod in personalibus actionibus locum habeat possessorium nusquam auditum, nusquam relatum praeterquam a Saturnino. » Cino se moque ensuite de ces civilistes qui se sont détournés du texte de Justinien pour aller puiser chez les Mendiants, préférant ainsi au trésor romain les erreurs intellectuelles des canonistes : « Ad decretalem Querelam (X.1.6.24). Respon. quod ibi non loquitur de personali obligatione, sed de reali praestatione, ut de praestatione census, et ista est veritas, licet et in foro civili canonistarum servetur erroneus intellectus etiam per illos legistas qui manus habentes extra gazophilatium Iustiniani thesauri apud mendicantes vadunt merito mendicatum », Cynus Pistoriensis, Lectura super Codice, Francoforti ad Moenum, Apud Ioannem Feyerabendt, impensis Sigismundi Feyerabendt, 1578 [réimp. Turin, Bottega d’Erasmo, 1964], ad C.2.3.28 Si certis annis n. 17.

48 Sur ce que les commentateurs du droit romain appelleront traditio ficta, voir, en dernière date, Pierre Thévenin, Le miroir des faits…, op. cit., p. 233 et suiv.

49 « Ext. de elec. Querelam. (X.1.6.24) de causa posses. et de propri. Cum ecclesia. (X.2.12.3) ext. ut lit. pendet. Memoria. (X.2.16.1) ext. de capel. mon. Cum dilectus (X.3.37.2). ff. de inuir. Sane. (D.47.10.14) ff. de serui. Quoties. (D.8.1.20) ff. si ser. vend. Sicuti. §. Aristo. (D.8.5.8.5) », Guillaume Durand, Speculum, De restitutione spoliatorum, ad 2 Nunc, p. 162.

50 Sur ce point, je suis les travaux d’Emanuele Conte, et en particulier son Servi medievali, op. cit.

51 Dans l’additio de Balde au titre De restitutione spoliatorum : « Reditus et servitia inter immobilia computantur, et ideo quasi possidentur, et habent locum quasi interdicta, versiculo, Consilium ergo G. Hic nota quod ista iura non habent proprie naturam servitutum, quae in patiendo, non in dando consistunt, ff. de servi. l. Quot. (D. 8.1.15.1). Nam omnis servitus aut debetur a re rei, aut a re personae, ut ususfructus, aut a persona non omnino libera, sed quasi subiecta alterius personae, ut vasallus domino, vel a colono glebae annexo, C. de agricol. et censi., l. Litibus (C. 11.48.20), et facit, quod not. Institu. de iure person. (Inst. 1.3). Quod autem a libero homine debetur non est servitus vel quasi, sed personalis obligatio : ff. de usufr. leg., l. Fundi trebatiani (D. 33.2.38) ; ff. de annu. leg. l. Caius (D. 33.1.12) ; ff. de usufruct., l. Si quis ita (D. 7.1.20). Si quis ergo personalem obligationem dixerit quasi possideri, male loquitur, quia nec per patientiam cadit quasi traditio huic, et adde quod not. ff. de petit. haere. l. Generaliter (D. 5.3.9). Idem esse dicere quod idem est servitus et personalis obligatio, quod falsum est. Quomodo ergo ius reddituum quasi possidetur ? Resp. : quaedam sunt obligationes simplices absolute, quaedam respective seu connotative : in simplici obligatione non cadit quasi possessio, sed in obligatione relatiua ad quasi seruitutem vel subiectionem vel dominium », Guillaume Durand, Speculum, Baldus de restitutione spoliatorum, p. 165. Emanuele Conte dit qu’au xive siècle, « tutte les situazioni stabili, cioè quasi tutti i rapporti economici operanti nella società cetuale che si è ormai affermata, sono risucchiati nell’ambito della realitas, si sottomettono alla disciplina delle cose », Servi…, op. cit., p. 49.

52 « Constitutum est mihi inter vivos vel in testamento alicuius ; vel acquisitum est mihi tempore, quia servitus illa habet continuam causam », cité dans les Libelli iuris ciuilis de Roffredus, fol. 32r b in princip. (p. 63 de l’édition de 1968).

53 « Quaestio : Quaeritur an hoc interdictum competat pro ascripticiis seu censitis nostris, seu huiusmodi rusticis qui nobis colonaria conditione detinentur. Respondeo : credo quod sic, nam isti tales inter immobilia computantur, ut ff. de diver. et temp. prescr. l. Longe (D.44.3.3) », Roffredus, Libelli iuris ciuilis, fol. 34b in princip. (p. 68 de l’édition de 1968). Voir également cette affirmation dans la Summa Trium Librorum de Rolando da Lucca, dont E. Conte et S. Metzinger viennent de faire l’édition, La Summa Trium Librorum di Rolando da Lucca (1195-1234). Fisco, politica, scientia iuris, Rome, Viella, 2012, ad. C.11.48, §§ 119-122, p. 372-373.

54 Huguccio parle plutôt d’un « aliquod ius in personam ». En parlant de ceux qui sont exclus des ordres sacrés, car obligés de manière perpétuelle envers leurs domini « quod locuntur de perpetuo obligatis suis dominis, ut de curialibus, seruis, libertis, ascriptiis, originariis, manentibus, et his in quorum personis dominus aliquod ius habet », ms. Admont, StiftsB. 7, fol. 76vb, ms. Vaticano, BAV, Archi. S. Pietro C.114, fol. 69va, cité par E. Conte, Servi…, op. cit., p. 159, n. 31.

55 Les fragments dans lesquels il est question de la dette crée par le rachat d’un captif, esclave ou libre, sont le D.49.15.12.12, D.49.15.15 et D.49.15.19.9, mais en tout cas, le sens est celui de la priorité de cette dette qui limite la disponibilité des biens de l’homme libre à son retour et de la récupération de l’esclave par son propriétaire si un autre a payé son rachat.

56 « Si ergo sunt liberi, ergo possideri non possunt, ut ff. de acqui. poss. l. Cum heredes § fi. (D.41.2.23.1) et ff. de usuc. l. Usuc. (D.41.3.9) Respondeo : verum est quod liber homo possideri non potest, qui sit ex toto liber ; at si sit liber et habeo aliquod ius in eo, ratione illius iuris illum libellum possideo, sicut in redempto ab hostibus, qui licet sit liber, nihilominus tamen eum possideo propter vinculum pignoris, ut ff. de cap. et postli. re. l. Etiam (D.49.15) et C.de cap. et postli. re. l. Vel sicut C.8.51.10) ; et filium quem dicor possidere ratione iuris quod habeo in eo ratione patrie potestatis », Roffredus, Libelli iuris ciuilis, fol. 34vb (p. 68 de l’édition de 1968).

57 Gl. Ab eo cognita ad X.2.13.8, « Et ita per hoc habuit possessionem. Et sic patet quod duo debet probare qui petit restitutionem videlicet legitimam desponsationem vere vel presuntive et carnalem copulam. et est simile in servitutibus ubi quis debet probare duas res. scilicet servitutem constitutam fuisse et se usum fuisse. ff. de iti. actuq. privato. l. iii. §. Hoc autem interdictum (D.43.19.3.6). »

58 Guillaume Durand, Speculum, De restitutione spoliatorum, ad 2 Nunc, p. 164.

59 Yan Thomas, « Fictio legis… », op. cit.

60 « Vel si times hanc obiectionem, propone const. Si quis tantam (C.8.4.7), quae competit pro mobilibus, sicut et actio Vi bonorum raptorum, Inst.vi bo.rap. (I.4.2) Posset quoque dici secundum Ino. IIII quod pro huiusmodi iuribus subtractis competit condictio ex decretalibus praedictis, Querelam (X.1.6.24) et Cum ecclesia (X.2.13.3) », Guillaume Durand, Speculum, De restitutione spol., ad 2 Nunc, p. 164.

61 3 Comp.2.3.1=X.2.6.1.

62 « Item non itur hic ad arbitros, cum enim in matrimonio agatur de mutua seruitute, et in causa seruitutis non itur ad arbitros, ut ff. de arbit. Non distinguemus § De liberali (D.4.8.32(37). 7). » Dans la glose de Bernard de Parme au Liber Extra, gl. Seruetur ad X.2.6.1, on voit également une énumération de ce qui est particulier dans les causes maritales, et il rappelle que « nec transactio siue compositio potest in matrimonio interuenire. supra de transa. (X.1.36) c. ulti. item nec arbitrium ».

63 C.11.48.21pr : « Ne diutius dubitetur, si quis ex adscripticia et servo vel adscripticio et ancilla fuisset editus, cuius status sit, vel quae peior fortuna sit, utrumne adscripticia an servilis, sancimus ea quidem, quae in anterioribus legibus cauta sunt pro tali progenie, quae ex mulieribus adscripticiis et viris liberis progenita sit, in suo statu relinqui, et sit adscripticia proles ex tali copulatione procreata. »

64 Gl. Idem dicendum ad D.4.8.32(37).7 : « […] sed an idem in adscripticiis et similibus : respondeo sic.ut habetur C.de agri. et cen. L. Ne diutius. (C.11.48.21) Idem de matrimonio. idem de conuersione et monachatione. ut de his non possit compromitti. idem forte de qualibet causa in qua uertitur merum vel mixtum imperium. »

© Éditions de la Sorbonne, 2015

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540