Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

La loi de la chair

 | 
Marta Madero

Chapitre 4. Impuissances et manques

Texte intégral

Mécanique ou séminale

  • 1 « Nam interveniente desponsatione matrimonium significat coniunctionem fidelis ad Deum per fidem et (...)

1Afin de percevoir l’engramme subtil de ce qui peut faire advenir, comme les paroles dans l’eau du baptême, dit Huguccio1, le sens de l’union du Christ avec l’Église, c’est vers la casuistique de l’impuissance qu’il faut nous tourner. Il faut établir sur quoi repose le rapport minimal et indispensable entre un homme et une femme. Or, les textes ne formulent pas cela de manière positive. Ils établissent au contraire ce qui manque dans un certain nombre de cas limites qui révèlent ce qui n’est pas advenu ou ne saurait advenir.

  • 2 Pour une présentation des conceptions sur la reproduction, voir Danielle Jacquart et Claude Thomass (...)

2Depuis le xiie siècle, deux grands critères articulent les formes de l’impuissance : incapacité à réaliser ou subir une pénétration vaginale ; incapacité d’ordre séminal de l’homme et de la femme – pour la femme, le problème se pose en relation avec la conception hippocratique et galénique selon laquelle il y a une semence féminine, par opposition à la théorie aristotélicienne d’un apport féminin sanguin purement matériel sans principe actif, la femme étant privée de semence2. Les conceptions de ce qui rend possible l’engendrement tracent l’horizon de ce qui doit exister dans l’union des corps, mais deux exigences concurrentes limitent les conditions de la fécondation. La première est que la stérilité ne peut pas être une cause de nullité ; la seule chose que l’on peut exiger est que le coït soit formellement apte à l’engendrement. Or, plus on avance dans la très longue histoire de droit canonique, dans la connaissance de l’embryologie ainsi que dans celle des anomalies anatomiques ou physiologiques, plus on voit se multiplier les discussions sur ce qui relève d’un côté, de l’incapacité à avoir des rapports sexuels (impotentia coeundi) et, de l’autre, ce qui est de l’ordre de l’impotentia generandi (incapacité à concevoir) et ne peut donc être cause d’empêchement ou nullité – c’est le cas, par exemple, dans les discussions sur la femme privée d’organes reproductifs internes qui précède la rédaction du Code de 1917. La seconde exigence qui peut déplacer la définition du coït est celle qui, à défaut d’engendrement, tient pour suffisante l’assouvissement du désir (sedatio concupiscentiae).

  • 3 E. Dieni, op. cit., p. 150 et suiv.

3À ces deux limites explicites, il faut ajouter celle de la sémiotique du sacré : l’acte de chair doit porter un sens et, si cela n’est pas dit comme tel, on peut estimer que la pure pénétration a été perçue comme rendant mal le mystère de l’Incarnation. La commixtio sanguinis ou seminum (l’union du sang ou des semences) – avec deux variantes : exigence de l’émission séminale des deux conjoints, liée à la théorie hippocratique et galénique de l’existence d’une semence féminine ; exigence de l’émission séminale de l’homme seul, qui doit se mêler à une matière sanguine féminine dans le vagin, ce qui est suffisant pour engendrer selon la théorie aristotélicienne – sera de fait conservée jusqu’au décret de la S. C. du Saint-Office du 24 mars 1897, qui condamne la fécondation artificielle et impose l’abandon de la logique séminale3. L’exigence de la commixtio sanguinis ou seminum est d’abord abandonnée parce qu’elle favorise l’insémination artificielle, puis elle cessera d’exister tout à fait quand l’Église ne demandera plus le « verum semen » testiculaire – avec le décret de 1977 –, afin de rétablir une parité de traitement avec la femme excisa (« mutilée »), que l’on déclare stérile, mais pas impuissante.

  • 4 Ses commentaires à la 1 et 2 Compilationes datent de ca. 1210-1215, et celui au Liber Extra, le plu (...)

4Ces deux critères, pénétration et mélange des semences, existent déjà dans la canonistique classique et l’on voit même, au xiiie siècle, s’imposer une logique séminale, assez souple cependant puisque l’on exige également la pénétration – même si Vincent d’Espagne, au début du siècle4, évoque la possibilité d’un mélange de semences sans pénétration –, mais aussi parce que dans un cadre probatoire, on peut toujours faire de la virginité conservée d’une femme la preuve de l’impuissance du mari ou de l’arctatio (étroitesse) de l’épouse, en même temps que l’on ne peut jamais que présumer, et non constater, les effusions.

  • 5 Pierre J. Payer, Sex and the Penitentials, op. cit.
  • 6 La réflexion sur les actes interdits restera prolifique, mais celle concernant ceux qui s’imposent (...)

5Les formes de l’impuissance ont occupé de manière obsessionnelle canonistes et théologiens. On a du mal à imaginer l’étendue et la technicité de la production doctrinale sur l’acte de chair de ces hommes dont l’identité de clercs repose pourtant sur le renoncement absolu à la chair. Des pénitentiels du haut Moyen Âge à la canonistique contemporaine, la minutie avec laquelle ils traitent de ces actes, d’abord condamnés5, puis exigés6, est infinie. Comme on sait, le rejet du corps ne passe guère en Occident par le silence et de nombreux travaux ont montré, ces dernières décennies, les aspects fondamentaux de cette problématique. Cependant, beaucoup reste à faire dans l’analyse de l’œuvre des canonistes et théologiens en ce qui concerne non pas ce que l’on condamne, mais ce que l’on impose.

  • 7 L’impuissance a véritablement fait couler des flots d’encre aux canonistes et théologiens. Parmi le (...)
  • 8 C.32 q.7 c.26 : « Neque furiosus neque furiosa matrimonium contrahere possunt ; sed si contractum f (...)

6L’impuissance n’est pas en soi le sujet de ce livre7. Il s’agit plutôt de voir ce qui doit être en creux de ce qui n’est pas, de saisir ce qui est irréductible dans un acte – le coït – que les canonistes ne définissent pas volontiers de manière positive. Voyons donc brièvement quelles sont les anomalies qui donnent lieu à une déclaration d’impuissance : pour l’homme, la frigidité naturelle – due à un manque de chaleur –, la castration ou bien le maléfice – qualifiés tous deux d’impuissance accidentelle. Pour la femme : l’atrophie du vagin – celle-ci pouvant être naturelle ou, plus rarement, accidentelle. Ces formes d’impuissance laissent de côté la folie, alors que celle-ci entraîne, tout le temps qu’elle dure, une incapacité à donner son consentement8, tandis que si elle est intermittente, le consentement prononcé dans un moment de lucidité sera suffisant pour produire le lien, indépendamment de ce qui peut advenir ensuite. La folie est l’impuissance due uniquement à l’esprit (animi tantum), dans laquelle le corps n’est pour rien, et devient donc un vice du consentement, dans la mesure où les actes du fou sont dépourvus de sens et, dès lors, ne peuvent exprimer ni l’affectio maritalis comme volonté précise qu’exige le sacrement, ni l’animus, indispensable à la possession maritale qui, comme toute possession, doit se faire corpore et animo (par le corps et par l’esprit).

  • 9 On trouve une classification des formes d’impuissance dans la Summa de matrimonio (ca. 1172-1179) d (...)
  • 10 Pour Huguccio, cette classification subsume celle qui passe par la distinction du corps et de l’esp (...)

7Quand les canonistes ordonnent les formes de l’impuissance, ils construisent deux schémas qu’ils tendent à croiser : d’une part, celui des impuissances animi et corporis9, et, de l’autre, leurs origines naturelles ou accidentelles10. Ces schémas croisés peuvent être représentés ainsi :

Impuissance

Due uniquement à l’esprit (Animi tantum)

Due uniquement au corps (Corporis tantum)

Due à l’un et à l’autre (Utriusque)

Naturelle

Folie

Frigidité

Âge insuffisant (enfants)

Étroitesse de la femme (Arctatio)

Accidentelle

Maléfice

Castration

  • 11 Innocent IV, Apparatus ad X.4.15.1.
  • 12 « Tamen semen potest emitere, sicut et urinam emittit, et propter hoc dubium, non sufficit probatio (...)
  • 13 « Expertus sum in duabus causis de facto, in quibus feci inspici uirum nedum per laicos, sed etiam (...)
  • 14 « Habet duas virgas, una impedit reliquam, vel quam cito apponit virgam, semen spargit : vel bene i (...)
  • 15 « Habebat membrum ad modum verrucae, et ita parvum, quod vix poterat mingere, et testes erant ad mo (...)
  • 16 Ibid.
  • 17 « Consueverunt membrum retrahere, et longissimum emitere ad modum animalis », Hostiensis, Lectura, (...)
  • 18 Hostiensis, Summa, l.4, De frigidis et maleficiatis, § Qualiter et quando diuortium, n. 14, col. 13 (...)

8Mais on trouve une analyse centrée sur des cas concrets essentiellement à partir du milieu du xiiie siècle. Innocent IV, par exemple, énumère comme signes de frigidité chez l’homme le fait d’avoir un membre aridum (rabougri), parvum (petit), siccum (desséché)11, à des degrés variables, mais, dit-il, s’« il peut néanmoins émettre de la semence, ainsi qu’il émet de l’urine, et que cela fait naître un doute, la preuve fondée sur l’examen corporel ou l’aveu sont insuffisants, sauf si des serments prêtés par des proches les accompagnent12 ». L’Hostiensis offre une longue liste d’anomalies qu’il dit avoir vues ou entendues en confession, soumises, dit-il, à l’inspection des sages-femmes et des hommes, aussi bien clercs que laïcs13. Il y a le « quasi naturaliter frigidus » (quasi frigide par nature) qui « movetur et erigitur, sed nullatenus perficit » (« est sujet à des excitations et des érections, mais ne termine en aucun cas ») et que les femmes de province appellent vulgairement « debarvatum », il y a le cas de celui qui « a deux verges : l’une gêne l’autre [de celui qui] répand sa semence sitôt qu’il appose sa verge, ou [de celui qui] l’introduit bien mais ne conclut pas : des tels cas et d’autres analogues, j’en ai eu effectivement beaucoup devant les yeux ; on peut en avoir la preuve chaque jour, dans les procès comme en confession14 ». Il rappelle aussi deux affaires dans lesquelles il a dû prononcer un jugement ; dans l’une, l’homme « avait un membre comme une verrue, si petit qu’il ne pouvait uriner qu’avec peine, et ses testicules étaient comme des pois chiches, si bien qu’on ne pouvait les trouver qu’avec peine, en palpant soigneusement » ; dans l’autre, il avait les testicules « par-dessus la verge, et la verge elle-même tellement inadéquate qu’on eût dit celle d’un monstre, et il était de surcroît totalement glabre15 ». Dans ce dernier cas, il pourrait s’agir d’un hermaphrodite, ce qui peut être établi par des signes dont il a entendu parler, mais qu’il n’ose mettre par écrit16 – plus tard, dans sa Lectura, il ajoutera qu’il a entendu dire de source sûre que les hermaphrodites « ont l’habitude de retirer leur membre, et d’éjaculer très loin, comme un animal17 ». Néanmoins, en dépit de sa pudeur, comme l’enjeu du procès engage le salut, il conseille de pratiquer des inspections corporelles et tout ce qui est nécessaire pour établir la vérité18.

  • 19 Hostiensis, Summa, l.4, De frigidis et maleficiatis, § Qualiter et quando diuortium, n. 4, col. 136 (...)
  • 20 Ibid., n. 6, col. 1367.

9Quand il traite de l’impuissance féminine, l’Hostiensis évoque l’arctatio extrême qui empêche même d’uriner, l’aménorrhée et la ménorragie, mais aussi le cas des femmes « larges » au point que ce défaut empêche la connaissance charnelle, « ut de facto fuit apud Crassam19 » ; celle qui en raison d’un problème de la vulve ne peut conduire à terme une grossesse, et celles qui souffrent d’énurésie. De telles choses peuvent être entendues et les médecins en parlent, mais seule celle qui souffre d’un défaut de constitution qui l’empêche de s’acquitter du devoir conjugal doit être considérée inapte au mariage20.

  • 21 Catherine Rider, Magic and Impotence in the Middle Ages, Oxford University Press, 2006. En ce qui c (...)
  • 22 Hincmarus Remensis, De Nuptiis Stephani et Filiae Regimundi Comitis, MGH Epistolae 8, Berlin, 1939, (...)
  • 23 Pour la formulation de ce diagnostic dans la médecine du xiie siècle, voir C. Rider, op. cit., p. 6 (...)

10L’impuissance pour cause de maléfice fait l’objet de la C.33 q.1. Catherine Rider a soigneusement retracé l’entrée, dans la culture savante, et la récupération par le droit de l’Église et le discours médical21 de ce qui serait une croyance populaire. Au ixe siècle, Hincmar de Reims lui donne droit de cité dans la canonistique à partir de la cause célèbre du comte Étienne ayant demandé à rompre son mariage non consommé avec la fille du comte Raymond de Toulouse. Bien que, dans cette affaire, la nullité ait reposé sur la non-consommation pour affinité, dans la mesure où le comte avait, avant son mariage, connu charnellement une consanguine de sa future épouse, l’évêque de Reims évalue de manière générale le thème de l’incapacité dans le paragraphe Si per sortiarias22, qui sera repris par Gratien et donnera, dès lors, le ton dans les débats sur cette forme particulière d’impuissance, déclarée en l’absence d’autres signes d’impuissance physique23 et alors même que l’homme déclare être puissant avec d’autres femmes que la sienne. Afin de s’assurer de la perpétuité de l’impuissance, les époux devront rester ensemble pendant trois ans – une règle que le droit canonique emprunte à un texte de l’empereur Justinien –, et s’efforcer, durant ce laps de temps, de devenir une seule chair. Cette exigence s’applique d’ailleurs également à toutes les formes d’impuissance à propos desquelles on doute.

Règles de la tentative triennale

  • 24 « Sed quomodo intelligendum est, quod dictum est de continuo triennio : numquid intelligi debet quo (...)

11Comment doit-on concevoir cette tentative « triennale » d’avoir des rapports, imposée à des conjoints dont la durée de l’impuissance est incertaine ? Cela veut-il dire qu’il faut s’y appliquer nuit et jour ? Je ne crois pas, dira l’Hostiensis24. Il suffit que l’on s’y adonne pendant la plus grande partie de l’année, ou bien régulièrement pendant le printemps, qui est l’époque qui incite plus fortement les hommes à la luxure. Le grand canoniste va même jusqu’à écrire un court brocard sur ce point précis.

  • 25 Sur la causa perpetua, voir ci-dessus « Naissance de la servitude et (impossible) prescription ».

12Il cite en premier lieu le titre du Digeste sur l’interdit concernant l’eau dont on fait un usage quotidien et celle dont on n’use que l’été. Il y a deux sortes de servitudes d’eau : l’eau quotidienne est celle que l’on peut conduire toute l’année (bien qu’on ne la conduise pas toujours, car cette servitude est divisée par des intervalles de temps) ; l’eau d’été est celle dont on a intérêt à ne faire usage que l’été (D.43.20.1.3 et 4). La seconde allégation renvoie aux servitudes urbaines, au D.8.2.28 en particulier, dont voici le contenu : s’il y a une ouverture au bas du mur d’une chambre ou d’une salle à manger, faite pour évacuer l’eau qui a servi à laver le pavé, on ne peut l’acquérir avec le temps car, ce qui est fait de main d’homme n’a pas une « cause perpétuelle » (causa perpetua) ; mais si c’est par là que s’écoule l’eau du ciel et même si elle ne tombe pas continuellement (puisqu’il s’agit d’un effet de la nature), on peut considérer qu’il y a une cause perpétuelle25.

13Si, cependant, la tentative de coït est interrompue en raison d’une maladie ou de tout autre empêchement, il faut rattraper le temps ainsi perdu, et on peut alors alléguer ce qui est dit sur l’interdit concernant les chemins privés (D.43.19) : si quelqu’un a joui du chemin pendant une année, cet usage est sous la protection du préteur, pourvu qu’il en ait joui au moins pendant trente jours, mais si, en raison d’un empêchement, il n’a pu en jouir, alors le temps accordé sera prolongé. Or, l’Hostiensis précise que, contre cette dernière allégation, on peut citer un passage sur ceux dont la liberté est fixée pour un moment précis ou selon une condition précise (D.40.7). Par exemple, j’affranchis Stichus à la condition qu’il serve mon héritier pendant un an. Mais doit-on compter l’année comme 365 jours continus ou comme l’ensemble de 365 jours quelconques ? Suivant Pomponius, c’est de la première manière que l’on doit compter, et s’il y a des jours pendant lesquels l’esclave ne peut servir, pour cause de maladie ou toute autre juste cause, on doit les imputer dans le courant de l’année, car on est censé tirer un service de ceux qui auraient servi si leur santé ne les avait pas empêchés de le faire (D.40.7.4.5). Si chacune des allégations est pertinente – mode d’établir la servitude, cause perpétuelle, règles temporelles –, il faut néanmoins reconnaître que toute cette argumentation dévoile un certain talent poétique, pour ne pas dire un extraordinaire sens de l’humour.

Nullité pour cause d’erreur ou d’illégitimité de la personne

  • 26 Il y a des exceptions, en particulier celle de l’impuissance par maléfice, voir ci-dessous.
  • 27 Ceux qui ne sont pas esclaves, mais libres « eorum conditio matrimonium impedire non debet, exemplo (...)
  • 28 Sur l’erreur comme cause de nullité, nous renvoyons à Marta Madero, « De la femme noble qui voulait (...)

14Quand l’impuissance est considérée irréversible et antérieure au moment où on a prononcé le consentement au présent26, les canonistes acceptent que le lien soit dissout, ou, plus exactement, que l’on puisse déclarer qu’il était inexistant. On concevra de deux manières la raison de la nullité : celle de l’erreur et celle de l’illégitimité de la personne. Partons d’un texte qui peut donner une idée de l’état des choses dans les années 1170, la Summa de matrimonio de Bernard de Pavie. Il traite de l’impuissance, à la fois en termes de légitimité de la personne et d’error conditionis. Ce type d’erreur était normalement réservé au statut d’esclave comme source d’erreur invalidant le consentement – si je crois épouser un homme libre et qu’il s’avère être un esclave, le mariage est nul. Bernard dit que la condition de libre est comme celle de l’homme sain par opposition à celle du fou ou du châtré : si l’homme est sain d’esprit et de corps au moment de prononcer le consentement, on ne peut pas dire qu’il y ait erreur sur la condition27 – tandis que la laideur et la maladie étaient en général rangées sous l’error qualitatis28.

  • 29 An matrimonium inter eos ab initio fuerit qui pro comperta frigiditate separantur. Quidam in questi (...)
  • 30 Ruldoph Weigand, « The Transmontane Decretists », dans W. Hartmann, K. Pennington, (éd.), The Histo (...)

15La Summa ‘Elegantius in iure diuino’ de l’école franco-rhénane (1169) distingue deux positions parmi ceux qui considèrent que si l’impuissance existait au moment du consentement, il ne s’agissait pas d’une dissolution du lien, mais d’un cas de nullité : certains considèrent que ce qui n’est pas ne peut être dissout, d’autres que la nullité se fonde sur l’erreur – c’était notamment la lecture de Pierre Lombard29. Mais c’est surtout dans la Summa Quaestionum de Honorius (ca. 1186), considérée comme « le travail le plus réussi de l’école anglo-normande », d’autant que « son style et son organisation ont eu une influence significative dans les œuvres postérieures30 », que l’on trouve l’analyse la plus fine de cette différence.

  • 31 « De errore uero qualitatis solet dubitari utrum in aliquo casu impediat matrimonium. Et uidetur qu (...)

16Honorius, à la différence de Bernard de Pavie, qui qualifiait l’impuissance d’error conditionis, traite celle-ci comme une forme de l’error qualitatis. En théorie, l’erreur sur la qualité de la personne n’est pas retenue comme cause d’invalidité ; seule, l’erreur sur la personne – épouser Titius en croyant épouser Seius –, ainsi que celle sur la condition – épouser un esclave en croyant épouser une personne libre – sont acceptées. Ainsi, ceux qui disent que la nullité repose sur l’erreur acceptent l’erreur sur la qualité comme cause de nullité. D’autres disent que les frigides sont tout simplement des personnes illégitimes, et que l’erreur n’y entre pour rien, dans la mesure où si la femme donne son consentement au mariage à un homme frigide par nature, elle ne contracte rien en vérité, car il ne saurait y avoir là de consentement en vue de l’union charnelle (laquelle conditionne le mariage). Certains considèrent que dans les cas de castration et de maléfice, on peut parler d’erreur et annuler le mariage, du moins si la femme qui s’est mariée ignorait de tels empêchements au moment du consentement. Mais dans le cas de la frigidité, c’est tout simplement la personne qui n’est pas idoine. Certains, pourtant, considèrent qu’il y a erreur. Et d’autres, finalement, que dans chacun de ces trois cas – frigidité, castration ou maléfice –, c’est la personne qui n’est pas idoine31. Honorius, lui, ne tranche pas, mais son traitement des types d’erreurs est le plus fin produit parmi les canonistes de cette période.

17C’est cependant l’illégitimité qui finit par l’emporter. Dans sa Summa Decretalium (1191-1198), par exemple, Bernard de Pavie ne parle plus de l’« erreur » pour rendre compte de la nullité pour impuissance. Quand une personne est déclarée impuissante, la nullité ne résulte plus de ce que le conjoint puissant ignorait l’état d’impuissance de l’autre au moment de l’épouser, mais bien du fait que cet autre n’était pas apte au mariage. Il est vrai que si l’impuissance était connue des deux au moment du consentement, le conjoint puissant ne peut pas ensuite introduire une demande pour impuissance. Toutefois, cela ne veut pas dire qu’il y ait eu entre eux un vrai mariage.

Fraterno iure

  • 32 De vera religione, l. unic., cap. 41, c.2.
  • 33 Une décrétale d’Alexandre III (1159-1181) (1 Comp.4.16.2) : « consuetudo est Romanae ecclesiae in s (...)
  • 34 X.4.15.4.
  • 35 Pour la femme au contraire, si l’impuissance du mari était connue d’elle au moment du consentement, (...)
  • 36 Bernard de Montmirat, Lectura, ad X.4.15.4 : « Casus. Clausam mulierem, siue arctam potest quis ut (...)

18L’exigence de la chair menace toujours la pureté du consentement (même prononcé par paroles au présent), car l’un des deux conjoints peut s’avérer irrémédiablement impuissant, incapable d’offrir son corps à un premier rapport censé consommer le mariage et le rendre ainsi indissoluble. Dire, donc, que le pur consentement s’impose revient à taire la condition même de son expression : celle d’un corps puissant. Il y a certes, dans l’Église, une possibilité offerte à la vie commune « selon le droit fraternel » (fraterno iure), comme le dit saint Augustin32. Et dans certaines décrétales rappelant la coutume romaine – différente de celle des églises gauloise et germanique –, la vie « comme frère et sœur » peut même être imposée au conjoint demandant la nullité pour cause d’impuissance. Deux décrétales reprises dans la 1 Comp. (1189-1192)33 vont dans ce sens. Cela étant, cette cohabitation fraternelle imposée disparaît des Compilationes antiquae successives et elle n’est considérée dans le Liber Extra34 que sous la forme atténuée de l’obligation de soutien au conjoint impuissant – il s’agit dans le texte d’une femina clausa (la femme fermée, c’est-à-dire qui ne peut être connue charnellement) –, à condition que l’impuissance ait été connue au moment du mariage. Dans sa lecture à cette décrétale, Innocent IV considère que celui qui épouse une femme impuissante tout en le sachant doit l’avoir comme sœur. Celui, en revanche, qui ignorait l’impuissance n’est pas tenu de vivre avec elle fraterno iure ; il est libre de faire ce choix ou pas. Le mariage subséquent du conjoint puissant – l’homme, car il y a dans ce cas une différence importante entre l’homme et la femme35 – est valable, quoiqu’il soit obligé de garder et de nourrir la première femme devenue « comme une sœur ». Tous les grands interprètes iront dans ce sens : la femme impuissante peut être une sœur, mais jamais une épouse36. Tous affirment aussi que la cohabitation tient à la condition qu’elle demeure chaste, car si l’on vient à apprendre que les conjoints se livrent en fin de compte à des pratiques corporelles indignes de rapports entre un frère et une sœur, l’évêque doit intervenir.

La puissance du châtré

  • 37 « Si aliquis sanus in faciem ecclesiae uxorem duxerit, postea in revertendo domum exsecetur, vel ab (...)

19Dans le cadre de la réflexion sur les formes d’impuissance, voici le cas sur lequel repose l’affirmation du triomphe du consentement tel que le présente la Summa Parisiensis à propos de C.32 q.7 c.25. Un homme sain épouse une femme « in faciem ecclesiae », mais en retournant à la maison, il est châtré par ses ennemis ou par des barbares. Bien qu’il soit désormais et à tout jamais incapable de rendre le devoir conjugal – et même de consommer son mariage –, il ne doit pas être séparé de sa femme37. La puissance naturelle que cet homme avait au moment de prononcer son consentement actuel – on peut considérer que le rite ecclésiastique implique un consentement au présent et non pas futur – réalise la condition minimale sur laquelle repose la synthèse qui s’impose, non sans résistances : si l’union charnelle reste le seul moyen de parfaire le sens du sacrement en tant qu’union du Christ avec l’Église, la puissance « pure » – la puissance « en puissance » devrait-on dire – suffit néanmoins à remplir la condition sine qua non de la validité du consentement au présent, à savoir la capacité à avoir un coït suffisant.

  • 38 Dictum post C.27 q.2 c.29 : « Ecce impossibilitas coeundi, si post carnalem copulam inuenta fuerit (...)

20Gratien et les décrétistes bolonais n’acceptaient pas cette configuration. Dans le dictum post C.27 q.2 c.29, à propos du cas d’une femme mariée à un homme qui n’avait jamais pu la connaître, Gratien affirmait en effet que l’impossibilité d’avoir des relations sexuelles apparaissant chez quelqu’un après l’union charnelle ne dissolvait pas le mariage ; si elle apparaissait, au contraire, avant, elle donnait droit à la femme de prendre un autre mari38.

  • 39 María Bianchi Fossati Vanzetti (éd.), Pauli Sententiae, Padoue, 1995, p. 42, cité par J. Werckmeist (...)
  • 40 C.32 q.7 c.25 : « Hii qui matrimonium sani contraxerunt et uni ex duobus amentia aut furor, aut ali (...)
  • 41 Roland, ad C.32 q.7 ; Rufin, Summa, ad C.32 q.7, p. 496, Stephanus Tornacensis, Die Summa über das (...)

21Le C.32 q.7 c.25, tel qu’il est rapporté par la Summa Parisiensis, disait, lui, que si deux personnes étaient en bonne santé au moment de se marier et que l’une d’entre elles – ou les deux – était ensuite atteinte d’une forme de folie ou de quelque autre maladie, on ne pouvait dissoudre leur mariage à cause de cette maladie. À ce passage que les canonistes attribuaient en général à Nicolas Ier – mais qui est en réalité l’interprétation wisigothique des Pauli Sententiae 2.19.739 –, Réginon († 915) avait ajouté le cas de ceux auxquels les ennemis avaient crevé les yeux ou coupé un membre, et le dernier ajout, imputable à Gratien, disait : « ou qui sont émasculés par les barbares40 ». Les sommes de Roland, Rufin et Étienne de Tournai avaient été unanimes sur ce canon : l’indissolubilité n’advenait que si le mariage avait été consommé41.

  • 42 C.33 q.1 c.4 Si per sortiarias.
  • 43 Glose ordinaire, gl. Officio ad C.33 q.1 « id est carnali commistione ».

22Un autre cas d’impuissance était accepté par Gratien comme cause de séparation : le maléfice irréversible de l’homme42. Gratien disait qu’en cas de frigidité naturelle, l’homme ne pouvait épouser une autre femme et devait revenir à sa première épouse s’il recouvrait sa puissance. En revanche, dans le cas de celui qui était déclaré incapable d’assumer l’officium conjugal, c’est-à-dire l’union charnelle43, parce qu’il était victime d’un maléfice, l’homme pouvait au contraire en épouser une autre, puisque le maléfice était souvent conçu comme agissant par rapport à certaines personnes en particulier, ou même par rapport à une seule.

  • 44 Identifié par André Gouron comme Raimundus de Arenis († 1177-1178) « Le cardinal Raymond des Arènes (...)
  • 45 « Dixit Cardinalis, quod frigiditas nunquam impedit matrimonium, et quod nullus adeo frigidus est q (...)

23Les premiers décrétistes bolonais suivaient la formulation de Gratien et acceptaient sans état d’âme la séparation d’un impuissant pour un maléfice que l’on pouvait considérer comme irréversible. Le maléfice était cependant plus problématique que la castration – et bien entendu que la frigidité de naissance, la seule qui soit, en général, acceptée comme cause de nullité par les défenseurs les plus acharnés de la théorie consensuelle (le cas du Cardinalis44, qui considérait que même la frigidité ne pouvait être considérée comme définitive, est extrêmement rare, et même Huguccio rejette cette lecture qu’il rapporte45). Il était en effet difficile d’affirmer qu’un maléfice perpétuel pouvait préexister au consentement.

Le castrat et la victime d’un maléfice

  • 46 À propos de la présomption favorable à la nullité, la glose ordinaire au Décret, gl. Quod autem ad (...)
  • 47 « Praeterea notandum est, quod, ubi allegatur maleficium, semper praesumitur ecclesia, illud praece (...)
  • 48 Il cite C.26 q.5 et q.7 c.15 et 16. Le C.26 q.5 c.12 est le célébrissime canon Episcopi sur le vol (...)
  • 49 « Videntur tamen canones dicere, talia non esse credenda, ut ar. C.xxvi q.5 (C.26 q.5) fere per tot (...)
  • 50 « Si post desponsationem ante consummatum matrimonium maleficia sunt facta, ita ut sponsam nulla po (...)
  • 51 « Tribus de causis sponsus a sponsa sic separatur, ut ea vivente aliam accipere possit, scil. Pro s (...)

24Il est significatif que Bernard de Pavie donne, à vingt ans d’intervalle, deux opinions différentes sur la nullité pour cause de maléfice. Dans la Summa de matrimonio des années 1170, il dit en effet : « On doit de surcroît noter que, lorsqu’un maléfice est allégué, l’Église présume toujours qu’il a précédé l’engagement46 ; mais si l’on avait la preuve que les maléfices ont suivi l’engagement, attendu qu’au moment de l’engagement l’accord des deux parties était légitime, il ne faudrait pas séparer les mariés, comme dans le cas de l’homme sain d’esprit au moment de l’engagement et devenu fou par la suite, comme à C.32 q.7 c.2547. » Mais dans sa Summa Decretalium (ca. 1191-1198), il change d’avis en ce qui concerne le maléfice. Il rappelle d’abord que certains canons48 disent que l’on ne doit pas croire à la réalité des maléfices, qui n’ont lieu que dans l’esprit et non dans les corps, mais – se défend-t-il – de nombreuses expériences nous obligent à y croire49. Et il déclare ouvertement abandonner l’exigence de l’antériorité du maléfice au consentement : « Si les maléfices sont jetés après l’engagement [le mot est utilisé dans le sens de mariage au présent et non pas au futur], mais avant la consommation du mariage, de manière qu’il n’a aucun moyen de connaître son épouse, je pense qu’il faut, dans ce cas aussi, prononcer le divorce. En effet, comme nous l’avons dit plus haut, l’impossibilité des rapports sexuels, si elle survient immédiatement, provoque la séparation d’un époux et de son épouse, comme à C.33 q.1 c.1,2,3 et 4, même si j’ai tenu d’autres propos dans une petite somme que j’ai rédigée sur le mariage50. » Il le dira également dans le titre introductif au livre IV, De sponsalibus et matrimoniis : « Trois causes de séparation permettent à un époux de prendre, du vivant de son épouse, une autre femme, j’entends les vœux religieux, l’affinité, ou l’impossibilité des rapports sexuels51. » Le contexte rend explicite qu’il s’agit d’un cas de maléfice, qui peut être fait après le consentement – mais toujours bien entendu, avant l’union charnelle. Or, c’est sur ce point que tout se joue, car si le consentement d’une personne saine ne suffit pas à rendre le mariage indissoluble, c’est qu’en lui-même le consentement ne réalise pas pleinement le sacrement.

  • 52 « Cum enim Dominus dimittendi causas enumerasset, solam excepit causam fornicationis, impossibilita (...)
  • 53 Voir supra note 18.

25La Summa Parisiensis présente ainsi le débat. Si la seule cause de séparation acceptable est la fornication, alors on doit conclure que la frigidité et l’impossibilité d’avoir des rapports charnels (impossibilitas coeundi) ne sont pas des causes valables. Mais d’autres soutiennent qu’en raison de cette impossibilité, on peut non seulement séparer les conjoints, mais encore donner à l’homme le droit de prendre une autre femme. Il faut, cependant, déterminer si l’impossibilité précède le mariage ou advient après, et si elle est due à une cause naturelle ou occasionelle (causalis). L’auteur considère que si l’impossibilité advient après le consentement, mais qu’au moment du consentement « les personnes étaient légitimes » (legitimae personae fuerint), il ne peut pas être dissout ; il laisse toutefois entendre que la seule exception à cette règle est celle de l’impuissance pour maléfice52. Et les causes de cette impossibilité déterminent les conséquences quant au droit de convoler une seconde fois : si la cause est naturelle, et que l’homme recouvre avec une autre sa capacité sexuelle, il doit revenir à sa première épouse. Si, au contraire, il s’agit d’un maléfice, on peut tolérer qu’il connaisse une autre femme et on ne doit pas le forcer à revenir à sa première union. Selon maître G. (Gandulphus), cette différence s’explique par le fait que celui qui jure – ainsi que ceux qui, lors du serment « à sept mains » (septima manu), engagent, comme co-jureurs, leur foi53 – au sujet d’une impossibilité naturelle affirme sous serment que « la personne n’a de légitimité pour contracter un mariage avec aucune femme » (illegitimam esse personam ad contrahendum cum aliqua), tandis que celui qui jure que l’impuissance est due au maléfice déclare qu’il est impuissant vis-à-vis d’une personne en particulier (cum illa determinata persona). Cela ne sera jamais le cas du castrat qui l’est devenu entre le moment du consentement et celui de la consommation, puisque son indubitable légitimité au moment du consentement empêchait que la nullité fût prononcée – probablement aussi parce que, d’un point de vue pratique, il n’était plus capable de consommer avec une autre femme, ce que la victime d’un maléfice, elle, pouvait en principe faire.

La position d’Huguccio

  • 54 « Frigiditas non potest esse post matrimonium, vel post copulam carnalem, quia quicumque est frigid (...)

26Dans sa lecture du dictum post Cum ergo C.27 q.2 c.28, Huguccio distingue frigidité et castration, et conserve à celui qui a subi une mutilation de l’appareil génital une sorte de puissance inhérente (de naissance), qui fait que le destin de la femme n’est pas le même que si elle avait épousé un homme frigide. On appelle frigidus l’homme qui manque, de naissance, de la chaleur requise. Une fois découverte la frigidité de l’homme, et ce même si les époux ont échangé un consentement au présent, la femme peut se remarier. En revanche, si l’homme a subi une mutilation après le consentement au présent, mais avant l’union des corps, la femme ne peut se remarier à moins que l’homme n’accepte d’entrer au monastère. Pour quelle raison forcerait-il ainsi sa femme à ne pas prendre un autre mari ? Pour qu’elle le serve dans ces choses auxquelles sont tenus les conjoints en dehors de la servitude charnelle54. En outre, un homme sectus (châtré) qui ne l’était pas au moment du consentement a engagé la disponibilité de son corps aux étreintes exigées. C’est donc ce reste de puissance pure et hypothétique, objet du consentement, comme celui prononcé par la Vierge de manière conditionnelle, qui suffit à consolider le lien, de sorte que seule la décision de l’homme d’entrer au monastère autorise la femme à en épouser un autre. Un homme frigidus, lui, s’est engagé à donner ce dont il était privé ; une telle union ne peut donc signifier l’union du Christ avec l’Église.

  • 55 Il s’agit de l’interprétation faite au Digeste 23.3.39.1, qui distingue entre castratus et spado. L (...)
  • 56 « Legiste tamen distinguunt inter castratum et castratum. Castratus id est caste natus scil. frigid (...)

27Conserver ainsi à celui qui est mutilé une puissance de nature légitimant la continuité du lien (à condition que le consentement ait été prononcé au présent) coïncide, d’une certaine façon, avec la position des romanistes qu’Huguccio cite dans un autre passage. Les légistes55, dit-il, distinguent entre deux types de castratus : le « caste natus » (né chaste), donc frigide de nature, qui ne peut ni épouser ni adopter, et le castratus « ut spado » (tel un eunuque), à savoir celui dont les genitalia ont été coupés, mais qui peut épouser et adopter, car il est naturellement puissant (seul un accident l’a empêché d’engendrer). En réalité, Huguccio conclut que, de manière générale, ni l’un ni l’autre ne peuvent se marier, car aucun des deux ne peut accomplir l’œuvre de chair56 – mais cela s’applique quand la mutilation précède le consentement au présent.

  • 57 « Si precedit aut est temporale aut perpetuum, si est temporale, matrimonium contrahitur nec separa (...)

28Sa position face à celui qui est victime d’un maléfice est la même : indépendamment du fait qu’il empêche la connaissance charnelle première, si l’homme était puissant au moment de prononcer le consentement au présent, le mariage ne peut en aucun cas être dissout (à condition que le maléfice soit jugé perpétuel, car s’il est temporaire, il ne constitue ni un empêchement ni une cause de nullité)57.

  • 58 Innocent IV fait figure d’exception parmi les grands décrétalistes du xiiie siècle, en refusant au (...)
  • 59 Que l’on trouve aussi bien dans la Summa de matrimonio de Tancrède (ca. 1210-1214), que dans celle (...)
  • 60 C’est le cas dans les sommes de Tancrède et de Raymond de Peñafort.

29La Summa Decretalium disait, on s’en souvient, tout le contraire : il fallait abandonner l’exigence de l’antériorité du maléfice au consentement. Cette prise de position explicite que l’on voit formulée également dans la Summa Parisiensis, est rare, et l’affirmation de Bernard selon laquelle l’Église a l’habitude de présumer que le maléfice est intervenu avant le consentement (afin de donner aux conjoints mal assortis la possibilité d’une autre union) met en évidence les faiblesses de la pure logique du consentement. Si, en effet, on acceptait que le maléfice, même postérieur au consentement, puisse être une cause de dissolution du lien, cela signifiait que le consentement ne réalisait pas pleinement le mariage, lequel ne devenait indissoluble qu’après un premier rapport sexuel suffisant. Les grands décrétalistes du xiiie siècle vont donc généralement soutenir la construction d’Huguccio : castration et maléfice ne peuvent être acceptés comme causes de nullité58 que s’ils précèdent le consentement. Au-delà de ce principe59, il faudra exiger la preuve de la perpétuité de l’impuissance par l’échec de la cohabitation triennale et par le serment d’avoir tout essayé, pendant ce laps de temps, pour devenir une seule chair. L’antériorité devient ainsi un postulat implicite de la déclaration de perpétuité60, et sauve en principe la cohérence du système.

  • 61 Cette référence n’est pas dans sa Summa. On la trouve dans ses commentaires au Liber Extra, plus ta (...)
  • 62 « Quid si dubitetur, utrum praecesserit, vel non ? Praesumitur quod impedimentum matrimonium praece (...)
  • 63 Tancrède, Summa, tit. 30, p. 63.
  • 64 « Sufficit, quaecumque sit causa, dum tamen perpetua », Jean d’André, Novella Commentaria, ad X.4.1 (...)
  • 65 « In maleficiato, ut communiter tenetur, […] ex quo matrimonium non est consummatum, maleficium pra (...)

30L’Hostiensis – qui, par ailleurs, connaît le Pantegni de Constantin l’Africain et conseille de suivre ses remèdes contre les différents types de maléfices, ainsi que les remèdes proposés par d’autres médecins, même quand certains semblent peu orthodoxes61 – exige encore l’antériorité, mais, en cas de doute, c’est la présomption qui permet de déclarer la nullité du mariage de celui qui est victime d’un maléfice ou du châtré62. Cela revient à dire ce qu’affirmait Bernand de Pavie dans les années 1170 – alors que la glose ordinaire proposait, au contraire, de présumer la postériorité de l’impuissance en faveur du maintien du lien. Tancrède considère, lui, que cette affirmation « sévère et très pesante » (dura et nimis onerosa) peut conduire à un meurtre, si l’on oblige un homme se sachant capable d’avoir des rapports avec d’autres à demeurer avec une femme qu’il ne saurait connaître63. Jean d’André considère que la seule chose que l’on doit établir pour le maléfice, quelle que soit sa cause64, est la perpétuité, et le Panormitain suit l’opinion commune selon laquelle si le mariage n’est pas consommé, on doit présumer que le maléfice précède le consentement – aucune preuve de son antériorité n’étant demandée65.

Ce que châtré veut dire

  • 66 La question de l’affinitas sera développée plus avant.
  • 67 Voir n. 57 supra.

31Huguccio accepte également l’union d’un spado – il faut donner à ce mot le sens d’un castration testiculaire –, même si, en raison d’une érection imparfaite ou de la nature de la semence, l’union reste stérile ; dans ce type de cas, on doit dire qu’il y a eu affinitas – entendue comme le contact de la semence de l’homme et de la femme, exigée par les canonistes comme condition du coït suffisant66 –, puisque, dans un premier rapport, la femme n’a souvent pas d’émission séminale et que l’on admet pourtant bien qu’il y a eu affinité67. Le texte ne précise pas s’il s’agit de quelqu’un qui a conservé au moins un testicule, mais tout semble indiquer que ce n’est pas le cas, puisqu’il est question d’une semence infertile.

  • 68 Glose ordinaire, gl. Membris ad C.32 q.7. c.25 : « Dicas quod si habet uirgam erectam, siue resolua (...)

32La castration testiculaire, qu’Huguccio n’érige pas en empêchement absolu, sera plus difficilement acceptée au xiiie siècle, en vertu de l’argument de l’absence de semence véritable et donc de l’impossibilité de la commixtio seminis. Mais aussi bien Huguccio que Jean le Teutonique acceptent comme valide cette union qui repose plus sur la pénétration, même quelque peu imparfaite, et sur l’émission pas tout à fait séminale d’une matière aqueuse, mais suffisante. Jean le Teutonique sera encore plus explicite quant à la fonction de remède à la concupiscence de l’union : celui qui peut avoir une érection, qu’il ait ou non de la semence, peut contracter mariage, car il est capable de satisfaire le désir de la femme et inversement ; dans le mariage, on n’exige pas la procréation, il suffit qu’on n’évite pas d’avoir une descendance68.

  • 69 X.4.15.2. Car au contraire : « ubi aliquis habet unum testiculum […] matrimonium tenet », dit Geoff (...)
  • 70 Panormitain, Commentaria, ad X.4.15.2, n. 5, fol. 42r.

33Mais dans le Liber Extra l’impuissance de celui qui est privé des deux testicules est affirmée69. Cela constitue dès lors l’opinion dominante, comme le montre un passage du commentaire du Panormitain, qui résume ainsi une réflexion séculaire : dicunt Doctores, que le spado privé de ses deux testicules ne peut pas se marier. Qu’en est-il s’il est capable d’avoir une érection tout en étant privé de semence pour des raisons naturelles ou accidentelles ? Il rappelle que la glose ordinaire au Décret affirme qu’il peut se marier, mais « on soutient généralement l’opinion contraire », et je suis d’accord avec cette position – dit-il –, car il ne peut engendrer70. Si le besoin de l’émission séminale féminine connaîtra des changements, en partie liés au destin des théories hippocratico-galéniques sur l’existence d’une semence féminine, opposées à celle d’Aristote sur l’apport non séminal de la femme, l’importance de la semence masculine est stable et, jusqu’en 1977, exclut du mariage les hommes privés de deux testicules.

  • 71 « Tota consummationis ratio est, seminis receptio, et carnium commixtio est omnino impertinens », T (...)

34On est certes encore loin du paroxysme séminal – masculin – de Thomas Sanchez, qui déclare de la façon la plus péremptoire que « la raison d’être de la consommation réside tout entière dans la réception de la semence, et l’union charnelle n’a absolument pas d’importance71 », mais la centralité de la semence a une longue histoire, avant que le bref de Sixte V de 1587 en fasse une affaire d’ordre public en décrétant – dans une Espagne où les cas étaient, selon la déclaration du nonce, fort courants – la séparation forcée de ces hommes privés de « verum semen », indépendamment de la volonté de leurs épouses consentantes.

***

  • 72 3 Comp. 4.9.2=X. 4.13.7.

35Voyons maintenant quelle est la casuistique déployée autour de ce que doit être un rapport sexuel minimal. Dans la mesure où il s’agit de dégager des configurations précises à partir de situations extrêmes, notre analyse des impuissances et des manques pivotera autour de trois axes : nous examinerons d’abord la logique séminale, essentiellement dans le contexte des débats sur l’extraordinaria pollutio (pollution extraordinaire) dont parle Gratien (C.35 q.2 et 3 c.11), puis une décrétale d’Innocent III de 120372 qui concerne les fluides féminins ; ensuite, la question de la pénétration, en partant de la décrétale Fraternitatis de 1206, qui traite de l’arctatio féminine ; et enfin, celle de la « tentative manquée », évoquée par l’Adolescens de Grégoire IX.

Pollution extraordinaire et affinité

  • 73 Il s’agit d’une décrétale pseudo-isidorienne, voir Paul Hinschius (éd.), Decretales pseudo-isidoria (...)
  • 74 Le mot pollutio, désignant fréquemment les pollutions nocturnes qui guettent le sommeil des moines, (...)

36L’un des lieux du Décret où la forme d’une relation sexuelle suffisante est le plus clairement dessinée est la C.35 q.2 et 3. Le c. 10 affirme qu’il est interdit d’épouser « une femme qui a été connue par l’un de ses consanguins ou souillée par quelque pollution » – l’interdit concerne ici les affins. Le dictum post de Gratien affirme : « Cela est vrai [si la pollution est] d’ordre naturel. Mais il n’en est pas ainsi si elle est extraordinaire73. » Et le c. 11 – Extraordinaria pollutio, une décrétale d’Urbain II qui n’appartient pas à la première recension du Décret – confirme que l’extraordinaria pollutio n’empêche pas le mariage subséquent74.

  • 75 Pour une discussion sur le coitus interruptus et sa supposée naturalité – qui permettrait de s’appu (...)
  • 76 C’est dans cette perspective que la Extraordinaria pollutio a été analysée par John T. Noonan Jr., (...)
  • 77 « Tertia aut fit cum uxore aut non, si cum uxore mortale est, si cum ea que non est uxor, aut fit m (...)
  • 78 Cette pollution, « quamuis ipsa sit criminosa et dampnabilis- non uidetur matrimonium impedire inte (...)

37En principe, la pollution extraordinaire peut être volontaire ; elle est alors assimilable à ce que nous appelons le coitus interruptus75. C’est du moins dans cette perspective que John T. Noonan Jr. a lu le canon Extraordinaria pollutio76. Cela n’est certes pas toujours clair dans l’œuvre des décrétistes, mais deux témoignages explicites vont dans ce sens. La Summa de Sicard de Crémone (ca. 1177-1179) établit un rapport immédiat entre péché et pollution extraordinaire, laquelle ne peut donc découler que d’un usage volontaire : si l’homme a pollué une femme « en dérogeant à l’ordre naturel » (praeter ordinem nature) et « près des parties honteuses de la femme » (circa pudenda mulieris), il faut d’abord déterminer s’il s’agit de son épouse ou non. Si c’est avec sa femme, c’est un péché mortel. Si c’est avec une autre femme, et avec intention maritale, elle sera interdite aux consanguins du mari, autrement, la seule pollution extraordinaire ne créera pas d’interdit subséquent entre cette femme et les consanguins de l’homme77. Chez Huguccio également, cette pollution « toute criminelle et condamnable qu’elle soit, ne paraît pas empêcher le mariage entre la femme ainsi souillée et un consanguin de l’auteur de la souillure78 ».

38On doit ici comprendre la pollution extraordinaire dans son sens contraceptif – ce que confirme sa qualification peccamineuse. Mais deux remarques s’imposent : d’une part, le canon tâche de définir l’empêchement d’affinité à partir du coït suffisant, ce qui fera dépendre le sens du sacrement de l’union charnelle. D’autre part, dans la mesure où le thème aura comme assise dans le Liber Extra une décrétale de Grégoire IX (Adolescens) sur la tentative, sans succès, d’avoir un rapport charnel, l’idée que la pollution extraordinaire soit due à un événement fortuit ou aux incapacités corporelles – morphologiques ou fonctionnelles – qui font obstacle à la réalisation de la copule suffisante ne peut être écartée. Ce qui compte, néanmoins, est l’imperfection de ce premier rapport ne produisant pas l’affinité, ni, par conséquent, la pleine signification du sacrement, et c’est là que réside l’enjeu – tout à fait essentiel – du canon. Nous laisserons donc de côté ses causes.

  • 79 C’est ce qui résulte des analyses de Rudolph Weigand, « Fälschungen als Palea im Dekret Gratians »,(...)
  • 80 Peter Landau (« Die Entstehung der systematischen Dekretalensammlungen und die europäische Kanonist (...)
  • 81 Rudolph Weigand, « Fälschungen… », op. cit., p. 313. « Lex diuinae. Haec pale videtur multum contra (...)
  • 82 « Propinquitas. Id est affinitas de qua hic dubitatur. R. », gl. Propinquitas ad 1 Comp. 2.2.1, Tan (...)
  • 83 C.27 q.2 c.18 : « Propinquitas enim sanguinis verbis dicitur, non verbis efficitur. Sed neque oscul (...)

39La logique séminale était également présente dans un autre texte qui donnait, dans le cadre du Décret, une définition de ce que pouvait être un rapport suffisant. Le C.27 q.2 c.18, une palea faussement attribuée à Benoît Ier – apocryphe datant du xiie siècle –, qui apparaît dans quelque vingt manuscrits du Décret79 ainsi que dans l’Appendix Concilii Lateranensis80, et sera reprise dans la 1 Compilatio 4.2.1. Huguccio serait le premier à l’identifier comme palea81. Il y est dit que la parenté – dans le sens d’affinitas82 – est créée par des paroles, mais que celles-ci n’ont pas un sens performatif ; et même un baiser, qui n’entraîne aucun mélange de sang, ne l’engendre guère : « La parenté de sang est en effet annoncée par des paroles, mais elle n’est pas réalisée par des paroles. Même un baiser, qui n’entraîne aucun mélange de sang, n’engendre pas la parenté83. » Mais le texte ne deviendra pas un lieu de débat sur la forme acceptable du rapport.

Adfinitas

  • 84 Peu de travaux ont été entrepris sur l’affinité dans le droit canonique, on doit signaler, en dehor (...)
  • 85 Françoise Héritier-Augé, « Symbolique de l’inceste et de sa prohibition », dans M. Izard, P. Smith (...)
  • 86 Maurice Godelier, Métamorphoses de la parenté, Paris, Fayard, 2004, p. 357. L’importance de la pare (...)
  • 87 En réalité, pour respecter la structure analytique de F. Héritier, on devrait plutôt parler d’inter (...)

40La C.35 q.2 et 3 c.10 et 11 dit qu’il y a inceste dans les unions entre ceux qui sont liés par l’affinité qui résulte des rapports charnels illicites (affinitas ex copula illicita84), c’est-à-dire comme rapport corporel accompli en dehors de tout lien légal. Cette forme d’interdit a été désignée par Françoise Héritier comme « inceste du deuxième type ». Dans celui-ci, il ne s’agit pas de deux consanguins de sexe différent unis dans une relation sexuelle prohibée, mais d’un rapport « qui unit deux consanguins du même sexe qui partagent le même partenaire sexuel85 ». L’interdit est donc fondé sur une circulation des fluides corporels – qui empêche toute personne d’avoir des rapports sexuels avec une personne qui serait consanguine de celui ou celle avec qui elle a déjà eu un rapport sexuel – et s’appuie sur les catégories de semblable et différent. Récemment, Maurice Godelier a analysé la singularité de cet inceste « du deuxième type ». Dans la tradition chrétienne, dit-il, l’affinité est interdite en raison de son assimilation à la consanguinité, c’est-à-dire qu’une équivalence est posée entre affins et consanguins, ainsi, par ailleurs, qu’entre consanguins et parents spirituels86. Il en découle, dans le cas de l’homme, qu’ayant charnellement connu une femme, il ne pourra pas épouser la sœur, la mère, la fille, la cousine, ou n’importe quelle autre consanguine de la femme avec laquelle il a eu un rapport charnel87.

  • 88 Sur l’adfinitas romaine, voir Antonio Guarino, Adfinitas, Milan, Giuffrè, 1939, et en dernière date (...)
  • 89 A. Guarino, op. cit., p. 77-81.
  • 90 Philippe Moreau, op. cit., p. 287-288.
  • 91 Ibid., p. 234. Il écarte ce que certains auteurs considèrent comme des allusions faites dans ce sen (...)
  • 92 I.1.10.7, n. 45.
  • 93 P. Moreau, op. cit., p. 241.

41Antonio Guarino avait déjà souligné les particularités de l’adfinitas en droit romain88 : si la parenté par alliance n’existe qu’aussi longtemps que dure le mariage et cesse avec la séparation ou la mort, l’adfinitas qu’elle instaure ne fait sentir ses effets en termes d’empêchement que quand le mariage a cessé d’exister – autrement, on serait en présence d’un cas de bigamie89. Philippe Moreau90 rappelle qu’il n’y a aucune règle pendant la République et au début de l’Empire édictant une prohibition touchant les affins91. Mais aux iie et iiie siècles sont interdites les anciennes belles-mères et les brus d’une part, les marâtres et les filles d’un précédent lit de l’autre, et la justification est que ces affins étaient parentum liberorum loco92. L’interprétation extensive des termes de la parenté et les jeux d’assimilation eurent pour effet d’étendre le cercle des affins prohibés, y compris aux fiançailles et au concubinage. Les empereurs chrétiens interdiront le mariage avec le germain d’un ancien conjoint ou l’ancien conjoint d’un germain, sans d’ailleurs que cela soit dû, selon Philippe Moreau, à une influence spécifiquement chrétienne93, puisqu’il existait déjà dans le milieu culturel romain une désapprobation de ces types d’unions tenues pour adultères.

  • 94 P. Moreau signale un tournant majeur dans la conception de l’affinité dans l’œuvre de Basile de Cés (...)

42Cependant, c’est bien l’unité de la chair des époux postulée dans le verset de la Genèse (2.24) qui ouvre la voie à l’assimilation entre affins et consanguins94 ; l’idée que l’on devient une seule chair par le rapport sexuel, même en dehors du mariage, est également exprimée dans la première Épitre aux Corinthiens (6.16) : « Ignorez-vous que celui qui s’unit à une prostituée ne fait avec elle qu’un seul corps ? Car, il est dit, ils seront deux en une seule chair. » Encore nous faut-il repérer le moment auquel cette logique s’impose dans le droit.

  • 95 Adhémar Esmein, op. cit., p. 374 et suiv.
  • 96 « Nec aliquam quam quis ex propria consanguinitate conjugem habuit vel aliqua inlicita pollutione m (...)
  • 97 Hincmarus Remensis, De nuptiis Stephani et filiae Regimundi comitis, MGM, Epistolae 8, Berlin, 1939 (...)
  • 98 En 857, Étienne avait épousé la fille du comte Raymond, mais une fois le mariage célébré, Étienne r (...)
  • 99 C.35 q.2 et 3 c.7.
  • 100 Sentences, lib. IV, dist. 40.

43Selon Adhémar Esmein95, l’affinitas ex copula illicita apparaîtrait dans une décrétale pseudo-isidorienne attribuée à Grégoire Ier96 et lors du concile de Touzy de 860, où l’on discute de la cause matrimoniale du comte d’Aquitaine Étienne, marié avec la fille du comte Raymond97, affaire à propos de laquelle interviendra Hincmar de Reims98. Il ne s’agit pas pour nous d’établir l’origine du concept d’affinité créée par la chair et l’on se contentera donc de rappeler que l’Église assimile cet empêchement à celui de consanguinité à partir du xe siècle. Son étendue est alors fixée au septième degré, comme le soulignent aussi bien Gratien99 que Pierre Lombard100. Cette règle devait d’ailleurs susciter une série d’empêchements en chaîne, dans la seconde moitié du xiie siècle et ce jusqu’au concile de Latran IV en 1215, qui se reflète dans la maxime juridique « l’affinité engendre l’affinité » (affinitas gignit affinitatem).

  • 101 Pierre Dib, « Affinité », op. cit., col. 277.

44Le concept d’affinité est d’une invraisemblable complexité, d’autant qu’il ne donne pas toujours lieu à un empêchement. Un seul exemple suffira. Chez Paucapalea sont distingués trois genres d’affinités : le premier est celui des consanguins de l’homme et de la femme ; le deuxième est celui de ceux et celles qui épousent ces consanguins qui occupent le premier degré. Le troisième degré est celui des consanguins de la deuxième catégorie101. Le concile de Latran IV met fin à cette multiplication effrénée en fixant l’empêchement d’affinité à la première catégorie seulement et au quatrième degré, exactement comme pour la consanguinité.

  • 102 « Affinitas ergo ciuilis et naturalis et legitima non contrahitur, nisi nuptiis intervenientibus ; (...)

45Les raisons de ce déferlement, qui révèle une sorte de manie logique ou la phobie du contact indu des fluides, échappent à notre propos et exigent un travail pour lequel on ne saurait se contenter de l’exégèse juridique. Nous nous limitons, quant à nous, à saisir l’affinité au moment où elle advient, afin de départager le coït suffisant de la pollution extraordinaire. Il nous suffira donc de tenir compte des définitions qui désignent cet instant précis, ce contact qui la fait exister, cet acte qui la fait naître. Huguccio fixe la définition qui sera ensuite reprise : « une parenté qui née d’un rapport sexuel entre les personnes, en l’absence de tout lien de sang » (propinquitas personarum ex coitu proueniens omni consanguinitate carens) ; et l’Hostiensis d’ajouter ce qui distingue l’affinité romaine de celle des canonistes : « Par conséquent, aux plans civil, naturel et légal, l’affinité n’advient qu’en cas de noces, mais un rapport adultère fait advenir une affinité naturelle et sans origine légale, au point d’empêcher et de rompre un mariage102. »

  • 103 Nancy G. Siraisi, Taddeo Alderotti and his Pupils. Two Generations of Italian Medical Learning, Pri (...)
  • 104 Maaike Van der Lugt (Le ver, le démon et la Vierge. Les théories médiévales de la génération extrao (...)

46Le concept dominant d’affinité, celui de commixtio sanguinis ou seminum, renvoie aux conceptions de ce qui donne lieu à l’engendrement et à l’opposition entre, d’une part, les conceptions hippocratiques et galéniques sur l’existence d’une double émission séminale, masculine et féminine, et, de l’autre, celle aristotélicienne d’une semence masculine qui donne forme à une pure matière féminine dépourvue de principe actif (au même titre que la semence de l’homme est dépourvue de matière). Or, certains auteurs ont signalé, à juste titre, que le traitement médiéval de ces deux théories avait été bien plus complexe et nuancé que celui d’une simple opposition103, et il faudrait d’ailleurs tenir compte des connaissances concrètes que l’on pouvait avoir à l’époque sur les mécanismes de la reproduction, dans d’autres domaines du savoir que la médecine et la philosophie naturelle104. Dans l’état actuel des connaissances, on peut dire simplement que la position des canonistes qui exigent la commixtio seminum ou sanguinis semble dépendre des conceptions galéniques, tandis que l’exigence que la semence masculine parvienne à l’intérieur du corps de la femme, et s’y mêle à la matière sanguine, s’attache aux postulats aristotéliciens. Quoiqu’il en soit, les juristes n’entrent pas dans ce type de débats sur les rôles respectifs des semences ni sur les possibilités matérielles de la semence masculine, à l’inverse de la médecine et de la philosophie naturelle de la scolastique. Ils ne posent qu’une seule question : pour que l’affinité se produise, est-il nécessaire que la femme et l’homme aient une émission séminale ? Suffit-il que l’homme dépose sa semence dans le vagin, ou même circa, si la semence est aspirée par l’organe féminin ? C’est dans ce contexte que l’on doit situer l’interprétation de la pollution extraordinaire qui permettra d’éprouver le cas limite de l’inceste entre affins, c’est-à-dire de déterminer, très précisément, quand l’affinité advient, et interdit, dès lors, définitivement à toute personne d’avoir des rapports sexuels avec les consanguins de son ou sa partenaire.

  • 105 Sur Guido de Baysio, voir l’entrée de Filippo Liotta, dans le Dizionario biografico…, op. cit., vol (...)
  • 106 Super Sent., Lib. 3 d. 3 q. 5 a. 1 co.

47Jusqu’à la fin du xiiie siècle, les textes des canonistes reposent sur une définition de l’affinité qui convoque la stricte logique du contact sanguin-séminal. Mais au tout début du xive siècle, Guido de Baysio105 témoigne, dans son Rosarium (1300) sur le Décret, d’une bonne connaissance des théories de la conception. Il cite ainsi l’Elementarium doctrinae rudimentum de Papias (ca. 1050) – pour la description de l’utérus – et surtout le commentaire aux Sentences de Thomas d’Aquin106, dans lequel ce dernier analysait la participation du sang virginal dans la formation du corps du Christ. Baysio reprend presque textuellement ce passage de saint Thomas :

  • 107 « Circa materiam de qua corpus hominis formatum est, variae sunt opiniones. Quidam enim dicunt, quo (...)

Concernant la matière dont est formé le corps de l’homme, il existe diverses opinions. Certains affirment que le corps humain est formé à partir de l’union des semences du père et de la mère, mélangées avec le sang menstruel, de manière que ce tout compose la matière corporelle. Mais cette théorie, le Philosophe la détruit de plusieurs manières au chapitre XV de son traité De la génération des animaux, en montrant que la substance sécrétée par l’homme n’est pas constitué que de la matière du corps humain. Il ne s’agit que d’un principe actif ; l’expérience acquise surtout au contact de la nature en fait foi, et l’évidence s’impose quand on examine ses propos. Il montre de la même manière que la semence de la femme ne joue aucun rôle dans la génération. Cela explique aussi que certaines femmes conçoivent sans émettre de semence. Néanmoins, le sang dit « menstruel » tient lieu de semence chez les femmes. Et suivant cette opinion, on peut préserver l’enfantement de la Vierge de façon parfaitement pertinente, dans l’idée que la conception d’un corps humain ne requiert de la femme que le sang : on ne saurait croire que la matière du corps du Christ, conçu sans la semence d’un homme, ait manqué d’un élément matériel requis pour former le corps humain. En effet, la matière qui forme le corps, tant chez le Christ que chez les autres hommes, est le sang préparé par la puissance procréatrice de la mère. Et ce sang est l’apanage des femmes, comme la semence est celui des hommes107.

  • 108 « Matrix vero que semen recipit frigida est, semen viri calidum et humidum. Gaudet igitur matrix il (...)
  • 109 Jean d’André, Novella Commentaria, ad X.4.1.32 n. 2, fol. 14v. Sur cet adage, voir Jacques Chiffole (...)

48Cependant, l’expression commixtio sanguinis ou seminum, qui s’était imposée avec le canon Extraordinaria pollutio, continue d’exercer sa force d’attraction – jusqu’en 1897 d’ailleurs. Les canonistes font certes de plus en plus explicitement allusion aux connaissances médicales, mais, d’une part, ces théories ne traduisent pas toujours des positions parfaitement tranchées et, de l’autre, la contribution d’une matière sanguine féminine dépourvue de principe actif qui, à l’intérieur du corps de la femme, se mélangerait à une semence déposée suite à la pénétration ou grâce au pouvoir d’attraction de l’utérus avide de chaleur108, font que le mélange de sang – sinon des semences – reste l’horizon principal de la réalisation de la chair unique. L’exigence absolue des deux semences, posée par Innocent IV et par l’Hostiensis – et maintenue par Jean d’André, qui accepte tout de même qu’on ne peut raisonnablement en faire la preuve, puisque « ecclesia […] non iudicat de occultis109 » –, ne sera clairement rejetée que dans la canonistique du xve siècle. De grands canonistes, tels que Zabarella († 1417) et le Panormitain († 1445), expriment alors leur refus catégorique de l’exigence d’émission féminine comme critère d’une union capable de parfaire le sacrement.

Que veut dire extraordinaria ?

  • 110 « Extraordinaria. etc. Notanda est pollutionis distinctio. Est enim pollutio alia ordinaria, alia e (...)

49La première somme au Décret qui commente ces textes est celle de Roland, qui distingue, d’une part, la pollutio ordinaria et, de l’autre, l’extraordinaria. Ordinaire est celle qui advient dans l’organe admis par la nature, que ce soit avec sa propre épouse ou avec une autre femme. On peut cependant réserver le qualificatif « ordinaire » au rapport avec sa propre épouse, selon l’ordre naturel. En ce qui concerne la pollutio extraordinaria, il y a au contraire d’innombrables distinctions : elle peut notamment avoir lieu près (circa) de l’organe naturel, ou bien dans (in) l’organe non naturel. Si une femme accepte d’être polluée (pollui permisit) dans l’organe non concédé par la nature aux étreintes, elle doit être à jamais interdite de mariage. Si elle accepte d’être polluée circa le membre naturel et maritali affectu (ce que l’on doit lire comme « avec unevolonté maritale »), elle ne pourra jamais épouser un consanguin de l’homme avec lequel elle a eu ce rapport. Mais si cela advient, circa naturalia et sans volonté maritale, le mariage avec un consanguin de cet homme ne lui est pas interdit110.

  • 111 Rudolph Weigand, « Die Durchsetzung des Konsensprinzips im Kirchlichen Eherecht », dans Liebe und E (...)

50Rufin, le défenseur le plus zélé de la théorie copulative111, développe plus que son prédécesseur les distinctions que l’on peut faire à l’intérieur de l’extraordinaria pollutio. L’expression extraordinaria pollutio peut être comprise de trois manières : « contra ordinem iuris, contra ordinem nature, preter ordinem nature ». La première fait référence au rapport que l’on a en dehors du mariage, la seconde quand un homme s’unit à un autre homme, à un animal, ou à une femme dans l’organe non naturel, le troisième sens est « praeter ordinem naturae », celui dont parle le canon, quand « [un homme] a pollué la femme seulement près de l’organe prévu par la nature » (tantum circa naturalia mulierem polluit). Ainsi, quand un homme a souillé une femme « circa naturalia », mais sans pénétration – « nunquam autem genitalium claustra irruperat » –, et que le frère de cet homme veut la prendre pour épouse, le canon dit qu’il n’y a pas d’empêchement à condition que l’on jure qu’il en a été ainsi. Le texte, cependant, pose un problème d’interprétation en raison d’une double négation qui rend sa lecture obscure. Il sera soulevé par les décrétistes, qui en donnent des versions différentes.

  • 112 C’est le cas par exemple de Simon de Bisignano, « Extraordinaria pollutio non nisi in naturalibus, (...)
  • 113 « Extraordinaria pollutio tribus modis dicitur : contra ordinem iuris, contra ordinem nature, prete (...)
  • 114 Dans ce passage, sa somme (ca. 1177) reprend presqu’à la lettre celle de Rufin, voir Joannes Favent (...)
  • 115 Qui résulte des fiançailles contractées après l’âge de sept ans, qui empêchent d’épouser consanguin (...)

51Rufin, lui, entend la chose ainsi : la pollution extraordinaire faite sans volonté maritale n’empêche pas le mariage subséquent, et le « non nisi » s’explique parce que certains utilisent le mot « extraordinaria » de manière à y inclure la sodomie, et qu’il leur faut donc préciser qu’il s’agit d’une pollution extraordinaire circa naturalia112. La réitération, selon lui, à condition qu’elle advienne « sans volonté maritale, ne paraît pas constituer un empêchement » (citra maritalem affectum […] non videtur impedire matrimonium113). Roland, Rufin, Jean de Faenza114 ainsi que Simon de Bisignano et Sicard de Crémone acceptent que le maritalis affectus joue un rôle que lui sera dénié par Huguccio, car il peut avoir comme conséquence – à condition que la pollution ait eu lieu circa naturalia – la création d’un empêchement subséquent qui rendra la femme inapte à épouser, dans le cas d’espèce, le frère de l’homme qui l’a ainsi connue. Les effets de la volonté maritale peuvent éventuellement reposer sur la force du consentement – et on verra qu’Huguccio déclare que, si cela ne donne pas lieu à l’empêchement d’affinité, le rapport inachevé joint à la volonté maritale crée cependant celui d’honnêteté publique115 –, bien qu’il ne soit pas dit que par cet acte il y ait mariage parfait.

  • 116 Laurent d’Espagne reprend dans la Palatina l’interprétation d’Huguccio (ms. Cambridge, Trinity Coll (...)
  • 117 Ce qui pouvait être impliqué dans l’expression « Extraordinaria pollutio non nisi in naturalibus ».

52Huguccio critiquera cette position et son interprétation passera dans la glose ordinaire au Décret – qui dira que ni la volonté maritale ni la réitération ne corrigent ce qui manque à la pollution extraordinaire pour produire l’affinité116. Dans sa Summa, il s’oppose à ce que la pollution extraordinaire, faite autour des claustra et sans pénétration, mais accompagnée, soit de la réitération, soit de la volonté maritale, puisse avoir comme effet de modifier l’imperfection de cet acte. Pour lui, s’il y a pénétration du vagin, le mot extraordinaria ne s’applique plus117 – on ne peut donc pas lire le texte comme reflétant une opposition entre coït contre nature et selon la nature, comme certains le pensaient –, et si la pollution a eu lieu autour du vagin, ou bien autour ou à l’intérieur de l’organe interdit, il n’y a pas d’empêchement en raison de l’affinité et ni la volonté maritale ni la réitération ne changent rien à l’affaire, car sans mélange des sangs il n’y a pas d’union des chairs ni d’affinité – si la sodomie est cause d’empêchement de mariage, c’est seulement en raison de l’énormité du crime.

  • 118 « Nature hoc refertur ad illud quod dictum est in precedenti capitulo, scilicet, quod non licet ali (...)
  • 119 « Quod si uirili membro sit corrupta sine commixtione seminis ? Dico quod iam non est uirgo et repe (...)

53Qu’en est-il s’il y a pénétration sans émission séminale, de la part de l’homme ou de la part de la femme ? Strictement parlant, il n’y a pas d’empêchement d’affinité, mais comme la preuve est impossible, on doit présumer l’affinité118. Les distinctions d’Huguccio seront dès lors reprises, et la logique du mélange des sangs-semences définira aussi bien les interdictions pour cause d’inceste que la forme du rapport exigé afin de parfaire le sacrement. Pour certains, cette logique s’imposera même pour définir la virginité. À propos des femmes qui entendent prendre le voile, Huguccio s’interroge en effet sur celles qui, pour des raisons médicales, perdent leur virginité « avec une tige de bois ou une lame de fer » : je considère – dit-il – qu’elle est vierge car elle ne perd sa virginité qu’à cause d’un membre destiné à cette fin. Mais alors, qu’en est-il si elle est corrompue par un membre viril et que la commixtio seminis ne se produit pas ? Elle n’est pas vierge et elle ne doit pas être admise au couvent, qu’elle ait été connue déjà adulte ou encore impubère (même si cela exclut la possibilité de l’excitation sexuelle et donc de l’émission séminale). Certains pensent, au contraire, qu’elle n’a pas perdu sa virginité tant qu’il n’y a pas eu mélange de semences119.

Fraternitatis tuae et émission féminine présumée

  • 120 3 Comp. 4.9.2=X.4.13.7.

54Une décrétale d’Innocent III de 1203120 va devenir, en particulier à partir de sa reprise dans le Liber Extra, le lieu du débat sur la pollution extraordinaire et les critères de l’affinité. Le texte croise deux interrogations, celle de l’âge liée à l’empêchement de publicae honestatis iustitiae (qui n’a lieu que si l’on a échangé un consentement au futur – sponsalia – avec une fille ayant sept ans révolus, car si elle est plus jeune, l’homme peut épouser sa mère, ce qui est un cas fréquemment traité par les canonistes) et celle de la pollution extraordinaire. En réalité, la pollution extraordinaire ne change rien si la fille a sept ans révolus, car l’homme ne peut alors épouser sa sœur pour cause d’honnêteté publique. Si au contraire, elle n’a pas encore l’âge exigé pour que les sponsalia puissent être prononcées, et s’il y a pollution extraordinaire, on peut considérer que les deux éléments se renforcent mutuellement et produisent non pas un empêchement d’affinité, mais une forme d’honnêteté publique résultant des sponsalia avant l’âge, assortie d’une tentative de rapport charnel inabouti.

  • 121 Innocent IV, Apparatus, ad X.4.13.7.
  • 122 « Extraordinaria, et idem esset si extraordinaria pollutio non interuenisset (Et extraordinaria) ex (...)

55Les gloses qu’on lui consacre dans le cadre de la 3 Compilatio sont plutôt brèves et n’entrent pas dans le vif du sujet, mais à partir d’Innocent IV en particulier, la réflexion sur la pollution prend de l’envergure. Le souverain pontife déclare en effet dans son Apparatus121 l’exigence de la commixtio seminis de manière radicale : pour qu’il y ait affinité, il faut qu’il y ait mélange des semences, d’où s’ensuit que si les deux, homme et femme, n’ont pas d’émission, il n’y a pas non plus affinité. Un homme frigide peut par des attouchements produire chez la femme une émission séminale et inversement, mais il n’y a là ni mariage consommé, ni mélange de sangs, ni affinité. Cependant, s’il y a eu pénétration, on accepte la supposition qu’il y a eu mélange des sangs, même si dans les faits cela n’est pas advenu, et on considère alors qu’il y a mariage présumé122.

  • 123 « Quid si uir immittat semen in membro muliebri et non mulier ? Resp. : secundum n., nulla dubitati (...)

56L’Hostiensis accepte l’interprétation d’Innocent IV, mais il insiste sur la difficulté de la preuve, et propose une variante de l’inspection corporelle inédite : si la fille a moins de sept ans, est vivante, et que l’on détermine par inspection corporelle qu’elle est vierge, il n’y aura même pas d’empêchement d’honnêteté publique ; si, au contraire, on découvre que, vivante ou morte, elle n’est plus vierge, alors l’homme ne peut s’unir à une femme consanguine de la fillette, non pas en raison de l’affinité (car il est impossible qu’elle ait eu une émission séminale à cet âge), mais pour cause d’honnêteté publique123.

La jouissance inconsciente et l’histoire de la béguine enceinte

57Une fois atteint l’âge nubile, l’émission féminine, que les canonistes considéreront finalement comme présumée, ne requiert pas de plaisir conscient. L’Hostiensis raconte un cas, assez étrange, résolu par un certain Ia., archidiacre de Laon. Les enfants d’un bourgeois de Liège pérégrinent avec des béguines. Ils font halte dans un endroit dans lequel on vend un excellent vin et ils finissent par se coucher en état d’ébriété. L’un des garçons entre subrepticement dans le lit de l’une des béguines, qu’il connaît charnellement – « il la connut et la féconda » (cognouit et impregnavit) – bien qu’elle soit demeurée endormie et inconsciente (ce qui est établi par ledit archidiacre). Ceci, dit l’Hostiensis, ne peut nous surprendre quand on pense à Loth et ses filles.

  • 124 Hostiensis, Summa, l.4, De sponsalibus et matrimoniis, § Et qualiter dissoluantur, n. 10, col. 1241

58Pour échapper à la honte, les parents de la béguine arrangent des sponsalia avec le frère du corrupteur, ignorant que ce dernier et le futur époux sont frères. Mais voilà que le premier se confesse et il devient nécessaire de briser les sponsalia. La pauvre béguine ne peut ni épouser le frère de son corrupteur en raison de l’affinité, ni celui qui s’est glissé nuitamment dans son lit, car les fiançailles publiques avec le frère ont produit l’empêchement d’honnêteté publique124.

  • 125 Hostiensis, Summa, l.4, De natis ex libero ventre, § Cuius conditione, n. 1, col. 1327. Les rapport (...)
  • 126 Les termes qui désignent, dans le droit romain, l’enfant en gestation (venter, partus) mettent en é (...)
  • 127 Les allégations sont à I.2.1.31 et 32, et à D.41.17.12 essentiellement, Hostiensis, Summa, l.4, De (...)

59L’Hostiensis n’en dit pas plus, mais dans un autre passage de sa Summa, il réfléchit sur le rôle de la mère et du père dans l’engendrement à propos du principe selon lequel la naissance suit le statut du ventre. Pour quelle raison, se demande-t-il dans Des enfants nés d’un ventre libre, le père étant libre et la mère étant esclave, l’enfant suit-il le ventre ? Selon la nature, l’agent (agens) doit dominer le substrat (subiectum). Or, la femme est soumise à l’homme et c’est donc la condition du père qui devrait dominer. Par ailleurs, comme le disent les médecins, la semence de l’homme est plus digne et agit plus dans l’engendrement que celle de la femme. Dans cette perspective, le principe selon lequel l’enfant suit le ventre est contre nature et contra iurem, objection qui avait été formulée par « [s]on maître » Raymundus Physicus125. Nonobstant, la réponse sera que bien que l’homme « dépose la semence pour la majeure partie, et (même) est plus actif » (ponat semen pro maiori parte, vel magis operetur), la mère nourrit et c’est dans le ventre que le partus126 est vivifié « unde fructus sequitur terram ». À ce propos, on peut citer les Institutes et le Digeste, qui confèrent la propriété de l’arbre à celui qui possède le fonds dans lequel il a pris racine et d’où il tire sa nourriture127.

  • 128 Hostiensis, Lectura, ad X.4.13.7, fol. 222r.

60L’émission séminale de la mère ne semble pas indispensable dans ce récit. Son rôle est celui de nourrir le fœtus et cette logique qui gouverne le destin des arbres nourris par le sol semble correspondre au schéma aristotélicien dans lequel le sang de la mère apporte la matière dont est formé le fœtus, tandis que le sperme masculin est le principe actif, immatériel, pur support d’une forme. Mais l’Hostiensis affirme également, dans un autre passage, que la grossesse est la preuve de la double émission séminale en tant que condition de la conception128, et, suivant ce raisonnement, la béguine a donc dû avoir une émission séminale, même endormie et inconsciente.

Vers l’abandon de la jouissance féminine

  • 129 Jean d’André, Novella Commentaria, ad X.4.1.32, n. 2, fol. 14a.
  • 130 Voir supra note 109.
  • 131 Jean d’André, Novella Commentaria, ad X.4.1.32, n. 2, fol. 14a.

61Avec Jean d’André129, on voit s’affirmer la présomption de l’émission – ce qui ne veut pas dire pour autant qu’il y ait mariage présumé –, mais cette présomption admet la preuve contraire et advient en raison de la difficulté de l’attester, sans entamer cependant la conviction que la seule commixtio seminis permet l’engendrement et réalise l’affinité. De même, si l’expertise montre que la femme est vierge et même si l’on peut toujours considérer que la semence de l’homme a pu arriver à l’intérieur du vagin, il faudra accepter qu’elle est vierge, car l’Église « non iudicat de occultis130 » et seule une grossesse pourrait objectivement prouver le contraire131.

  • 132 « Plura possunt concurrere impedimenta ex parte mulieris, et non invenio ex parte sua, nisi duo. Im (...)
  • 133 L’Hostiensis, dit-il, considère que « ad generationem prolis necessario concurrat semen utriusque, (...)

62Antoine de Butrio rejette tout à fait l’idée que l’Église ait besoin de prouver l’émission de la femme. Elle peut en effet prouver l’atrophie du vagin et le maléfice, mais la frigidité, qui serait la cause de l’absence d’émission, n’est pas pensée par le droit comme un empêchement pour l’épouse ; on ne doit donc pas s’en occuper132. Francesco Zabarella († 1417) et le Panormitain († 1445) nient le besoin de l’émission séminale féminine pour la conception et l’affinité. Le dernier, s’appuyant sur « l’opinion commune des médecins » – laquelle diffère de celle que « certains médecins ont défendue », c’est-à-dire que dans le cas de la double émission pouvait advenir l’engendrement –, considère que la semence féminine ne participe pas de la conception et qu’il suffit que la semence de l’homme « soit unie à l’organe naturel de son épouse » (sit commistum naturae uxoris). Autrement, dit-il, qu’en serait-il du cas de la femme qui pendant une année entière ne connaît pas la jouissance et, cependant, tombe enceinte ? Il serait ridicule de dire – boutade adressée à l’Hostiensis – que le mariage n’est pas consommé et qu’il n’y a pas d’affinité133. Ceci implique que l’on doit également lire d’une autre manière l’expression extraordinaria pollutio, car si le mélange de semences n’est plus requis pour l’affinité, on doit, face à une fille qui n’est pas vierge, présumer l’affinité, et extraordinaria fait alors référence au fait qu’elle était impubère.

  • 134 Federico Petrucci de Siena, Consilia et quaestiones, Venetiis, Per Pagninum de Paganinis, 1508, fol (...)

63Le Panormitain ne cite pas seulement l’opinion commune des médecins, mais aussi un consilium de Federico Petruccio de Siena, élève de Jean d’André et mort probablement comme lui pendant la grande peste de 1348. Federico da Siena pose la question de l’affinité. Selon Innocent IV et Laurent d’Espagne, même s’il y avait pénétration et émission séminale de la femme mais pas de l’homme, il n’y avait pas affinité, et il rappelle le cas du frigide qui peut, par des attouchements, faire jouir la femme. Tous sont d’accord sur le fait que si l’homme ne produit pas de semence, il n’y pas de mélange des sangs, mais qu’en est-il si l’homme jouit et pas la femme ? Innocent et Laurent affirment qu’il n’y a pas affinité. L’Hostiensis rappelle, lui, que la preuve de la double émission est une exigence difficile, quand bien même il soutient qu’il n’y a véritable affinité qu’en cas de double émission. Federico considère tout simplement que la thèse de la double émission séminale est fausse et qu’est vrai ce que disent de son temps les médecins selon lesquels la femme conçoit de la seule semence de l’homme. On doit fuir ces absurdités que l’on réitère « en totale contradiction avec le sens du terme et contre tout usage » (contra omnem significationem vocabuli et omnem modum loquendi). Il faut ainsi lire le canon Lex diuinae, C.27 q.2 c.18 en disant que « même si l’homme est seul à émettre de la semence, on doit parler de mélange de sang » (quod solo viro seminante dicatur sanguinis commixtio fieri). Or, qu’en sera-t-il si l’homme ayant joui à l’intérieur du vagin, la femme, afin d’éviter une grossesse ou pour quelque autre raison, expulse immédiatement la semence afin qu’elle ne s’unisse pas à « sa matière » à l’intérieur du vagin ? Voici la réponse : si la semence de l’homme est restée « uniquement dans l’orifice de l’organe féminin » (solum in orificio membri mulieris) et qu’elle a réussi à l’expulser immédiatement, il n’y pas d’affinité, mais si la réception se fait à l’intérieur du vagin, alors on dira qu’il y a mélange des sangs parce qu’il est difficile de croire que tout ou partie ne soit pas entré en contact avec la matière de la femme, « qu’elle soit de nature menstruelle ou sanguine » (sive sit menstruosa sive sanguinea)134.

Vincent d’Espagne et les vierges enceintes

  • 135 « Iuxta ripam Acherontis vitulus depastus est / non intrauit, sed rigauit/quaeritur quid iuris est  (...)
  • 136 L’épisode est raconté par Bernard de Montmirat qui, dans son commentaire au Liber Extra, rapporte c (...)

64En réalité, la possibilité de penser la commixtio seminum sans pénétration aucune avait été formulée par Vincent d’Espagne, qui disait que la semence de l’homme pouvait être attirée à l’intérieur du vagin alors que la femme était restée vierge. Un cas avait eu lieu en France. La jeune femme avait un vagin si étroit qu’un enfant de neuf ans n’aurait pu la déflorer et, cependant, elle était tombée enceinte en raison de l’émission séminale du mari. Les sages-femmes avaient dû la déflorer manuellement pour faciliter l’accouchement. L’épisode est raconté par Bernard de Montmirat, qui l’attribue à Vincent d’Espagne et rappelle une énigme formulée par un « quidam Hispanus » : « On fit brouter un veau sur la berge de l’Achéron/il n’y entra point, mais il l’arrosa/ question : que dit le droit135 ? », qu’il étoffe d’autres métaphores telles que « il n’ouvrit pas la fenêtre » (fenestram non aperuit), et « il se contenta d’arroser le jardin à l’extérieur » (hortum tantum exterius irrigauit)136.

  • 137 Je suis le travail de M. Van der Lugt.
  • 138 Ibid., p. 100-101.

65Il existe en effet deux formes d’imprégnation sans pénétration137. L’imprégnation à travers les eaux du bain, d’origine savante, qui provient des textes juifs et arabes, rapportée par Pierre le Vénérable en 1144, mais qui la rejette comme étant une fable, et qui réapparaîtra en Occident vers la fin du xiiie siècle à travers le Colliget d’Averroès – traduit en 1285. Ce dernier l’évoque afin de corroborer l’affirmation d’Aristote selon laquelle le plaisir féminin n’est pas nécessaire à la conception en raison de l’absence de semence de la part de la femme. Averroès trouvera une confirmation dans le témoignage d’une voisine digne de foi qui était tombée enceinte après s’être baignée dans les eaux où de méchants hommes avaient éjaculé, et dans le traité d’un certain Avemcladis, qui affirmait que la vulve possédait un pouvoir autonome d’attirance du sperme138.

  • 139 Ibid., p. 104.
  • 140 La première édition du monumental De Sancto Matrimonio du jésuite Thomas Sanchez, qui consacre le p (...)

66Mais dans le cas rapporté par Vincent d’Espagne, il s’agissait d’une imprégnation « sèche », c’est-à-dire sans le vecteur de l’eau, dans laquelle la seule attirance du vagin avait permis la pénétration. L’affirmation du pouvoir attractif du vagin réapparaîtra plus tard dans un traité embryologique de Gilles de Rome139, mais alors que celui-ci entend démontrer, par cet exemple, l’absence de sperme chez la femme, Vincent, lui, considère que cette grossesse permet au contraire de présumer l’existence d’une double émission, même quand l’inspection du corps de l’épouse a montré qu’elle était vierge. Jusqu’à Thomas Sanchez140, le pouvoir d’attraction du vagin, aidé à l’occasion par des pratiques magiques, n’aura qu’une place relativement marginale dans la réflexion des canonistes. Le paroxysme de la logique séminale sera atteint avec le bref de Sixte V de 1587 et les interprétations auxquelles il donnera lieu, en particulier celle de Thomas Sanchez, qui fera autorité. Pour certains canonistes, le mélange de semences continuera d’être une exigence absolue. La théorie aristotélicienne de l’absence de semence féminine fera certes son chemin dans les esprits, mais les interprétations hippocratiques et galéniques ne seront jamais entièrement abandonnées par les canonistes, l’exigence d’une semence masculine testiculaire survivant jusqu’au Décret de 1977.

***

  • 141 « Haec sententia videtur omnino tenenda ; nam ratio consummationis sita est tantum in generatione, (...)

67L’idée que si la semence de l’homme arrivait à l’intérieur du vagin, même sans faire suite à une pénétration, et que cela étant prouvé par une grossesse subséquente, on devait considérer qu’il y avait eu une copule parfaite, aura la vie dure, comme en témoigne, sous la plume de Giuseppe Antonelli, l’affirmation suivante : « C’est cette théorie [d’une copule parfaite si la semence de l’homme arrive dans le vagin d’une vierge] qu’il faut absolument défendre, c’est évident ; de fait, la raison d’être de la consommation réside uniquement dans la conception, comme nous l’avons dit [pour des auteurs tels que Sanchez, la raison est dans la commixtio seminum, indépendamment de la fécondation effective qui peut s’ensuivre] ; et pour qu’elle ait lieu, il est absolument indifférent que la semence soit introduite dans le vagin par une pénétration ordinaire, ou que la semence, émise sur les organes génitaux externes de la femme, en raison de leur nature, entre dans le vase féminin et opère la fécondation141. »

Innocent III à l’évêque d’Auxerre (1206). De la femme arcta142

  • 142 3 Comp.4.11. canon unicus=X.4.15.6. Le traitement explicite de l’arctatio comme cause d’impuissance (...)
  • 143 Sur cette exception concernant les causes maritales, dont les sentences ne deviennent pas choses ju (...)

68Une certaine O. avait épousé un homme avec lequel, après plusieurs années de vie commune, elle n’avait pu s’unir charnellement. L’évêque avait convoqué des sages-femmes prudentes et honnêtes de la paroisse à laquelle O. appartenait et qui avaient déclaré qu’elle ne pourrait jamais être mère ou épouse, « elle, à qui manquait pour ainsi dire l’appareil naturel » (tanquam cui naturale deerat instrumentum). Il avait donc prononcé le divorce en suggérant à la femme d’entrer en religion et d’observer une continence perpétuelle. Quant à l’homme, il lui avait donné le droit de se marier. Mais par la suite, O. « rencontra un homme qui déverrouilla un tel verrou » (inuenit qui seras huiusmodi reserauit) et, délaissant la continence, elle convola avec un autre (appelé « G. »). Le pape rappelle qu’il est imparfaitement informé des modalités du vœu de continence qu’elle avait prononcé (simple ou solennel), qu’il ne sait si elle a pris le voile ou a promis de le faire et est restée chez elle contre la promesse précédemment formulée, et qu’il ignore si elle a été rendue apte à être pénétrée grâce à l’intervention d’un médecin, au rapport sexuel avec un homme ou de quelque autre façon. Une chose est claire : l’empêchement n’était pas perpétuel, car il n’y a pas eu de miracle, mais une simple intervention humaine sans danger mortel, et donc la sentence de divorce repose sur une erreur. Par conséquent, même si le premier mari avait épousé une autre femme, le mariage était toujours valable et il devait revenir vers O., sauf si elle avait fait des vœux définitifs, car si tel était le cas, il pouvait rester avec sa seconde épouse étant donné que son premier mariage était dissout non par impuissance, ni même par sentence ecclésiastique (parce qu’en matière de mariage, les sentences ne sont jamais définitives si un nouvel élément vient prouver qu’elles ont été prononcées par erreur143), mais bien en vertu du vœu qu’O. devait en tout état de cause respecter. Le premier mari, cependant, ne pouvait se prévaloir d’une exception en raison de l’adultère qu’O. aurait commis, car si elle avait épousé un deuxième homme, en son âme et conscience, elle n’était pas pour autant adultère. En revanche, elle ne pouvait pas rester avec lui une fois rendue apte à être pénétrée. L’exception d’adultère ne pouvait avoir lieu que si elle avait eu des rapports fornicario modo avec un autre que ledit G. Le pape conclut par deux questions : celle qui est inapte à l’étreinte conjugale au point de devoir risquer sa vie en subissant une incision ou une autre forme de violence majeure peut-elle être considérée comme apte au mariage ? Celle qui est déclarée inapte, mais qui, par la suite, épouse un autre homme qui, à l’usage, finit par la rendre apte également au premier mari, doit-elle revenir à celui-ci ? Il n’est pas facile – dit-il – d’en juger.

La femme à « qui manquait pour ainsi dire l’appareil naturel »

69La glose de Jean le Teutonique à ce texte – qui constitue l’unique canon du titre De frigidis et maleficiatis de la 3 Compilatio –, en partie due à Vincent d’Espagne, mais signée pour l’essentiel par Jean lui-même, est d’un très grand intérêt. Elle sera entièrement reprise par la glose ordinaire avec des ajouts de Bartholomé de Brescia qui n’en modifient pas la teneur et qui, à certains endroits, ruinent même des effets rhétoriques fort bien réussis dans la version première due à Jean.

  • 144 Johannes Teutonici Apparatus Glossarum in Compilationem Tertiam, K. Pennington (éd.), http://facult (...)
  • 145 Gl. Inter corporalia ad X. 1.7.2.
  • 146 La gl. Non ualentem ad X.3.23.3 accumule les références à ce principe : « Qui nihil habet, nihil da (...)

70La femme, dit la décrétale, « à qui manquait pour ainsi dire l’appareil naturel », était destinée à ne jamais pouvoir être mère ou épouse. La glose affirme qu’« on ne parle pas de l’existence de ce qui est inutile » (non dicitur esse, quod inutile est)144, de même que, dans le langage courant, on dit d’une église145 qu’elle est veuve, quand l’évêque qui y est destiné n’a pas encore été consacré, « tant que ladite église demeure privée du réconfort que lui procure son, pour ainsi dire, mari » (quo ad quaedam quasi uiri maneat solatio destituta), et l’on dit qu’un corps constitué – une uniuersitas – n’a point d’agent ou de syndic quand celui qui a été désigné est absent, malade ou incapable (D.3.4.1.2). Dans le même sens, on considère que l’action n’est pas lorsqu’elle s’avère inutile en fonction des circonstances : lorsque, par exemple, l’insolvabilité de quelqu’un rend inutile l’action qu’on intente contre lui, c’est comme si on n’avait pas de moyen légal d’action (D.4.3.6) ; de même, on ne peut restituer ce dont on n’a pas la possession (X.2.13.2) et, en fin de compte, il serait vain de frapper d’excommunication un clerc insolvable pour ne pas avoir payé ses dettes, car à l’impossible nul n’est tenu146.

« Dès qu’elle considère être apte à son premier mari, elle doit refuser le devoir au second147 »

  • 147 Quam cito credit quod sit apta priori uiro, debet secundo negare debitum.
  • 148 X.3.24.9 : « quia tamen non solum si saepe, sed etiam si semel id fiat, ex variis circumstantiis de (...)

71Mais qu’en est-il si, après le premier coït avec le second époux et même après le millième, la femme n’est toujours pas apte au premier mari ? Ce n’est qu’à partir du coït qui l’a enfin rendue apte qu’elle doit se refuser à cet homme, car c’est dans cet instant qu’elle commencerait à léser les droits de son premier mari, et l’on peut alléguer ce qui est dit dans la décrétale Apostolicae (3 Comp. 8.18.6=X. 3.24.9) : aucun évêque ne peut faire une donation des rentes de son église pour pourvoir un monastère du diocèse si cela comporte un dommage pour son siège, même si la donation respecte la part disponible ; l’évêque peut même révoquer cette cession s’il voit qu’elle porte de facto préjudice à son église148.

  • 149 D.49.15.12.1 ; la seconde citation est D.14.6.1, qui va dans le même sens.

72Il y a un seuil à partir duquel le mariage avec le premier mari est rétrospectivement valable, étant entendu qu’il y a eu mariage par paroles au présent et qu’à partir du moment où son corps devient idoine pour le coït avec son premier époux, cette aptitude réalise le sacrement, quand bien même il n’en parfait pas le sens. Dès lors, tout rapport sexuel avec un autre homme devient immédiatement un tort envers son premier mari, et on peut alléguer deux passages du Digeste qui traitent du retour d’un père tombé aux mains de l’ennemi. Pendant qu’il est en captivité, ceux qui sont sous sa puissance sont en effet dans l’incertitude : si le père venait à mourir, ils deviendraient sui iuris, mais s’il revenait, « on estimera qu’ils ont toujours été sous sa puissance » (nunquam non in potestate eius fuisse credentur)149.

  • 150 Gl. Fornicario modo ad X.4.15.6 : « … et sic in infinitum, ut dixit Ioan. Tanc. dixit quod usque ad (...)

73Le coït avec son second époux la rendant apte au premier a pour conséquence juridique qu’elle est censée n’avoir jamais cessé d’être mariée avec le premier, et il semblerait donc que l’acte même lui fait du tort. Mais si, après le premier coït, se sentant apte au premier, elle veut revenir à lui, on doit le lui restituer, et si le rapport est toujours impossible, elle doit revenir au second. Si après un deuxième coït avec le second époux, elle demande à tenter encore de s’unir avec le premier, cela doit être fait et si le premier époux ne peut alors parvenir à la connaître, elle reviendra au second, et ainsi de suite, à l’infini, dira Jean le Teutonique – Tancrède accepte au contraire ce va-et-vient seulement trois fois, arguant du fait qu’il n’y a pas trois appels possibles d’une sentence (argument repris par la glose ordinaire)150.

74En effet, « dès qu’elle considère être apte à son premier mari, elle doit refuser le devoir au second », autrement, elle commet un adultère. Quand peut-on dire qu’elle est apte au premier ? Quand elle pourra s’unir à lui « sine difficultate », tel qu’on peut le voir dans la décrétale Ex litteris (X.4.15.3), qui rend compte du cas d’une jeune femme rendue « absolument inutile » (omnino inutilis) par un mari ayant essayé de la connaître par la force : si le défaut de constitution est tel qu’elle ne peut sans violence grave s’unir corporellement, elle doit être déclarée arcta et on doit donner au mari le droit d’épouser une autre femme.

  • 151 Et on allègue : D.34.5.15(16) ; et D.12.1.8 : « Proinde mutui datio interdum pendet, ut ex postfact (...)

75Le passage qui commente la fin de la décrétale Fraternitatis tuae d’Innocent III, dans lequel on dit qu’il n’est pas facile de prononcer un jugement sur le moment à partir duquel une femme a été rendue apte, par son second mari, au premier, explique qu’aucun droit ne peut déclarer cela, car tout dépend de l’« experientiam facti » : un acte valide un état, un droit précédent151. » Cela ne veut pas dire cependant que le rapport sexuel avec un autre homme permette de considérer qu’il y a eu mariage présumé avec le premier – c’est-à-dire celui par lequel le consentement au futur est actualisé implicitement par le coït. Extraordinaire événement, pourrait-on penser, qui fait que le sacrement est rendu parfait avec un homme grâce au rapport sexuel avec un autre… Mais il ne s’agit pas de cela. Ce n’est pas l’acte de chair avec un tiers qui parfait l’una caro des époux afin que soit signifiée l’union du Christ avec l’Église. Le rapport sexuel avec ce tiers ne fait que rendre à la femme une puissance obscurcie, il ne dévoile que son aptitude enfin retrouvée, qui permet que son corps, disponible à l’étreinte de son seul véritable mari, fasse advenir le consentement mutuel au présent.

76Définir avec précision le moment des étreintes acceptables et le seuil au-delà duquel on bascule dans l’adultère est bien délicat. S’il ne s’agissait que de l’acte pur, on devrait dire que le mariage avec le premier mari commence à l’instant même où son corps devient capable de s’unir à lui et que c’est au moment où elle s’unit avec le second qu’elle fait injure au premier. C’est aussi en cela qu’il y a une différence avec le coït qui advient dans le cadre du mariage présumé : c’est en effet par l’acte de chair parfait que l’on obtient l’effet juridique de la transformation des paroles au futur en paroles au présent. Dans le coït avec un tiers, l’acte de chair ne saurait jouer ce rôle, car il ne sert qu’à faire advenir un état permettant que l’on déclare rétrospectivement la première union valide. Et Jean d’alléguer deux passages du Digeste qu’il convient de goûter pleinement.

77La première allégation (D.8.5.8.3) fait sans doute allusion à cette formule : « une sentence doit permettre non pas l’instauration d’une servitude, mais la déclaration d’une servitude existante », ce qui permet de nuancer l’affirmation de la glose de Jean le Teutonique dont on pouvait conclure que c’est une sentence qui instituait rétrospectivement le mariage. Dans cette optique, l’acte par lequel l’épouse est rendue apte ne la fait pas devenir apte dans l’acte même – car ce serait alors un adultère et un péché mortel –, pas plus que la sentence ne fait advenir ce qui n’existait pas – une servitude ne peut en effet être produite par une sentence (celle-ci ne fait que constater la servitude). Une fois libre de cette étreinte qui l’a rendue apte au mariage sans pour autant la condamner au feu de l’Enfer ni fournir au premier mari une exception d’adultère, on peut déclarer qu’elle est désormais puissante, ce qui, dans la perspective du triomphe du consentement par paroles au présent – que seuls une demande pour impuissance ou le choix d’une vocation religieuse étaient, je le rappelle, susceptibles de briser –, rendait le mariage entier (même s’il lui manquait encore la perfection du sens). Mais qui plus est, la formule à laquelle Jean semble faire allusion se trouve dans un texte qui met en scène la servitude de la poutre enchâssée, que Jean ne pouvait que connaître. On ne peut affirmer avec certitude que cette allégation qui postulait un rapport analogique sur le plan juridique était en même temps une métaphore aux tons parodiques de cette situation extrême où la femme était rendue apte par l’union avec un tiers, mais la tentation est forte.

78La première partie du fragment rend compte de deux types de servitude de poutre, celle du support classique, d’un côté, et celle qui permet à celui à qui la servitude est due de construire sur cette poutre des éléments non indispensables, tels qu’une galerie pour se promener ou des colonnes de pierre qui soutiennent le toit dont la galerie serait couverte, de l’autre. Les deux servitudes diffèrent en ce sens que si, dans le premier cas, celui à qui la servitude est due a le droit de forcer le voisin dans le mur duquel les poutres sont enchâssées à réparer, le cas échéant, le mur de support, il n’en va pas de même dans le second. Il rappelle également que celui à qui une servitude est due, mais semble l’avoir perdue par manque d’usage ou en raison de la mauvaise foi de celui qui la lui doit, a le droit de la récupérer après la liaison de l’instance. On ne peut certes pas aller au-delà de ce constat, qui permet de déterminer précisément le traitement juridique de cette anomalie qui fait que c’est le rapport charnel avec un tiers qui permet de faire advenir le sacrement réalisé avec un autre, mais le rappel de la servitude de la poutre enchâssée ne manque pas d’attrait.

  • 152 D.41.1.7.7 in fine. « Videntur tamen mihi recte quidam dixisse, non debere dubitari, quin alienis s (...)

79La seconde allégation est magnifique. Il est question de specificatio, c’est-à-dire de la transformation des matières en une nouvelle species (chose spécifique). Dans le cas où quelqu’un aura fait en son nom un ouvrage avec une matière appartenant à un autre – c’est-à-dire sans qu’intervienne une location d’œuvre (contrat dans lequel un commanditaire fournit une matière première pour qu’on fasse un objet, argent pour faire une coupe, laine pour tisser, raisin pour faire du vin, etc.) –, certains sont d’avis que la propriété de la nouvelle species revient à celui qui l’a fait advenir dans cette forme spécifique. D’autres considèrent que l’objet ainsi façonné appartient à celui qui possédait la matière première. On peut cependant s’en tenir à la sentence intermédiaire que voici : si la chose est susceptible de revenir à son état original, si, par exemple, on peut fondre le vase pour le réduire à une quantité d’argent, il doit revenir au propriétaire de la matière ; si, au contraire, on ne peut le ramener à sa forme originale, il appartient à celui qui a été l’agent de sa transformation. Mais qu’en est-il des blés qui sont extraits des épis d’un autre ? Le passage allégué par Jean152 affirme que le blé que l’on tire appartient à celui qui était le propriétaire des épis, car les grains que les épis renferment ont leur forme parfaite, et que celui qui a battu les blés n’a pas créé une nouvelle species : il n’a fait que mettre à nu celle que les épis contenaient déjà. L’acte de chair avec un second époux ne sert donc qu’à dévoiler, tel le battage des blés, la forme parfaite qui revient à celui qui la possédait en premier.

De l’un à l’autre

  • 153 Sur la question du maléfice, Gratien soulevait la contradiction entre la position d’Hincmar de Reim (...)
  • 154 Sur ce serment, voir supra note 18.

80Demander que la femme aille du premier mari, qui n’a pas pu la connaître, vers un second, jusqu’à ce que celui-ci la rende apte au premier – ce que l’on doit distinguer du simple retour au premier qui aurait récupéré sa puissance après un maléfice153 – était une question que l’on s’était posée avant la décrétale d’Innocent III. Mais Huguccio avait traité la question du va-et-vient dans un autre contexte, celui de l’impuissance du premier mari. Le c.2 Requisisti de la C.33 q.1 posait le cas suivant : si un homme ne peut connaître charnellement sa femme, il pourra vivre avec elle dans un rapport fraternel, mais si elle déclare vouloir procréer, les deux peuvent faire un serment « à sept mains de personnes proches » (septima manu propinquorum)154 en affirmant qu’il ne l’a jamais connue et qu’ils ne sont donc jamais devenus une seule chair. La femme pourra alors convoler en secondes noces. Mais si jamais l’homme prend une autre femme, on considère alors qu’ils ont commis un parjure et l’homme doit revenir à sa première femme. On doit, dit le texte, les obliger – cogantur – à revenir au premier connubium.

  • 155 « Cogantur nisi uelint perpetuo vivere continenter. Sed iste casus ualde dubius est : potest esse q (...)

81Ce cas, dit Huguccio, est douteux. Imaginons que dès que le premier mari se rend compte qu’il n’est pas impuissant du fait de son union avec une autre femme, il quitte celle-ci et revienne à sa première femme, mais ne réussisse pas à s’unir à elle, doit-on alors la rendre à son second mari, et ainsi de suite ? On peut peut-être dire « qu’à titre expérimental » (ad experimentum) il est licite de la faire revenir au premier pour une nuit, mais cela scandalisera le second mari, qui ne voudra plus la recevoir et pourra l’accuser d’adultère ; ainsi, je crois, dit Huguccio, que l’on ne doit pas la rendre au premier mari, à moins que l’on ne soit absolument certain qu’il n’est pas frigide (et encore ! même cela ne doit pas être un motif suffisant). C’est seulement si elle est demeurée célibataire que l’on peut la lui rendre, tout en sachant qu’elle pourrait, à son tour, le refuser en raison de l’adultère qu’il a commis, car de quelle autre manière pourrait-il prouver qu’il n’est pas frigide, sinon en déclarant qu’il a eu des rapports charnels avec une autre femme155 ? Huguccio refuse donc le va-et-vient entre époux et propose – sans entrer dans les détails – la comparaison des organes. La femme devait revenir au premier mari si le second était comparable au premier, c’est-à-dire s’il n’y avait pas de disproportion majeure entre les organes de l’un et de l’autre.

  • 156 « Vincen. et Inno. has opiniones deridebat dicens, quod quilibet insipiens intelligeret absurditate (...)

82Mais la prudence d’Huguccio sera jetée aux orties et les lectures de la décrétale Fraternitatis tuae données une vingtaine d’années plus tard iront dans le sens d’une exigence de dévolution, ad infinitum pour certains, à trois reprises pour d’autres, quand bien même quelques canonistes trouveront ridicule que le premier mari accepte ce va-et-vient qui expose sa femme à la pollutio, et que le second s’unisse à la femme d’un autre. Ceux-là proposeront que l’on renvoie la femme à son premier mari dès qu’elle est apte au second et qu’elle réalise avec le premier la tentative triennale sans aller et venir entre une tentative et la suivante. Si, une fois cette période écoulée, elle n’a toujours pas pu être connue par le premier époux malgré la similitude physique entre les deux hommes, on déclare que le maléfice – il ne peut s’agir d’une arctatio au sens strict, car ici la commensurabilité des organes ne joue plus – est relatif et perpétuel, et qu’elle doit être rendue de manière définitive au second qui, par ordre de l’Église, aura eu l’obligation d’attendre156.

  • 157 Brendan Joseph Mc Manus, « The Ecclesiology of Laurentius Hispanus..., op. cit., p. 550-551.

83Le principe de la comparaison – de la personne, puis d’organes – sera minutieusement développé par la canonistique autour de la décrétale Fraternitatis tuae d’Innocent III. Laurent d’Espagne157 considère que la décision de faire revenir l’épouse au premier mari si le second l’a rendue apte aux étreintes conjugales dépend de la comparaison : si les hommes sont semblables, elle doit revenir au premier, mais s’ils ne le sont pas, elle doit demeurer avec le second. Cela allait dans le sens de cette règle qui est exprimée dans la même décrétale : si elle peut être rendue apte sans danger corporel grave, elle doit supporter une intervention ; si, au contraire, la rémission de l’obstacle peut mettre sa vie en danger, elle peut la refuser. Mais il n’y a pas d’indication sur le nombre de fois où la femme doit aller de l’un à l’autre pour tester son aptitude.

  • 158 « Si multum esset inepta secundo adeo quin non possit sine corporis periculo copiam illi facere lic (...)
  • 159 « Sed numquid contraheret cum eo qui maximum habet membrum ? Est ei incognoscibilis, cum eum non po (...)
  • 160 Gl. Fornicario modo : « … Sed quid si post primum cohitum cum secundo reserate sunt sere a primo ui (...)
  • 161 Après avoir repris l’opinion de Jean le Teutonique, Tancrède affirme : « ego autem dico hanc infini (...)

84Vincent d’Espagne158 abonde en ce sens. La femme doit revenir à son premier mari, à condition que le second soit semblable au premier, mais si ce n’est pas le cas et si elle ne peut revenir au premier sans risque, elle ne doit pas le faire car « il n’y a pas mariage entre eux ». C’est-à-dire que l’impossibilité d’ajuster les corps de l’épouse et du premier mari rend invalide leur consentement, de la même manière que la commensurabilité en préserve la validité. Il y avait sans doute des paramètres qui pouvaient évoluer, comme la jeunesse de l’épouse, dont les organes encore trop étroits pouvaient connaître une dilatation naturelle, et jusqu’à un certain point l’usage, mais il n’empêche que la similitude entre les organes des deux hommes était le critère principal, la différence entre le maléfice de l’homme et l’arctatio de la femme étant que le premier ne réside pas dans une logique de commensurabilité comme c’est le cas pour l’arctatio féminine. Vincent va jusqu’à estimer que la démesure rend le premier mari inapte, même quand l’usage aurait rendu la femme apte à lui159. La question du nombre de fois où la femme doit aller du second mari au premier, considéré comme le vrai mari, sera aussi posée par Jean le Teutonique, qui soutient que ce va-et-vient doit continuer ad infinitum – à condition, toujours, que le premier soit semblable au second160 –, mais Tancrède limite l’exercice à trois fois161.

  • 162 « Siue per opus medici etiam cum corporali periculo siue per concubitum alterius uiri etiam dissimi (...)
  • 163 « Forte quia primus non dedit operam tantam copule quantam secundus, uel etiam modicam angustiam in (...)

85Les lectures au Liber Extra, dans lequel sera reprise la décrétale, abondent en détails, mais diffèrent dans les conséquences qu’elles évoquent. Ainsi par exemple, Innocent IV n’est pas d’accord avec l’opinion de ceux qui, comme Vincent, soutiennent que la femme devenue apte au premier mari par l’usage du second ne doit pas lui revenir si la comparaison des organes démontre que le premier lui faisait courir un risque. Il considère, au contraire, que, fût-ce en raison d’une intervention ou par l’union sexuelle avec le second, et cela même si les hommes ne sont pas semblables, la femme doit être rendue au premier mari162, et peu importe que le second donne comme argument qu’il s’est mieux et plus adonné, qu’il a dû supporter une certaine étroitesse et prendre des électuaires chauds ou qu’il a eu la patience d’attendre une plus grande maturité de son épouse : à partir du moment où elle est apte au premier mari, elle doit lui être restituée163 puisque l’impuissance n’était pas perpétuelle.

  • 164 Même affirmation sur le fait qu’il s’agit de la communis opinio dans Antoine de Butrio, Commentaria (...)
  • 165 Panormitain, Commentaria, ad X.4.15.6, n. 19, fol. 45v.

86Cette question reste ouverte et l’on voit par exemple le Panormitain, dernier des grands canonistes du Moyen Âge († 1445), refuser partiellement ce qu’il considère comme l’opinion commune164, qui dit que si la femme est rendue apte par un fait humain, elle doit être restituée au premier mari. Cela n’est valable, dit-il, qu’à condition que la décision repose sur une présomption, car si on a constaté une disparité radicale entre les deux hommes, si le premier mari est « charnu au point qu’il ne pourrait jamais déflorer une femme sans danger de mort, tandis que le second, plus fin, a pu la connaître » (adeo carnosus, quod nunquam posset deflorare mulierem sine periculo mortis, secundus uero uir magis gracilis potuit eam cognoscere), elle ne doit pas lui être restituée, même si par le fréquent usage du second elle a été rendue apte au premier165.

  • 166 Par exemple chez Antoine de Butrio, Commentaria, ad X.4.15.5, n. 9, fol. 40v.
  • 167 Innocent IV, Apparatus, ad X.4.15.6, n. 1 : « absque morte.q.d.si mors non fuerit subsecuta ex medi (...)
  • 168 Hostiensis, Lectura, ad X.4.15.5, n. 4, fol. 32v.

87La question du passage entre deux hommes n’est, il faut le rappeler, que l’une des manières de rendre apte une femme à l’union charnelle avec son premier époux. Il y avait aussi l’option d’une intervention chirurgicale susceptible de rendre une femme apte au coït. Les canonistes considèrent que la femme doit s’y soumettre et le débat ne porte que sur la gravité des conséquences, la volonté de la femme n’étant pas prise en compte. L’expression de la décrétale selon laquelle une femme est apte quand elle peut le devenir « sans danger physique » doit être entendue comme « sans danger de mort166 » ou – et c’est l’opinion d’Innocent IV167 – « à moins qu’une mort immédiate ne s’ensuive ». L’expression moins radicale employée par l’Hostiensis de grave danger168 est rare, à cette période. Si la femme arcta doit se soumettre à l’ouverture de son corps, quels que soient les moyens et le degré de danger et de souffrance que cela lui inflige, c’est parce que le triomphe du consentement (mais d’un consentement qui réside dans la seule aptitude corporelle) a comme conséquence qu’il faut prouver une impuissance antécédente et perpétuelle afin de dénouer un lien qui, sinon, est définitif. Le corollaire de ce triomphe est la contrainte corporelle la plus atroce ou la plus absurde.

Tentatives manquées

  • 169 Cette limite au pouvoir de la fiction n’est pas propre au droit romain et n’apparaît que chez les a (...)

88La décrétale Adolescens (X.4.1.32) de Grégoire IX permet de saisir l’une des limites de la définition de copule charnelle : celle de la tentative d’union sans succès. Elle pose la question de l’extraordinaria pollutio, mais en soulève une autre, qui est celle de l’inachèvement et de la valeur juridique de la tentative non suivie d’effet, et de ce qui est susceptible de conférer au contact des corps ce qui leur manque. L’usage des présomptions et des fictions permet d’instituer un état de droit ou de fait, mais encore une fois – en raison du principe selon lequel « fiction sur fiction ne vaut169 » –, on refuse aux gestes « impuissants » l’expédient d’un droit qui suppléait à leur inefficacité.

89La décrétale est en rapport avec le mariage présumé, c’est-à-dire celui dans lequel les paroles au futur suivies du rapport physique rendent le mariage consommé et parfait. Le texte est adressé à l’évêque du Mans. Un adolescent – c’est-à-dire quelqu’un qui est déjà en âge nubile et donc susceptible de donner un consentement plein –, marié par paroles au futur, qui aurait, à plusieurs reprises, tenté de connaître charnellement son épouse sans y réussir, et qui, par la suite, aurait épousé une autre femme par paroles au présent et consommé son union avec elle, ne devra pas revenir à la première, car il n’y a eu avec celle-ci ni mariage vrai « ex forma contractus » – c’est-à-dire par paroles au présent –, ni mariage présumé, vu que la tentative n’a pas eu d’effet (« cum conatus non habuisset effectum »).

90Les notabilia du casus renvoient à deux maximes : « la tentative ou la volonté dépourvue d’effet ne nuit pas » (conatus siue voluntas sine effectu non nocet), et « les mots doivent s’entendre selon leur effet » (verba cum effectu accipienda sunt). La décrétale refuse donc l’idée que la simple tentative puisse produire le mariage présumé et la glose à Adolescens offre un brocard fort intéressant à ce sujet.

Factum/ius. Opinio/veritas. Voluntas/effectus

91Les tentatives suffisent-elles pour présumer un mariage parfait ? Essayons-nous à nouveau à cet exercice qui consiste à examiner le contenu de ces textes denses. Le brocard, gl. Conatus ad X.4.1.32, qui se prononce en faveur de l’invalidité juridique des tentatives non suivies d’effet, prend sa source dans un ensemble de passages consacrés à penser la pénitence qui, si l’on tient certes compte de la volonté pécheresse, n’en punit pas moins différemment la pulsion et la réalisation.

  • 170 Gl. Conatus ad X.4.1.32 : « Nota quod conatus siue voluntas sine effectu non nocet, ut hic patet. e (...)
  • 171 D.2.2.1.2 : « Haec autem verba : ‘quod statuerit qui iurisdictioni praeest’ cum effectu accipimus, (...)
  • 172 Cette glose le cite à deux reprises, en tant que Digeste et en tant que De poenit. d.1 c.17.
  • 173 Il s’agit d’une allégation au Décret qui reprend ce qui est dit dans le D.48.19.18, « Cogitationis (...)
  • 174 Gl. Violentas ad De poenit. d.1 c.29 : « ab hac regula multi casus excipiuntur, ut impuberes et qui (...)
  • 175 La trame offre encore trois arguments : on n’appelle « condamné » que celui qui l’est par une sente (...)

92Voici le contenu170. La tentative ou la volonté non suivie d’effets concrets ne nuit pas, comme l’on peut le voir dans un passage du Digeste (D.2.2.1.2171) repris dans le De Poenitentia172 : une loi nouvelle instituée par un magistrat doit être appliquée pour juger celui qui en fut le créateur, à condition qu’elle soit entrée en vigueur, car la simple volonté de faire passer une loi ne suffit pas. Les mots « ce qu’il aura institué » (quod statuerit) signifient une chose parfaite ainsi qu’une injustice consommée (et non simplement initiée). De même, personne n’est puni pour sa pensée173 et la volonté de vendre n’a pas les mêmes effets que la vente (D.20.6.8.6). Les allégations en faveur de la nullité de la tentative retiennent néanmoins l’exigence d’une intention précise qui guide l’acte dont on demande le plein accomplissement, et dans l’allégation du C.17 q.4 c.29, plus que le canon lui même – qui parle de l’excommunication de celui qui aurait frappé un ecclésiastique – c’est sa glose qui sert l’argument. On y énumère une série d’exceptions à l’expression « porter des coups violents » (violentas manus iniecerit) reprises du De sententia excomunicationis (X.5.32). Il ne s’agit pas ici de juger de l’accomplissement en tant que geste effectif, mais des intentions ou du sens que l’on donne aux gestes : l’on frappe bien par jeu, pour imposer une discipline, réprimer une foule déchaînée, se défendre, exprimer un juste courroux ou battre le drôle – le curé – qui tente de séduire notre épouse ou notre fille, et l’on ne saurait prendre comme injures les coups pitoyables portés par les être faibles – en particulier les femmes174. Le geste n’est donc parfait qu’à la double condition d’être porté par une volonté qui se parfait dans un acte175.

93Dans la seconde partie du brocard sont passés en revue les arguments contra, ceux qui vont dans le sens de « on doit punir la volonté ou la tentative du malfaiteur, fût-elle dépourvue d’effet » (voluntas seu conatus delinquentis puniri debeat, quamuis sine effectu). Plusieurs allégations étoffent le poids de l’intention et de la volonté, même en l’absence de qualification juridique de l’acte singulier. On ne peut, par exemple, promouvoir au diaconat celui qui, après le baptême, a pris les armes contre les fidèles (D.51 c.4). Celui qui se promène armé dans l’intention de tuer tombe sous le coup de la loi Cornelia de Sicariis (De poenitentia, d.1 dictum post c.9). Sont également punis ceux qui essayent de tuer des enfants, la femme qui prépare la mort de son mari, ceux qui tentent des actes impudiques, lèvent la main avec l’intention de frapper (De poenitentia, d.1 dictum post c.9), et ceux qui commettent des crimes extraordinaires, et ce même s’ils ne peuvent jouir de l’effet de leur crime (D.47.11.1). Si quelqu’un revêtu d’une dignité exerce des pressions dans le but de se marier avec une femme appartenant à sa juridiction, la simple tentative lui vaudra une amende et la privation de sa charge (D.47.11.1). Plus encore, la présomption d’un contact charnel suffira à produire l’empêchement d’honnêteté publique, lequel, comme on sait, interdit à un homme ayant vécu sous le même toit que sa promise dès l’âge de sept ans d’épouser une parente de celle-ci (X. 4.1.3). Les allégations incluent aussi deux décrétales appartenant au titre sur les bigames. L’analyse qui va suivre se centrera sur l’une d’entre elles : elle nous permet de voir comment une fiction juridique a été refusée à la tentative avortée d’union charnelle.

Manque de réel dans la glose ordinaire à Nuper a nobis

  • 176 3 Comp. 1.14.1=X.1.21.4 (1199).

94Nuper a nobis est un texte d’Innocent III adressé à l’évêque de Ratisbonne176, antérieur de sept années à Debitum, qui avait, comme on l’a vu, modifié la capacité du pur consentement à parfaire le sacrement. Il exprime la règle selon laquelle « quand il s’agit de liens matrimoniaux, on ne doit pas se préoccuper de la mise à effet du droit, mais de l’intention de la personne » (in matrimoniis contrahendis, non iuris effectus, sed animi destinatio attendatur) et là s’oppose clairement ce qui relève du fait (l’affectus) et ce qui relève du droit (l’effectus), ce qui relève de l’opinio et ce qui est du domaine de la veritas.

95Le cas est celui d’un prêtre, promu comme tel après la mort de sa première et alors unique épouse. Après l’ordination, il épouse en secondes noces et connaît charnellement une autre femme. Peut-on, dans ce cas, le dispenser et considérer comme valable son ordination ? On ne peut pas dire qu’il l’ait vraiment épousée, il s’agit d’une union de facto, car l’ordination précédente rend nul le mariage subséquent. On ne peut pas dire non plus que c’est l’union charnelle avec cette deuxième femme qui est la cause de l’empêchement, car les décrétales affirment que le fait d’avoir eu une concubine après un premier veuvage, précédent ou subséquent à l’ordination, ne rend pas l’homme bigame, car la seule union charnelle ne suffit pas à produire la divisio carnis véritable pour l’homme, eu égard à la signification du sacrement de l’ordre. Et il ne s’agissait guère d’une concubine, puisqu’il l’avait épousée, ce même si l’acte était rendu nul. Il était cependant considéré comme bigame et tenu pour tel du fait de son intention maritale. On peut donc, avec le casus, affirmer qu’« on punit une volonté dépourvue d’effet, parce qu’elle s’est déployée vers un effet » (voluntas sine effectu punitur, quia processit ad effectum).

  • 177 X.1.21.4 : « Licet obviet ex adverso quod opinioni sit veritas praeferenda, et quod iuxta praemissa (...)

96Or, pour Innocent III, le consentement ne relève pas ici du ius, mais du domaine du pur factum, et c’est bien à ce fait pur qu’il faut répondre (« ad factum convenit retorqueri »). Dit autrement, cette décrétale ne révèle pas une décision contraire à Debitum, où l’on voyait que le double consentement ne suffisait pas à interdire le sacrement de l’ordre à l’homme qui avait épousé deux femmes successivement. Juridiquement parlant, la règle est claire : pour produire la bigamie, il faut avoir prononcé deux fois un consentement suivi d’union charnelle ou bien avoir épousé une femme qui a été connue charnellement par un autre ; c’est cela, et cela uniquement, qui a le sens de la divisio carnis empêchant l’ordination. En déclarant bigame celui qui ne l’était pas du point de vue du droit, Innocent III s’appuie sur le pur fait pour produire une bigamie fictive : bien que la vérité soit préférable à l’opinion, l’homme doit ici être considéré comme bigame, il doit être réputé bigame, et l’on ignore volontairement qu’il n’a pas eu de seconde épouse177. On postule donc le contraire de la vérité, à savoir qu’en termes de ius il n’est pas bigame.

  • 178 Gl. Iuris effectus ad X.1.21.4 : « ut C. de adult. l. Eum. (C.9.9.18pr), qui ubi sunt haec verba : (...)
  • 179 . Deux des décrétales alléguées (X.3.8.9 et X.3.8.6) concernent une situation semblable : celui qui (...)
  • 180 Gl. Videntur inter bigamos ad X.1.21.4 : « Hic collige quod opinio praefertur veritati. simile infr (...)
  • 181 X.4.1.3 : Si un garçon de plus de sept ans épouse une fille qui n’a pas encore atteint sa septième (...)
  • 182 Dictum post C.3 q.7 c.1. Le droit canonique reprend ici le célèbre cas de Barbarius Philippus, qui (...)

97Deux gloses à Nuper a nobis déploient à leur tour les oppositions entre l’affectus, qui est de l’ordre du fait, et l’effectus, qui appartient au droit. Iure effectus178, d’une part, dans laquelle on retrouve également la possessio, institution qui relève par excellence de l’hybridation entre fait et droit, celle où il y a toujours plus ou moins de fait, plus ou moins de droit179. Videntur inter bigamos180, d’autre part, qui traite du binôme opinio/ veritas, développé dans un brocard qui amalgame des arguments de nature disparate mais liés entre eux par un manque d’être : l’opinio relève de la présomption181, mais également de la fiction juridique – la volonté du soldat tombé à la guerre « est respectée comme s’il s’agissait d’une loi » (pro iure servatur) (C.6.21.1) –, de la légitimation fictive des effets d’imposture – l’esclave ne peut être juge, mais les jugements prononcés par un esclave que l’on croyait libre conservent leur statut de res iudicata182 –, de la quasi-possession des droits (X.1.6.24), par opposition à la « propriété du droit », et même du mensonge (C.22 q.2 c.3).

  • 183 Sur l’efficacité probatoire des présomptions et des fictions dans le droit canonique, je renvoie à (...)
  • 184 Une seconde décrétale posant un cas de bigamie montre bien la tension entre la volonté et l’acte ju (...)

98Il n’est pas ici question d’une indistinction qui effacerait le travail classificatoire des présomptions et des fictions que canonistes et civilistes avaient entrepris dès la seconde moitié du xiie siècle183. Le brocard n’est pas centré sur les questions de preuve, sedes de l’entreprise classificatoire ; il s’agit plutôt de signaler le manque de réel d’une série de formes – opinion, fiction, quasi-possession, mensonge – qui partagent cette privation, ce trait ontologiquement commun d’être imparfaitement vraies, aussi bien sur le plan du fait que sur celui du droit. Ce qui nous intéresse ici est précisément ce manque qui, pour des raisons qui tiennent autant du fait que du droit, est la clef du rejet de la tentative de coït avortée184.

La tentative ne fait pas le mariage, mais elle peut avoir d’autres effets

  • 185 Selon la Summa de matrimonio de Tancrède (titre 28), cet empêchement a deux formes. Première forme  (...)

99Revenons à notre point de départ. La tentative de s’unir ne suffit pas à produire les effets juridiques du mariage présumé, mais il n’en va pas de même en ce qui concerne l’empêchement d’honnêteté publique185, qui, au contraire, résulte à la fois des sponsalia à l’âge où l’on devient capable de dol (doli capax), c’est-à-dire à sept ans, et des tentatives inachevées de s’unir sexuellement, à condition que l’on puisse supposer qu’elles aient eu lieu maritali affectu, c’est-à-dire avec une volonté maritale.

  • 186 X.4.13.7. La sentence est prononcée contre celui qui « illam sibi postea copulare praesumpsit, cuiu (...)
  • 187 Johannes Teutonici Apparatus Glossarum in Compilationem Tertiam, K. Pennington (éd.), http://facult (...)

100En 1203 le pape Innocent III approuve la sentence de divorce prononcée par l’archevêque de Besançon à l’égard d’une union qui avait eu lieu entre un homme et une femme dont la sœur avait d’abord été donnée en mariage à celui-ci, lequel avait tenté de connaître charnellement sa fiancée lorsqu’elle avait atteint sept ans – c’est un cas d’extraordinaria pollutio186. Jean le Teutonique, dans sa glose à la 3 Compilatio, rappelle que les sponsalia à elles seules, une fois l’âge de sept ans atteint, suffisaient à l’empêcher de s’unir à une parente de celle à laquelle il s’était ainsi lié187. Dans ces conditions, pourquoi un même geste – la tentative qui débouche sur une pollution extraordinaire – a-t-il une efficacité juridique dans un cas et pas dans l’autre ?

  • 188 Jean d’André, Novella Commentaria, ad X.4.13.7, n. 3, fol. 41a, rappelle que Vincent d’Espagne affi (...)

101Il y a une gradation qui croise les formes concrètes des actes advenus et les volontés et qui fait que la perfection absolue est celle d’un mariage réalisé par paroles au présent, suivies d’un acte charnel dans lequel les semences des conjoints se mêlent en produisant l’affinitas. Viennent ensuite les sponsalia, suivies d’un rapport charnel plein avec affinitas et qui donnent ainsi lieu au mariage présumé. Dans les deux cas, on ne peut contester qu’à condition de faire la preuve de l’impuissance de l’un des conjoints, seule constatation qui permettrait de casser la présomption du coït suffisant venu parfaire la volonté maritale. Mais face à un mariage par paroles au futur, le rapport sexuel, qui porte en quelque sorte un poids plus lourd, car c’est sur lui que repose la cause efficiente, exige la plénitude, et l’acte en soi ne suffira pas toujours si l’on constate que l’un des conjoints n’a pas atteint la puberté ou qu’il est frappé de folie188.

  • 189 1 Comp.4.2.8=X.4.2.6.
  • 190 Innocent IV, Apparatus, ad X.4.2.6.
  • 191 Selon Kenneth Pennington, l’Hostiensis n’a jamais nommé un maître en particulier pour ce qui est de (...)
  • 192 « Quid enim dicerem secundum magistrum meum, si mulier pillos inferioris barbae sibi erradicaret et (...)
  • 193 Ibid., n. 4, col. 1270.

102Le seuil est néanmoins problématique et la question se pose de savoir si on peut présumer que le rapport sexuel est intervenu quand la femme avait onze ans ou s’approchait de ses douze ans sans y être tout à fait parvenue. À propos de Continebatur d’Alexandre III189, Innocent IV dira que si elle est proche de douze ans et qu’elle semble, « d’après son aspect physique » (ex aspectu corporis), pubère, il y a lieu à présomption dans le cas où le mari affirme l’avoir connue ; mais si la fille a entre dix et onze ans et même si l’on fait la preuve de l’ouverture des claustra pudoris, on ne peut pas présumer que l’union charnelle est intervenue sans « d’autres indices pour l’étayer [cette présomption], peut être la taille de la personne, ou d’autres signes mieux connus des femmes » (alia indicia adminicularentur, forte magnitudo personae, vel alia quae mulieres melius norunt)190. Cela suppose de vérifier que la fille, impubère du point de vue légal, est pubère dans sa chair, sachant que le signe de la puberté est la présence de la pilosité pubienne. Expertise problématique, dit l’Hostiensis, en rappelant que « son maître191 » évoquait ces femmes qui, afin de paraître plus jeunes, s’épilaient le pubis ; si l’on ne pouvait se guider que par ce signe, on devait les considérer comme des éternelles impubères et inaptes à s’unir en mariage avant qu’elles aient accouché192. Il conseillera donc de se passer de cette pratique malaisée dans le cas où l’on cherche à prouver la puberté : on fera bien une inspection, mais « de leur apparence générale, non de sa pilosité basse » (in facie, non inferiori barba), car il n’est pas vraisemblable que le pape se livre à de telles inspections, réservées, en raison du péril qu’elles font courir à la stabilité du lien, aux demandes de nullité pour cause d’impuissance et, donc, pour un véritable défaut de constitution193.

Du fait et du droit

  • 194 L’expression se trouve dans la gl. Diuidas ad X.4.1.3 dans laquelle la tentative présumée suffit au (...)

103Dans Adolescens, Innocent III prend parti pour le premier élément de l’opposition : « la tentative ou la volonté dépouvue d’effet ne nuit pas », l’affectum ne suffit pas à produire les effets juridiques du mariage présumé, il n’y a ni transformation des paroles au futur en paroles au présent par l’alchimie de la chair, ni présomption des volontés actuelles tacitement exprimées par l’union des corps. Il dessine ainsi les traits de la copule suffisante, mais il ne s’agit pas de traits autonomes, indépendants des circonstances. Il n’oppose pas terme à terme ce qui relève du fait à ce qui relève du droit, car la glose montre bien que les intentions, les volontés peuvent avoir des conséquences sur le plan légal même quand elles restent en deçà de la qualification du fait achevé. Ce que cet affectum imparfaitement traduit dans le réel ne saurait faire est de servir de complément à un acte juridiquement incomplet – le consentement par paroles au futur – pour le rendre parfait. La volonté incapable – toujours selon une définition d’acte suffisant instituée –, même réalisée « dans les parties naturelles et avec une volonté maritale » (in naturalibus et maritali affectu)194, donne lieu à des empêchements, mais elle ne transforme pas le consentement inachevé en signe vrai de l’union du Christ avec l’Église.

  • 195 « Hoc non sit matrimonium quia deficiunt substantia et forma. Solutio : hec verba de futuro, que es (...)
  • 196 « Ubi ad perfectionem contractus lex exigit certum factum, non sufficit nisus ad factum, maxime qua (...)
  • 197 Yan Thomas, « Fictio legis… », op. cit.

104Dans son commentaire à cette décrétale, Antoine de Butrio donnera une interprétation en termes de composition hylémorphique du sacrement : les mots sont la forme, le consentement la substance. Dans le mariage présumé, on a des mots au futur qui sont transformés par l’union charnelle en paroles au présent, et l’on a donc la forme et la matière. Afin de produire le sens, il faut un signe de la substance – du consentement – susceptible de transformer les paroles en forme parfaite, ou bien que les paroles, déjà parfaites, traduisent l’existence de la substance. Mais dans le cas de la tentative ayant échoué, les paroles sont toujours au futur, n’atteignent pas la forme requise et il n’y a pas non plus de signe de la substance – le consentement – qui aurait été l’union des chairs accomplie. La tentative n’a pas d’effet195, et c’est en cela qu’elle n’est pas de l’ordre de la présomption, mais de la fiction : « Lorsque la loi exige, pour que le contrat soit parfait, qu’on accomplisse une action précise, il ne suffit pas de faire des efforts pour l’accomplir, surtout quand l’acte et le contrat dérivent de cette action, et [restent de ce fait] des fictions, car on n’extrapole pas à partir d’une fiction196 », une fiction qui, pour les hommes du Moyen Âge, ne saurait fonctionner en ayant comme substrat une autre fiction197.

Des impuissances à la chair unique

105Entourées de ces limites, un certain nombre de configurations permettent de penser l’avènement de la fiction juridique de la una caro. L’union de semences considérées comme produits du sang est la plus importante des composantes, même si on donne à l’expression commixtio seminum deux sens possibles selon qu’on considère qu’il existe bien une semence féminine ou que l’on pense à une matière purement passive jointe à un principe actif immatériel porté par cette substance – la semence de l’homme – qui tend vers l’évanescence. Dans le premier cas, il faut que les deux semences soient vraiment émises et qu’elles fusionnent à l’intérieur du vagin ; sans l’une des deux, pas d’union des chairs. Dans le second cas, qui s’inscrit d’abord dans la difficulté de la preuve et plus tard dans le rejet pur et simple de l’existence d’un principe féminin actif, il suffit que la semence de l’homme soit déposée à l’intérieur du vagin.

  • 198 Maaike Van der Lugt, op. cit., p. 379 et suiv.

106C’est donc tout d’abord sur cette chimie des fluides corporels, des dérivés du sang en particulier, que repose l’avènement de la chair unique et indivisible. La casuistique de la pollution extraordinaire le montre et l’on verra s’affirmer plus lentement le cas de la femme enceinte et vierge proposé par Vincent d’Espagne. Cette position doit sans doute être rapportée, d’une part, aux connaissances médicales sur l’engendrement, d’autre part à la forme de l’Incarnation – qui, dans la réflexion des scolastiques, commence à s’enrichir, à partir des années 1230, des autorités philosophiques et médicales – et à l’embryologie divine comme l’un des thèmes majeurs de la christologie et de la mariologie198.

107Une seconde configuration repose sur la casuistique de l’atrophie du vagin et conduit à chercher, par des moyens médicaux ou par le biais du membre d’un second époux, l’adaptabilité de l’organe féminin à l’événement essentiel, mais préparé par le consentement préalable, qui est celui de la pénétration suffisante, par le premier époux, una tantum, du corps de sa femme.

108La tentative vaine de s’unir dévoile l’exigence toute matérielle d’un acte qui repose sur la pénétration suffisante et la double émission séminale des conjoints, même si les difficultés de la preuve font que l’on se contente souvent, et de plus en plus au fur et à mesure que s’impose l’inspection des corps, des présomptions fondées sur la perte de virginité de l’épouse et la reconnaissance de ce qu’il y a eu pénétration, en laissant en suspens la vraie commixtio seminum, même si on tient à rappeler qu’elle seule est le signe parfait de l’Incarnation.

109Mais il existe également une part de virtualité en raison du sens parfait d’un acte en fonction de sa fin. La puissance est, par définition, virtuelle. On l’a vu à l’œuvre dans la possibilité donnée à l’homme qui, au moment d’échanger son consentement au présent, avait un appareil génital intègre, de retenir sa femme auprès de lui, même sans l’avoir connue, s’il refusait de se retirer au monastère. On le voit également, et de manière systématique, dans la puissance endormie du vieillard, car il y a une différence entre le senex qui ne peut plus avoir d’érection et à qui on ne refuse pas de convoler, et les frigides et spadoni, dit la gl. Et in quibusdam ad C.27 q.1 c.41. Peut-on dire cependant qu’il y a mariage quand les trois biens augustiniens – fides, proles, sacramentum – font défaut ? Ils doivent au moins exister « en réalité ou en espérance » (vel re vel spe). Spes que l’on peut présumer chez le senex, car on ne peut exclure, dans un homme naturellement puissant, qu’il puisse, malgré le grand âge, « de manière naturelle ou artificielle », connaître son épouse. Spes qui manque au contraire chez l’enfant de manière transitoire, chez celui qui est victime d’un maléfice selon la forme de celui-ci – relatif à une femme en particulier ou envers toutes, mais transitoire ou perpétuel –, chez le frigide par nature et chez le châtré de manière définitive mais accidentelle.

  • 199 « Quamvis actus carnalis copulae non sit de essentia matrimonii, tamen potentia ad hoc est de essen (...)
  • 200 Antoine de Butrio, Commentaria, ad X. 4.15.2, n. 3, fol. 39r.
  • 201 « Quaedam est impotentia naturae et haec impedit matrimonium, quaedam est impotentia accidenter, et (...)

110Cette idée d’un espoir selon un principe de nature, qui finira par être en quelque sorte la seule condition indéclinable du consentement, comme dira saint Thomas d’Aquin (« bien que l’acte de la relation charnelle ne participe pas de l’essence du mariage, la puissance de l’accomplir participe en revanche de son essence199 »), a plus de mal à triompher chez les canonistes que chez les théologiens. Ils doivent, pour leur part, fournir des instruments permettant de juger des demandes dans lesquelles s’exhibent des corps mutilés, souffrants, aussi bien que des époux plus ou moins complices qui essayent de se débarrasser du fardeau d’un choix regretté. Mais la puissance à l’état pur fera également son chemin dans une forme plus limitée, qui permettra de penser l’impuissance du fou et la puissance du corps sénile. Antoine de Butrio dira, à propos de X.4.15.2 : « on estime qu’un homme incapable [d’accomplir] la fin d’un acte, ou quelque aspect de sa fin, est incapable de l’acte » (impotens ad finem actus, vel aliquid de eius fine, impotens censetur ad actum)200. L’impuissance ex animo du fou, n’est en effet pas une impuissance à l’acte en soi, mais bien à réaliser l’acte selon ses fins. Et le vieillard serait dans la position inverse, dans la mesure où ce qui rend valable l’union est la virtualité qui existe en lui de réaliser l’acte selon ses fins, même si accidentellement il ne peut y parvenir : « Telle impuissance est due à la nature et empêche le mariage, mais telle impuissance, qui est contigente, ne l’empêche pas, car les qualités fondamentales n’ont pas totalement disparu : de fait, un homme âgé est parfois sujet à des excitations201. » Quant à celui à qui manquent les deux testicules, même si Antoine de Butrio rappelle la position favorable à la validité de l’union qu’avaient soutenue Jean le Teutonique et Huguccio avant lui, il finira par l’écarter et adhère à l’opinion commune qui dit qu’ils ne peuvent se marier. La puissance peut donc être spes et poser en quelque sorte une question aporétique, celle de la négation de l’existence d’une virtualité, qui, d’une certaine manière, avait été transmise par la glose au Décret et la Somme d’Huguccio quand ils affirmaient qu’un homme ne peut jamais faire la preuve de sa propre impuissance.

111La casuistique de l’impuissance – et celle de la pollution extraordinaire qui peut être due à une incapacité ou à une volonté contraceptive, la distinction n’important pas – montre que le droit au corps, réduit à sa plus simple expression, suffisant cependant à rendre parfait le sens du sacrement et indissoluble le lien qu’il crée, est un événement unique dans lequel deux fluides, dont l’un doit son essence au transit testiculaire, s’unissent à l’intérieur du corps d’une femme qui a pu demeurer vierge ou qui a été rendue apte à cette étreinte unique par une manipulation obstétrique, une intervention chirurgicale ou par les bons offices d’un autre homme. Cette conception ne sera remplacée qu’au xixe siècle par celle d’une pénétration suffisante qui exige, jusqu’en 1977, le transit testiculaire, et qui a les mêmes pouvoirs d’éternité, qui, disons, est marquée du même sceau d’une nature indisponible et immuable, tout en ayant réussi ce tour de passe-passe qui permit de substituer une définition des exigences du droit naturel à une autre. Dans les deux cas, cet éphémère contact des corps, cette fusion des matières, porte le sens suprême de l’Incarnation divine, qui, marqué d’une part d’aliénation que seul l’adultère suspend et seule la mort efface, s’attache aux corps leur vie durant.

Notes

1 « Nam interveniente desponsatione matrimonium significat coniunctionem fidelis ad Deum per fidem et caritatem, et idem adveniente carnali commixtione, significat coniunctionem Christi et Ecclesiae per naturam, que coniunctio facta fuit in utero virginali, et sic matrimonium nunc est sacramentum unius tantum ; postea adveniente carnali commixtione est sacramentum unius et alterius, ut aqua nunc nihil significat, sed adveniente verbo efficitur sacramentum », Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C.27 q.2 c.16, fol. 232vb.

2 Pour une présentation des conceptions sur la reproduction, voir Danielle Jacquart et Claude Thomasset, Sexualité et savoir médical…, op. cit.

3 E. Dieni, op. cit., p. 150 et suiv.

4 Ses commentaires à la 1 et 2 Compilationes datent de ca. 1210-1215, et celui au Liber Extra, le plus ancien, de ca. 1234-1243. Sur Vincent d’Espagne, voir, en dernière date, Kenneth Pennington, « The Decretalists 1190 to 1234 », dans W. Hartmann, K. Pennington (éd.), The History…, op. cit., p. 230-234.

5 Pierre J. Payer, Sex and the Penitentials, op. cit.

6 La réflexion sur les actes interdits restera prolifique, mais celle concernant ceux qui s’imposent est surtout due à la canonistique de la période classique.

7 L’impuissance a véritablement fait couler des flots d’encre aux canonistes et théologiens. Parmi les synthèses avec une perspective historique fouillée, on doit rappeler surtout celle de Pietro Agostino d’Avack, Cause di nullità, op. cit.

8 C.32 q.7 c.26 : « Neque furiosus neque furiosa matrimonium contrahere possunt ; sed si contractum fuerit non separentur. »

9 On trouve une classification des formes d’impuissance dans la Summa de matrimonio (ca. 1172-1179) de Bernard de Pavie : « Impossibilitas coeundi vel conveniendi alia est animi tantum, alia corporis tantum, alia utriusque ; animi tantum ut in furiosis, corporis ut in frigidis et maleficiis impeditis, utriusque ut in pueris et puellis », Bernard de Pavie, Summa de matrimonio, n. 10, p. 301. Sur Bernard de Pavie, nous renvoyons à l’article d’Antonia Fiori dans le Dizionario biografico…, op. cit., t. I, p. 231-232.

10 Pour Huguccio, cette classification subsume celle qui passe par la distinction du corps et de l’esprit : « Sub duobus membris comprehendatur hec diuisio, ut dicitur quod hec impossibilitas, alia est naturalis, alia accidentalis », Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C.33 q.1, fol. 260ra. Naturelle sera la frigidité chez l’homme et l’arctatio chez la femme. Accidentels, en revanche, la castration et le maléfice.

11 Innocent IV, Apparatus ad X.4.15.1.

12 « Tamen semen potest emitere, sicut et urinam emittit, et propter hoc dubium, non sufficit probatio aspectus corporis vel concessio, nisi adsint iuramenta propinquorum », ibid.

13 « Expertus sum in duabus causis de facto, in quibus feci inspici uirum nedum per laicos, sed etiam per clericos », Hostiensis, Summa, l.4, De frigidis et maleficiatis, § Qualiter et quando diuortium, n. 14, col. 1375.

14 « Habet duas virgas, una impedit reliquam, vel quam cito apponit virgam, semen spargit : vel bene immittit, sed non perficit : multa talia, et consimilia de facto habui coram me : tam in iudiciis quam confessionibus quotidie potest experiri. » Dans le premier cas on voit que la pollution extraordinaire se situe dans le cadre de l’impuissance, Hostiensis, Summa, ibid.

15 « Habebat membrum ad modum verrucae, et ita parvum, quod vix poterat mingere, et testes erant ad modum cicerum, ita quod vix diligenter palpando poterant reperiri. » « Super virgam, et ipsam virgam adeo ineptam, quod videbatur monstruo, et insuper omnino inberbis erat », ibid.

16 Ibid.

17 « Consueverunt membrum retrahere, et longissimum emitere ad modum animalis », Hostiensis, Lectura, v. Si autem ad X.4.15.1, fol. 226r.

18 Hostiensis, Summa, l.4, De frigidis et maleficiatis, § Qualiter et quando diuortium, n. 14, col. 1375. Nous ne traiterons pas ici le thème des preuves de l’impuissance. Qu’il suffise de dire qu’il y a d’abord un serment avec cojureurs, le serment septima manu dont parle le Décret, réalisé avec cinq ou six parents ou voisins proches. Le conjoint jure alors son impuissance et l’épouse qu’elle n’a jamais été connue charnellement, et les cojureurs prêtent serment sur le même énoncé. Les cojureurs couraient cependant le risque de se parjurer et deux passages du Digeste (D.25.2.11.2, D.12.3.4pr) considéraient d’ailleurs iniquum de jurer sur un fait réalisé par une autre personne. Vincent d’Espagne et Tancrède trouvent une réponse à cela en affirmant que l’on jure non que quelqu’un a fait ceci ou cela, mais que l’on croit que quelqu’un a fait ceci ou cela, et cela diminue le periculum animae puisque l’on ne ment que si l’on déclare ce que l’on croit être faux. Sur ce thème et sur le serment purgatoire en général, voir Antonia Fiori, Il giuramento di innocenza nel processo canonico medievale. Storia e disciplina della ‘purgatio canonica’, Francfort-sur-le-Main, Vittorio Klostermann, 2013, p. 341 et suiv., ici p. 349-351. Elle montre qu’en principe le critère de vicinitas n’est pas spatial, mais qu’il désigne plutôt des positions sociales et des communautés hiérarchiques. En un mot : un évêque prête serment avec un autre évêque. Dans le cas des serments septima manu pour cause d’impuissance, la vicinitas semble plus fréquemment correspondre à la parenté, voir ibid., p. 351-356. Dans les cas plus douteux, que nous évoquerons plus loin dans ce chapitre, il y a également inspection corporelle et cohabitation triennale forcée.

19 Hostiensis, Summa, l.4, De frigidis et maleficiatis, § Qualiter et quando diuortium, n. 4, col. 1367.

20 Ibid., n. 6, col. 1367.

21 Catherine Rider, Magic and Impotence in the Middle Ages, Oxford University Press, 2006. En ce qui concerne la médecine, le maléfice est traité dans le Pantegni de Constantin l’Africain. La source du livre est une encyclopédie médicale d’un médecin arabe du xe siècle, Alī ibn al-Abbās al-Mağūsī, mais le chapitre qui traite du maléfice n’est pas dans l’original. C. Rider, op. cit., p. 46 et suiv. ; et Monica Green, « The Re-creation of Pantegni, Practica, Book 8 », dans Charles Burnett, Danielle Jacquart (éd.), Constantine the African and Alī ibn al-Abbās al-Mağūsī : The Pantegni and Related Texts, Brill, Leyde/New York/Cologne, 1994, p. 121-160.

22 Hincmarus Remensis, De Nuptiis Stephani et Filiae Regimundi Comitis, MGH Epistolae 8, Berlin, 1939, n. 136, p. 105. Sur ce cas, voir dans ce même chapitre, n. 98.

23 Pour la formulation de ce diagnostic dans la médecine du xiie siècle, voir C. Rider, op. cit., p. 68-71. Sur l’impuissance pour cause de maléfice dans la canonistique, voir Pietro Agostino d’Avack, op. cit., p. 467-472.

24 « Sed quomodo intelligendum est, quod dictum est de continuo triennio : numquid intelligi debet quod circa hoc debeant studere die ac nocte ? Non puto hanc mentem : sed sufficit, quod per maiorem partem anni, maxime per ver continuum, quo consueuerunt homines ad luxuriam fortius incitari, simul cohabitauerunt, et bona fide operam dederunt, argu. ff. de aqua quo. et aestiva. l. prima, § Duo autem genera, (D.43.20.1.3) et § Quod autem (D.43.20.1.4), ff. de seruituti. urbanorum praediorum. Foramen (D.8.2.28) et l. Seruitus. (D.8.2.20) quod si infirmitate, vel alio casu impediatur, videtur tempus restituendum esse. argm. ff. de itin. actuque priuato. l. prima. § secundo, tertio, quarto et quinto (D.43.19.1.2, 3, 4 et 5) ; argum. contra, ff. de statulibe. Cum heres. § Stichus (D.40.7.4.4) », Hostiensis, Lectura ad X.4.15, n. 12, col. 1375.

25 Sur la causa perpetua, voir ci-dessus « Naissance de la servitude et (impossible) prescription ».

26 Il y a des exceptions, en particulier celle de l’impuissance par maléfice, voir ci-dessous.

27 Ceux qui ne sont pas esclaves, mais libres « eorum conditio matrimonium impedire non debet, exemplo sani, qui in casum furoris pervenire potest, in quo matrimonium contrahere non posset, ipse tamen, cum sanus est, matrimonio contrahere potest, etsi post perveniat ad furorem, ut C.xxxiii q.7 c.25 (C.33 q.7 c.25) ; simile est de sanis, qui a barbaris exsecari possunt », Bernard de Pavie, Summa de matrimonio, n. 6, p. 294.

28 Sur l’erreur comme cause de nullité, nous renvoyons à Marta Madero, « De la femme noble qui voulait épouser un homme noble et épousa un esclave. L’erreur dans le mariage selon les décrétistes », dans D. Boisseuil et al., Écritures de l’espace social. Mélanges offerts à Monique Bourin, Paris, Publications de la Sorbonne, 2010, p. 653-671.

29 An matrimonium inter eos ab initio fuerit qui pro comperta frigiditate separantur. Quidam in questionem deducunt utrum ab inicio matrimonium extiterit quod propter huiusmodi impossibilitatem, maxime naturalem, dissoluitur. Hoc ideo quibusdam uidetur quia quod non est non dirimitur. Nec enim recte dicitur dissolutio quam obligatio non precessit. Matrimonium autem propter frigiditatem aliquotiens dirimi omnes fatemur. Alii propter errorem qui interfuit contrarium sentiunt. Mulier enim hec in hoc errauit propter quod principaliter matrimonium fit, ideoque ab initio matrimonium non constitit. Quod si semel constitisset, postmodum dissolui non posset. Sed postmodum cognita uiri impotentia consenserit, fit matrimonium ratum et inseparabile », Summa Elegantius, t. III, p. 87.

30 Ruldoph Weigand, « The Transmontane Decretists », dans W. Hartmann, K. Pennington, (éd.), The History..., op. cit., p. 197. Honorius vient du Kent, puis, entre ca. 1185 et 1195, enseigne le droit canonique, d’abord dans le Nord de la France (peut-être à Paris) et ensuite à Oxford. Il fut désigné pour être archidiacre de Richmond, mais dut batailler en justice pour obtenir l’archidiaconat de manière effective. En 1202 il gagne le procès, mais en 1208 il est emprisonné pour dettes. Il meurt entre 1210 et 1213. Sa Summa ‘De iure canonico tractaturus’ est de 1188-1190 (R. Weigand et al. (éd.), Magistri Honorii Summa ‘De iure canonico tractaturus’, Cité du Vatican, BAV, 2004, p. xiv-xxi). Dans la Summa Quaestionum, Honorius cite presque toutes les extravagantes suivant les titres de l’Appendix Concilii Lateranensis. Sur l’Appendix, voir Extraordinaria pollutio, n. 80.

31 « De errore uero qualitatis solet dubitari utrum in aliquo casu impediat matrimonium. Et uidetur quia ubi erratur circa possibilitatem contrahendi erratur circa qualitatem et talis error impedit et dirimit, ergo error qualitatis. Econtra uidetur quia persone frigide non sunt persone legitime, ergo siue erretur siue non, non erit coniunctio legitima, non ergo propter errorem est quod impeditur uel dirimitur. Item ea que scienter cum tali contrahit non contrahit quia in carnalem copulam non consentit sine quo consensu non est matrimonium, ergo error non impedit, immo potius persone illegitime. Solutio : Placet quibusdam errorem sectionis et maleficii esse impedimento, quia scientia interueniente esset matrimonium. Secus de frigiditate ubi inydoneitas persona etiam insciente impedit. Aliis placet idem esse de qualibet impossibilitate ubi eodem modo solus error impedit. Alii dicunt quod in qualibet sola inydoneitas est impedimento. Vtrum istarum sit uerior alias dicetur », Honorius, Summa Quaestionum, p. 335.

32 De vera religione, l. unic., cap. 41, c.2.

33 Une décrétale d’Alexandre III (1159-1181) (1 Comp.4.16.2) : « consuetudo est Romanae ecclesiae in similibus taliter tenere, quod si non potest eam sicut uxorem habere, ipsam habeat sicut sororem », et une autre de Clément III (1187-1191) (1 Comp.4.16.4) un homme déclare ne pas pouvoir connaître charnellement son épouse, il dit en être empêché par un maléfice, le pape ordonne « predictos uirum et uxorem per censuram ecclesiasticam insimul habitare compellas ».

34 X.4.15.4.

35 Pour la femme au contraire, si l’impuissance du mari était connue d’elle au moment du consentement, aucun texte ne semble accepter, même s’il n’y a pas là un vrai mariage, qu’elle puisse se remarier tout en gardant comme un frère son premier époux.

36 Bernard de Montmirat, Lectura, ad X.4.15.4 : « Casus. Clausam mulierem, siue arctam potest quis ut sororem habere, licet non ut uxorem. » L’Hostiensis (Summa, l.4, De frigidis et maleficiatis, § Quae impotentia coeundi impedit matrimonium, n. 6, col. 1367) dit clairement que dans le cas où les deux conjoints sont conscients de l’impuissance, ils peuvent vivre comme frères mais « non tamen credas quod sit matrimonium », et considère que la même possibilité est offerte à la femme puissante unie à un homme impuissant. Certains, dit l’Hostiensis dans sa Lectura, disent que cette décrétale ne tient pas (« non tenet »), d’autres qu’il s’agit d’un conseil et non d’une obligation. L’Hostiensis, lui, affirme qu’il s’agit d’une permission (« quod permissiuum est »), à condition qu’ils respectent la chasteté (Hostiensis, Lectura, v. Respondemus ad X.4.15.4, t. 2, fol. 226v). Jean d’André (Novella Commentaria, ad X 4.15.4 n. 1 et 2) reprend cette affirmation : « etsi matrimonium non teneat, potest tamen eam ut uxorem tenere […] ideo qualitercumque impotens sit, matrimonium nullum erit » ; ainsi que Nicholaus de Tudeschis (Abbas Panormitanus, Commentaria in Decretalis Gregorii IX, Venetiis, Apud Iunctas, 1582 [Il Cigno Galileo Galilei edizioni elettroniche, projet B. Bellomo, introduction, K. Pennington, 2000] ad X.4.15.4 n. 2, fol. 42r [désormais, Panormitain, Commentaria]) : « cum omnino impotente ad copulam non potest consistere verum matrimonium », il concède que la coutume de l’Église romaine puisse être tolérée, mais non imposée là où une coutume différente est en vigueur. En tout cas, l’homme peut en épouser une autre et, une fois consommé, son mariage sera valable.

37 « Si aliquis sanus in faciem ecclesiae uxorem duxerit, postea in revertendo domum exsecetur, vel ab hostibus aut barbaris vel alio modo amittat virilia, licet verum sit eum numquam posse reddere debitum, numquam tamen separabitur ab uxore », Terence P. McLaughlin, C.S.B. (éd.), The Summa Parisiensis of the Decretum Gratiani, Toronto, Pontifical Institute of Mediaeval Studies, 1952, ad C.32 q.7 c.25, p. 248 [désormais Summa Parisiensis]. Quant à la datation de la Summa, l’éditeur la situe dans les années 1160, et Stephan Kuttner (Gratian and the Schools of Law 1140-1234, Londres, Variorum Reprints, « Retractationes », p. 30) précise même qu’elle serait de la fin de la décennie. Voir également Rudolph Weigand, « The Transmontane… », op. cit., p. 181-182.

38 Dictum post C.27 q.2 c.29 : « Ecce impossibilitas coeundi, si post carnalem copulam inuenta fuerit in aliquo, non soluit coniugium. Si uero ante carnalem copulam deprehensa fuerit, liberum facit mulieri alium uirum accipere. Unde apparet illos non fuisse coniuges ; alioquin non liceret eis ab inuicem discedere, excepta causa fornicationis. »

39 María Bianchi Fossati Vanzetti (éd.), Pauli Sententiae, Padoue, 1995, p. 42, cité par J. Werckmeister, Décret de Gratien..., op. cit., p. 481, n. 55.

40 C.32 q.7 c.25 : « Hii qui matrimonium sani contraxerunt et uni ex duobus amentia aut furor, aut aliqua infirmitas accesserit, ob hanc infirmitatem coniugia talium solui non possunt. Similiter est sciendum de his qui ab aduersariis exsecantur aut membris truncantur aut a barbaris exsecti fuerint. » J. Werckmeister, Décret de Gratien..., op. cit., p. 481, n. 55 pour la construction du texte du canon.

41 Roland, ad C.32 q.7 ; Rufin, Summa, ad C.32 q.7, p. 496, Stephanus Tornacensis, Die Summa über das Decretum Gratiani, J. Friedrich von Schulte (éd.), Giessen, 1891 [réimp. Aalen, Scientia Verlag, 1965], ad C.32 q.7, p. 245 [désormais Étienne de Tournai, Summa].

42 C.33 q.1 c.4 Si per sortiarias.

43 Glose ordinaire, gl. Officio ad C.33 q.1 « id est carnali commistione ».

44 Identifié par André Gouron comme Raimundus de Arenis († 1177-1178) « Le cardinal Raymond des Arènes : Cardinalis ? », Revue de Droit Canonique, 28, 1978, p. 180-192. Sur sa vie, voir Luca Loschiavo, « Sulle tracce bolognesi del Cardinalis decretista (e legista) del secolo XII », dans M. Ascheri, G. Colli, P. Maffei (éd.), Manoscritti, editoria e biblioteche dal medioevo all’età contemporanea : Studi offerti a Domenico Maffei per il suo ottantesimo compleanno, Rome, Roma nel Rinascimento, 2006, t. 2, p. 515-532.

45 « Dixit Cardinalis, quod frigiditas nunquam impedit matrimonium, et quod nullus adeo frigidus est qui non possit calefieri », Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C.33 q.1 c.2, fol. 260rb. Cardinalis refuse également la séparation d’avec la femme arcta : « Dicit Car. quod cum arcta potest esse matrimonium », ibid., ad C.27 q.2 c.16, fol. 232vb.

46 À propos de la présomption favorable à la nullité, la glose ordinaire au Décret, gl. Quod autem ad C.33 q.1 c.1, dit exactement le contraire, et donne comme argument l’action rédhibitoire que l’Édit des édiles donne pour obliger le vendeur à reprendre un esclave défectueux, ou à donner à l’acheteur la somme qu’il aurait versée au-dessus de la valeur réelle de l’esclave. Le passage cité est celui qui ne considère pas que l’on puisse tenir pour défectueux un esclave qui serait insolent, bossu, courbé, galeux, muet ou sourd (D.21.1.3). Mais cette règle qui fait présumer que le maléfice suit le mariage, « et hoc favore matrimonii », sera rejetée par Tancrède et Raymond de Peñafort dans leurs sommes sur le mariage : « Sed opinio ipsorum omnino est abjicienda tanquam dura et nimis onerosa, quoniam praestaret materiam homicidio, si homo staret cum uxore et eam cognoscere non posset, cum aliis mulieribus potens et idoneus esset », Tancrède, Summa, tit. 30, p. 63, et Raymond de Peñafort, Summa, tit. 16, n. 3, p. 968.

47 « Praeterea notandum est, quod, ubi allegatur maleficium, semper praesumitur ecclesia, illud praecessisse desponsationem ; sed si probaretur, maleficia subsecuta fuisse desponsationem, quia tempore desponsationis legitimus erat utriusque consensus, non esset separandum matrimonium, exemplo illius, qui sanus erat tempore desponsationis et postea factus est furiosus, ut C.xxxii q.7 c.25 (C.32 q.7 c.25) », Bernard de Pavie, Summa de matrimonio, p. 302. Nous soulignons.

48 Il cite C.26 q.5 et q.7 c.15 et 16. Le C.26 q.5 c.12 est le célébrissime canon Episcopi sur le vol nocturne des femmes qui disent suivre Diane ou Herodiade « in solo spiritu fiunt » : « Quis vero tam stultus, et haebes sit, qui haec omnia, quae solo spiritu fiunt, etiam in corpore accidere arbitretur ? »

49 « Videntur tamen canones dicere, talia non esse credenda, ut ar. C.xxvi q.5 (C.26 q.5) fere per totum et q.7 c.15, c.16 (C.26 q.7 c.16 et c.16) ; ceterum plurima nos ad credendum experimenta compellunt », Bernard de Pavie, Summa Decretalium, p. 176.

50 « Si post desponsationem ante consummatum matrimonium maleficia sunt facta, ita ut sponsam nulla possit cognoscere ratione, etiam in hoc casu puto divortium celebrandum, quia, ut diximus supra in tit. de sponsalibus, pro supervenienti coeundi impossibilitate sponsus a sponsa separatur, ut ar. C.xxxiii q.1 c.1,2,3 et 4, (C.33 q.1 c.1,2 et 3) licet aliud dixerim in summula, quam de matrimonio feci », ibid., p. 177.

51 « Tribus de causis sponsus a sponsa sic separatur, ut ea vivente aliam accipere possit, scil. Pro superveniente religione, pro superveniente affinitate, pro superveniente coeundi impossibilitate », ibid., p. 138.

52 « Cum enim Dominus dimittendi causas enumerasset, solam excepit causam fornicationis, impossibilitas autem fornicatio non est […] Alii dicunt causa impossibilitatis matrimonium posse dissolvi usque adeo ut etiam dimissa uxore ob causam frigiditatis liceat ut cum alia matrimonio contrahatur. Idcirco distinguendum quoniam impossibilitas aut praecedit matrimonium aut subsequitur. Item impossibilitas alia est naturalis, alia causalis. Utraque impossibilitas cum praecedit matrimonium dissoluit. Si subsequatur, si in contrahendo legitimae personae fuerint, nullomodo dissoluitur. Talis autem impossibilitas alia fit persona, alia causa contingit. Si per sortiarias contingat impossibilitas, matrimonium dissolui potest et vivente dimissa alia duci. Si alio casu contingat, non potest, si in contrahendo legitimae personae fuerint. Secus est impossibilitas naturalis. Si enim naturalis sit impossibilitas, matrimonium quidem dissoluitur, sed numquam postea cum alia poterit contrahere […] Ratio autem diuersitatis secundum magistrum G. haec est, quoniam quando testes super impossibilitate naturali jurant, jurant eum qui naturali impossibilitate laborat illegitimam esse personam ad contrahendum cum aliqua […] Quando autem iurant aliquem per maleficas vel sortiarios impediri, jurant non eum esse personam illegitimam ad contrahendum cum aliqua, sed cum illa determinata persona. In priori casu uxor ad priorem congenda est redire ; in secundo vero non tenetur », Summa Parisiensis, ad C.33 q.1, p. 249.

53 Voir supra note 18.

54 « Frigiditas non potest esse post matrimonium, vel post copulam carnalem, quia quicumque est frigidus, a nativitate est frigidus, unde nunquam cum frigido potest esse matrimonium. Ergo, ea comperta, licite separantur, et illa licite potest nubere. Loquitur enim de frigido cum quo non potest esse matrimonium. Sed ecce sponsus de presenti castratur, non solvitur coniugium nisi intret monasterium. Est ergo compellendus ut intret, ut sic sponsa possit nubere ? Dico quod non. Ad quid ergo detinebit eam innuptam ? Ut serviat ei in aliis. Nam preter mutuam servitutem carnalis commixtionis, ad multa sibi invicem tenentur coniugati, ut s. C.q.1. Nuptiarum (C.27 q.1 c.41), et xxxiii, q.v. Quod Deo pari (C.33 q.5 c.4). » Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C.27 q.2 c.28, fol. 234rb.

55 Il s’agit de l’interprétation faite au Digeste 23.3.39.1, qui distingue entre castratus et spado. La Summa Justiniani est in hoc opere (première moitié du xiie siècle) et de nombreuses gloses pré-accursiennes inventent une étymologie au mot castratus caste nati, nés chastes, donc tout le contraire de châtrés ! (et que le droit canonique considère comme naturellement impuissants) –, et spado – de spada, celui né puissant mais devenu par une mutilation violente incapable de manière accidentelle. Voir Franck Roumy, L’adoption dans le droit savant du xiie au xvie siècle, Paris, LJDJ, 1998, p. 154. Ce texte du Digeste évoque la question de l’adoption qui imite la nature, et elle ne saurait l’imiter quand le père est quelqu’un qui n’aurait jamais pu engendrer. Voir également, pour la castration dans la médecine médiévale et comme forme de punition, Laurence Moulinier-Brogi, « La castration dans l’Occident médiéval », dans L. Bodiou, V. Mehl, M. Soria (éd.), Corps outragés, corps ravagés de l’Antiquité au Moyen Âge, Turnhout, Brepols, 2011, p. 189-216.

56 « Legiste tamen distinguunt inter castratum et castratum. Castratus id est caste natus scil. frigidus, contrahere non potest nec adoptare ; sed castratus id est spado scil. cui amputata sunt uirilia contrahere potest quia naturaliter est potens ad carnis offitium licet de accidenti sit impeditus, unde et contrahere potest et adoptare, quamuis de accidenti nequeat generare ar. ff. de iure dot. Si serua § Sed et illud. (D.23.3.39.1) ; sed generaliter dico quod nec spado nec castratus potest contrahere quod neuter est, uel esse potest, potens commisceri […] Sed ecce spadonis erigitur uirga licet eius rigor non possit deponi, ut dicunt, nisi cum de decore emittit sperma, ut dicunt, licet inualidum ad generandum ; contrahi affinitas per talem coitum castrati securius dicitur, quod sic licet forte non fiat ibi commixtio seminum, nam et in primo coitu saepe non fit commixtio seminum quod forte femina non tunc semper spermatiçat, et tamen ibi tunc contrahitur affinitas », Huguccio, Summa, ms. Vaticano, BAV, Vat. Lat. 2280, ad C.32 q.7 c.25, fol. 288va. Dans le ms. BSB, Clm 10247, le passage est d’une lecture difficile, nous citons donc d’après ce ms. de la BAV. Ce passage a d’ailleurs manifestement attiré souvent l’attention puisqu’il porte en marge, avec une grosse écriture, le mot Execti.

57 « Si precedit aut est temporale aut perpetuum, si est temporale, matrimonium contrahitur nec separatur, si est perpetuum impeditur matrimonium ut nullum sit et si de facto contractum fuerit debet separari », Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C.33 q.1 c.4, fol. 260vb.

58 Innocent IV fait figure d’exception parmi les grands décrétalistes du xiiie siècle, en refusant au maléfice, quel qu’il soit, la capacité d’annuler un mariage : « Melius videtur quod propter maleficium nullum matrimonium separandum sit, etc. 33. quaestio prima. Si per sor. (C.33 q.1. c.4) non tenet », Apparatus, ad X.4.15.7.

59 Que l’on trouve aussi bien dans la Summa de matrimonio de Tancrède (ca. 1210-1214), que dans celle de Raymond de Peñafort (ca. 1235) – qui reprend celle de Tancrède – puis dans la Summa Aurea de l’Hostiensis.

60 C’est le cas dans les sommes de Tancrède et de Raymond de Peñafort.

61 Cette référence n’est pas dans sa Summa. On la trouve dans ses commentaires au Liber Extra, plus tardifs : « In practica Constantini ponitur rubrica. de his qui maleficiis impediti cum uxoribus suis coire non possunt, ubi tractat Constantinus de diuersis maleficiis et remediis eorundem et inter cetera dicit quod maleficium fabarum pessimum est, et postea sequitur quod magis diuinis quam humanis curari potest.q.d.ipsum non nisi miraculose posse curari. Censetur ergo maleficium impedimentum perpetuum per ecclesiam, nec immerito, nisi Deus ibi infra triennium operetur. Et consulo, quod in hac materia recurras ad illa, que ibi ponuntur, et alia remedia medicorum, licet enim quaedam vana, seu superstitiosa videantur, tamen cuilibet authori in sua credendum est facultate, sed et satis potest tollerare ecclesia refundere vana navis », Hostiensis, Lectura, ad X.4.15.7 n. 5 et 6, fol. 33ra. Catherine Rider (op. cit., p. 215-228) a fait une nouvelle édition de ce chapitre du Pantegni. Elle rappelle (p. 46) que Monica Green (« The Re-creation of Pantegni, op. cit.) avait signalé que, bien que le texte soit une traduction de l’encyclopédie médicale de Haly Abbas, médecin arabe du xe siècle, ce chapitre n’existe pas dans l’œuvre originale et Constantin, ou son disciple Johannes Afflacius, l’aurait composé à la fin du xie siècle à partir d’autres sources (essentiellement d’autres traductions de Constantin).

62 « Quid si dubitetur, utrum praecesserit, vel non ? Praesumitur quod impedimentum matrimonium praecesserit, arg. C. de aedil. act. l. Iii (C.4.58.2) », Hostiensis, Summa, l.4, De frigidis et maleficiatis, col. 1365.

63 Tancrède, Summa, tit. 30, p. 63.

64 « Sufficit, quaecumque sit causa, dum tamen perpetua », Jean d’André, Novella Commentaria, ad X.4.15.7 n. 2, fol. 51ra.

65 « In maleficiato, ut communiter tenetur, […] ex quo matrimonium non est consummatum, maleficium praesumitur praecessisse matrimonium, nam (ut hic vides) nec allegatio, nec probatio facta fuit super prioritate temporis », Panormitain, Commentaria, ad X.4.15.7 n. 3, fol. 44va.

66 La question de l’affinitas sera développée plus avant.

67 Voir n. 57 supra.

68 Glose ordinaire, gl. Membris ad C.32 q.7. c.25 : « Dicas quod si habet uirgam erectam, siue resoluat sperma siue non, quia sit ibi matrimonium, nam talis satisfacit mulieri, sicut mulier satisfacit uiro siue resoluat siue non, nec requiritur quod semper in matrimonio sit filiorum procreatio, quia sufficit quod non euitet prolem, ut supra. e. q. 2. Solet (C.32 q.2 c.6). »

69 X.4.15.2. Car au contraire : « ubi aliquis habet unum testiculum […] matrimonium tenet », dit Geoffroi de Trani, Summa, IV De frigidis et maleficiatis, n. 6.

70 Panormitain, Commentaria, ad X.4.15.2, n. 5, fol. 42r.

71 « Tota consummationis ratio est, seminis receptio, et carnium commixtio est omnino impertinens », Thomas Sanchez, De Sancto Matrimonii Sacramento, Lugduni, Laurentii Anisson, 1739, Tomus primus, Liber II, disput. 21, n. 5, p. 140.

72 3 Comp. 4.9.2=X. 4.13.7.

73 Il s’agit d’une décrétale pseudo-isidorienne, voir Paul Hinschius (éd.), Decretales pseudo-isidorianae et capitula Angilramni, Ex officina, Leipzig, B. Tauchnitz, 1863, p. 751.

74 Le mot pollutio, désignant fréquemment les pollutions nocturnes qui guettent le sommeil des moines, est récurrent dans les pénitentiels, voir Pierre J. Payer, op. cit., p. 49-52. Le vocabulaire dans ces textes est celui de polluere, coinquinare, inquinare, maculare ainsi que semen fu(n)dere (p. 49).

75 Pour une discussion sur le coitus interruptus et sa supposée naturalité – qui permettrait de s’appuyer sur une absence de témoignages explicites comme preuve que l’on n’a guère besoin de dire ce qui est connu de tous –,on renvoie à Pete Biller, « Birth-Control in the West in the Thirteenth and Early Fourteenth Centuries », Past & Present, 94, 1982, p. 3-26. Un certain nombre de travaux ont longtemps mis l’accent sur le fait que les pratiques contraceptives n’avaient pas été pensées jusqu’à une période tardive (l’époque moderne) – Philippe Ariès en particulier, dans « Sur les origines de la contraception en France », Population, 3, 1953, p. 465-72 –, mais le livre de John T. Noonan Jr., Contraception. A History of Its Treatment by the Catholic Theologians and Canonists, Cambridge, Mass., Cambridge University Press, 1965, souligne au contraire la continuité des pratiques contraceptives depuis l’Antiquité. Biller signale (p. 5-6) que la glose ordinaire de la Bible lit la Genèse 38 sur Onan (qui n’indique pas la masturbation mais bien le désir d’éviter l’engendrement) de la façon suivante : « fundebat semen in terram, ne foecundaret Thamar », Biblia sacra cum glossis, Lyon, 1545, 6 vol., I, fol. 104r. Mais le passage le plus explicite sur le coitus interruptus comme pratique contraceptive date du début du xive siècle et se trouve chez Pierre de la Palude (1310-1312), In sententias, IV, xxxi, 3, 161ra (Venise, 1493) : « Qui autem ideo semen extra fundit ne habeat plures filios quos nutrire non possit, detestabilem rem cum filio Iude operatur, Genes[is] 38. Si autem ante completionem actus se retrahit nec semen emittit eadem intentione non videtur mortaliter peccare nisi ex hoc forte mulier ad seminandum provocaret. Similiter si propter hoc omittit congnoscere uxorem et ex communi consensu negat debitum, non videtur quod peccet etiam venialiter, quia licet appeterent habere plures filios quam possit nutrire, nec ipse tenetur debitum petere nec incohatum (sic) actum consumare nisi uxore petente. » Dans son livre, The Mesure of Multitude. Population in Medieval Thought, Oxford, Oxford University Press, 2000, Pete Biller recadre la question du mariage et des pratiques sexuelles au prisme d’une interrogation originale qu’il qualifie lui-même d’anachronique (« medieval demographic thought »), et dont nous suivrons certaines conclusions.

76 C’est dans cette perspective que la Extraordinaria pollutio a été analysée par John T. Noonan Jr., « Marital Affection… », op. cit.

77 « Tertia aut fit cum uxore aut non, si cum uxore mortale est, si cum ea que non est uxor, aut fit maritali affectu et tunc prohibetur omnibus consanguineis, aut non et tunc non », Sicardus Cremonensis, Summa decreti, ms. Vaticano, BAV, Pal. Lat., 653, fol. 104r.

78 Cette pollution, « quamuis ipsa sit criminosa et dampnabilis- non uidetur matrimonium impedire inter illam sic pollutam et consanguineus polluentis », Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C.35 q.2 et 3, c.11, fol. 270rb. Le passage est repris plus longuement en note 118.

79 C’est ce qui résulte des analyses de Rudolph Weigand, « Fälschungen als Palea im Dekret Gratians », Fälschungen im Mittelalter, II, Munich, MGH, 1990, p. 313.

80 Peter Landau (« Die Entstehung der systematischen Dekretalensammlungen und die europäische Kanonistik des 12. Jahrhunderts », Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung, 65, 1979, p. 13) avait attribué cette compilation à Bernard de Pavie, la première recension étant sans doute de 1184. Charles Duggan (« English Canonists and the Appendix Concilii Lateranensis », Traditio, 18, 1962, p. 459-468) estime, quant à lui, que le texte est d’origine anglaise, ce qu’il n’hésite pas à réaffirmer dans « Decretal Collections from Gratian’s Decretum to the Compilationes Antiquae », dans W. Hartmann, K. Pennington (éd.), The History…, op. cit., p. 249, 271 et 282. Dans sa Summa de matrimonio (p. 303), Bernard cite le canon comme étant authentique.

81 Rudolph Weigand, « Fälschungen… », op. cit., p. 313. « Lex diuinae. Haec pale videtur multum contraria eis qui diximus… », Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C.27 q.2. c.18, fol. 232vb.

82 « Propinquitas. Id est affinitas de qua hic dubitatur. R. », gl. Propinquitas ad 1 Comp. 2.2.1, Tancredus, Apparatus ad 1 Compilationem (Glossa ordinaria), ms. Vaticano, BAV, Urb. Lat. 178, fol. 52vb.

83 C.27 q.2 c.18 : « Propinquitas enim sanguinis verbis dicitur, non verbis efficitur. Sed neque osculum parit propinquitatem quod nullam facit sanguinis commixtionem », trad. de J. Werckmeister, Décret de Gratien..., op. cit., p. 155.

84 Peu de travaux ont été entrepris sur l’affinité dans le droit canonique, on doit signaler, en dehors des pages que lui consacre A. Esmein, l’article de Pierre Dib, « Affinité », dans le Dictionnaire de droit canonique, R. Naz (éd.), Paris, Librairie Letouzay et Ané, 1935, t. I, col., 264-285, Patrick Corbet, Autour de Burchard de Worms : l’Église allemande et les interdits de parenté, ixe-xiie siècle, Francfort, 2001 ; Id., « Interdits de parenté et séparation des époux (France et Allemagne, fin ixe-xie siècles) », dans E. Santinelli (éd.), Répudiation, séparation, divorce dans l’Occident médiéval, Presses universitaires de Valenciennes, Recherches valenciennoises, 25, 2007, p. 101-109, ainsi que le livre de Hermann Schadt, Die Darstellungen der Arbores consanguinitatis und der Arbores affinitatis : Bildschemata in juristischen Handschriften, Tübingen, E. Wasmuth, 1982, qui s’attache cependant à l’analyse des images et non à la doctrine canonique. Nous n’avons pas pu consulter Francis X. Wahl, The Matrimonial Impediments of Consanguinity and Affinity. An Historical Synopsis and Commentary, Washington D. C., The Catholic University of America, 1934.

85 Françoise Héritier-Augé, « Symbolique de l’inceste et de sa prohibition », dans M. Izard, P. Smith (éd.), La fonction symbolique. Essais d’anthropologie, Paris, Gallimard, 1979, p. 219.

86 Maurice Godelier, Métamorphoses de la parenté, Paris, Fayard, 2004, p. 357. L’importance de la parenté instaurée par le baptême a été signalée en particulier par Anita Guerreau-Jalabert dans divers travaux depuis le début des années 1980 (voir en particulier son article « Spiritus et caritas. Le baptême dans la société médiévale », dans F. Héritier-Augé, É. Copet-Rougier (éd.), La parenté spirituelle, Paris, Éditions des Archives Contemporaines, 1995, p. 170-203). Nous ne traiterons pas cette question, mais l’importance de la parenté spirituelle dans la société médiévale est devenue un point central des analyses d’un grand nombre de médiévistes.

87 En réalité, pour respecter la structure analytique de F. Héritier, on devrait plutôt parler d’interdiction faite, par exemple, à un homme d’avoir des rapports sexuels avec deux sœurs, ou avec une mère et sa fille, etc.

88 Sur l’adfinitas romaine, voir Antonio Guarino, Adfinitas, Milan, Giuffrè, 1939, et en dernière date, Philippe Moreau, Incestus et prohibitae nuptiae. L’inceste à Rome, Paris, Les Belles Lettres, 2002.

89 A. Guarino, op. cit., p. 77-81.

90 Philippe Moreau, op. cit., p. 287-288.

91 Ibid., p. 234. Il écarte ce que certains auteurs considèrent comme des allusions faites dans ce sens dans le Pro Cluentio de Cicéron et dans la lex Iulia de maritandis ordinibus augustéenne, p. 235.

92 I.1.10.7, n. 45.

93 P. Moreau, op. cit., p. 241.

94 P. Moreau signale un tournant majeur dans la conception de l’affinité dans l’œuvre de Basile de Césarée, en particulier dans une lettre adressée en 373 à Diodore, alors prêtre d’Antioche et futur évêque de Tarse, pour le dissuader d’autoriser une union avec la sœur de l’épouse défunte : « Qu’y a-t-il de plus étroitement apparenté à un homme que sa propre épouse, ou plutôt sa propre chair ? Si bien que du fait de l’épouse, la sœur de celle-ci entre dans la parenté du mari. Car de même qu’il ne s’unira pas à la mère ni à la fille de son épouse, pour la raison qu’il n’épousera pas sa propre mère ni sa propre fille, de même il ne s’unira pas à la sœur de son épouse, pour la raison qu’il n’épousera pas sa propre sœur. » Basile de Césarée, Epist. 160, citée par P. Moreau, p. 123-124, et surtout, p. 287. P. Moreau rappelle (ibid.) que le droit romain, au contraire, n’incluait l’épouse dans la parentèle légale de son mari qu’à condition qu’elle eût été épousée par la conuentio in manum, qui l’incorporait dans la position généalogique de fille de son époux (filiae loco).

95 Adhémar Esmein, op. cit., p. 374 et suiv.

96 « Nec aliquam quam quis ex propria consanguinitate conjugem habuit vel aliqua inlicita pollutione maculavit in coniiugium ducere ulli profecto christianorum licet vel licebit », Decretales Pseudo-Isidorianae…, op. cit., p. 751.

97 Hincmarus Remensis, De nuptiis Stephani et filiae Regimundi comitis, MGM, Epistolae 8, Berlin, 1939, p. 88-107. Le canon Si per sortiarias du Décret, C. 33 q. 1 c. 4, qui devient le lieu de débat sur l’impuissance pour cause de maléfice, est extrait de ce texte.

98 En 857, Étienne avait épousé la fille du comte Raymond, mais une fois le mariage célébré, Étienne refuse de consommer l’union en disant qu’il avait eu des rapports charnels précédents avec une parente de sa femme et que consommer l’union eût été incestueux. L’affaire avait des implications politiques et Hincmar sera consulté par les évêques d’Aquitaine sur la question. Il s’érige en défenseur de l’indissolubilité du lien, mais fait observer que le mariage n’étant pas consommé, il n’y avait pas de véritable sacrement. Il consacrait ainsi doublement l’affinitas ex copula illicita, et la consommation comme un élément indispensable de la pleine réalisation du sacrement. Sur l’intervention d’Hincmar dans le mariage d’Étienne et ses conséquences pour la canonistique, voir Jean Gaudemet, « Indissolubilité et consommation du mariage, l’apport d’Hincmar de Reims », Revue de droit canonique, 30, 1980, p. 28-40, et la critique partielle du texte de J. Gaudemet par Gérard Fransen, « La lettre de Hincmar de Reims… », op. cit., à propos du rôle moins central d’Hincmar dans la tradition textuelle qui affirme l’incapacité maritale de celles qui ne sont pas susceptibles d’avoir des rapports charnels.

99 C.35 q.2 et 3 c.7.

100 Sentences, lib. IV, dist. 40.

101 Pierre Dib, « Affinité », op. cit., col. 277.

102 « Affinitas ergo ciuilis et naturalis et legitima non contrahitur, nisi nuptiis intervenientibus ; sed naturalis et illegitima bene contrahitur per coitum fornicarium, adeo quod matrimonium impedit et dirimit », Hostiensis, Summa, l. 4, De affinitatis, § Quid sit affinitas, n. 2, col. 1359.

103 Nancy G. Siraisi, Taddeo Alderotti and his Pupils. Two Generations of Italian Medical Learning, Princeton, NJ, Princeton University Press, 1981, p. 195-201 ; Danielle Jacquart, Claude Thomasset, Sexualité et savoir médical ou Moyen Âge, op. cit. ; Joan Cadden, The Meanings of Sex Difference in the Middle Ages, op. cit., p. 117-130 en particulier. Voir également, bien que plus centré sur les questions d’animation de l’embryon, les contributions au volume collectif édité par L. Brisson, M.-H. Congourdeau, J.-L. Solère, L’embryon. Formation et animation. Antiquité grecque et latine, traditions hébraïque, chrétienne et islamique, Paris, Vrin, 2008, et en particulier celle de Maaike Van der Lugt, « L’animation de l’embryon humain dans la pensée médiévale », p. 157-183.

104 Maaike Van der Lugt (Le ver, le démon et la Vierge. Les théories médiévales de la génération extraordinaire, Paris, Les Belles Lettres, 2004) a fait un premier défrichement dans le domaine des théologiens afin d’éclairer la logique qui gouverne l’embryologie christique, et trouve dans les années 1230, dans l’œuvre de Roland de Crémone, un pionnier de l’utilisation des sources médicales et philosophiques en théologie qui, dans sa Somme, achevée en 1236, ainsi que dans son commentaire sur Job, cite abondamment Galien, Hippocrate, Constantin l’Africain, Ioannitius et Aristote (p. 391). Ce travail reste à faire en ce qui concerne le domaine du droit.

105 Sur Guido de Baysio, voir l’entrée de Filippo Liotta, dans le Dizionario biografico…, op. cit., vol. 1, p. 1092-1093.

106 Super Sent., Lib. 3 d. 3 q. 5 a. 1 co.

107 « Circa materiam de qua corpus hominis formatum est, variae sunt opiniones. Quidam enim dicunt, quod corpus humanum formatur ex commistione seminum patris et matris simul cum sanguine menstruo ; ita quod totum hoc sit materia corporis. Hoc autem Philosophus in 15 de animalibus, multipliciter destruit, ostendens, id quod ex viro deciditur, non est humani corporis materia. Sed solum principium activum, et per experimentum quod maxime in rebus naturalibus fidem facit : et hoc patet inspicienti verba ejus. Similiter ostendit quod semen mulieris nihil facit ad generationem. Unde et quaedam mulieres concipiunt sine hoc quod seminent. Sed sanguis qui menstruum dicitur, est in mulieribus loco seminis. Et secundum hanc opinionem convenientissime salvari potest partus Virginis, si ad conceptionem humani corporis, non nisi sanguis mulieris requiritur : non enim credendum est quod materiae corporis Christi, quod sine semine viri conceptum est, aliquid defuerit quod materialiter quod ad formationem humani corporis requiratur. Materia enim ex qua corpus formatur, et in Christo et in aliis hominibus est sanguis per virtutem generativam matris praeparatus. Iste enim sanguis in mulieribus est, sicut semen in viris », Guido de Baysio, Rosarium, ad D.56. c.5 n.5, fol. 77v.

108 « Matrix vero que semen recipit frigida est, semen viri calidum et humidum. Gaudet igitur matrix illo accepto. Nonne videmus nos serpentes querentes calorem ora dormientium intrarent ? Duplex igitur est mulieris in coitu delectatio, videlicet in emissione proprii seminis et in receptione alterius », Brian Lawn (éd.), The Prose Salernitan Questions, Londres, Oxford University Press, 1979, p. 4. Le texte est de ca. 1200. Il s’agit d’un vieux topos pour lequel l’éditeur cite également les Problemata du Pseudo-Aristote 26, Adelard de Bath, Quaestiones naturales 42 ; la Anatomia Nicolai 59 et le Pantegni theor. de Constantin l’Africain vi, 17.

109 Jean d’André, Novella Commentaria, ad X.4.1.32 n. 2, fol. 14v. Sur cet adage, voir Jacques Chiffoleau, « ’Ecclesia de occultis non iudicat’ ? L’Église, le secret, l’occulte du xiie au xve siècle », Micrologus, XIV, Il segreto, Florence, Sismel, 2006, p. 359-481.

110 « Extraordinaria. etc. Notanda est pollutionis distinctio. Est enim pollutio alia ordinaria, alia extraordinaria, id est non ordinaria. Item ordinaria alia dicitur eo, quod fit ordine nature, id est in membro concesso a natura siue cum sua, siue coeat cum non sua. Alia dicitur ordinaria eo, quod tantum fit cum propria uxore, atque, ut dictum est, ordine nature. Exigitur enim ut utrumque ibi concurrat, uidelicet ut et ordo sit ibi naturalis, nec non et copula coniugalis. Iuxta primum membrum ordinaria hic pollutio est intelligenda. Extraordinarie uero pollutionis innumere sunt distinctiones. Verum specialiter hic notandum est, quod extraordinaria pollutio alia fit circa membrum concessum a natura, alia uero, quod turpe est dici, in membro non concesso a natura. Si qua ergo mulier se in membro a natura non concesso pollui permiserit, a copula coniugali contrahenda perpetuo inhibetur. ‘De manifestis’ hic loquimur, secretorum autem cognitor est deus. Si uero mulier circa naturale membrum se pollui maritali affectu permiserit, ad copulam alicuius de consanguinitate pollutoris in perpetuum transire non poterit, quod ex uerbo eiusdem capituli perpenditur, Cum subditur : ‘ Citra maritalem affectum’Sed si circa naturalia tantum extraordinaria pollutione et absque maritali affectu ab aliquo polluta fuerit, exinde alicuius copula ei minime interdicitur », Roland, Ehetraktat, p. 466.

111 Rudolph Weigand, « Die Durchsetzung des Konsensprinzips im Kirchlichen Eherecht », dans Liebe und Ehe, op. cit., p. 145.

112 C’est le cas par exemple de Simon de Bisignano, « Extraordinaria pollutio non nisi in naturalibus, idest in membro a natura concesso. Admissa. Hoc autem ideo dicit quia si in membro ad hoc non concesso, admissa esset. Propter enormitatem criminis impediret, non ratione affinitatis », Summa, ad C.35 q.2 et 3 c.11, p. 480.

113 « Extraordinaria pollutio tribus modis dicitur : contra ordinem iuris, contra ordinem nature, preter ordinem nature. Contra ordinem iuris, sicut illa, que fit preter legitimum coniugium ; contra ordinem nature, cum aliquis vel cum masculis, vel cum animalibus, vel etiam cum feminis comcumbit in membrum non concessum a natura ; preter nature ordinem, cum quis tantum circa naturalia mulierem polluit. De hac ultima extraordinaria pollutione hic agitur eritque casus talis. Quidam puellam circa naturalia polluerat, numquam autem genitalium claustra irruperat ; frater eius tandem volebat eam accipere : quaesitum est ab apostolico, utrum liceret. Dicit ergo quod, si prebito sacramento ostensum fuerit quod illa extraordinaria pollutio non sit admissa in naturalibus, ut eam scil. prior frater cognouerit et nec maritali affectu eam polluerit, nec sepius illa pollutio iterata fuit, licebit alteri fratri eam suscipere in coniugium. Extraordinaria pollutio facta citra maritalem affectum non videtur impedire matrimonium, nisi est admissa in naturalibus, ut scil. pudoris secretum interius fuerit violatum, nisi sit sepius reiterata. Hac tamen conditione, dico, si prebitis sacramentis ita esse constiterit, quemadmodum nobis tuis significatum est litteris. Repetit vero non propter longam quam fecerat interpositionem. Vel secundum quosdam aliter accipitur extraordinaria pollutio ; que fit preter nature ordinem. Hec si non fuerit admissa, nisi in naturalibus, id est circa naturalia, si enim in membro non concesso a natura esset admissa, impedit matrimonium, vel i.e. etiam sepius reiterata, dummodo citra maritalem affectum sit, non videtur impedire matrimonium », Rufin, Summa, ad C. 35 q.2 et 3, c.11, p. 518-519. La Summa Elegantius (p. 118), affirme seulement, « Nec enim affinitas nascitur nisi genitale secretum per commixtionem sexuum aperiatur ».

114 Dans ce passage, sa somme (ca. 1177) reprend presqu’à la lettre celle de Rufin, voir Joannes Faventinus, Summa, ms. Rome, B. Casanatense, 1105 [A.II.11], ad C.35 q.2 et 3 c.11, fol. 188r.

115 Qui résulte des fiançailles contractées après l’âge de sept ans, qui empêchent d’épouser consanguins et affins respectifs, quand bien même aucun contact physique ne serait intervenu.

116 Laurent d’Espagne reprend dans la Palatina l’interprétation d’Huguccio (ms. Cambridge, Trinity College, O.10.2, fol. 81vb, cité par James A. Brundage, Law, Sex…, op. cit., p. 356, n. 156) et elle passe dans la glose ordinaire (dans les gloses Extraordinaria, Vel, Saepius et Maritalem ad C. 35 q.2 et 3 c.11). Le vel est substitué par etiam de manière à exclure les effets de la réitération, la phrase devient ainsi : « Extraordinaria pollutio non nisi in naturalibus admisa, etiam saepius reiterata citra maritalem affectum… non videtur matrimonium impedire. »

117 Ce qui pouvait être impliqué dans l’expression « Extraordinaria pollutio non nisi in naturalibus ».

118 « Nature hoc refertur ad illud quod dictum est in precedenti capitulo, scilicet, quod non licet alicui ducere eam quam consanguineus eius illicita pollutione maculauit nature uidelicet ordine subaudiendum est, nam aliter non impedit », Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C. 35 q. 2 et 3 dictum post c. 10, fol. 270 rb. « Extra. Ordinaria pollutio, alia est ordinaria alia extraordinaria, ordinaria alia est ordine iuris et nature ut cum uxore in membro naturali ; alia est ordine naturae tantum ut in naturalibus cum qualibet alia, sed cum uxore non uidetur pollutio sed castitas. ut di.xxxi. Nicena (D.31 c.12). Extraordinaria triplex est : alia contra ordinem iuris, ut cum qualibet que non est uxor, alia contra ordinem nature, ut cum brutis animalibus et cum masculis et etiam cum feminis in membro non concesso, alia praeter ordinem nature, ut cum quis feminam polluit tamen circa naturalia, et de hac ultima extraordinaria pollutione hic agitur. Erit ergo casus : quidam feminam quamdam tantum circa naturalia polluerat sed claustra pudoris non fregerat nec intrauerat ; quidam consanguineus illius [illius (sic)] polluentis uolebat eam accipere ; dubitabitur an posset eam habere. Consultus apostolicus respondet et dicit quod bene potest eam ducere si constauerit quod ille claustrum non fregerit nec maritalis affectus intercesserit et est ordo – extraordinaria pollutio, id est facta praeter ordinem nature, non admissa nisi in naturalibus, id est tantum circa naturalia et non intra, id est circa membrum a natura concessum et non intra. ‘In naturalibus’ dicit quia si in non naturalibus fieret, idest in membro a natura non concesso, forte impediret matrimonium non ratione affinitatis sed propter enormitatem criminis. Vel : idest, etiam sepius reiterata, dummodo sit facta citra maritalem affectum, quod si maritalis affectus interuenisset impediretur matrimonium, quia ex quo maritalis affectus interuenit inter aliquos, siue talis pollutio fit ibi siue non, est ibi matrimonium, unde nullus consanguineus de cetero potest eam habere. Immo et si sola desponsatio interuenisset etiam de futuro eius consanguineus non posset eam habere propter publicam honestatem – ut xxvij q. ii c. Si quis uxorem (C.27 q.2 c.14). Talis inquam pollutio, – quamuis ipsa sit criminosa et dampnabilis – non uidetur matrimonium impedire inter illam sic pollutam et consanguineum polluentis, si praebitis a principalibus personis et habetur eis fides. Sed qualiter nonne ipsi testificantur pro se et in sua causa ? Dico quod non immo pro illo qui cum ea uolebat contrahere, sed potius dico quod non sunt testes sed nec pro testibus inducuntur, sed de facto suo interrogantur et propter inopiam pro bono defertur eis sacramentum purgationis, nam in ortu purgationis habetur fides sacramento principalis persone, licet non semper ei soli credatur – idem fit et in aliis causis cum alicui defertur iuramentum et iurat –, et nota quod, licet hic sit uiolentissima praesumptio, tamen propter defectum probationum admittitur talis probatio in contrarium, praesertim cum ex hoc non fiat alicui preiudicium uel scandalum ; similiter ut dicunt, si uxor alicuius inueniatur nuda cum nudo adultero in lectulo, si uelit probare per iuramentum se esse incognitam ab eo, audietur. Quod ego non concedo esse uerum nisi // uelit probare hoc per testes, sicut bene distinctum est.xxxii.q.1 Dixit (C.32 q.4 c.3). Vel praebitis non tamen ab illis sed etiam ab aliis eorum propinquis per arbitrium iudicis, scilicet ut quisque eorum iuret septima manu propinquorum, uel etiam cum paucioribus ut xxxiii q.1 Requisisti (C.33 q.1. c.2) et ii.q.v. Omnibus (C.2 q.5 c.19). Et nota quod per talem pollutionem non fit sanguinis commixtio nec carnis unio : omnis enim pollutio quae fit extra uuluam, siue fiat intra aliud vas siue extra, non facit sanguinis commixtionem nec carnis unitatem, et ita non currit affinitatem nec impedit matrimonium ratione affinitatis nec refert utrum talis pollutio semel comittatur uel saepius reiteretur, quod qua ratione prima talis pollutio non impedit eadem nec secunda nec tertia nec millesima. Sed ecce iste frangit claustrum pudoris sed non spermatisat ibi, vel si hoc facit, femina non tamen emittit sperma, contrahetur per talem coitum affinitas ? Credo quod non, quod non est ibi seminum commixtio nec efficiuntur una caro, unde dico quod consanguineus istius posset illam accipere si de tali facto posset constare. Sed quid <si> non potest constare ? Nec enim in tali casu credendum est sacramentis illorum, nec etiam uir secure posset iurare quod illa non spermatiçasset, et ideo dico quod ex toto copula eius femine et consanguineis ipsius viri prohibenda est. In his enim quae sic dubia sunt certior via est eligenda, ut in extra Iuuenis. (X.4. 1. 3) Jo. uero Faventinus et R. legunt cap. sub sensu alio, scilicet quod talis pollutio, si est facta extra uas nature nec est sepius reiterata et est facta citra maritalem affectum non impedit matrimonium, sed si est facta intra impedit, et si est saepe reiterata extra impedit et si interuenit maritalis affectus impedit, et secundum hoc superfluit alterum, non et est ordo. Extraordinaria pollutio facta citra maritalem affectum non uidetur matrimonium impedire nisi sit admissa in naturalibus, id est intra naturalia, scilicet ut claustrum pudoris sit uiolatum, vel nisi sit saepius reiterata, quod dicit si intra uas nature fiat vel extra saepius repetatur impedit. Sed si est intra uas qualiter dicetur ordinaria extra, nisi dicatur extra ordinem iuris ? Item si fiat extra qualiter impedit potius tertia uel quarta quam prima uel secunda praesertim cum numquam inde oriatur affinitas, nisi forte ratione criminis ? Et nota [quod] ex hoc capitulo colligitur affinitatem contrahi per coitum fornicarium, innuitur enim quod si quis intra naturalia praeter maritalem affectum aliquam polluat eius consanguineus eam habere non potest, et hoc ratione affinitatis », Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C. 35 q. 2 et 3, c. 11, fol. 270rb-270va.

119 « Quod si uirili membro sit corrupta sine commixtione seminis ? Dico quod iam non est uirgo et repellenda est. Cum instrumento apto et ad hoc deputato sit corrupta ? Et hoc dico, siue sit adulta siue impubes adeo etiam quod ad huc pruritum sentire non possit uel spermatiçare. Quidam tamen dicunt quod femina non sit corrupta et non dessinat esse uirgo nisi fiat commixtio seminum », Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C.32 q.5 c.14, fol. 250va.

120 3 Comp. 4.9.2=X.4.13.7.

121 Innocent IV, Apparatus, ad X.4.13.7.

122 « Extraordinaria, et idem esset si extraordinaria pollutio non interuenisset (Et extraordinaria) extraord. enim pollutio alterius tamen est, si intra claustra pudoris fiat, non fiat affinitas nec matrimonium consumat nisi ex affectu fiat matrimoniali. xxxv q. iii. Extraord. (C.35 q.2 et 3 c.11) ad hoc n. ut contrahatur afinitas, necesse est sanguis utriusque fieri commixtionem. ar. xxxv q. x. Fraternitat. (C.35 q.10 c.1) unde licet mulier semen emittat si uir non emittit non contrahitur afinitas. Et est ad hoc. ar. de frigido quem palpitando potest mulier prouocare ad seminis emissionem et e conuerso, et tamen non est ibi matrimonium uel commixtio seminis, et immo nec afinitas. Sed si uir emittat in membro mulieris et non mulier dubitari potest ? Tunc siue emittat siue non et etiam neutro emitente, tamen sponsalia primo facto ratificari creditur propter consensum matrimonialem qui ibi est uel praesumitur ar. praealle. c. Extraord. (C.35 q.2 et 3 c.11), dummodo sint matrimonio apti uel proximi. supra de despon. impub. Continebatur (X.4.2.6). Hec autem secundo sponsalia separantur non propter affinitatem, sed propter publica honestat iustitiam », Innocent IV, Apparatus, ad X.4.13.7.

123 « Quid si uir immittat semen in membro muliebri et non mulier ? Resp. : secundum n., nulla dubitatio est, quia non contrahitur affinitas sine utriusque seminis commixtione, ut p. supra in. e. glo. Uerum secundum alios dubitari potest, nam etiam neutro emittente sponsalia prius facta ex sola tentatione et immissione in membro ratificarentur dummodo persone sint matrimonio apte, et etati proxime. ar. in dicto. c. Extraord.(C.35 q.2 et 3 c.11) et supra de desponsationibus Iuuenis (X.4.1.3). Hic autem separantur sponsalia non propter affinitatem, sed propter publice iustitiam honestatis secundum d. n.[…] Uel dico quod ubi minor vii annis reperitur uirgo uiuit ita quod de hoc constare potest, solus conatus nihil obest, immo quia nec generat publice honestatis iustitiam quantum cumque uir ipsam tentauerit ut supra despon. c. fi. (X.4.2.14) Si uero sit mortua uel uiua et reperiatur corrupta, tunc obest, ut hic et supra de sponsal. Iuuenis et hoc qualitercumque tentauerit. Sin autem tentata sit maior vii annis, tunc si maritali affectu generatur publice honestatis iustitia […] Opinio autem d. n. premissa non multum placet, quia nec de commixtione utriusque seminis, ut puto, posset induci de facili […] Hoc immo dico, quod sine commixtione seminum proles non generatur », Hostiensis, Lectura, ad X.4.13.7, fol. 222r.

124 Hostiensis, Summa, l.4, De sponsalibus et matrimoniis, § Et qualiter dissoluantur, n. 10, col. 1241.

125 Hostiensis, Summa, l.4, De natis ex libero ventre, § Cuius conditione, n. 1, col. 1327. Les rapports entre droit et médecine en termes de connaissances précises restent, comme on l’a dit, à établir, mais on peut trouver des informations sur l’insertion des discours galénique et aristotélicien sur la génération dans le cadre scolastique dans Maaike Van der Lugt, Le ver, le démon…, op. cit.

126 Les termes qui désignent, dans le droit romain, l’enfant en gestation (venter, partus) mettent en évidence le manque d’autonomie par rapport au corps de la mère. Traduire donc par fœtus serait inexact. Sur le thème du venter, nous renvoyons à Yan Thomas, « Le “ventre”, art. cité, p. 211-236. Pour sa reprise médiévale et moderne, voir Anne Lefebvre-Teillard, « Infans conceptus. Existence physique et existence juridique », Revue d’Histoire du Droit français et étranger, 1994, p. 499-525, repris dans Id., Autour de l’enfant. Du droit canonique et romain médiéval au Code Civil de 1804, Leyde/Boston, Brill, 2008, p. 53-86.

127 Les allégations sont à I.2.1.31 et 32, et à D.41.17.12 essentiellement, Hostiensis, Summa, l.4, De natis ex libero ventre, § Cuius conditione, n. 1, col. 1327.

128 Hostiensis, Lectura, ad X.4.13.7, fol. 222r.

129 Jean d’André, Novella Commentaria, ad X.4.1.32, n. 2, fol. 14a.

130 Voir supra note 109.

131 Jean d’André, Novella Commentaria, ad X.4.1.32, n. 2, fol. 14a.

132 « Plura possunt concurrere impedimenta ex parte mulieris, et non invenio ex parte sua, nisi duo. Impedimentum arctationis, et impedimentum maleficii. Posset etiam in ea esse impedimentum frigiditatis, sed de eo non faciunt mentionem iura : quia quasi impossibile est probare, ut puto. Nam dato quod mulier non resolvat, si habet apta membra ut recipiat copulam, difficile erit ostendere quod non resoluat : unde de isto impedimento non invenio quod iura faciant mentionem », Antonius de Butrio, Super Decretalibus Commentarii, Venetiis, Apud Iuntas, 1578 [réimp. Turin, Bottego, ad X.4.15.7, n. 6, fol. 42r [désormais, Antoine de Butrio, Commentarii].

133 L’Hostiensis, dit-il, considère que « ad generationem prolis necessario concurrat semen utriusque, quod quidam medici tenuerunt, sed (ut audio) communis opinio medicorum est in contrarium, scilicet, ut semen mulieris necessario non concurrat ad generationem, et ob hoc maxime dicit Fed. consi. 240, quod ad causandam affinitatem, seu ad matrimonium consummandum necessario non requiritur, quod mulier emittat, sed satis est, quod viri semen sit commistum naturae uxoris. Ex contrario enim sequeretur magna absurditas, nam pone, quod per annum mulier non emiserit, tamen concepit ex semine viri et peperit, absurdum esse dicere secundum Host. quod matrimonium non sit consummatum, vel affinitas sit contracta… », Panormitain, Commentaria, ad X.4.13.7, n. 3, fol. 37r.

134 Federico Petrucci de Siena, Consilia et quaestiones, Venetiis, Per Pagninum de Paganinis, 1508, fol. 108.

135 « Iuxta ripam Acherontis vitulus depastus est / non intrauit, sed rigauit/quaeritur quid iuris est », Bernard de Montmirat, Lectura, ad X.4.13.7, fol. 189v. Une version légèrement différente se trouve dans Jean d’André : « Supra ripam Acherontis uitulus depastus est / Sed nec antrum subintrauit / quaeritur quid iuris est », Novella Commentaria, ad X.4.13.7, n. 1, fol. 41a. Ces vers sont repris dans la Sylvae nuptialis libri sex, de Johannes Nevizzanus, Lugduni, Apud Bartholomaeum Vincentium, 1572, p. 137, texte de grande diffusion.

136 L’épisode est raconté par Bernard de Montmirat qui, dans son commentaire au Liber Extra, rapporte ce qui avait été dit par son maître, Vincent d’Espagne : Bernard de Montmirat, Lectura, ad X.4.1.30, fol. 185. Le thème est traité par Maaike Van der Lugt, Le ver, le démon…, op. cit., p. 105.

137 Je suis le travail de M. Van der Lugt.

138 Ibid., p. 100-101.

139 Ibid., p. 104.

140 La première édition du monumental De Sancto Matrimonio du jésuite Thomas Sanchez, qui consacre le paroxysme de la logique séminale, est, on le rappelle, de 1602.

141 « Haec sententia videtur omnino tenenda ; nam ratio consummationis sita est tantum in generatione, uti diximus ; ad hanc vero habendam omnino indifferens est, ut semen immittatur in vaginam per penetrationem ordinariam, vel semen, emissum super genitalia externa mulieris, ex sua natura, ingrediatur vas femineum et fecundationem operetur », G. Antonelli, Medicina Pastoralis…, op. cit., vol. II, p. 432.

142 3 Comp.4.11. canon unicus=X.4.15.6. Le traitement explicite de l’arctatio comme cause d’impuissance est introduit après celui des formes d’impuissance masculine. La glose au Décret, gl. Nubat ad C.32 q.7. c.18 dit qu’il n’y a pas de canon sur la femme arcta, mais le cas est implicite « Ibi dicit quod non invenitur aliquis canon de arcta, sed certe bene invenitur, sed non expresse. » Le thème est toutefois traité dans les décrétales d’Alexandre III, 3 Comp. 4.9.1=X.4.15.3, et dans 2 Comp. 4.9.2=X.4.15.3 : « et quamuis de huiusmodi expressum canonem non habeamus, sacrosancta Romana tamen ecclesia consuevit in consimilibus iudicare, ut quas tanquam uxores habere non possunt habeant ut sorores ».

143 Sur cette exception concernant les causes maritales, dont les sentences ne deviennent pas choses jugées et acceptent de nouvelles preuves, voir Mario Ascheri, « ‘Consilium sapientis’, perizia medica e ‘res iudicata’ : diritto dei ‘dottori’ e istituzioni comunali », dans S. Kuttner, K. Pennington (éd.), Proceedings of the Fifth International Congress of Canon Law (Salamanque, 1976), Cité du Vatican, BAV, 1980, p. 533-579. Antoine de Butrio établit le rapport entre l’expertise et, de manière générale le consilium sapientis, avec la possibilité de la retractatio sententiae, qui était avant lui la position dominante, malgré les critiques du Panormitain, qui refusait d’accepter cet état d’incertitude perpétuelle.

144 Johannes Teutonici Apparatus Glossarum in Compilationem Tertiam, K. Pennington (éd.), http://faculty.cua.edu/pennington/edit401.htm : « Nota quod non dicitur esse, quod inutile est, supra de transla. Inter corporalia (X.1.7.2) et ff. quod cuiusque univer. l. 1 § Et quidam (D.3.4.1.2), nec dicitur habere actionem, qui habet inutilem ff. de dolo, Nam is (D.4.3.6) et supra de restitut. spol. Olim nobis (X.2.13.12) et de solu. cap. penult. (X.3.23.3). » Jean attribue la glose à Vincent d’Espagne. La glose de Vincent à la 3 Compilatio (Vaticano, BAV, Vat. Lat. 1378, fol. 87r) diffère de celle de Jean le Teutonique en ce qu’elle ne contient pas les deux dernières allégations : à X.2.13.12 et à X.3.23.3.

145 Gl. Inter corporalia ad X. 1.7.2.

146 La gl. Non ualentem ad X.3.23.3 accumule les références à ce principe : « Qui nihil habet, nihil dare potest, ut 1. q. 7. Daibertum (C.1 q.7 c.24) […] impossibile praeceptum non obligat. ff. quae sent. sine app. rescin. l. Paulus. 2. (D. 49.8.3pr) et impossibilium nulla est obligatio. ff. de regul. iur. Impossibilium (D. 50.17.135). »

147 Quam cito credit quod sit apta priori uiro, debet secundo negare debitum.

148 X.3.24.9 : « quia tamen non solum si saepe, sed etiam si semel id fiat, ex variis circumstantiis deprehendi potest interdum valde damnosum, quod quidem magis potest ex ostentione facti, quam expressione alicuius statuti cognosci : nec quinquagesima, nec centesima semel, aut successiue debet cum graui ecclesiae damno conferri. »

149 D.49.15.12.1 ; la seconde citation est D.14.6.1, qui va dans le même sens.

150 Gl. Fornicario modo ad X.4.15.6 : « … et sic in infinitum, ut dixit Ioan. Tanc. dixit quod usque ad tertiam vicem tantum, et non ultra debet restitui primo : immo remanere debet cum secundo, quoniam duae tantum sententiae post primam sunt ferendae, quia tertio appellare non licet, 2. q. 6. Si quis quacumque (dictum post C.2 q.6 c.39) et supra de appella. Sua nobis (X. 2.28.65). Ber. »

151 Et on allègue : D.34.5.15(16) ; et D.12.1.8 : « Proinde mutui datio interdum pendet, ut ex postfacto confirmetur. »

152 D.41.1.7.7 in fine. « Videntur tamen mihi recte quidam dixisse, non debere dubitari, quin alienis spicis excussum frumentum eius sit, cuius et spicae fuerunt : cum enim grana quae spicis continentur, perfectam habeant suam speciem, qui excussit spicas, non novam speciem facit, sed eam quae est, detegit. »

153 Sur la question du maléfice, Gratien soulevait la contradiction entre la position d’Hincmar de Reims, qui interdisait à la femme de revenir à un premier mari guéri du maléfice qui le rendait impuissant, et celle de Grégoire II, qui l’exigeait. Cette contradiction sera traitée par les décrétistes et trouvera un principe de résolution dans la Summa Parisiensis écrite à Paris autour de 1160, qui l’attribue à un « maître G. », probablement Gandulphus de Bologne, qui distingue le maléfice comme empêchement relatif, et donc susceptible de disparaître avec une autre femme, et la frigidité et la castration, qui empêchent toute union successive, Summa Parisiensis, p. 249.

154 Sur ce serment, voir supra note 18.

155 « Cogantur nisi uelint perpetuo vivere continenter. Sed iste casus ualde dubius est : potest esse quod est frigidus ante et tunc desponsat aliquam qualiter, ergo statim uxor separabitur a secundo et redditur isti. Pone redditam esse, non potest eam cognoscere sicut et ante quid fiet ? Numquid debet dici secundo ut reddat eam primo et si ille eam non poterit cognoscere reddatur ei ? Forte ad experimentum posset ei reddi per noctem sed certe multum in hoc scandaliçaretur secundus, nec uellet eam postea recipere et ideo considerata equitate omnium credo istum casum non esse uerum, dico ergo precise quod numquam deberet reddi primo nisi ex toto constet quod non sit frigidus uel pro cognitione alterius uel alio modo si fieri potest puta per aspectum corporis, sed hoc non credo sufficere ad hoc ut ei reddatur nisi esset adhuc soluta. Quid si femina non accepit alium sed ille aliam ? Poterit eum repellere obiectu fornicationis. Pone conversum, illa accepit alium, sed non ille aliam : potest eam repellere obiectu fornicationis ? Non uidetur [quod] qualiter posset probare se non esse frigidum si dicit se cognouisse aliam confitetur adulterium, et sic illam repellere non poterit immo potius posse reppelli ab ea, sed dico quod si posset probari se cognouisse aliam ante uel post matrimonium uel eamdem ante uel post matrimonium contractum cum ea siue ante separationem siue postea et tunc posset eam repellere obiectu fornicationis sed in eo casu ubi ille potest repelli obiectu fornicationis et non illa uel illa, et non ille, sic potest intellegi quod hic dicatur cogantur preceptum est quo ad illum consilium quod ad illam uel econtrario. Debet enim uterque separari a secunda copula et debent reconciliari si uelint esse immunes a fornicatione […] sed numquid potest adhiberi alia probatio ad probandam frigiditatem quam que continetur in hoc cap. ? Dico quod sic ut postea patebit, sed in hoc magis sunt periti medici quam alii, licet eis in hoc casu non debeat credi per omnia », Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C.33 q.1 c.2, fol. 260va.

156 « Vincen. et Inno. has opiniones deridebat dicens, quod quilibet insipiens intelligeret absurditatem illarum, per quam quis sic exponitur pollutioni, et aliena uxor sic ab alio contractatur […] fiet restitutio primo, cum quo morabitur per triennium interdicto facto secundo, ne interim cum alia contrahat et si potest cognosci intra triennium, non reuertetur ad secundum. Si uero intra triennium cognosci non potest, restituitur secundo, sine spe restitutionis de caetero faciendae et presumitur maleficium perpetuum impedire, infra c. sequen. (X.4.15.7) », Jean d’André, Novella Commentaria, ad X.4.15.6, n. 28, fol. 50a.

157 Brendan Joseph Mc Manus, « The Ecclesiology of Laurentius Hispanus..., op. cit., p. 550-551.

158 « Si multum esset inepta secundo adeo quin non possit sine corporis periculo copiam illi facere licet per eum postea fieret apta primo non tenetur ad primum redire, quod uerum credo quod inter illos non erat matrimonium”, Vincentius Hispanus, Apparatus ad 3 Compilationem, ms. Vaticano, BAV, Vat. Lat. 1378, gl. Simili ad 3 Comp.4.11, fol. 87v.

159 « Sed numquid contraheret cum eo qui maximum habet membrum ? Est ei incognoscibilis, cum eum non possit cognosci. Videtur quod sic : si puella est, licet modo non sit cognoscibilis ei uel eius simili, non impedit quia ad huc erit cogniscibilis quia suscipiet naturalem dilatationem membrorum si non iam est in maturo statu, tunc habet locum hoc c. utrum sine periculo graui possit effici apta vel non. Sed quaeritur : que est ratio quare arcta uni potest esse uxor ei dum tamen non sit arcta eius simili et in maleficio secus est enim maleficiata uni et non eius simili 33 q.1. Si per sortiarias (C33 q.1 c.4) ? Resp. : impedimentum arctationis concomitans est ab initio, sed maleficium extrinsecus uenit, et ab alio sit unde potest fieri maleficiatus quo ad unam et non quo ad eius similem, uel melius qui maleficiatus ad unam non est maleficiatus ad omnes, sed que uere et naturaliter est arcta ad unum ad omnes sibi similes, praeterea arctatio respectiua est et uicium uasis unde si arcta est uni quomodo non erit arcta uni simili ? Non uideo uel aliter qui maleficiatus est si similem habet ea contrahere simili potest », ibid., gl. Commiscetur ad 3 Comp. 4.11, fol. 87v.

160 Gl. Fornicario modo : « … Sed quid si post primum cohitum cum secundo reserate sunt sere a primo uiro, prior uir repetat eam, et dicat se uelle experiri, an adhuc sit apta amplexibus suis ? Dico quod est reddenda, et si non inuenerit eam aptam, est secundo uiro reddenda. Et post iterum in secundo coitu repetet eam prior ut experiatur an sit apta, et si non sit apta restituatur iterum secundo, et sic in infinitum. Jo. », Johannes Teutonici Apparatus Glossarum in Compilationem Tertiam, K. Pennington (éd.), http://faculty.cua.edu/pennington/edit401.htm.

161 Après avoir repris l’opinion de Jean le Teutonique, Tancrède affirme : « ego autem dico hanc infinitatem uitandam dico. ar. ff. de contrah. empti. Rutilia Polla (D.18.1.69) unde dico eam restituendam priori uiro ad plus tribus uicibus quia tantum due sententie post primam sunt ferende quia non licet tertio appellare ut 2.q.6. Si quis in quocumque (dictum post C.2 q.6 c.39). T. », Tancredus, Apparatus ad 3 Compilationem (Glossa ordinaria), ms. Vaticano, BAV, Vat. Lat. 1377, gl. Fornicario ad 3 Comp. 4.11, fol. 255v. Vincent, dans sa Lectura au Liber Extra (ms. Madrid, BN, 30, fol. 299v), se range à l’avis de Tancrède.

162 « Siue per opus medici etiam cum corporali periculo siue per concubitum alterius uiri etiam dissimilis in genitalibus reddatur apta primo, semper restituenda est primo, et hoc satis apparet ubi dicit praeter diuinum miraculum », Innocent IV, Apparatus, ad X.4.15.6.

163 « Forte quia primus non dedit operam tantam copule quantam secundus, uel etiam modicam angustiam in coeundo noluit sustinere, uel calida electuaria sumere, uel etiam noluit expectare aliquantum temporis ut crescente persona cresceret et membrum, quae omnia fecit secundus, et imo separatur a secundo et restituitur primo », ibid.

164 Même affirmation sur le fait qu’il s’agit de la communis opinio dans Antoine de Butrio, Commentaria, ad X.4.15.6, n. 33, fol. 41v.

165 Panormitain, Commentaria, ad X.4.15.6, n. 19, fol. 45v.

166 Par exemple chez Antoine de Butrio, Commentaria, ad X.4.15.5, n. 9, fol. 40v.

167 Innocent IV, Apparatus, ad X.4.15.6, n. 1 : « absque morte.q.d.si mors non fuerit subsecuta ex medicamine, semper restituenda est primo viro. »

168 Hostiensis, Lectura, ad X.4.15.5, n. 4, fol. 32v.

169 Cette limite au pouvoir de la fiction n’est pas propre au droit romain et n’apparaît que chez les auteurs du Moyen Âge. À ce sujet, voir Yan Thomas, « Fictio legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », Droits. Revue française de théorie juridique, 21, 1995, 17-63 (p. 42, n. 2).

170 Gl. Conatus ad X.4.1.32 : « Nota quod conatus siue voluntas sine effectu non nocet, ut hic patet. et de poenit. dist.1 § Haec autem verba (De poenit. d.1 c.17) et § Cogitationis poenam (De poenit. d.1 c.14) et ff. quib. mo. pig. vel hypo. solu. Sicut § Si voluntate (D.20.6.8.6) et 17 q. 4. Si quis suadente (C.17 q.4 c.29) et ff. quod quisque iuris. l. 1 in fi. (D.2.2.1.2). Et eum condemnatum accipere debemus tamen, qui iure condemnatus est, ita ut sententia teneat : et si nulla est sententia, non dicitur condemnatus ff. de re iud. Si se § Condemnatum (D. 42.1.4.6). Item argu. quod verba cum effectu sunt accipienda. supra de cleri. non resid. Relatum (X.3.4.4) et ff. ne quis eum qui in ius vo. est vi. exi l. pen. § Docere (D.2.7.5.2). Ar. contra, quod voluntas seu conatus delinquentis puniri debeat, quamuis sine effectu. supra de biga. Nuper (X.1.21.4) et c. ulti. (X.1.21.7) et 51 dist. Si quis post acceptum (D.51 c.4) et de poenit. dist. 1. Si quis non dicam (De poenit. d.1 c.6). Si quis cum telo (De poenit. d. 1 dictum post c. 9) et quatuor §§ seq. (De poenit. d.1 cc.10 à 13) et ff. de extraor. cri. l.1 (D.47.11.1) et C. quacumque praed. po. l. 1. in princ. (C.5.7.1) et supra eo. Iuuenis.(X.4.1.3). »

171 D.2.2.1.2 : « Haec autem verba : ‘quod statuerit qui iurisdictioni praeest’ cum effectu accipimus, non verbo tenus : et ideo si, cum vellet statuere, prohibitus sit nec effectum decretum habuit, cessat edictum, nam statuit verbum rem perfectam significat et consummatam iniuriam, non coeptam… »

172 Cette glose le cite à deux reprises, en tant que Digeste et en tant que De poenit. d.1 c.17.

173 Il s’agit d’une allégation au Décret qui reprend ce qui est dit dans le D.48.19.18, « Cogitationis poenam nemo patitur ».

174 Gl. Violentas ad De poenit. d.1 c.29 : « ab hac regula multi casus excipiuntur, ut impuberes et qui iocosa leuitate se percutiunt ; et cum magister discipulum percutit, ut extra eo. c. 1 (X.5.39.1) quia non sunt huius manus violentae. Item cum claustrales percutiunt se, ut extra eo. Cum illorum (X.5.39.32) Item cum ostiarius ratione officii sui aliquem verberat. Vel cum aliquis defendendo se percussit clericum. Vel cum inuenit clericum cum uxore sua, matre, sorore, filia, hos casus habes extra eo. Si vero (X.5.39.3) Item mulieres et debiles personae excipiuntur, ut extra eo. Mulieres (X.5.39.6) Item ipsi praelati licite percutiunt clericos suos ; vel alii clerici de mandato ipsorum, ut extra eo. Ex tenore (X.5.39.10) Item quamdiu habes inimicitias ut extra eo. De cetero (X.5.32.11). »

175 La trame offre encore trois arguments : on n’appelle « condamné » que celui qui l’est par une sentence effective (D.42.1.4.6 : « Condemnatum accipere debemus eum, qui rite condemnatus est, ut sententia valeat : ceterum si aliqua ratione sententia nullius momenti sit, dicendum est condemnationis verbum non tenere ») ; on ne considère comme titulaire d’un bénéfice ecclésiastique que celui qui y réside effectivement (X.3.4.4), car « verba accipienda sunt cum effectu » ; et on ne condamne pas à payer celui qui n’est pas responsable du tort subi par le demandeur, comme l’indique le passage du Digeste auquel s’applique également cette maxime (D.2.7.5.2 : « Docere autem debet quis per hanc exemptionem factum quo minus in ius produceretur, ceterum si nihilo minus productus est, cessat poena : quoniam verba cum effectu sunt accipienda »).

176 3 Comp. 1.14.1=X.1.21.4 (1199).

177 X.1.21.4 : « Licet obviet ex adverso quod opinioni sit veritas praeferenda, et quod iuxta praemissa, qui nullam uxorem habuit, foret bigamus reputandus ».

178 Gl. Iuris effectus ad X.1.21.4 : « ut C. de adult. l. Eum. (C.9.9.18pr), qui ubi sunt haec verba : si enim aliquis contrahat nuptias, cum ea cum qua non potest de iure contrahere, infamis est, licet nuptiae non habeant effectum ; ff. de iis qui notan. infa. l. Quid ergo. §. 3 (D.3.2.13.3). Quandoque magis consideratur effectus, quam affectus, vel quam factum ipsum. de poenit. dist. 1. §. Haec autem verba. (D.2.2.1.2) id est quia verba ipsa sunt cum effectu accipienda. infra de cler. non resi. Relatum (X.3.4.4), ff. de condi. et demon. l. Haec conditio. 1 (D12.6.66). et infra de spons. c. ult (X.4.1.32) Quandoque magis consideratur factum quam ius. infra de conces. praeb. c. Litteras (X.3.8.9) et c. Cum nostris (X.3.8.6). Quandoque consideratur plus iuris effectus ff. de condi. insti. l. Mulieri. §.1 (D.28.7.20.1), infra de sponsa. c. Iuuenis (X.4.1.3). »

179 . Deux des décrétales alléguées (X.3.8.9 et X.3.8.6) concernent une situation semblable : celui qui occupe un bénéfice de facto le fait parce qu’ayant été élu à un autre, il ne s’est pas encore dessaisi du premier. On ne doit pas cumuler les deux de iure, mais la lettre d’octroi du bénéfice doit respecter en principe la possession en faisant mention du fait que la première prébende est occupée seulement de facto. La glose ordinaire Plus habet facti ad X.3.8.6 contient un brocard sur l’opposition entre fait et droit dans le cadre de la possession, ou plus exactement, entre le « plus ou moins » du fait ou du droit, il y a des possessions qui ont « plurimum iuris et minimum facti », d’autres qui ont « multum iuris et facti », d’autres encore « parum iuris et plurimum facti ». Sur cette question du « plus ou moins » du fait et du droit, nous renvoyons à Pierre Thévenin, « Un uso jurídico de la catégoría de hecho : las especificaciones de la posesión en el derecho común medieval (siglos XII-XIV) », dans E. Conte, M. Madero, Procesos, inquisiones, pruebas…, op. cit., p. 169-184.

180 Gl. Videntur inter bigamos ad X.1.21.4 : « Hic collige quod opinio praefertur veritati. simile infra de spons. c. Iuuenis (X.4.1.3) et 3 q. 7. Infamis (C.3 q.7 c.2). §. Tria. ver. verumtamen si servus (dictum post C.3 q.7 c.1), et C. de testa. l.1 (C.6.21.1). et 22 q. 2 Homines (C.22 q.2 c.3) ; ff. ad Mace. l.3 (D.14.6.3) ; infra de offi. dele. c. Coram (X. 1.29.34) et infra de iure pa. c. Consultationibus (X.3.38.19) et supra de electi. c. Querelam (X.1.6.24) Sed contra 8 dist. Veritate (D.8 c.4), 81 dist. Quicumque (D.81 c.5) et infra qui filii sint legi. c. Per tuas (X.4.17.12), C. plus va. quod agi. l.1. 2. et 3 (C.4.22.1, 2 et 3). Solutio : Verum est quod veritas praefertur opinioni. 2 alia causalia sunt, ut scilicet opinioni potius stetur quam veritati, vel in favorem contrahentium, et odium decipientium, ff. ad Mace. l.3 (D.14.6.3). vel in favorem prolis. infra qui filii sint legi. c. Cum inter (X.4.17.2), vel in favorem testamentorum. C. de testa. l.1 (C.6.21.1). vel sententiarum. 3. quaesti. 7 c. Infamis. §. Tria. versi. verumtamen si servus (dictum ante C.3 q.7 c.2). »

181 X.4.1.3 : Si un garçon de plus de sept ans épouse une fille qui n’a pas encore atteint sa septième année et qu’elle vit sous son toit, de cette situation naîtra l’empêchement de publicae honestatis iustitia car face au doute, on présume qu’il a pu intenter ce qu’il ne pouvait accomplir et cela suffit à empêcher son mariage subséquent avec une parente de la fillette.

182 Dictum post C.3 q.7 c.1. Le droit canonique reprend ici le célèbre cas de Barbarius Philippus, qui avait été préteur sans que l’on ait connaissance de son statut servile (D.1.14.3). Sur ce cas en rapport avec la maxime « error communis facit ius », voir Ennio Cortese, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto classico, Milan, Giuffrè, 1962, t. II, p. 105 n. 13.

183 Sur l’efficacité probatoire des présomptions et des fictions dans le droit canonique, je renvoie à l’article d’Antonia Fiori, « Praesumptio violenta o iuris et de iure ? Qualche annotazione sul contributo canonistico alla teoria delle presunzioni », dans O. Condorelli, F. Roumy, M. Schmoeckel (éd.), Der Einfluss der Kanonistik auf die europäische Rechtskultur, I, Zivil-und Zivilprozessrecht, Cologne/Vienne/Weimar, 2009, p. 75-106, et sur la distinction entre présomption et fiction chez Pillius de Medicina, civiliste de la fin du xiie siècle, je remercie Sara Menzinger de m’avoir communiqué une intervention faite à la University of Chicago en 2013, « Legal Medieval Thought Between Nature and Fiction ». Les deux auteures montrent que civilistes et canonistes distinguent dès le xiie siècle ces formes dont l’opposition ontologique avait déjà été démontrée par Yan Thomas dans un article essentiel, « Fictio legis… », op. cit. La fiction requiert la certitude du faux, tandis que, « même irréfragables, même iuris et de iure, selon l’expression scolastique, les présomptions ne renoncent pas à tout lien avec le substrat de réalité auquel leur énoncé réfère » (p. 17). Mais comme le rappelle Antonia Fiori, les auteurs du Moyen Âge signalent, eux, l’indistinction pratique entre la présomption iuris et de iure et la fictio.

184 Une seconde décrétale posant un cas de bigamie montre bien la tension entre la volonté et l’acte juridiquement qualifié. Elle est également d’Innocent III (s. d.) : A nobis fuit X.1.21.7. Un sous-diacre épouse une veuve (c’est encore un cas de facto car l’ordination rend le mariage nul) et sera tenu pour bigame – comme tout homme épousant soit deux femmes, soit une veuve qui a été connue charnellement par son premier mari – même s’il ne l’est pas. Cela « non propter sacramenti defectum, sed propter affectum intentionis cum opere subsecuto [il l’avait connue charnellement] ».

185 Selon la Summa de matrimonio de Tancrède (titre 28), cet empêchement a deux formes. Première forme : il advient suite à la desponsatio d’une fille avant l’âge nubile (après 7 ans) sans connaissance charnelle et aucun des deux ne peut ensuite épouser un consanguin de l’autre. Deuxième forme : elle concerne les enfants des secondes noces et les consanguins du premier époux ou épouse. Marie épouse Pierre, qui meurt, puis elle épouse un autre homme et a un enfant ; cet enfant ne peut épouser aucun consanguin de Pierre jusqu’au quatrième degré et la même règle est valable pour la connaissance charnelle en dehors du mariage. Mais la doctrine n’en est fixée que dans le Sexte (1299).

186 X.4.13.7. La sentence est prononcée contre celui qui « illam sibi postea copulare praesumpsit, cuius antea sororem adhuc septennem, contractis sponsalibus extraordinaria libidine noscitur polluisse ».

187 Johannes Teutonici Apparatus Glossarum in Compilationem Tertiam, K. Pennington (éd.), http://faculty.cua.edu/pennington/edit401.htm, ad 4.9.2 (=X.4.13.6).

188 Jean d’André, Novella Commentaria, ad X.4.13.7, n. 3, fol. 41a, rappelle que Vincent d’Espagne affirmait que si l’un des conjoints n’était pas majeur, il n’y avait pas mariage vrai en raison de l’âge légal exigé, et qu’il n’y avait pas non plus mariage présumé, car le mineur n’avait pas d’effusion séminale. Il en allait de même pour les cas de folie.

189 1 Comp.4.2.8=X.4.2.6.

190 Innocent IV, Apparatus, ad X.4.2.6.

191 Selon Kenneth Pennington, l’Hostiensis n’a jamais nommé un maître en particulier pour ce qui est de sa formation comme canoniste – il nomme au contraire Jacobus Balduinus et Homobonus comme ses maîtres de droit romain à Bologne –, même si Jean d’André lui attribue comme maître Jacobus de Albenga ; voir K. Pennington, s. v. « Enrico da Susa, detto l’Ostiense (Hostiensis, Henricus de Segusio o Segusia) », Dizionario biografico degli Italiani, 42, Rome : Istituto della Enciclopedia Italiana, 1993, p. 758-763.

192 « Quid enim dicerem secundum magistrum meum, si mulier pillos inferioris barbae sibi erradicaret et deplumaret, sicut quaedam faciunt, ut iuniores appareant ? Hae enim, secundum ipsos, in perpetuum puberes non erunt, nisi forte pariant, et sic secundum ipsos, nisi partum habuerunt contrahere non valent », Hostiensis, Summa, l.4, De desponsatione impuberum, § Et qualiter probetur pubertas, n. 4, col. 1269.

193 Ibid., n. 4, col. 1270.

194 L’expression se trouve dans la gl. Diuidas ad X.4.1.3 dans laquelle la tentative présumée suffit au contraire à induire l’empêchement d’honnêteté publique. On l’oppose à gl. Extraordinaria ad C.35 q.2 et 3 c.11 où, on s’en souvient, on considère qu’il n’y a pas eu d’affinité produite et qu’il n’y a donc pas d’empêchement.

195 « Hoc non sit matrimonium quia deficiunt substantia et forma. Solutio : hec verba de futuro, que est forma matrimonii. Dicit gl. quod verba de futuro precedentia, que propter copulam subsequentem trahunt ad verba de presenti hec sunt loco forme, et adfuit substantia consensus. Teneas quod consensus solus est de substantia, ut dixi, oportet tamen quod aliquo signo appareat de simili sensu, hoc est de substantia, per quid relinquitur, quod verba non sunt de substantia, sed ad dandum consensum simul sensu, exigitur de substantia aliquid signum, et si non subest signum, requiruntur verba », Antoine de Butrio, Commentaria, ad X.4.1.30, n. 6.

196 « Ubi ad perfectionem contractus lex exigit certum factum, non sufficit nisus ad factum, maxime quando actus et contractus ex facto exorbitans est, et fictus : quia fictio non extenditur », ibid., ad X.4.1.32, n. 2, fol. 14v.

197 Yan Thomas, « Fictio legis… », op. cit.

198 Maaike Van der Lugt, op. cit., p. 379 et suiv.

199 « Quamvis actus carnalis copulae non sit de essentia matrimonii, tamen potentia ad hoc est de essentia ejus », Super Sententiis, Lib. 4, d.34.q.1a.2 ad 1.

200 Antoine de Butrio, Commentaria, ad X. 4.15.2, n. 3, fol. 39r.

201 « Quaedam est impotentia naturae et haec impedit matrimonium, quaedam est impotentia accidenter, et illa non impedit, quia habitus omnino non est extinctus, nam senex aliquando movetur », ibid., n. 5.

© Éditions de la Sorbonne, 2015

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540