Chapitre 3. Naissance de la servitude et (impossible) prescription
p. 79-101
Texte intégral
Naissance d’une servitude
1Voici une première question. Elle concerne la naissance du droit au corps du conjoint. Les canonistes vont s’interroger sur le statut du premier coït : est-il gratuit, c’est-à-dire non dû, auquel cas de son accomplissement naît l’obligation future d’offrir son corps aux usages maritaux, ou est-il déjà dû, dès que le consentement en paroles au présent est échangé ? Ce débat restera vivant pendant la seconde moitié du xiie siècle et prendra fin au début du xiiie siècle. On admet alors que le premier coït est dû et non gratuit. Récupérer ce qui resta lettre morte lorsqu’on analyse un corpus qui aura une existence ininterrompue et présentée comme naturelle par ceux qui le construisirent tout au long des siècles : voilà qui n’est pas sans intérêt. De ce point de vue, la période la plus féconde est celle qui va du milieu du xiie au milieu du xiiie siècle, car c’est à ce moment-là, entre l’œuvre de Gratien et les Décrétales de Grégoire IX, que les débats autour des points essentiels de la matière matrimoniale sont les plus intenses. Cela ne veut nullement dire que le traitement du corps et des rapports charnels comme pur objet de droit cesse avec les Décrétales ou, même avant, avec le « triomphe » de la théorie consensuelle. Ce sont simplement d’autres questions, telles que celle de l’action en possession ou en propriété pour récupérer un conjoint absent, ou celle de la pertinence de l’action pour montrer l’état d’un corps qu’on sait être irrémédiablement impuissant, qui sont posées au-delà du milieu du xiiie siècle1.
Premier coït
2Le point de départ est le c.6 de la C.27 q.2 du Décret de Gratien repris d’Isidore de Séville2 : « On les appelle plus exactement conjoints à partir du premier engagement des accordailles, même s’il n’y a pas encore de relations conjugales entre eux3. » La glose ordinaire au Décret pose le problème de la naissance de la servitude corporelle et énonce les termes du débat. Il y a, dit Jean le Teutonique, deux formes de fides (foi) : par la première, on doit la chasteté, c’est-à-dire l’impossibilité de s’unir à quelqu’un d’autre ; par la seconde, on se doit « la servitude mutuelle » :
Gl. Prima ad C.27, q.2, c.6. Par la première [foi], il lui doit la chasteté, un argument en faveur de cette solution se trouve dans C.28, q.1, c.15. Par la seconde, il lui doit la servitude mutuelle. Mais cela seulement après deux mois. (X.3.32.7) […] Cependant, selon un précédent développement, il lui doit l’une et l’autre dès la première foi, comme je l’ai dit précédemment. Dès lors, selon les auteurs, le premier coït n’est pas gratuit, car sitôt le consentement mutuel échangé par paroles au présent, le conjoint est tenu de s’acquitter de son devoir envers le demandeur. Voici toutefois une exception dont bénéficie l’autre : il a jusqu’à deux mois, en vertu de la décrétale précédemment citée (X.3.32.7). Ce qui est certain malgré tout, c’est qu’un premier coït permet aussitôt au conjoint de se réclamer du droit de servitude pour demander le coït chaque fois qu’il lui plaît. Johannes4.
3Autour des c.6 et 95 s’était développée, dans la seconde moitié du xiie siècle, une discussion sur la nature du premier coït dans la formation de la servitude : est-il gratuit ou bien n’est-on pas obligé de l’accomplir, une fois le consentement donné ? Ce débat est tout autre que celui qui oppose théorie coïtale et théorie consensuelle, car il ne s’agit pas de savoir lequel des deux éléments – l’échange des consentements ou l’union des corps – rend le sacrement parfait, mais d’établir ce qui fait naître le droit au corps du conjoint.
4La question est liée à la possibilité offerte au conjoint qui refuse d’offrir son corps au rapport charnel de choisir le cloître après avoir donné son consentement, question qui, une fois affirmée, au début du xiiie siècle, la nature obligatoire du premier coït et écarté le discours du rapport charnel comme celui qui donne naissance à la servitude corporelle, finit par dominer le débat, lequel se déplace dès lors vers le pouvoir de dispense du pape face à un mariage non consommé6. Si, finalement, triomphe l’idée que le premier coït est dû dès l’échange des consentements, c’est sans doute précisément parce que, pour faire du seul consentement la perfection du sacrement, il était nécessaire que tout ce à quoi il donnait lieu fût présent dans le consentement lui-même. Mais parmi les décrétistes de la seconde moitié du xiie siècle, comme nous le verrons, dominait l’opinion contraire : c’était le premier coït qui donnait naissance au droit au corps du conjoint. Voyons quels étaient leurs arguments.
5Dans la première somme écrite sur le Décret, Paucapalea (1145-1150) ne dit rien à propos du premier coït. Il affirme que « l’épouse peut en effet, comme le dit Eusèbe, choisir le monastère7 », sans aucun autre commentaire. Dans la Somme (1148) de Roland – qui enseigna à Bologne entre 1150 et 1160 –, dont il y eut plusieurs versions, la question est en revanche posée. Il y a, dit-il, deux fides8 : celle de la desponsatio et celle de la carnalis coiunctio. La seconde est celle par laquelle chaque époux est obligé à la servitude mutuelle, et aucun ne peut s’y refuser9. Mais l’épouse peut choisir le cloître si elle s’oppose au premier rapport charnel10. La Somme de Rufin prend position en faveur d’un premier coït comme origine de la servitude. Expliquant l’expression individuam vitae consuetudinem retinens de la définition du mariage, il affirme que l’on n’y est tenu qu’une fois devenus une seule chair : « [le mariage est ce qui] maintient indissolubles les liens d’habitude qui unissent leurs vies, c’est à dire qui en exigent le maintien – soit perpétuel soit jusqu’à ce qu’un divorce légitime ne rompe les liens –, certes pas aussitôt que l’union spirituelle réciproque a été conclue entre eux, mais juste après qu’ils sont devenus une seule chair pour la première fois11. » La gratuité du premier coït est clairement exprimée par Simon de Bisignano (1177-1179) : « Le premier coït est une faveur et non un devoir : la mutuelle servitude ne naît que d’un acte, celui qui fait que les époux deviennent une seule chair12. » Dans ces textes le vocabulaire est celui d’une double fides (foi) ou d’un double sacramentum (mystère)13.
6Dans sa Summa de matrimonio (ca. 1173-1179), Bernard de Pavie, successeur du célèbre décrétiste Jean de Faenza au siège épiscopal de Faenza, rappelle l’enseignement de ce dernier : le « droit d’exiger le debitum » surgit du premier coït. Mais alors, se demande-t-il, si l’un des deux refuse, seront-ils jamais tenus de respecter le devoir conjugal ? D’autres, en effet, affirment que le droit (sur le corps du conjoint ?) naît de l’échange des consentements, mais ne peut être demandé qu’au moment de la remise de l’épouse au mari. On pourrait dire raisonnablement, ajoute-t-il, que le ius naît plutôt de la bénédiction sacerdotale pour les vierges et de la remise de l’épouse pour les veuves, pour lesquelles on peut se passer de solennités. Mais, confesse-t-il in fine, c’est la décision du Maître qui m’agrée le plus, c’est-à-dire celle qui considère que seule la réalisation de la première union charnelle donne naissance au droit sur le corps du conjoint14.
7Huguccio donne à ce thème une solution particulière. Il rappelle que, pour certains, qui s’appuient sur la C.30 q.5 c.715, on est obligé de « s’acquitter aussitôt de son devoir » (statim reddere debitum), et les époux rétifs doivent y être forcés, alors que d’autres disent que l’on n’est pas tenu à la servitude mutuelle avant la première copula qui les rend un seul corps. Par conséquent, l’épouse ne peut être obligée d’accomplir le devoir conjugal si elle n’a pas été connue charnellement une fois auparavant. « Le premier coït ne relève pas d’un devoir », dit le grand canoniste. Cependant, si le « droit d’exiger » surgit ipso coniugio, c’est le droit de demander son exécution qui n’est pas immédiat : « Je considère que le droit d’exiger est constitutif du mariage lui-même ou qu’il en découle, et qu’il s’applique dès le mariage ; en revanche, l’exécution de ce droit, c’est-à-dire l’acte par lequel on le met en exécution ne s’applique pas aussitôt. » C’est, dit-il, la même chose lorsque quelqu’un stipule qu’il prête, pour un an, une certaine somme d’argent ; avant l’échéance, il ne peut exiger le remboursement car « l’exécution du droit ne s’applique pas16 ».
8Une argumentation semblable avait été également proposée par Bernard de Pavie, et c’est précisément l’analogie avec la stipulation et l’exécution que l’on voit aussi bien chez lui que chez Huguccio. Dans ces conditions, n’y a-t-il rien qui permette de fixer le terme ou le critère d’exécution dans les canons ? En fait, il y a deux possibilités : l’une fixe l’exécution « à partir du moment de la traductio ou traditio (cela désigne le moment où l’épouse est donnée à son époux, quand elle le rejoint au domicile conjugal), ou de la bénédiction sacerdotale », comme dans C. 30 q. 5 c. 3 ; l’autre, proposée dans une décrétale fréquemment citée d’Alexandre III, impose un délai de deux mois17. Le pape parle, dans ce cas, d’une épouse traducta, c’est-à-dire ayant déjà été donnée à son mari, et Huguccio est en accord avec cette décision qui fait qu’un laps de temps est donné à l’épouse dès lors qu’elle est entrée dans la maison du mari.
9Cette distinction entre obligation en puissance et devoir d’exécution en acte est présente aussi dans la Summa Quaestionum (ca. 1186) du Magister Honorius, de l’école anglo-normande, rédigée à Paris. L’auteur prend position pour une servitude qui naît seulement après l’union charnelle, acceptant certes qu’il y ait une obligation qui naisse du vinculum, mais qui ne lie pas les contractants avant deux mois. Mais, dit le texte, c’est précisément dans cet intervalle et avant son échéance qu’existe la possibilité de ne pas accomplir ce qui établit le mariage de manière définitive, ce qui donne au temps même la qualité d’élément substantiel de l’indissolubilité (tempus est de substantia indissolubilitatis18). En effet, le mariage par paroles au présent crée un double lien : celui de la chasteté, qui advient de façon immédiate, et celui de la servitude, qui possède lui-même un double effet. Le premier, immédiat aussi, est le droit d’exiger, mais le second, qui n’est pas qualifié d’immédiat, est la nécessité de s’acquitter de son devoir, causée soit par l’union charnelle soit par le passage du délai de deux mois. Honorius se demande alors quel pouvoir l’époux a sur le corps de son épouse durant les deux premiers mois de leur union. Aucun, selon lui. Est-ce à dire que le coït n’est pas dû avant les deux mois ? Il semble que non, « puisque l’épouse peut entrer dans un cloître malgré son mari et refuser assez énergiquement de s’unir à lui19 ». Mais, conformément au C.30 q.5 c.7, souvent cité, on pourrait aussi penser que, durant ces deux mois, l’époux a droit à la chasteté et au « pouvoir d’exiger » (potestas exigendi), mais que, de son côté, l’épouse n’a pas l’« obligation de s’acquitter » (necessitas reddendi). Peut-on légitimement refuser ce qui est exigé légitimement ? Honorius répond positivement à partir d’un exemple : admettons que tu disposes d’une aumône qui ne suffise pas pour deux hommes qui meurent de faim, l’un étant un parent, l’autre un étranger. Ce dernier exige légitimement de toi une aumône, mais il est légitime que tu la lui refuses car tu dois prioritairement aider celui qui t’est proche par le sang. Est-ce à dire que, dans la mesure où il n’est pas dû avant les deux mois, le coït est, durant ce laps de temps, illicite ? La réponse est négative : il est licite, même s’il n’est pas dû20.
10La Summa Elegantius in iure diuino seu Coloniensis (1169), de l’école francorhénane, prend au contraire parti pour l’obligation qui naît du pacte conjugal. Elle offre toutefois une conception de l’unitas carnis peu habituelle, qui n’exige pas le rapport charnel, mais semble être le résultat, tant du consentement par paroles au présent que de la traditio (le geste par lequel la femme est donnée au mari, quand elle entre dans le domicile conjugal) :
En vertu du même pacte [le pacte conjugal], ils sont contraints de consommer le mariage, donc contraints au commerce charnel. De même : comment se fait-il qu’ils ne consentent pas à l’union charnelle s’ils consentent à se lier indissolublement pour la vie ? Et encore : comme, dans ce pacte, chacun dit à l’autre “je me donne à toi”, si les mots sont entendus dans leur sens fort, alors chacun fait une seule chair avec l’autre. Il est même général dans les contrats de ce type que la traditio entraîne le transfert de la propriété du bien. Par conséquent, l’épouse est tradita à son mari et avec lui voilée et traducta ; dès lors elle est la même chair que son mari, même si le mystère nuptial n’a pas encore été accompli en elle21.
11Ce texte, produit d’une école distincte de la tradition de Bologne, est influencé par la Summa de matrimonio de Magister Vacarius22 qui, selon Jason Taliadoros23, véhicule une conception particulière de la traditio, qui ne coïncide pas totalement avec la traditio romaine, qui désigne l’acquisition de la propriété (dominium) de laquelle il part, mais qui n’est pas non plus réduite à l’entrée dans la maison du mari (deductio in domum mariti) du droit romain24. Elle désigne au contraire l’union légale des deux époux, qui transfère à l’autre conjoint le droit à l’accomplissement du debitum. Dès lors, l’union des corps est réalisée, même sans aucun contact corporel réel, sans qu’aucun autre acte vienne compléter ou faire naître un droit manquant, puisque le pacte exprime la traditio des corps et que, de là, surgissent à la fois l’obligation de consommer et la possibilité de ne pas le faire. Mais peu importe, car l’union est déjà parfaite. Ce type de raisonnement est toutefois peu courant.
12L’apparatus Ecce vicit leo, texte d’école française de la première décennie du xiiie siècle, est représentatif d’une position plus classique parmi ceux qui considèrent le premier coït comme dû :
Gl. Coniux verius ad C.27 q.2 c.6. « […] quant à la seconde foi, elle suit l’union charnelle et concerne le devoir de se donner l’un à l’autre qui est un devoir absolu après l’union charnelle, mais pas absolu avant l’union, l’un comme l’autre pouvant entrer en religion […]. Il y a sacramentum dès la première foi, celle qui consiste dans la desponsatio et qui vise à l’obligation mutuelle de chasteté une fois le consentement prononcé. Après l’union, le don mutuel relève du devoir. Toutefois, certains ont affirmé qu’avant l’union charnelle, le mari est dans l’impossibilité de la réclamer comme un devoir avant deux mois, comme il est dit dans la décrétale Ex publico (X.3.32.7). Après deux mois en revanche (mais pas avant), il peut la réclamer et la femme est tenue de s’en acquitter ou d’entrer en religion. Dès lors qu’il l’a connue avant deux mois, ce n’est pas le fait d’un devoir mais d’une faveur. Nous croyons, nous, que le mari peut le réclamer comme un devoir aussitôt après le mariage par consentement mutuel, comme à C.30 q.5 c.7 et la sponsa pourra toujours, avant l’union charnelle, entrer dans un couvent contre le gré de son mari et il ne pourra rien contre, comme il est dit à la décrétale Ex publico (X.3.32.7)25.
13De l’analyse de ce corpus découlent donc deux affirmations. Premièrement, même si certains textes semblent emprunter le langage du contrat et des obligations26 ou celui de l’usufruit27, le vocabulaire des décrétistes s’oriente en général vers la constitution d’une servitude, c’est-à-dire d’une chose en elle-même juridiquement incorporelle, même si cela est contradictoire avec le fait que l’on ne peut normalement pas constituer une servitude avec un acte unique. Deuxièmement, pendant la seconde moitié du xiie siècle domine l’opinion en faveur de la gratuité du premier coït et de son statut particulier d’acte constituant de la servitude28. En tout cas, la présence de ce thème dans des collections de quaestiones de la seconde moitié du xiie siècle montre que ce problème était alors un lieu commun des débats scolastiques29. Mais au début du xiiie siècle semble s’imposer l’opinion contraire. En effet, dans sa Summa de matrimonio (ca. 1210-1214)30, Tancrède, dans un passage sur les effets du mariage, donne la question comme résolue, tout comme Raymond de Peñafort qui, dans un fragment de sa Summa portant sur le mariage par procuration (ca. 1235), reprend le texte de son prédécesseur : si quelqu’un a consenti par des paroles au présent, « le mari a obligation de s’acquitter de son devoir envers son épouse, même s’il ne l’a jamais connue, et réciproquement31 ». Il faut préciser que le contexte des décrétales d’Innocent III32, données comme décisives par Tancrède et Raymond, concerne la question particulière de l’affinitas superveniens33, qu’Innocent III ne retient pas comme un argument valable de la non-consommation du mariage par paroles au présent, alors qu’il s’agissait bel et bien d’une cause d’empêchement pour Alexandre III. Détachées de la question à laquelle elles répondent, érigées en norme générale, les sommes sur le mariage du xiiie siècle semblent mettre un terme à la gratuité du premier rapport charnel. Désormais, c’est l’échange des consentements qui donne lieu au droit au corps et seul le cloître peut éviter de se plier au devoir conjugal. Les auteurs qui affirmaient la gratuité de la première union charnelle tenaient le cloître pour la seule alternative possible pour la femme refusant de s’acquitter du devoir conjugal – les textes exprimaient le cas au féminin, bien que la possibilité fût offerte aux deux conjoints –, mais désormais, c’est en faisant obstacle au droit de l’époux de saisir son dû que la femme doit prendre le voile.
La constitution d’une servitude sur ce qui n’est pas
14Un ajout de Bartholomé de Brescia à une glose de Jean le Teutonique offre une clef de lecture possible sur la façon de concevoir l’échange de consentements comme créateur de l’obligation du premier coït : on peut en effet l’envisager selon la logique de la constitution d’une servitude sur ce qui n’est pas. Le canon 8 de la C.32 q.2 affirme que n’est pas homicide celui qui induit un avortement avant l’infusion de l’âme dans le corps, c’est-à-dire avant que le corps ne soit formé – énoncé ratifié par la glose ordinaire, qui affirme qu’« avant qu’il n’y ait des contours au corps, l’âme ne pénètre pas » (antequam lineamenta corporis habeat : non infunditur anima34). La glose de Jean le Teutonique à Si animam propose une réflexion sur certains rapports aux choses qui ne sont pas. Il s’agit de savoir si une chose qui n’est pas peut cesser d’être35. Si, dans l’adversité, la vertu de caritas est absente, c’est qu’elle n’a jamais vraiment existé (De poenit. d.2 in fine). Ainsi ne peut-on ni concéder un privilège à un collège de chanoines encore non constitué (X.3.48.5), ni agir en accusation pour empêchement de consanguinité quand un mariage n’existe pas encore (X.4.2.13)36, de même que l’enfant posthume ne peut rompre, dans un testament qui l’aurait passé sous silence, que ce qui concerne le degré effectivement existant de la succession affectée par sa naissance (D.28.3.5). Mais il est vrai également que ce qui n’est pas peut bien cesser d’être, c’est le cas d’un usufruit constitué par legs, qui peut très bien cesser d’appartenir à celui à qui il n’appartenait pas encore (D.7.9.3.1), ou du privilège octroyé au maître d’un chœur qui n’a pas encore été nommé (X.1.4.6), de la même façon que un enfant à naître peut obtenir du préteur la possession des biens qui doivent lui revenir (D.5.2.6pr)37, et que l’on impose une servitude sur un édifice qui n’existe pas encore (D.8.2.23). Mais Bartholomé de Brescia ajoute une allégation au dictum post c.45 de la C.32 q.2 du Décret et donne ainsi comme l’exemple même de ce qui existe parce qu’il existera « in rerum natura » la qualité de coniux et le mariage. Il ne nous semble pas forcer le texte en disant que cette existence virtuelle utilisée pour désigner la possibilité d’une servitude, n’est pas étrangère au débat sur ce qui donne naissance à l’obligation de rendre le debitum, car il s’agit de savoir si la servitude existe avant que la chose ne soit.
Clôture de la controverse
15Dans son commentaire au Liber Extra, le cardinal Hostiensis38 explique que, de la décrétale Ex publico précédemment citée, certains avaient déduit que « la première union charnelle entre le mari et la femme est gratuite », dans la mesure où, avant elle, l’un des deux époux pouvait entrer en religion même contre la volonté de l’autre et qu’ils n’étaient pas contraints à consommer le mariage. Mais, dit-il, c’est le contraire qui est vrai39. Le fait que l’épouse puisse prendre le voile ne rendait donc pas le premier coït gratuit, même quand il pouvait être refusé, car le mari était bien obligé de consommer le mariage, de même qu’elle était forcée de s’unir à lui. Il y avait donc refus d’une chose due et seule l’entrée en religion pouvait éviter que ce dû fût pris par la force. Pas de gratuité donc. L’obligation surgit du consentement, sans que le temps ou un premier acte en soient à l’origine. Le contexte de la discussion s’était en réalité déplacé pour se centrer sur la question des pouvoirs de dispense du pape face à un mariage non consommé40. En tout cas, il n’était plus question du statut particulier du premier coït. L’affirmation de l’Hostiensis sera reprise comme une chose établie par les plus grands décrétalistes, tels que Jean d’André († 1348) et Antoine de Butrio († 1408) dans leurs commentaires sur Ex publico, et ces derniers donneront généralement peu de place à cette question, au profit de celle de l’étendue du pouvoir pontifical.
L’interrogation sur la prescription du droit au corps
Volonté, animus et possession
16Si notre première question fut celle de savoir ce qui donnait naissance à la servitude corporelle entre époux, notre seconde question concerne la prescription. Le seul acte qui pouvait en effet faire cesser le devoir d’offrir son corps aux usages conjugaux était l’adultère, division d’une chair que le premier rapport charnel entre époux avait rendue une. Ceci renvoie à la célèbre exception de l’Évangile de Matthieu qui, pour l’homme du moins, acceptait le divorce pour cause de fornicatio de son épouse (Matthieu 19, 9). Philip L. Reynolds a montré que la patristique a lu cet énoncé en trahissant doublement son sens initial : premièrement, elle a rendu ce principe également valable pour l’homme et la femme, et deuxièmement, elle n’a pas accepté le remariage41 (ce qui n’est pourtant pas précisé dans le passage biblique). Mais dans la question qui nous intéresse, si l’adultère apparaît comme le fait entraînant la prescription du droit au corps, nous verrons que l’élément central est le rôle de la volonté dans la possession (ayant pour objet le corps du conjoint. Est-ce que le droit au corps peut prescrire par simple manque d’usage, par pure absence physique ? Nous verrons que, partant d’une réflexion sur la nature juridique de la possession, on arrive à la question de la possession d’une servitude – le droit au corps du conjoint – et aux principes qui régissent la prescription de cette servitude.
17La glose ordinaire à Voluntate, dans le cadre du c. 1 de la C.27 q.2 – lequel canon est un extrait de Jean Chrysostome, Homélie 32 à Matthieu, déjà cité par Yves de Chartres dans son Decretum42 et repris dans ses Sentences par le Lombard43 –, inscrit la « volonté » de s’unir par le mariage dans la logique de la possession. Voici le texte du canon :
C.27 q.2 c.1 : « Ce n’est pas l’union sexuelle qui fait le mariage, mais la volonté ; ce n’est donc pas la séparation des corps qui le dissout, mais la séparation des volontés. Donc, celui qui renvoie sa conjointe et n’en prend pas une autre reste marié. Car même s’il en est pour le moment séparé par le corps, il lui reste uni par la volonté. Ce n’est donc pas celui qui renvoie sa femme qui commet un adultère, mais celui qui en épouse une autre. Il ne la repousse donc complètement que lorsqu’il prend une autre femme44. »
18La glose ordinaire à ce passage donne quatre allégations dont deux appartiennent au livre 41, titre 2 du Digeste, De acquirenda vel omittenda possessione. Voici la glose :
Gl. Voluntate ad C.27 q.2 c.1. « Cela signifie qu’une séparation physique est insuffisante s’il n’y a pas eu séparation spirituelle, comme au D.41.2.3.6 et D.49.15.26 et au D.21.1.17.12. Et sache ceci : même si un propriétaire refuse d’être propriétaire de son bien, il n’en perd pas la propriété, mais ce n’est pas le cas dans la possession, comme au D.41.2.17.145. »
19La trame serait donc la suivante : même s’il y a séparation des corps – séparation qui, comme le montrent les gloses éditées par R. Weigand, concerne essentiellement la possibilité de ne plus être obligé de rendre le devoir conjugal et de ne pas faire usage de sa condition d’époux46 –, on considère qu’ils sont unis par la volonté. Ils ne le sont plus que dans le cas où l’un des conjoints commet l’adultère. La volonté doit donc être comprise comme le fait que si les corps se séparent, la mens, au contraire, ne se retire pas, car pour établir que l’on a perdu la possession, il faut observer « l’état d’esprit du possesseur » (affectio eius qui possidet). Si l’on est corporellement sur une terre que l’on n’a pas la volonté de posséder, on en perd aussitôt la possession (D.41.2.3.6). De même, c’est la mens du captif qui doit en quelque sorte s’évader ; il ne suffit pas que le corps revienne à la maison si la mens n’y est pas (D.49.15.26), comme il ne suffit pas pour décider qu’un homme est un fugitif de le voir se rendre dans un lieu d’asile ou auprès de la statue de César, s’il ne le fait pas avec la volonté de fuir (D.21.1.17.12). Finalement, on doit savoir que si la propriété n’est pas affectée par la volonté d’être propriétaire, il n’en va pas de même avec la possession, qui exige la volonté de posséder pour exister (D.41.2.17.1)47.
La poutre incorporée comme servitude
20L’argument de possession et la distinction qu’il offrait entre posséder par le corps ou par l’esprit est présent dans les gloses éditées par R. Weigand, deux en particulier, qui insistent sur le fait que, même dans la séparation des corps, on retient la possession par l’animus : « Sur le modèle de la possession, dont on se sépare par le corps, mais que l’on conserve par la volonté ; et on perd la possession pleine et entière lorsqu’on la perd par le corps et par la volonté, comme au D.41.2.848. » Mais c’est dans une glose de Laurent d’Espagne, gl. Voluntas ad C.27 q.2 c.1, reprise par Guido de Baysio (1300)49 et Gilles Bellemère (1402-1404), que l’on trouve une argumentation qui pousse la casuistique de la possession encore plus loin. Le mari n’est pas toujours considéré comme adultère, dit Laurent. Reprenant cet argument, il précise :
Gl. Voluntas ad C.27 q. 2 c. 1 « Comprends ceci concernant la possession civile selon laquelle on possède une femme : de fait, c’est par l’esprit, et non par le corps, qu’on perd la possession (D.41.2.3.10)50 ; et note que bien que la possession des biens corporels soit conservée par l’esprit, il n’en va pas de même des incorporels à moins que je n’en fasse usage ; dès lors, il est impossible de ne pas interrompre la possession d’une servitude ou, mieux, il est impossible d’y appliquer une prescription (D.8.1.14)51. Et n’est pas un obstacle ce qu’il est dit de la poutre insérée (D.8.2.6 in fine)52, <c’est-à-dire> que si le trou n’est pas fermé, je ne perds pas le droit de servitude. Ou plutôt, il est en effet dit cela : que mon adversaire ne gagne pas la liberté <de sa maison sur laquelle pèse une servitude réelle> tant que le trou n’a pas été fermé. Donc il est son mari tant qu’il est vulgairement considéré comme tel, parce qu’il a été séparé <mais> il revient chez elle53. »
21Pour Laurent, donc, la possession dont il est question entre un mari et une femme est la possession civile, donc animo et non corpore (la possession naturelle impliquant forcément le corps). Cependant, si l’on peut retenir la possession des choses corporelles animo, il n’en va pas de même pour les choses incorporelles, donc pour les servitudes, qui ne sont retenues que par l’usage. Or, il est impossible que l’exercice d’une servitude ne soit pas interrompu, et de ce fait, on ne peut pas non plus appliquer l’argument de la prescription. Le D.8.1.14 auquel fait référence la glose de Laurent est un passage essentiel en ce qui concerne l’usucapio des servitudes (normalement impossible), qui disait que les servitudes rustiques et urbaines, même si elles accroissent à des choses corporelles, étaient néanmoins incorporelles et donc ne pouvaient être objet d’usucapion. De telles servitudes ne peuvent donner lieu à une possession certaine et continue, sans interruption aucune, car elles n’ont pas une causa perpetua – la causa perpetua étant entendue comme celle dont l’usage est continu et ininterrompu54.
22Dans le texte de Laurent, il est tout à fait possible de retenir la possession d’un incorporel, mais non solo animo ; il faut précisément que l’on marque la possession par l’usage55 que l’on en fait. Néanmoins, l’interruption dans la possession d’une servitude est inévitable, dit Laurent. On ne peut donc tirer de cela un argument qui justifie la prescription. Et ce que dit le D.8.2.656 n’est pas un obstacle à cette affirmation, puisque le passage déclare que l’on ne perd pas la servitude de la poutre incorporée tant que le trou laissé béant par son retrait n’a pas été bouché. Il s’agissait en effet d’une règle qui disait que pour perdre une servitude urbaine, le manque d’usage ne suffisait pas, mais qu’il fallait un fait entraînant la prescription : en l’espèce, celui qui détient la servitude de poutre incorporée perd son droit dès lors que l’autre propriétaire a bouché le trou dont on avait extrait la poutre. Si, au contraire, on ne bouche pas ce trou, le droit à la servitude est préservé.
23La question de la prescription ou non des matériaux incorporés en rapport avec la causa perpetua avait été l’objet d’une controverse entre les disciples d’Irnerius, rapportée par la Vetus collectio anonyme portant le titre « Si l’introduction d’une poutre permet-elle avec le temps d’obtenir une servitude » (Utrum tigni immissio tempore acquiratur). Martinus, soutenait que seules les servitudes de gouttières et de conduites d’eau « s’acquièrent avec le temps », mais que les autres non, car elles n’ont pas de « cause naturelle » selon D.8.2.28 Foramen. Bulgarus et d’autres, en revanche, affirmaient que la servitude de la poutre incorporée était acquise avec le temps, selon ce qui est dit dans D.8.2.27 Sed si inter, qui affirme que « si tu possèdes un objet incorporé dans un bien qui m’appartient, je dois ou intenter une action ou perdre mon bien » (si in meo immissum habeas, aut tecum debeo agere, aut rem perdere57). Martinus tranche de la façon suivante : la chose se perd non pas en une décennie ou deux, mais par une coutume (consuetudo) qui excède la mémoire d’un homme et en vertu de laquelle on n’acquiert pas une servitude, mais une « quasi-servitude », car « ce qui est fait à la main n’a pas de cause continue, quelque continu que soit l’effet » (quod manu fit, non habet perpetuam caussam, quamvis effectus perpetuus sit58). Azon, de son côté, considérait la servitude de tigni mittendi, avec celle des gouttières et conduites d’eau, comme ayant une perpetua causa et pouvant donc être acquise par le temps59. La poutre incorporée était donc un cas limite de la perpetua causa pour les servitudes et permettait de penser leur prescription. C’est bien cela qui explique la référence qu’y fait Laurent.
24De la discontinuité dans l’usage, dit Laurent, on ne peut cependant conclure à la simple prescription des servitudes, car il faut toujours un fait concret pour établir celle-ci (en l’occurrence, boucher le trou laissé par la poutre manquante). La conclusion de Laurent est donc que, tant que quelqu’un est tenu pour mari par l’opinion commune, il l’est. Du fait que mari et femme « se dégagent de l’exigence de s’acquitter de leur devoir sous prétexte de continence60 », il ne s’ensuit pas une interruption de la possessio. Autrement dit, ils ne perdent pas la possession de la servitude qu’ils ont sur le corps de l’autre uniquement parce qu’ils n’en font pas usage. Il faut bel et bien un fait qui produise la prescription : en l’occurrence, seul le rapport sexuel avec un tiers fait perdre le droit à la servitude.
La poutre incorporée comme accession ou instrument
25La glose de Laurent n’était pas destinée à entrer dans le canon, mais elle est reprise dans le texte célèbre de Guido de Baysio au tout début du xive siècle, et au début du xve siècle par Gilles Bellemère. Elle connaît aussi, bien avant, une fortune comique dans deux libelles de Roffredus Beneventanus61, qui la relient à d’autres questions installant pleinement la possession maritale dans le domaine des choses inséparables62. L’union des corps n’est alors plus pensée comme donnant naissance à une servitude, mais plutôt à une accession qui rend les corps inséparables et réalise ainsi juridiquement le principe vétérotestamentaire : « et ils seront deux en une seule chair » (Genèse, 2.24).
26Comment un mari doit-il demander en justice la femme qui s’est éloignée de lui sans raison ? Voici le cas :
Une jeune fille mineure promise contre son gré et en dépit de son opposition fut donnée en mariage à l’âge de neuf ans : par la suite, pendant deux ans et demi, elle cohabita en paix avec ledit mari ; au terme de cette période, elle se mit à lire l’inscription concernant la poutre encastrée (D.47.3) et les extorsions (D.47.13), et elle trouva ce mari, dont le fort visage lui avait peut-être déplu, puissant en œuvre et en parole (Luc, 24.19 « potens in opere et sermone »). Par la suite, connaissant bien le titre de fundo instructo (D.33.7), la femme – car les volontés des femmes sont éphémères, comme il est dit en C.3.28.20.1 – ne veut plus, sans que l’on sache pourquoi, cohabiter avec son mari ; le mari reçoit alors le conseil de rédiger un acte sous la forme que voici. Acte. En votre présence et face à vous, Ticius fait valoir que lorsque lui-même a contracté mariage avec Berta, âgée de neuf ans, ladite Berta a par la suite cohabité avec lui pendant deux ans et demi : mais que maintenant, sans raison et sur un caprice de sa volonté, elle ne veut plus cohabiter avec lui ni le traiter avec l’affection d’une épouse, et elle se refuse à donner les preuves de déférence ou de dévouement que les épouses sont tenues de donner à leur mari : aussi demande t-il que ladite Berta soit contrainte par votre entremise à revenir auprès dudit Ticius et à donner les preuves de dévouement accoutumé que les épouses sont tenues de montrer à leur mari. L’acte qui doit être ainsi rédigé cite la décrétale X.4.1.21 et avance l’argument de C.8.17(18). 1263.
27Tel qu’il est, le texte pose des problèmes grammaticaux et il est sans doute parodique car on imagine mal une jeune épouse entreprenant de lire le Digeste afin de se défaire de son mari. L’interpolation d’un passage biblique, « potentem in opere et sermone » (Luc, 24.19), par lequel les disciples d’Emmaüs font allusion à Jésus, renforce cet effet d’absurde donné à l’argumentation64. Roffredus ne mentionne pas le texte de Laurent, mais il y renvoie sans doute, même s’il n’est plus question de la prescription d’une servitude. Voyons donc quelles sont les allégations.
28Roffredus cite d’abord D.47.3, « de la poutre incorporée » (de tigno iniuncto) : tout matériau incorporé (la poutre d’une maison et, pour certains, les pierres, le ciment, voire le bois utilisé pour la vigne) ne peut être arraché, mais on donne au demandeur – dans ce cas celui qui veut établir que la poutre qui se trouve dans la maison d’un autre lui appartient – une action ad exhibendum65, car celui qui a inclus le matériau d’un autre n’est pas considéré comme « quasi-possesseur », dans la mesure où il a agi frauduleusement. Cette seule allégation déplace la signification que la poutre incorporée pouvait avoir dans l’argumentation de Laurent d’Espagne. Si, chez ce dernier, l’argument de la poutre incorporée servait à défendre la non-prescription par simple passage du temps ou manque d’usage d’une servitude, chez Roffredus, il est plutôt question de l’accession de la poutre à l’immeuble, dans la mesure où elle fait corps avec lui et où il est impossible de l’arracher. Cette idée qu’il transmet, du moins si la référence est correcte, semble confirmée par le renvoi au D.33.7, qui porte sur la nature des instrumenta (instruments) et qui est fait après l’allégation au titre de l’extorsion avec menaces (faisant peut-être allusion au refus initial de l’épousée). La question est de savoir ce qui constitue les instrumenta, elle est donc celle des fins auxquelles est destinée une chose puisque, dit Ulpien, les instrumenta comprennent les choses qui durent et sans lesquelles la possession ne peut être exercée (D.33.7.12). Les esclaves, dit également le paragraphe 12, font partie des instrumenta à condition d’avoir été destinés au travail de la terre sur le domaine (D.33.7.12.2). Quant à ce que sont les instrumenta d’une maison, Pegasus dit qu’ils comprennent les choses destinées à la protéger des tempêtes et du feu, mais non ce qui est là pour le plaisir, car il faut bien distinguer entre instrumenta et ornements (D.33.7.12.16). On doit en revanche inclure parmi les instrumenta ce qui permet de nettoyer la maison, comme les brosses ou les éponges. D’autres choses comme les égouts, les conduites d’eau, les clefs, font partie de la maison, mais ne sont pas des intrumenta (D.33.7.12.24). La même réflexion sera menée à propos des instrumenta d’un peintre, d’un pêcheur, d’un boucher.
29La référence à l’instabilité de la volonté des femmes renvoie probablement à un passage du Codex où l’on dit que si une femme a épousé un homme avec l’accord de sa mère (le père étant décédé) et que cette dernière change par la suite d’avis, cela n’affecte pas le mariage, d’où l’idée fort courante de la nature changeante des femmes. Vient ensuite la seule mention d’une décrétale, la X.4.1.21 de Clément III, d’abord reprise dans la 3 Compilatio 4.1.7 et qui étaye parfaitement le cas posé par Roffredus : « Le mariage, s’il est contracté par la force, tire sa validité d’une cohabitation volontaire » (Matrimonium, per vim contractum, cohabitatione spontanea convalescit). Cette décrétale renvoie à son tour à C.7.17(18).12, en particulier au fragment suivant : « son corps, son bien et sa vie entière sont pris en charge par le mari » (et corpore et substantia et omni vita sua maritus fungitur), c’est-à-dire que la femme ne garde comme bien (substantia) que sa dot. La glose ordinaire à Corpore66 renvoie, d’une part, à la nécessité de rendre le debitum et, d’autre part, par le biais d’une allégation au D.38.1.48, à l’idée – exprimée par un passage d’Hermogenien à propos de la femme affranchie qui n’est plus soumise aux prestations dues au maître dès lors que celui-ci accepte qu’elle se marie – que la femme « doit être au service de son mari » (in officio mariti esse debet).
30Le second libelle de Roffredus, dans lequel toute cette argumentation est reprise, concerne l’impuissance. Celle-ci, dit Roffredus, constitue un empêchement mirabile (surprenant) ; en effet, certains hommes sont à tel point froids ou victimes d’un maléfice qu’ils ne peuvent s’unir à leur femme. De ce fait, ils ne peuvent, comme pouvait au contraire le faire le mari puissant du premier libelle, lire à leur épouse les titres sur la poutre incorporée, l’instrument légué, ou l’extorsion avec menaces. Le mari ne peut en effet employer de tels arguments que s’il s’est corporellement uni à son épouse67.
31Les allégations établissent des analogies pour expliquer que les corps des époux soient unis par accession, comme le bois de construction accroît à l’édifice, les plantes et les blés accroissent à la terre dont ils se nourrissent ou bien une anse augmente le vase auquel elle est soudée. Il est aussi dit que les corps seront, comme les instrumenta, inséparables de la chose dont ils servent les fins. Le fait que cette discussion sur l’incorporation ou la nature instrumentale d’une chose puisse constituer la parodie d’un civiliste excédé par les analogies entre le corps des époux et les opérations juridiques sur les choses ne diminue pas son intérêt ; il met au contraire en évidence la logique de réification du corps des conjoints.
32Roffredus offre par ailleurs le seul exemple, à ma connaissance, d’une lecture médiévale de l’unitas carnis en termes de stricte accession, mais avec, il est vrai, un raisonnement poussant à l’extrême les possibilités offertes par la construction d’un droit au corps fondé sur les droits réels. L’ironie de Roffredus se retrouve d’ailleurs des siècles plus tard chez Filippo Vassalli, qui ne dit rien de ce passage, mais, plus que tout autre, met en évidence les formes concrètes de la judiciarisation des rapports corporels, et inscrit en page de garde ces mots, comme un avertissement : « J’ai beaucoup ri, j’ai plaisanté avec modération68. »
***
33Un seul rapport porte en lui la capacité de parfaire le sens du sacrement : le premier coït, à condition, bien entendu, qu’il soit précédé de l’échange de consentements (au présent ou au futur). Si la séquence est inversée, rien n’advient. Mais, que peut-on considérer comme un rapport suffisant ? C’est par le biais de la casuistique de l’impuissance que l’on pourra répondre à cette question.
Notes de bas de page
1 Gl. Deerat ad X. 4.15.6.
2 Isidore de Séville, Etymologiarum siue originum libri, libri IX, 7, PL, 82, 365.
3 « Coniuges uerius appellantur a prima desponsationis fide quamuis adhuc inter eos ignoretur coniugalis concubitus », traduction de Jean Werckmeister, Décret de Gratien. Causes 27 à 36. Le Mariage, Paris, Éditions du Cerf, 2011, p. 143. Le terme desponsatio peut faire référence aux sponsalia, mais celles-ci étaient depuis longtemps ignorées par les canonistes. Chez Augustin, comme chez Ambroise, il peut désigner une femme mariée, mais qui n’a pas été connue charnellement. C’est le sens qu’il faut lui donner ici.
4 Gl. Prima ad C.27 q.2 c.6 : « Prima est qua ei debet castitatem. ar. xxviii. q.i. Cave (C.28 q.1 c.15). Secunda qua mutuam servitutem ei debet, sed hoc non nisi post duos menses : extra de conver. coniu. Ex publico (X.3.32.7) : secundum priorem expositionem ex prima utrumque debet ut praedixi. unde secundum eos primus coitus non est gratuitus nam statim per consensum mutuum de presenti tenetur reddere debitum petenti, habet tamen alter exceptionem usque ad duos menses, per predictam decre. (X.3.32.7) [...] hoc tamen est certum : quod post primum coitum statim iure servituti petitur coitus quandocumque placuerit. Io. » Cette glose, sauf la dernière partie (qui commence de « hoc tamen est certum »), est également attribuée à Laurent d’Espagne, dans la Glossa Palatina (1210-1218).
5 La question se pose également à propos du canon 9.
6 Pour une première approche de cette question, voir Rudolph Weigand, « Unauflösigkeit der Ehe… », op. cit. et James A. Brundage, « Impotence, Frigidity and Marital Nullity », dans P. Linehan (éd.), Proceedings of the Seventh International Congress of Medieval Canon Law, (Cambridge 1984), Cité du Vatican, BAV, 1988, p. 407-423.
7 Johann F. von Schulte (éd.), Summa des Paucapalea über das Decretum Gratiani, Giessen, 1890, [réimp. Aalen, Scientia Verlag, 1965], p. 114, renvoie à C. 27, q. 2, c. 27 [désormais Paucapalea, Summa].
8 Sur le vocabulaire de la double fides, déjà courant dans les traités de mariage des années 1120, voir « Union charnelle et sacrement ».
9 Kerstin A. Jacobi, Der Ehetraktat des Magisters Rolandus von Bologna. Redaktionsgeschichtliche Untersuchung und Edition, Hambourg, 2004, p. 293 [désormais, Roland, Ehetraktat].
10 Ibid.
11 « ‘Individuam vite consuetudinem retinens’ i.e. retinendam exigens – vel perpetuum vel donec iuste divortium non intercesserit –, non quidem continuo, ut sibi invicem animo coniunguntur, sed postquam semel una caro effecti fuerint. Individua autem vite consuetudo est, sicut magister infra II. quest. Interserit, tamen se in omnibus exibere viro, qualis ipse sibi est, et e converso. Ad individuam consuetudinem pertinet absque consensu viri orationi aliquando non posse vacare nec continentiam profiteri : ad quam legem servandam sibi mutuo non tenetur, nisi prius carnaliter iungatur », Rufin, Summa, ad C.27 q.2, p. 430-431.
12 « Et dicimus eam non cogi ad soluendum debitum antequam sit secum una caro effecta. Primus ergo coitus gratie est non debiti. Nam cum primo coitum sponsus exigit, libere posset sponsa ad religionem transire, nec contra fidem coniugalem fieret aliquid, nam a prima desponsationis fide tenentur sibi ad mutuam castitatem seruandam, ut infra C. prox. q.i. Caue (C.28 q.1. c.15) ; ex secunda ad mutuam seruitutem, quod fit postquam fuerint una caro effecti », ad C.27 q.2, Pier V. Aimone-Braida (éd.), Summa Simonis Bisinianensis, Fribourg, 2007 (http://www.unifr.ch/cdc/summa_simonis_de.php, p. 413 [désormais, Simon de Bisignano, Summa]).
13 Rufin parle, en utilisant une symbolique classique, aussi bien de double fides que de double sacramentum, l’un, spirituel, qui représente l’union de l’âme avec Dieu, l’autre, charnel, qui évoque l’union du Christ et de son Église : « Sicut enim in coniugio duo sunt, desponsatio scil. et carnis commixtio, ita et ibi duo sacramenta consurgunt : unum in desponsatione, alterum in carnis commixtione. In desponsatione representatur sacramentum anime ad Deum ut, sicut tunc sponsa sponso adiungitur per consensum […] In carnis vero commixtione latet sacramentum Chisti et ecclesie », Rufin, Summa, ad C.27 q.2, p. 441-442.
14 « Si quaeras, quando competit ius exigendi debitum et unde oriatur, me memini a magistro Io(anne). audisse, ipsum ex primo coitu coniugali oriri et ex tunc competere ; sed secundum hoc videtur, quod, si uxor virum vel e converso semper a primo coitu prohibet, numquam ei debitum reddere tenetur. Alii vero dicunt, hoc ius oriri statim ex desponsatione, sed non statim competere, sed a tempore traductionis, sicut si stipulatus es a me X usque ad mensem, statim oritur certi condictio, sed non statim competit cum effectu. Rationabiliter tamen dici posset, hoc ius oriri ex desponsatione, sed non statim, sed tempore sacerdotalis benedictionis in virginibus, in viduis tempore traductionis, ubi autem hae sollenitates desunt, post primum coitum coniugalem. Oportebit ergo secundum hoc dicere, post benedictionem sacerdotalem sponsam virginem sine sponsi licentia converti non posse, ante vero posse ; quod si ante ingressa fuerit, sponsus poterit aliam accipere. Magistri tamen Io(annis) sententiam mihi magis placere fateor », Bernardus Papiensis, Summa de matrimonio, A. T. Laspeyres (éd.), Regensburg, J. Manz, 1860 [Graz, Akademische Druck und Verlagsanstalt, 1956], p. 299 [désormais, Bernard de Pavie, Summa de matrimonio].
15 C.30 q.5 c.7 est un passage d’Isidore, liv. II De offitiis, c. 16, qui avait été cité par Yves de Chartres dans le Décret 8.7.8 et la Panormie 6.8 : « Quare femine velantur, dum maritantur. Femine, dum maritantur, ideo velantur ut noverint se semper uiris suis subditas esse et humiles. § 1 Item, quod nubentes post benedictionem uitta inuicem, uno vinculo copulantur, uidelicet fit ideo, ne compagem coniugalis unitatis disrumpant. § 2 At vero quod eadem uitta candido purpureoque colore permiscetur, candor quippe est mundicia vitae, purpura ad sanguinis posteritatem adhibetur, ut hoc signo et continentia et lex continendi ab utrisque ad tempus admoneatur et post hec reddendum debitum non negetur. » Ce texte, qui s’inscrit dans la problématique de la desponsatio clandestine et des signes qui prouvent qu’elle fut en fait réalisée (voile et anneau) implique déjà ce que d’autres textes appelleront la double foi, celle de la continence face à d’autres que le conjoint, et celle de l’impossibilité de refuser le debitum.
16 « Primus ergo coitus genere est non debiti, quia cum primum coitum exigit sponsus libere potest ad religionem transire, nec faciet contra fidem coniugis […] Michi videtur quod ius exigendi est ipsum coniugium, vel oritur ex eo, et statim competit ex quo est coniugium, sed non statim competit illius iuris executio, id est, actus exequendi illud ius », Huguccio, Summa, ms. BSB, Clm 10247, ad C.27 q.2 c.6, fol. 232ra.
17 Ex publico 1 Comp. 3.28.7=X.3.32.7. Nous reprenons le traitement de cette décrétale plus avant.
18 Honorius, Summa Quaestionum, p. 259.
19 Ibid.
20 Ibid., p. 269-270.
21 « Ex eodem pacto <pactum coniugale> tenentur sibi ad consummandum matrimonium, ergo ad carnale commercium. Item : Quomodo non consentiunt in carnalem copulam si ad individuam vite consuetudinem ? Iterum : Cum in hoc pacto uterque dicat alteri ‘ trado me tibi’, si verba cum effectu accipiuntur, ex tunc una caro utrisque alterius efficitur. Illud etiam generale est in huiusmodi contractibus ut traditione rei dominium transferatur. Proinde ex quo sponsa viro tradita et cum eo velata atque traducta est, ex tunc una caro eius viri est et si nuptiale misterium necdum in ea completum sit », G. Fransen, S. Kuttner (dir.), Summa ‘Elegantius in iure diuino’ seu Coloniensis, Cité du Vatican, BAV, 1990, t. IV, Pars tertia decima, p. 21, n. 36 [désormais, Summa Elegantius].
22 Le texte fut édité par Frederic W. Maitland, « Magistri Vacarii Summa De Matrimonio », Law Quarterly Review, 13, 1897, p. 133-143 et 270-287. Sur le rapport avec la Summa Elegantius, voir J. Brundage, Law, Sex and Christian Society…, op. cit., p. 267.
23 Jason Taliadoros, Law and Theology in Twelfth-Century England. The Works of Master Vacarius (c. 1115-1120-c. 1200), Turnhout, Brepols, 2006, p. 55-130.
24 C’était l’interprétation donnée par Charles Donahue, « The Case of the Man Who Fell Into the Tiber : The Roman Law of Marriage at the Time of the Glossators », The American Journal of Legal History, 22/1, 1978, p. 1-53, ici p. 11.
25 Gl. Coniuges verius C.27 q.2 c.6 : « […] ad invicem secunda fides post carnalem copulam de mutua debitu reditione quae debent praecise post carnalem copulam sed non ante copulam praecise immo potest uterque transire ad religionem […] est sacramentum a prima desponsationis fide id est modo ad castitatem mutuam obligationem post consensum. post copulam mutuam debiti redditionem hinc. tamen dixerunt quidam quod non potest vir ante carnalem copulam intra duos petere menses debitum ar. extra de convertione coniugatorum Ex publico (1 Comp.3.28.7= X.3.32.7) sed post duos menses potest petere et tenetur uxor redde <re> vel ad religionem transire sed non ante : unde si ante duos menses cognouit non fuit ex debito sed ex gratia. Nos credimus quod ex quo matrimonio per mutuum consensum potest vir repetere statim debitum. ut xxx. q. v Femine (C.30 q.5 c.7) et tenet sponsa vel redde <re> vel intrare. Si tamen vir debitum non petierit, semper poterit sponsa ante carnalem copulam intrare, viro invito, monasterium. Nec contra, extra de conversione coniugatorum Ex publico (1 Comp. 3.28.7 X.3.32.7). » L’apparatus Ecce vicit Leo a été conservé en deux recensions et date des années 1202-1210. Je cite d’après le ms. Paris, BN, Nouv. acqu. lat. 1576, f. 265r.
26 Une série de gloses éditées par Rudolph Weigand, Die Glossen zum Dekret Gratians. Studien zu den frühen Glossen und Glossenkompositionen, I-II, Studia Gratiana, 25-26, 1991, reprennent ce débat. Certaines considèrent le premier coït dû et acceptent que les époux disposent de deux mois avant d’être contraints à l’accomplir. Le langage des obligations domine dans certaines d’entre elles. Voir par exemple une glose signée Guido Magister : « Coniugium est legitima societas inter virum et feminam in qua ex pari consensu uterque semetipsum debet alteri ut se illi conseruet et se illi non neget. Et ite(rum) : Consensus spontaneus inter virum et feminam legitime factus, quo uterque alterius se debitorem constituit, coniugium facit. Coniugium autem est ipsa societas tali federata consensu. Est et alius consensus : comes et non efector coniugii, oficium et non vinculum, set carnalis comertii » (Glose 767, p. 154). Également : « Primus coitus debitus est ; nam ipso quod matrimonialiter contrahunt ex tali contractu ad hoc obligantur cum sit principalis causa contractus : non statim cogitur ad solutionem ut evenit in constituta pecunia que petitur non potestate ante decem di(er) um (D. 13.5.21.1) […] et in sponsal. Ex publico (Coll. Lips. 58.8 ; 1 Comp. 3.28.7=X. 3.32.7 [JL 13787]) datur coniugatis spatium duorum mensium » (Glose 1135, p. 226).
27 Voir le passage de la somme d’Honorius ci-dessus, page 21, note 17.
28 On pourrait formuler l’hypothèse que ces textes devraient être lus suivant le droit des contrats ayant pour objet la constitution des droits réels, car si le contrat crée l’obligation d’accomplir la tradition de la chose, seule la tradition transfère le droit, mais ce vocabulaire n’est pas celui des décrétistes.
29 On peut en donner deux exemples. Le premier se trouve dans Gérard Fransen, « Quaestiones decretales dans un manuscrit espagnol », dans P. L. Nève, E. C. C. Coppens (dir.), Opstellen angeboden aan Prof. A.J. de Groot, Nimègue, Katholieke Universiteit, 1985, p. 83-103, repris dans Id., Canones et quaestiones. Évolution des doctrines et système du droit canonique, Golbach, Keip Verlag, 2002. Les quaestiones decretales ne sont pas un exercice de plaidoirie (comme le sont les disputatae) mais un examen par le maître, parfois avec discussion orale en classe, de notions à préciser, de différences à justifier, de cas abstraits à résoudre. L’œuvre date des années 1180, avant, donc, la vogue des collections systématiques. Une des quaestiones pose le problème de l’entrée en religion après mariage « per verba de presenti », « altero invito ». Il est dit d’abord qu’elle n’est pas possible : « Est enim inter eos perfectum matrimonium » ; mais on dit ensuite : « Set e contra videtur quod potest : a prima enim fides desponsationis non tenentur sibi nisi ad mutuam castitatem servandam, ut (C.27 q.2 c.6) et (C.27 q.1 c.15) […] Quod autem dicitur quod ‘vir non habet potestatem sui corporis’ et huiusmodi, de coniunctis carnaliter intelligitur, ut in extravaganti Ex publico (X. 3.32.7) » (p. 98-99). Le second exemple de quaestio contenant cette interrogation est dans Gérard Fransen, « Quaestiones barcinonenses breves », Bulletin of Medieval Canon Law, 15, 1985, p. 31-49, également repris dans Canones et questiones…, op. cit. Le texte date de la décennie 1160. Le numéro 13 pose le cas suivant : une fille épouse un homme et elle est traducta à la maison par l’époux, mais avant de le connaître charnellement, elle découvre qu’il est lépreux. La fille retourne chez ses parents et le mari exige que sa femme lui rende le debitum. Elle refuse et demande à épouser un autre homme. De là surgissent deux questions : s’il y a matrimonium entre eux, et si elle peut épouser quelqu’un d’autre sans péché mortel. « Solutio. Hic diversi diversa sentiunt. Quidam enim dicunt quod statim debet reddere et est matrimonium nec potest alii primo vivente nubere ; alii quod secundum ecclesie consuetudinem bene potest nubere alii, peccat tamen de fide fracta » (p. 41).
30 Agathon Wunderlich (éd.), Tancredi Summa de matrimonio, Göttingen, Vandenhoek et Ruprecht, 1841, tit. 13 « Quid sit effectus matrimonii », p. 16 [désormais Tancrède, Summa].
31 « Compellendus est reddere debitum vir uxori, licet nunquam cognoverit eam, et e converso. », Raimundus de Pennaforte, Summa de matrimonio, X. Ochoa, A. Diez (éd.), Rome, Commentarium pro Religiosis, 1978, t. C, p. 918, De illo qui consentit in aliquem absentem [désormais, Raymond de Peñafort, Summa].
32 3 Comp.4.9.1=X.4.13.6 Discretionem tuam, cité par Tancrède et Raymond de Peñafort, ainsi que 3 Comp.4.10.3= X.4.13.10 Tuae fraternitatis devotio, de 1206, cité par Raymond.
33 L’affinitas superveniens se produit par un rapport sexuel avec un consanguin du conjoint, que le mariage soit consommé ou non.
34 Gl. Nec animatum ad C.32 q.2 c.8.
35 Gl. Si animam ad C.32 q.2 c.8 : « Similiter non dicitur deseri caritas quod nunquam fuit, ut infra de pe. di. ij. in fi. (De poenit. d. 2) et rei que non est privilegium dari non potest, ut extra de ec. edifi. Ad audientiam (X. 3.48.5) : et matrimonium quod non est accusari non potest : ut extra de despon. impu. Ad dissolvendum (X. 4.2.13), et id quod non est rumpi non potest. ff. de iniusto rup. testa. Nam et fi (D.28.3.5). Sed contra : id quod non est potest desinere esse, ut ff. usuf. quemadmodum ca. l. iii.§. i (D.7.9.3.1) et res que non est potest habere privilegium, extra de consuetu. Cum olim (X.1.4.6), et mittitur in possessionem que non est is qui non est natus, ut ff. de inoffi. testa. Posthumus (D.5.2.6pr), et edificio quod nondum est potest imponi seruitus, ut ff. de servi. urba. pre. Si servitus.§. ult. (D.8.2.23) Jo. Tu dicas quod rei que non est potest imponi servitus : non quod statim fit servitus, sed erit re existente in rerum natura. xxvii.q.ii.§.His omnibus (C.27 q.2 c.45). Idem potest dici de privilegio quia tunc vere competit, cum res extabit. B. »
36 Il sera au contraire possible de dénoncer l’empêchement afin qu’ils ne puissent se marier dans l’avenir.
37 Sur ce sujet, voir Yan Thomas, « Le “ventre”. Corps maternel, droit paternel », Le Genre Humain, 14, 1986, p. 211-236. Mais ceci n’est pas le cas pour l’enfant de l’esclave, qui, n’ayant pas de vocation successorale, n’a pas d’existence avant la naissance. Voir aussi Yan Thomas, « L’enfant à naître et l’“héritier sien”. Sujet de pouvoir et sujet de vie en droit romain », Annales, Histoire, Sciences Sociales, janvier-février 2007, p. 29-68, ici p. 31-37.
38 Cette Lectura paraîtra dans sa version définitive à sa mort en 1271.
39 « Et immo non sunt cogendi ad matrimonium consumandum. Sed contrarium est verum […] nam et uir licet alternatiue cogitur, ut hic dicitur, in uxorem matrimonium consummare », Henricus de Segusio, Lectura siue Apparatus domini Hostiensis super quinque libris Decretalium, impensis i.u. doctoris Georgij Übelin, Joannes Schottus Argentine impressit, 1512, t. 2, ad X. 3.32.7, fol. 125ra [désormais, Hostiensis, Lectura].
40 Sur cette décrétale et en particulier sur son destin et la consultation demandée par Jean XXII destinée à en fixer l’interprétation, voir Patrick Nold, Marriage Advice for a Pope, op. cit.
41 Philip L. Reynolds, Marriage in the Western Church…, op. cit., p. 173-226.
42 Yves de Chartres, Decretum, PL CLXII, VIII, 233.
43 Lib. IV, dist. 27.
44 C.27 q.2 c.1. « Matrimonium quidem non facit coitus sed voluntas, ideo non soluit illud separatio corporis sed uoluntatis. Ideo qui dimittit coniugem suam et aliam non accipit adhuc est maritus. Nam etsi corpore iam separatus est tamen adhuc uoluntate coniunctus est. Cum ergo aliam acceperit tunc plene dimittit. Non ergo qui dimittit mechatur sed qui alteram ducit ».
45 Gl. Voluntate ad C.27 q.2 c.1. « Hoc vult dicere quod non sufficit corpore recessisse si mente non recesserit, ut ff. de acq. pos. l. iij.§. In amittenda (D.41.2.3.6) et ff. de cap. et post. Nihil interest (D.49.15.26) et ff. de edil. edic. quid sit fugitivus.§. Apud Labeonem (D.21.1.17.12) hoc autem scias : quod licet dominus aliquis nolit esse dominus rei alicuius, non imo perdit dominium, secus est in possessione : ut ff.de acqu.pos.Siquis.vi.§.i (D. 41.2.17.1). »
46 R. Weigand, Die Glossen…, op. cit., p. 176-179, par exemple : « Separatione voluntatis coniugium soluitur, non ut non sit, set ut ulterius eius conditione uti nolit » (Glose 858a, p. 178).
47 Cette dernière allégation pourrait aussi bien être destinée à ajouter un commentaire sur la nature de la possession qu’à indiquer un parcours qui lie mariage et possession en excluant le rapport mariage-propriété qui était analogiquement indiqué dans une glose à ce même canon, reprise dans un grand nombre de manuscrits. R. Weigand, Die Glossen…, op. cit., p. 174, glose 837 : « v. voluntas : idest pactio coniugalis, per quod voluntas presumitur sive sit sive non, dummodo causa insit quare debeat inesse ut et in stipulatione et rei traditione dicitur qui nudum transfert dominium. » Cette glose est également dans la Palatina, ms. Vaticano, BAV, Reg. Lat. 977, gl. Voluntas ad C.27 q.2 c.1, fol. 222. L’analogie entre mariage et propriété perd toute ambiguïté dans la Summa Elegantius in iure divino seu Coloniensis : « Transalpini enim inter initiatum et consummatum matrimonium distinguunt, tradentes pactione coniugali initiari et carnali copula consummari coniugium sicut contractus emptionis seu permutationis conuentione inchoatur, traditione perficitur quia sic demum dominium transfertur », Summa Elegantius, Pars tertia decima, p. 17, n. 30.
48 R. Weigand, Die Glossen…, op. cit., glose 905, p. 186 et suiv.
49 Guido de Baysio (Archidiaconus), Rosarium, Venetiis, Apud Iunctas, 1601, fol. 337r. [désormais Guido de Baysio, Rosarium].
50 L’esclave fugitif qui demande à voir sa liberté établie en jugement « est néanmoins en ma possession, et je le possède par la volonté, jusqu’à ce qu’il soit déclaré libre ».
51 Il s’agit en vérité de D.8.1.14 : « Servitutes praediorum rusticorum etiamsi corporibus accedunt, incorporales tamen sunt et ideo usu non capiuntur : vel ideo, quia tales sunt servitutes, ut non habeant certam continuamque possessionem : nemo enim tam perpetuo, tam continenter ire potest, ut nullo momento possessio eius interpellari videatur. idem et in servitutibus praediorum urbanorum observatur. »
52 D.8.2.6 in fine : « Item si tigni immissi aedes tuae servitutem debent et ego exemero tignum, ita demum amitto ius meum, si tu foramen, unde exemptum est tignum, obturaveris et per constitutum tempus ita habueris : alioquin si nihil novi feceris, integrum ius suum permanet. »
53 Gl. Voluntas ad C.27 q. 2 c. : « Vel hoc intellige quo ad possessionem ciuilem qua quis possidet uxorem : nam animo, non corpore quis amittit possessionem ff. de acquir.poss. l.i. § Si servus (D.41.2.3.10) ; et nota quod licet animo retineatur possessio corporalium, incorporalium tamen non, nisi utar, unde non potest esse quin interrumpetur possessio servitutis, et immo prescribi non potest. ff. de servi. l. Servitutes (D.8.1.14). Nec obstat quod dicitur l. In tigno mittendo (D.8.2.6 in fine), quod si foramen non est clausum non amitto servitutem. Hoc enim immo non dicitur quod ille meus adversarius prescribit libertatem foramine non obtuso, adhuc est maritus quo ad vulgi quia separatus quod ad eam redeat », ms. Biblioteca Apostolica Vaticana, Reg. Lat., 977, f. 222. Je remercie Antonia Fiori pour avoir rectifié une allégation de ce passage.
54 La perpetua causa ne correspond pas au D.8.1.14pr mais au D.8.2.28 ; mais les juristes médiévaux établissaient un rapport entre certa continuaque possessio et perpetua causa qui permettait de faire dépendre l’usucapio de la servitude de la continuité de la causa servitutis. Il faut tenir compte en particulier de la glose Certam ad D.8.1.14pr : « Ut tamen plene scias quae servitutes usu capiuntur, vel non : dic quod servitus aut habet perpetuam causam, aut quasi perpetuam, aut nec perpetuam, nec quasi perpetuam. Si perpetuam, ut aquaeductus […] Item altius tollendi […] quasi perpetuam eodem modo : ut stillicidium vel ductus aquae ex caelo cadens… », voir Luigi Capogrossi Colognesi, « Appunti sulla ‘quasi possessio iuris’ nell’opera dei giuristi medievali », Bulletino dell’istituto di diritto romano, 19, 1977, p. 69-127, ici p. 82-83. Sur la question de la causa perpetua, voir Giuliana d’Amelio, Indagini sulla transazione nella dottrina intermedia, Milan, Giuffrè, 1972, p. 5 et suiv., et en particuler, note 30, p. 15, où elle montre la distinction, dans le cadre des servitudes, entre causa perpetua (dont l’usage est continu sans aucune interruption, comme dans les servitudes de altius non tollendi), quasi perpetua (celle qui est destinée à un usage continu mais avec des interruptions, comme celle de l’écoulement des eaux de pluie) et nec perpetua nec quasi perpetua (qui exige une action humaine). La terminologie est employée par Dinus de Mugello († 1303), mais le critère du factum hominis remonte, dit l’auteur, à Rogerius, comme le montre une glose interlinéaire dans le ms. Vaticano, BAV, Borgh. 225, f. 81ra, gl. Naturali ad D.8.2.28, et de là se retrouve dans l’école au temps d’Azon qui distingue les servitudes « que habent causam perpetuam et naturalem, ut ille quibus utitur quis sine facto suo », et celles « que habent causam perpetuam non talem naturalem, ut ille quibus non utitur quis sine facto » (ms. Vaticano, BAV, Pal. lat. 1408, gl. Perpetuas ad D.8.2.28, fol. 97vb).
55 Pour Laurent d’Espagne, comme on le voit dans son apparatus à la 3 Comp.2.5.1 (X.2.12.3) Cum ecclesia Sutrina, l’usage tient lieu de possession « usus enim in incorporalibus pro possessione est. ut ff. de servit. Quotiens (D.8.1.20) », et plus loin, « Videtur quod hoc ius quasi servitus est ; prescribi non possit quasi servitus, nec in bonis alicuius est nec extra bona, ff. de usu et usufr.legi.l.i (D. 33.2.1) », Brendan J. McManus, « The Ecclesiology of Laurentius Hispanus (ca. 1180-1248) and his Contribution to the Romanization of Canon Law, with an Edition of the Apparatus glossarum Laurentii Hispanii in Compilationem tertiam », thèse, Syracuse University, 1991, p. 361-363. Il s’agit d’un cas de quasi-possession, d’une demande de restitution du ius eligendi.
56 D.8.2.6 : « Haec autem iura similiter ut rusticorum quoque praediorum certo tempore non utendo pereunt : nisi quod haec dissimilitudo est, quod non omnimodo pereunt non utendo, sed ita, si vicinus simul libertatem usucapiat, veluti si aedes tuae aedibus meis serviant, ne altius tollantur, ne luminibus mearum aedium officiatur, et ego per statutum tempus fenestras meas praefixas habuero vel obstruxero, ita demum ius meum amitto, si tu per hoc tempus aedes tuas altius sublatas habueris : alioquin si nihil novi feceris, retineo servitutem. Item si tigni immissi aedes tuae servitutem debent et ego exemero tignum, ita demum amitto ius meum, si tu foramen, unde exemptum est tignum, obturaveris et per constitutum tempus ita habueris : alioquin si nihil novi feceris, integrum ius suum permanet. »
57 Gustav F. Häenel (éd.), Dissensiones dominorum, Aalen, Scientia Verlag, 1964 [Leipzig, 1834], p. 66-67.
58 Ibid.
59 Azon, Summa iuris ciuilis, Venetiis, Apud Franciscum Bindonum, 1566, De servitutibus et aqua, n. 29, col. 226. Sur ce texte, voir Peter Weimar, « Zur Entstehung des azoschen Digestensumme », dans J. A. Ankum, J. E. Spruit, F. B. J. Wubbe (dir.), Satura Roberto Feenstra, Fribourg, Éditions universitaires, 1985, p. 371-392.
60 Glosa Palatina, gl. Voluntas ad C.27 q.2 c.1, ms. Vaticano, BAV, Reg. Lat. 977, fol. 222.
61 Sur les Libelli, on peut lire Ingrid Baumgartner, « Wass muss ein Legist vom Kirchenrecht wissen ? Roffredus Beneventanus und seine Libelli de iure canonico », dans P. Linehan (éd.), Proceedings of the Seventh International Conference of Medieval Canon Law (Cambridge, 1984), Cité du Vatican, BAV, 1988, p. 223-245. Elle ne fait cependant pas de commentaire spécifique sur les libelles qui nous intéressent ici.
62 Roffredus Beneventanus, Solemnis atque aureus tractatus libellorum, cum suis fructuosissimis Quaestionibus Sabbatinis, Avenione, Dominicus Anselmus, 1500 [réimp. Turin, Ex officina Erasmiana, 1968, contenant les Libelli iuris canonici et les Libelli iuris ciuilis], ici Libelli iuris canonici f. 7v-8r (p. 346-347 de l’édition de 1968).
63 « Qualiter maritus petit uxorem que recessit ab eo sine causa. Puella quedam in minori etate constituta invita et contradicens in anno decimo fuit tradita cuidam in uxorem : postea per duos annos et dimidium cum ipso marito cohabitauit in pace ex quo incepit legere titulum illum de tigno iniuncto (D.47.3) et de concussionibus (D.47.13) et invenit illum maritum qui forte sibi displicuerat in vultu potentem : in opere et sermone habentem et bene scientem totum titulum de fundo instructo (D.33.7) postea vero mulier quia voluntates mulierium momentanee sunt : ut C.de inoff.test.l. Filius [il s’agit en vérité de C.3.28.20 l. Filia] nescitur qua de causa non vult illi marito cohabitare unde datur illi marito consilium ut concipiat libel. in hac forma. Libellus. Coram vobis et c. proponit ticius quod cum ipse cum berta contraxerit matrimonium in x. anno postmodum ipsa berta cum ipso cohabitauit per duos annos et dimidium : modo sine causa et per sue voluntatis arbitrio secum cohabitare recusat et ipsum uxorali affectione tractare vel obsequia sive servitia que maritis uxores exhibere tenentur denegat exhibere : quare petit per vos compelli ipsam bertam ad ipsum ticium redire et consueta servitia que uxores viris prestare tenentur exhibere. Quod sic sit concipiendus libellus dixit decre. extra. de spons c. ad. id (X.4.1.21) et prebet ar. C. qui potio. in pigno. ha. l. Assiduis (C.8.17 (18).12) », Roffredus Beneventanus, Libelli iuris canonici, op. cit, f. 7v-8r. Je remercie Vincenzo Colli d’avoir vérifié le ms. Vaticano, BAV, Ross. 578, qui ne présente pas de variations significatives en termes de contenu.
64 Je remercie Nicole Bériou pour cette référence qui renforce la lecture parodique.
65 Cette action impose à celui qui a une chose de la présenter, de l’exhiber à la demande de quiconque veut intenter une action relative à cette chose.
66 Gl. Corpore ad C.7.17(18).12 : « Ut debitum reddat et etiam opperetur ut et ff. de oper. lib. l. Sicut patronus (D.38.1.48) ».
67 « De nono impedimento scilicet de frigidis et maleficiatis. Nonum impedimentum est mirabile quia in personis multorum evenit videlicet quod sunt ita ligati seu ita frigidi sive maleficiati quod cum uxoribus suis rem habere non possunt nec possunt illam rubricam eis legere seu repetere de tigno iniuncto nec de instrumento legato nec illam de concussionibus et ideo matrimonium contrahendum impedit et contractum dissoluit », Roffredus Beneventanus, Libelli iuris canonici…, op. cit., f. 10r.
68 « Risi multum, lusi modice », Varron, Menippeae, 548, cité par F. Vassalli, Del ius in corpus…, op. cit.
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