Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

La loi de la chair

 | 
Marta Madero

Introduction

Texte intégral

  • 1 « Objet du consentement » doit être ici entendu dans son sens juridique strict, c’est-à-dire ce sur (...)
  • 2 Parmi une immense bibliographie, l’œuvre d’Ennio Cortese est une référence obligée, en particulier (...)
  • 3 On distingue habituellement les décrétistes, qui s’occupent de l’œuvre de Gratien, et les décrétali (...)
  • 4 Voir, à titre d’exemple, mais cette affirmation demande à être approfondie de manière comparative, (...)

1Commençons, comme il se doit, par une délimitation de l’objet. La démarche s’inscrit dans une histoire intellectuelle du droit, et son projet est de mettre en évidence la construction juridique de l’objet du consentement1 dans le mariage chrétien, au moment de l’émergence du ius commune européen2. Il sera question du droit au corps du conjoint et de la manière dont les canonistes réussissent la métamorphose du sexe en un régime de possession de biens. L’analyse du corpus, constitué des textes de droit canonique rédigés entre le milieu du xiie siècle et celui du xiiie, de sommes, gloses et commentaires auxquels ces textes ont donné lieu jusqu’à la fin du Moyen Âge3, ainsi que d’un certain nombre de quaestiones – exercices relevant de l’enseignement universitaire – met en lumière un trait essentiel de la tradition juridique chrétienne du mariage : celui-ci n’est pas fondé sur des métaphores ou sur des analogies propriétaires ou possessoires confortées par une misogynie ambiante, traduite dans des conduites de subordination féminines. En effet, c’est bien toute la panoplie de modes propriétaires, possessoires et contractuels qui, dans une perspective égalitaire, régit, stricto sensu, le lien conjugal. Le vocabulaire sur les choses n’est donc pas appliqué aux rapports corporels de manière figurée : l’usage en est, au contraire, parfaitement littéral4 et c’est peut être – mais la démonstration reste à faire dans le cadre d’une recherche comparative – l’application systématique de ce régime des biens aux rapports corporels entre époux qui constitue l’un des traits distinctifs de la chrétienté occidentale au Moyen Âge.

  • 5 Le thème est omniprésent dans l’historiographie du Moyen Âge, mais pour ce qui est de l’idéal du ma (...)

2Si l’on regarde ce que le mariage a de plus essentiellement juridique – et qui ne contredit pas les indéniables idéaux de chasteté, l’exaltation de l’état virginal et l’inquiétude face à la sexualité qui dominent de manière obsédante le discours ecclésiastique5 –, si l’on cherche ce qui, dans le mariage, est « indisponible », c’est-à-dire le droit de s’unir à un corps d’un autre sexe et puissant – en dehors même de l’accomplissement effectif du rapport charnel, puisque l’on peut renoncer d’un commun accord au premier acte de chair et renoncer ainsi à la perfection du sens du sacrement, signe de l’union du Christ avec l’Église –, on constate qu’il n’y pas de rupture dans la longue tradition du droit canonique entre le xiie et le xxie siècle. Au cœur du mariage se trouve l’exigence du droit au corps – puissant – du conjoint. Plus encore, en lisant de près ce que le droit canonique dit de l’objet du consentement, nous nous apercevons que le Moyen Âge n’a rien à nous envier, en termes de « sécularisation », de réduction du mariage à une réalité purement biologique que la modernité aurait infligée à une institution jadis sublime, et moins encore en termes de transformation des conjoints en purs objets. C’est au contraire au xiie siècle que l’objet du consentement est pensé et l’essentiel s’élabore ensuite au cours du siècle qui sépare le Décret de Gratien (ca. 1139) des Décrétales de Grégoire IX (1234).

  • 6 Thomas Sanchez, jésuite espagnol née à Grenade, entre dans la Compagnie en 1567. Professeur de théo (...)
  • 7 Nous ne nous occuperons pas des arguments des théologiens, mais il faut signaler que l’aliénation d (...)
  • 8 Giordano Caberletti, L’oggetto essenziale del consenso coniugale nel matrimonio canonico. Studio st (...)
  • 9 Le livre de John Witte Jr, From Sacrament to Contract. Marriage, Religion and Law in the Western Tr (...)
  • 10 Sur la « renaissance » du xiie siècle, R. L. Benson, G. Constable (éd.), Renaissance and Renewal in (...)
  • 11 La possession et la servitude étaient, dans le vocabulaire de la Vulgate et des Pères, d’une tout a (...)

3Nul besoin, donc, d’attendre la Seconde Scolastique – l’importance de l’œuvre de Thomas Sanchez6 dans la conception d’un transfert de dominium du corps7 a toutefois été soulignée8 – ni même les Lumières, pour voir advenir, en droit canonique, le vocabulaire d’un pouvoir sur le corps du conjoint. La laïcisation, bête noire du discours ecclésiastique contemporain, n’est pour rien dans la perte d’âme de cette institution au bénéfice d’une logique purement juridique. Le droit canonique classique sépare déjà ce qui relève, pour aller vite, de l’amour, et ce qui relève du droit strict. On n’attend donc pas la modernité pour établir le « mode d’emploi » du sacrement-contrat9 ; cela est pleinement et minutieusement établi à partir du milieu du xiie siècle et c’est alors que se produit la vraie rupture, au moment où la renaissance du droit romain10 offre un vocabulaire « nouveau11 » et des règles très précises concernant les rapports entre les hommes et les choses, mais aussi entre les choses elles-mêmes. Cette grammaire essentielle du droit romain nourri la formidable élaboration du droit canonique, qui marque en retour, de manière tout aussi essentielle, la pensée des romanistes.

  • 12 Pierre J. Payer, Sex and the Penitentials. The Development of a Sexual Code, 550-1150, Toronto, Uni (...)
  • 13 La référence obligée est celle de l’œuvre de Michel Foucault, Histoire de la sexualité, Paris, Gall (...)
  • 14 La bibliographie sur la sexualité au Moyen Âge est devenue, depuis le début des années 1980, consid (...)

4L’objet de ce livre n’est donc pas le péché12, ni le désir, ni même les savoirs érotiques, que l’on opposerait à juste titre aux ascèses13, en un mot son objet n’est pas la sexualité14, mais bien la manière dont le droit transforme ce que nous appelons sexualité en un régime de mise à disposition et de subordination des corps gouvernés par des techniques qui permettent aux hommes de saisir des choses matérielles et immatérielles. Son hypothèse centrale est qu’à partir, essentiellement, du milieu du xiie siècle, l’usage des catégories juridiques pour instituer et contrôler le rapport sexuel a inscrit l’acte de chair dans le régime des biens.

  • 15 Dans le droit romain, la possession est clairement distinguée de la propriété (dominium). La premiè (...)
  • 16 Les servitudes réelles sont des droits réels portant la chose d’autrui : les servitudes prédiales, (...)
  • 17 La terminologie de l’usufruit est rare dans ce contexte ; voir néanmoins Magister Honorius († 1213) (...)
  • 18 L’affirmation de James Brundage (« Implied Consent to Intercourse », dans A. E. Laiou (éd.), Consen (...)
  • 19 Les canonistes, comme l’a montré Emanuele Conte, abandonnent bien avant les civilistes la réticence (...)

5Le mariage donne droit à chacun des époux au corps de l’autre. Or, une fois que l’on se situe dans le cadre des interrogations spécifiquement liées à ce droit, se pose toute une série casuistique de questions. Par exemple, peut-on dire qu’il s’agit d’un droit exercé sur une chose ? Et, dans ce cas, la « chose » est-elle le corps ou les parties du corps destinées à cette union, impliquant la possession15 continue – ou la propriété – de cette chose corporelle ? Ou s’agit-il de la possession d’un incorporel, c’est-à-dire d’un droit et non de la chose elle-même, d’une servitude réelle16 que ce corps porte, servitude d’une chose sur une autre (comme l’on dit qu’un fonds a une servitude de passage sur le fonds voisin) ? Ou bien s’agit-il d’une servitude personnelle, c’est-à-dire de la servitude qu’exerce une personne sur la chose d’autrui et dont les formes courantes sont l’usufruit17 et l’usage (lequel se distingue de l’usufruit en ce qu’il est le droit d’user d’une chose sans en retirer les fruits) ? Ou bien encore, doit-on concevoir que le devoir conjugal n’est pas défini comme un droit réel, mais comme une obligation qui permet d’exiger du débiteur une prestation de faire ou ne pas faire ? Les choses ne sont pas tranchées et durant la période considérée, cette dernière option, qui, pourtant, semble le mieux coïncider avec le sens du mot debitum, est pratiquement absente18. Mais il faut rappeler que, si dans le droit romain il existait une distinction nette entre droits réels et droit des obligations, celle-ci se brouille pendant le Moyen Âge. En parlant à la fois de possession des choses incorporelles – iura – et de réification des rapports de pouvoir sur des sujets libres19, c’est-à-dire en réifiant les hommes libres et en rendant possible la possession des choses privées de substance sensible (ce qui était refusé par le droit romain classique), les canonistes permettaient de traiter le rapport corporel entre conjoints selon la logique des biens, au lieu de passer par celle des obligations.

  • 20 Paolo Grossi, Le situazioni reali nell’esperienza giuridica medievale. Corso di storia del diritto,(...)
  • 21 Je renvoie pour cette perspective aux travaux d’Emanuele Conte, qui a éclairé les techniques de réi (...)

6Un avertissement s’impose cependant en ce qui concerne l’extension des droits réels à des domaines dans lesquels le droit romain ne les admettait pas. Nous n’entendons nullement affirmer, comme l’a fait Paolo Grossi, que la domination de ces « situations réelles » dans l’expérience juridique du Moyen Âge était due à la force de la « rerum natura, comme un élément irrationnel » qui aurait imposé des « lois et [des] principes inscrits dans les choses et fruits d’un ordre que l’homme ne peut que subir ». Si la critique, déjà ancienne, des lectures subjectivistes n’est pas sans intérêt, cette logique – ou plutôt cette pré-logique – qui émane des choses, qui sort de « l’ombre sans nom » à laquelle l’État, désormais disparu, l’aurait reléguée20, et qui s’impose aux hommes en un langage unique, cette logique, donc, est évidemment bien plus problématique. La diffusion du vocabulaire des droits réels n’est pas l’inéluctable résultat de lois inscrites dans les choses ni de lois qui se seraient imposées dans la coutume pendant le haut Moyen Âge et que les juristes savants n’auraient eu qu’à traduire à partir du xiie siècle. C’est au contraire une technique, parmi d’autres, de saisie du réel, qui est appliquée à des domaines tels que le servage, le lien féodal, les choses immatérielles21 ou les corps des conjoints. Bref, si l’on ne peut qu’être d’accord sur le fait que les juristes ne sont pas sourds au réel, il est plus difficile de croire que ce réel réside dans un silence des choses curieusement éloquent.

« Ils seront deux en une seule chair »

  • 22 Cité par Alain Le Boulluec, « De l’unité du couple à l’union du Christ et de l’Église chez les exég (...)
  • 23 Voir Filippo Vassalli, Del ius in corpus…, op. cit., p. 26 en note.
  • 24 D.41.3.30. Il y a trois types de corps : ceux qui sont contenus uno spiritu, tel un homme, un morce (...)

7Le discours juridique est guidé par le mystère de deux corps devenus une seule chair, car la symbolique du mariage repose sur le passage de la Genèse « et erunt duo in carne una » (Gen. 2.24). En milieu chrétien « une seule chair » renvoit en général à l’unité du couple, à l’union de l’homme et de la femme, mais s’applique également à la progéniture. Jean Chrysostome affirmait que « c’est la combinaison des semences qui produit l’enfant, de sorte que tous trois ne forment qu’une chair22 ». L’expression se prêtait cependant aussi à être pensée, du moins pour un juriste, dans le cadre des principes qui régissent l’union des substances comme mode d’acquisition du dominium : l’accessio (accession), qui régit la construction, la plantation, l’ensemencement, dans lesquels la terre fait corps avec ce qui prend racine en elle et qui est régi par le principe superficies solo cedit (les élément de la surface accroissent au sol), ou l’union de deux choses meubles gouvernées par le principe selon lequel une chose accessoire accroît celle qui est considérée comme principale ; et la specificatio (spécification), qui désigne la transformation de matières donnant lieu à une nouvelle chose spécifique, comme la masse d’argent qui devient une coupe, les olives qui deviennent de l’huile, ou le mélange de raisins et de miel qui produit le mulsum (vin au miel). Le mélange de substances en rapport avec le mariage affleurait déjà dans la réflexion stoïcienne, chez Antipatre de Tarse par exemple, qui écrit au iie siècle av. J.-C. et distingue l’amour des époux, unis dans un mélange total, comme le vin et l’eau, de l’amitié et d’autres inclinations qui sont comme le mélange des légumes dans lequel chaque chose conserve son individualité23. Ce passage devait inspirer les Préceptes conjugaux de Plutarque (m. ca. 120), dans lesquels on trouve la distinction des tria corpora du Digeste24.

  • 25 Plutarque, Œuvres morales, t. II, J. Defradas et al. (éd.), Paris, Les Belles Lettres, 1985, p. 158

La véritable union est une fusion totale. Parmi les corps, les philosophes disent des uns qu’ils sont composés d’éléments distincts, comme une flotte ou une armée, d’autres qu’ils forment un tout d’une seule nature, comme c’est le cas de chaque être vivant. C’est à peu près ainsi que, dans le mariage, l’union de gens qui s’aiment forment un tout d’une seule nature, celle de gens qui s’épousent pour la dot ou pour les enfants est composée de parties jointes, celle de gens qui ne font que coucher ensemble, d’éléments distincts, et on pourrait penser d’eux qu’ils habitent ensemble, mais ne vivent pas ensemble. Il faut au contraire, tout comme les physiciens disent des liquides qu’il y a fusion de tous leurs éléments, que chez les époux se confondent, les uns avec les autres, corps, biens, amis et relations25.

  • 26 Cité par Alain Le Boulluec, op. cit., p. 44.

8L’image se conserve par exemple chez Origène qui, à propos de Corinthiens 7.14, affirme que « c’est une sorte de mélange des deux qui se produit, du mari et de la femme, pour une seule chair, comme du vin et de l’eau26 ».

  • 27 Il y aura néanmoins un cas parodique, celui d’un civiliste, Roffredus Beneventanus, excédé par les (...)
  • 28 Sur l’expression biblique « duo erunt in carne una », voir Laurent Mayali, « “Duo erunt in carne un (...)

9Les juristes, à ma connaissance, n’affirmeront pas sérieusement, comme le « adhaerebit uxori suae » (« il s’attachera à son épouse ») aurait pu le permettre, qu’il existe une extinction d’objet régie par l’accession, ni la création d’un corps autre, d’une nouvelle espèce, né de la fusion des époux. Probablement parce que s’il y a extinction d’objet, il y a aussi extinction du droit au corps : on ne peut réclamer ce que l’on a déjà, il est impossible d’exercer une tutelle sur l’exécution d’une obligation dans laquelle débiteur et créditeur sont une même et unique personne27. Donc, si cette union des corps qui produit l’unité est à l’origine du droit, elle est, pour le droit, une fiction, comme le dit le plus célèbre des décrétistes, Huguccio de Pise, vers la fin du xiie siècle, et ce n’est qu’à travers une casuistique rigoureuse que la constitution de ce corps unique qui dure tout au long d’une vie commune peut être formulée. Il est nécessaire d’insister sur la nature fictionnelle de ces corps devenus une seule chair dans la pensée des canonistes. Signe sacramentel de l’union du Christ avec l’Église, l’una caro est aussi une fiction juridique qui postule l’indistinction de deux corps que l’on sait parfaitement distincts, mais qui sont en même temps asservis par une subordination sexuelle réciproque28.

Mélancolies du passé

  • 29 Amours plurielles. Doctrines médiévales du rapport amoureux de Bernard de Clairvaux à Bocacce, prés (...)
  • 30 L’article classique sur cette question est celui de John T. Noonan Jr., « Marital Affection in the (...)
  • 31 Sur la marginalité du sentiment amoureux dans l’œuvre des canonistes du xiie siècle, voir Rudolph W (...)

10Il n’y a pas, dira-t-on, dans les textes dont il sera question, ce qui est l’essence même de l’institution dans sa portée sociale – celle du consortium omnis vitae (le partage de toute la vie) que la patristique d’abord, puis la scolastique reprennent de la tradition romaine –, ni dans sa référence affective, fût-elle celle de l’amitié, la dilectio, ou de tout autre sentiment ; aucune place n’est faite, en outre, aux biens des enfants, dont l’engendrement transfigure les rapports de chair. Rien sur ces « amours plurielles », sur la diversité et la richesse des doctrines médiévales de l’amour et du rapport amoureux dont la belle anthologie de Ruedi Imbach et Iñigo Atucha29 rend compte. Il va sans dire que nous n’avons aucune intention de nier la validité de ces interprétations et leur importance dans une conception large du mariage, mais ce n’est guère dans la définition que les canonistes donnent de l’objet du consentement qu’on peut les trouver. Seule la mention de l’affectio maritalis joue un rôle dans ce sens, mais il faut savoir que ce syntagme désigne, dans la casuistique que nous analysons, la volonté de contractants, volonté aux conséquences et à la qualification parfaitement juridiques, ou le respect des droits du conjoint, en particulier celui du droit au corps30. L’affectio ne s’érige pas en exigence autonome31, puisqu’elle agit au contraire, soit comme élément qui amplifie le sens juridique de certains actes qui ne pèsent pas non plus par eux-mêmes et dont l’ambiguïté n’est écartée que par l’expression de cette volonté, soit comme une formule figée qui désigne les obligations maritales que l’on rappelle aux conjoints qui s’en écarteraient.

  • 32 Urbano Navarrete, « Influsso del diritto romano sul diritto matrimoniale canonico », dans Atti del (...)
  • 33 Arnaould Bethery de La Brosse, Entre amour et droit : le lien conjugal dans la pensé juridique mode (...)
  • 34 On a accusé le cardinal Gasparri, grand maître de la codification de 1917 et spécialiste du mariage (...)
  • 35 Voir C. Fantappiè, op. cit., t. I, p. 456-457. Fantappiè analyse la structure de son Tractatus de m (...)
  • 36 Nous reprendrons le thème dans le chapitre « Union charnelle et sacrement », mais il faut dès maint (...)

11Parmi les canonistes et les auteurs proches des positions de l’Église, il est fréquent de trouver l’expression des regrets d’un temps meilleur durant lequel l’amour, le consentement et le lien conjugal, dans le sens d’une vie partagée et d’un don de soi de tous les instants, auraient pesé bien plus que la « juridisation » des rapports corporels ; le droit strict sur le corps du conjoint n’aurait été qu’un élément presque allant de soi dans cet ensemble harmonieux. Mais la chronologie du passage du don de soi vers le droit strict varie selon les auteurs. Il peut se situer à la modernité, si l’on considère que la communauté de vie a duré jusqu’au xviie siècle32. Ou au xvie siècle mais tout en ayant sa raison d’être au xive siècle, quand le nominalisme engendre l’individualisme, lequel ouvre à son tour la voie à la transformation du mariage en un échange réciproque de pouvoir sur l’autre afin de permettre la génération et ayant pour conséquence d’opérer la distinction du mariage et du sacrement33. Soit encore au moment de la rédaction du Code de 1917 qui aurait formulé de manière trop restrictive l’exigence exclusive du ius in corpus34. Entre ces différents moments de rupture, les auteurs contemporains ont eu tendance à signaler en particulier l’influence du cardinal Gasparri, sur qui tombe l’accusation d’une conception réductrice du mariage, reléguant la dimension sacramentelle à un élément canonique valide seulement après consommation, et d’avoir fait du ius in corpus un ius ad rem sur le corps du conjoint, à tel point qu’il força la doctrine canonique à produire une définition de la « copule parfaite35 ». Or, l’analyse de la casuistique de la période classique montre au contraire que l’objet du consentement – que l’on appellera plus tard le ius in corpus36 – a été clairement formulé dès le xiie siècle, même dans les traités du mariage écrits en milieu théologique à partir des années 1120, et que ce droit au corps du conjoint était bien le seul élément indisponible du lien. Aussi bien au xiie siècle qu’au xxe, ce fut la tâche des exégètes de préciser ce que constituait une copule parfaite – un rapport suffisant –, et c’est sur cette définition, qui n’était nullement une violence faite au sacrement, mais bien sa forme juridique, que repose la certitude que la chair unique advient, réalisant ainsi le signe de l’union du Christ avec l’Église.

  • 37 Charles J. Reid Jr., Power over the Body, Equality in the Family. Rights and Domestic Relations in (...)
  • 38 Voir également, sur le rôle du droit canonique dans l’Occident en termes de liberté de choix, Richa (...)
  • 39 Le fait que la grande majorité des causes maritales concernent des demandes de reconnaissance du li (...)

12Le reproche de l’oubli du sens profond du mariage va souvent de pair avec la déploration d’un individualisme qui tuerait le lien matrimonial, mais c’est avec la même ferveur du passé que d’autres puisent dans l’affirmation des droits des individus la clé de l’harmonie du mariage médiéval. C’est le cas du livre de Charles J. Reid Jr., qui voit dans la canonistique classique l’émergence de toute une série de droits susceptibles de protéger les enfants du choix imposé ; les femmes de la soumission tyrannique des époux en établissant leur égal accès au corps du conjoint37. Il ne s’agit pas de contester cette affirmation. Il est indéniable que le libre consentement des conjoints demandé par l’Église a joué un rôle considérable38 ; il est également tout à fait certain que les rapports sexuels sont un droit que les femmes peuvent demander au même titre que les hommes et que les actions en reconnaissante du lien – les plus largement représentées dans le domaine judiciaire39 – protègent les femmes qui – d’après certains fonds analysés – ont plus souvent que leurs époux recours aux tribunaux afin de récupérer un époux volage ou de faire reconnaître un mariage en règle renié par un homme affirmant son célibat.

  • 40 Cela est très clairement perçu par une œuvre comme celle de Pietro Agostino d’Avack, Cause di nulli (...)

13La vision d’un Moyen Âge moralement plus exaltant, moins corrompu par une logique matérialiste et individualiste, le postulat d’une religion plus intacte et moins régie par les logiques qu’impose une modernité devenue étrangère à la spiritualité et à l’immanence soutiennent ces interprétations. Il est bien évidemment indéniable que la spiritualité médiévale et l’extraordinaire pouvoir de l’Église ne sauraient être ignorés, mais la lecture des textes des canonistes qui construisent le ius commune à partir du xiie siècle montre qu’il s’agit – et il n’y a rien, là, de contradictoire – d’un moment d’extrême technicité, pendant lequel la logique la plus strictement juridique a permis de donner forme à l’institution matrimoniale à partir des matériaux que le droit romain avait conçus pour penser les rapports entre les hommes et les choses et entre les choses entre elles. On pourrait même formuler l’hypothèse, incommode peut-être pour ceux qui regrettent que le vocabulaire du droit ait imposé un éloignement entre mariage et mystère, selon laquelle c’est afin de penser la performativité du sacrement que les canonistes ont tâché de cerner au plus près l’union charnelle des époux, les conditions, les gestes, les éléments indispensables de l’acte de chair susceptible de parfaire le sens du sacrement, à savoir l’union du Christ avec l’Église. Le choix n’était certes pas inéluctable, rien n’imposait de traiter les corps selon le droit régissant les rapports entre les hommes et les choses, mais cette stratégie fut mise néanmoins au service d’une logique sacramentelle. Il n’y a donc pas de contradiction, bien au contraire, dans le droit canonique classique entre les sacrements et la plus technique des démarches juridiques40.

  • 41 L’expression est de Jean Chrysostome, La virginité, chap. 17, citée par Pierre Legendre, L’amour du (...)

14L’acte interprétatif qui voit dans la doctrine du Moyen Âge, et parfois même dans celle du début de la modernité, un temps dominé par le consentement, qui permettrait de trouver des antécédents historiques aux aspects personnalistes du mariage affirmés depuis Vatican II, oblitère un fait majeur pourtant constant depuis le xiie siècle : en dernière instance, même si l’on peut vivre conformément à un pacte de cohabitation fraternelle et même si l’on peut conserver son statut marital tant que le conjoint n’a pas fait de demande en nullité devant un tribunal, il n’empêche qu’un mariage non consommé n’atteint pas la perfection du sens du sacrement et que la puissance est exigée même sans que l’on en use. Le droit produit, avec la « condescendance divine41 », les règles d’accouplement destinées à sauver l’humanité du péché en lui donnant au premier chef un but reproductif mais l’acceptant aussi comme moindre mal et remède à la concupiscence. Le prix à payer sera celui de la transformation du corps et des rapports corporels en pur objet de droit. Ce fait généralement oublié – ou éludé – doit être souligné si l’on veut comprendre la nature juridique et sacramentelle du mariage, qui institue, comme condition sine qua non, une puissance échappant à toute volonté et ne tenant qu’aux capacités différentielles des corps.

Position

15La bibliographie sur le mariage est immense – certes édifiante, mais souvent répétitive – et essayer d’en rendre compte n’est pas dans nos intentions. Nous devons néanmoins situer notre démarche par rapport aux grands domaines de savoir du champ historique.

  • 42 Pour ne citer que les plus importants : presque en même temps que le livre de Richard Helmholz, Mar (...)

16De nombreux travaux monographiques ont été publiés ces dernières décennies sur le mariage au Moyen Âge en partant d’une documentation judiciaire42. Or, nous n’entendons pas effectuer un travail d’histoire sociale, sans quoi il eût été nécessaire d’établir un corpus qui tienne compte, non seulement, de la doctrine et du droit en vigueur, mais aussi des conflits, des croyances, des écarts entre normes et conduites, entre champs du discours, entre groupes sociaux. Cette perspective de recherche essentielle est impraticable sur une aire géographique qui serait en fin de compte celle de l’Europe du ius commune pendant plus de deux siècles.

  • 43 Doivent être également signalés des travaux qui ont tenté d’offrir sur le mariage une perspective d (...)
  • 44 Sur les décrétales, une première approche est offerte par Gérard Fransen, Les décrétales et les col (...)
  • 45 Quoique plus tardive, la documentation judiciaire montre que les normes canoniques ne sont ni mécon (...)

17Cette recherche porte sur la norme juridique. La matière matrimoniale ne se réduit pas non plus aux questions qui seront ici traitées43, mais le droit au corps du conjoint constitue un point central de la discipline du mariage, et les textes analysés ne peuvent être considérés comme purement théoriques, sans emprise sur le réel ; tous répondent à des difficultés concrètes, des cas à propos desquels il a fallu trancher – les décrétales44 sont précisement des réponses données à des interrogations sur des cas concrets – et qui ont suscité l’interrogation des membres de la hiérarchie ecclésiastique, les réponses des papes, les lectures et les débats des professeurs et des praticiens. Du reste, les travaux qui se sont occupés du domaine judiciaire – à partir, néanmoins, de fonds d’archives généralement plus tardifs par rapport à la période d’élaboration de la doctrine – montrent bien que les questions posées dans l’analyse des normes se traduisent dans les demandes et les procès ; que les critères, les formules employées, les sentences, au-delà des indéniables variations, portent – certes avec des décalages chronologiques – la marque indélébile de la doctrine, et qu’il est impossible de comprendre le domaine judiciaire si l’on ignore la structure juridique à laquelle il obéit ou dont il s’écarte45.

  • 46 David d’Avray, Medieval Marriage : Symbolisme and Society, Oxford/New York, Oxford University Press (...)
  • 47 Adhémar Esmein, Le mariage en droit canonique, 2e édition mise à jour par R. Génestal et J. Dauvill (...)

18Dans un tout autre domaine, la lecture du beau livre de David d’Avray sur la symbolique du mariage46 laisse au lecteur une impression aux antipodes ou presque de celle que nous proposons – son œuvre est plus proche de l’image du mariage qu’offrent les grandes synthèses fondamentales de la matière maritale en droit canonique47. Ces diverses recherches ne sont pas contradictoires avec la nôtre, mais elles portent sur d’autres corpus et posent des interrogations d’un autre ordre.

  • 48 On n’utilise pas le syntagme « for interne », dont l’expression n’a été naturalisée qu’à l’époque m (...)
  • 49 Bonaventure, Opera omnia, t. IV, Commentaria in quatuor libros sententiarum, Quaracchi, 1889, p. 48 (...)
  • 50 Arnaud Fossier, La fabrique…, op. cit., p. 465.
  • 51 « Audivimus de poenis quae inferuntur in iudicio manifesto ; nunc de his, quae imponuntur occulto i (...)
  • 52 À ce sujet, nous renvoyons à la thèse d’Arnaud Fossier, La fabrique…, op. cit.
  • 53 Selon Ludwig Schmugge, Marriage on Trial. Late Medieval German Couples at the Papal Court, Washingt (...)

19La casuistique qui constitue la matière de cette recherche – il faut également le préciser – n’est pas celle de la confession48, où il est question des rapports entre l’homme et Dieu, mais celle qui tient compte des rapports des hommes entre eux : inter hominem et hominem49. Les textes que nous traitons ordonnent le fonctionnement des tribunaux ecclésiastiques, conformément à une division des fors, que l’on trouve au début du xiiie siècle, entre, d’une part, le champ des compétences des juges ecclésiastiques ou séculiers et, de l’autre, le domaine du prêtre remettant les péchés50. Les compétences de l’Église se scindent ainsi, dit Bernard de Pavie, en iudicium ecclesiasticum manifestum et iudicium ecclesiasticum occultum, scilicet in poenitentia51. Il est vrai, cependant, que la pluralité des fors qui avait été signalée par Paolo Prodi favorise la création d’espaces où cette distinction est moins nette, comme celui de la Pénitencerie apostolique52, où sont parfois traitées au « for de la confession » des demandes de dispense d’un empêchement matrimonial ou d’absolution d’un péché qui nuit au lien matrimonial53.

  • 54 Rapt, adultère et viol ont été traités par les historiens, dans une optique d’histoire sociale et d (...)

20Les textes dont il sera ici question ne parlent pas non plus des rapports entre crime et châtiment, n’évoquent pas les logiques de honte et d’honneur qui régissent les conduites sexuelles tout autant que les préceptes de l’Église54. Décrétistes et décrétalistes traitent de la configuration d’un droit qui doit traduire un sacrement et que l’on formule dans les termes d’une sorte de neutralité morale. Quel est l’objet du consentement ? Quels sont les actes qui font naître le droit au corps du conjoint ? Quels sont ceux qui font que le droit cesse ? Peut-il renaître, et comment ? Quelles actions permettent de récupérer ce droit quand le conjoint s’y dérobe ? L’impossibilité de juger de certains actes – tel celui où l’émission séminale des conjoints est nécessaire pour établir le rapport suffisant – autrement que dans le cadre de la confession auriculaire ne leur échappe pas, mais ils n’abdiquent pas pour autant leur aspiration à cerner au plus près la configuration des cas extrêmes, même s’ils savent que ce n’est que le sujet qui peut, en son âme et conscience, dire ce qu’il en est, et que le juge n’aura d’autre choix que la présomption qui s’attache au dernier fait visible d’une expérience partiellement opaque.

« L’extrême et l’ordinaire » : hypothèse de travail

  • 55 Yan Thomas, « L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue », (...)
  • 56 Ibid.
  • 57 Yan Thomas, « La divisione dei sessi nel diritto romano », Storia delle donne, t. I, G. Duby, M. Pe (...)
  • 58 Yan Thomas, « L’enfant à naître, l’héritier sien. Sujet de pouvoir et sujet de vie en droit romain  (...)
  • 59 Yan Thomas, « La valeur… », op. cit.
  • 60 Dans un texte sur l’œuvre de Yan Thomas qui vient de paraître, Pierre Thévenin (« Los infortunios d (...)
  • 61 Hermann Kantorowicz, « Die Allegationen im späteren Mittelalter », dans Rechtshistorische Schriften (...)
  • 62 Sur le bricoleur, qui fait avec les moyens du bord, qui compose avec des « objets hétéroclites qui (...)

21Venons-en aux questions méthodologiques. Les remarques de Yan Thomas à propos des casus juridiques, de l’extrême et de l’ordinaire doivent être rappelées ici comme une forme de méthode. La logique casuistique ne se construit pas sur la généralisation, mais sur la « stabilisation de l’exceptionnel55 », dans la mesure où « c’est au moment même de l’exception, lorsqu’une solution se saisit en sa circonstance la plus extrême, que son degré de généralité est au plus haut56 ». Yan Thomas a lui-même montré, avec une acuité exceptionnelle, comment la séparation des sexes a été pensée à partir du cas extrême de l’hermaphrodite57, comment le pouvoir du père a trouvé toute son amplitude en même temps que ses limites dans la façon dont il s’exerce sur le fils posthume58, comment la circulation des choses dans le commerce doit être comprise par le biais de son interdiction et des modes de sanctuarisation qui, au contraire, immobilisent les choses et les soustraient aux échanges59. Le texte de 2005, le dernier que Yan Thomas publia avant sa mort prématurée, dessinait également pour les médiévistes une manière de lire les gloses et commentaires qui permettait de « voir », dans le sens fort du mot, des trames complexes dont il ne fallait pas extraire le fil doctrinaire ou la citation isolée qui confortait un argument éventuellement étranger au cas analysé, mais des textes à saisir au contraire dans leur déroutante complexité. Le casus médiéval a quatre niveaux d’analyse : le passage commenté, le commentaire, les allégations produites et les interprétations de ces dernières en leurs lieux propres. Une sorte d’intrigue faite d’objets disparates, de thématiques disloquées et unies par des analogies fragmentaires constituent ces trames casuistiques dont il faut restituer l’étrangeté pour en percevoir le sens. Ces montages60, véritables cadavres exquis, ces textes faits de « morceaux » ne sont pas, ou pas uniquement, des exercices de style ; ils rendent compte au contraire des formes concrètes de la pensée juridique. Il faut ainsi se livrer à une pratique qui peut consister – c’est la méthode que nous avons choisie – en une paraphrase qui incorpore le contenu des allégations – au lieu de se cantonner à leur identification. Ce geste méthodologique au fond banal, que Hermann Kantorowicz appelait il y a bien longtemps de ses vœux61, ouvre la voie à des errances parfois fastidieuses, mais dévoile la facture de ces bricolages savants, assemblés avec des pièces qui gardent62 la marque de leurs précédents usages. Il devient ainsi possible d’éviter, d’une part, que l’analyse juridique se réduise à une mécanique d’application des règles qui ignore la diversité de constructions disponibles, parmi lesquelles on opère toujours un choix. D’autre part, ce n’est que dans cette reconstruction précise de la pensée juridique qu’il est possible de comprendre les opérations concrètes par lesquelles les actes qui, dans d’autres contextes, sont pensés dans le langage des sentiments, du désir, du péché, de la violence ou tout simplement des stratégies en tous genres, deviennent un objet juridique éminemment concret aux tons neutres.

22C’est cette démarche que nous entendons appliquer ici dans les limites du possible en partant de la conviction que, d’une part, c’est dans le régime des incapacités, dans les actes imparfaits, inachevés, à peine suffisants, c’est-à-dire dans la casuistique de l’impuissance et de la tentative infructueuse d’avoir un rapport charnel, que l’on doit chercher la part ultime, ce qui, en aucun cas, ne peut manquer pour que le sacrement du mariage puisse exister et qui, d’ailleurs, échappe à la volonté des contractants. À cela s’ajoute une catégorie ambiguë, celle de pollution extraordinaire, qui peut aussi bien être volontaire – aux fins d’éviter la conception –, ou le résultat, pour des raisons anatomiques ou fonctionnelles, d’une incapacité, d’une forme donc d’impuissance (chap. 4 : « Impuissances et manques »). D’autre part, c’est dans les seuils d’émergence ou de cessation du droit au corps que se dessinent les règles qui gouvernent son fonctionnement. Il faut alors se tourner vers trois configurations qui bornent l’existence de ce droit : naissance de la servitude et absence de prescription par manque d’usage (chap. 3 : « Naissance de la servitude et (impossible) prescription ») ; adultère qui produit la division de la chair et constitue la seule cause de prescription, privant le conjoint coupable du droit à la demande (chap. 6 : « Adultère ») ; manières de récupérer conjoint et droit au corps quand il a été aliéné de manière indue (chap. 5 : « Actions possessoires et pétitoires ou comment récupérer son conjoint »). Les interrogations dont il sera question peuvent sembler quelque peu déroutantes, elles ont néanmoins une cohérence théorique et constituent les contours extrêmement concrets de la forme juridique du mariage.

  • 63 Yan Thomas, « L’union des sexes : le difficile passage de la nature au droit », Le Banquet, 1998 (h (...)

23Mais nous avons choisi de commencer par la fin. Ce travail d’historien peut être lu comme la reconstruction archéologique d’un objet de droit qui hante encore les débats contemporains. Notre premier chapitre porte ainsi sur le droit au corps dans le débat des canonistes du xxe siècle et afin de justifier ce choix nous pouvons citer, une fois de plus, les mots de Yan Thomas. Dans un entretien publié en septembre 1998, alors qu’était en élaboration le projet du PACS, il exprimait un regret : « Nous ne pouvons plus nous figurer des liens électifs entre les individus qui puissent être validés juridiquement sans aucune référence à leur substrat corporel. » Il avouait également une crainte : « Il n’est pas sûr que, dans les débats qui vont suivre, dans les exigences que formuleront les uns et dans les refus qu’opposeront les autres, la question de la reconnaissance du lit ne redevienne centrale. Il n’est pas sûr que le fantasme de l’incandescence du lit ne reprenne sa place éminemment orthodoxe, chez nous, d’objet juridique63. »

Notes

1 « Objet du consentement » doit être ici entendu dans son sens juridique strict, c’est-à-dire ce sur quoi le consentement porte et qui est le seul élément qui ne saurait manquer au mariage. On ne doit donc pas le confondre avec les discours sur les biens ou les fins du mariage, qui sont d’une tout autre nature.

2 Parmi une immense bibliographie, l’œuvre d’Ennio Cortese est une référence obligée, en particulier la synthèse qu’il donne dans Il diritto nella storia medievale, II, Il basso Medioevo, Rome, Il Cigno Galileo Galilei, 1995. Pour le droit canonique et l’importance de la période allant entre l’œuvre de Gratien et le Liber Extra, il faut renvoyer – même s’il porte essentiellement sur le droit pénal de l’Église – à l’ouvrage fondateur de Stephan Kuttner, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis auf die Dekretalen Gregors IX, Cité du Vatican, BAV, 1935. Plus récemment, voir Wilfried Hartmann, Kenneth Pennington (éd.), The History of Medieval Canon Law in the Classical Period, 1140-1234 : From Gratian to the Decretals of Pope Gregory IX, Washington D. C., The Catholic University of America, 2008.

3 On distingue habituellement les décrétistes, qui s’occupent de l’œuvre de Gratien, et les décrétalistes, qui analysent la grande production des décrétales papales qui voit le jour surtout à partir de la seconde moitié du xiie siècle.

4 Voir, à titre d’exemple, mais cette affirmation demande à être approfondie de manière comparative, Kecia Ali, Marriage and Slavery in Early Islam, Cambridge, Harvard University Press, 2010, p. 25-26, où elle parle de métaphores des traditions rabbinique et islamique pour désigner la position de la femme dans le mariage. Il y a peut-être en ce sens une originalité de la pensée canonistique sur le mariage de par sa dépendance à l’égard du droit romain : le droit sur les choses est utilisé stricto sensu et non pas sous forme d’analogies ou métaphores.

5 Le thème est omniprésent dans l’historiographie du Moyen Âge, mais pour ce qui est de l’idéal du mariage sans rapports charnels, qui traverse en particulier le discours des moines et l’hagiographie, on renverra au livre de Dyan Elliott, Spiritual Marriage : Sexual Abstinence in Medieval Wedlock, Princeton, Princeton University Press, 1993. Le fait que ce refus de la sexualité maritale soit un signe de sainteté montre a contrario qu’il est le révélateur d’une nature exceptionnelle. Dans ce contexte, le culte de saint Alexis – d’origine grecque ou syrienne, que l’on trouve pendant le ixe siècle à Byzance et qui arrive en Occident vers la fin du xe siècle –, de ce jeune noble romain qui a fui son lit de noces pour suivre sa vocation ascétique, est essentiel. Son mariage n’ayant pas été consommé, son culte n’est pas contradictoire avec la position des canonistes de la période classique, qui acceptent que l’on puisse choisir l’appel divin, même après le consentement au présent, comme en témoigne la décrétale Ex publico, 2 Comp. 3.19.1 = X. 3.32.7. La condition est qu’il n’y ait pas eu consommation, car une fois le mariage consommé, il faut obtenir l’assentiment du conjoint pour refuser son corps. Sur saint Alexis, on peut consulter D. Elliott, Spiritual Marriage, op. cit., p. 104-106. Les rois et reines qui choisissent la chasteté ne le font qu’après avoir accompli leur devoir dynastique ; Alphonse le Chaste († 842), roi des Asturies, est une exception, que l’évêque Pelagio de Oviedo (au début du xie siècle) essaie de masquer, lui attribuant une épouse (qu’il ne vit jamais…), ibid., p. 126.

6 Thomas Sanchez, jésuite espagnol née à Grenade, entre dans la Compagnie en 1567. Professeur de théologie morale et de droit canonique, il est l’auteur du De sancto matrimonio dont les premières éditions voient le jour à Madrid, en 1602 et 1605, puis à Venise en 1606 et à Anvers en 1607. Cette œuvre eut un énorme succès et connut pas moins de trente-deux éditions. En 1887 est publiée la première traduction espagnole : Moral jesuítica ó sea controversias del Santo Sacramento del matrimonio, Madrid, Imprenta Popular. Sur Sanchez, voir M. J. Peláez (éd.), Diccionario crítico de juristas españoles, portugueses y latinoamericanos (hispánicos, brasileños, quebequenses y restantes francófonos), II/1, Saragosse-Barcelone, Universidad de Málaga, 2006, p. 480-481. Je dois cette référence à l’obligeance d’Italo Birocchi.

7 Nous ne nous occuperons pas des arguments des théologiens, mais il faut signaler que l’aliénation du corps constitue un élément fondamental de la singularité du rapport marital. Pierre le Chantre († 1197) considère que c’est elle qui distingue l’acte de chair légitime des purs fornications et adultères, et même des unions à but reproductif : « Et erunt duo in carne una, c’est-à-dire dans un seul acte charnel. Mais les fornicateurs partagent cela ! Ajoute donc : pour engendrer la chair unique d’un enfant. Mais parce que cela appartient aussi aux fornicateurs et aux adultères, on précise que nul ne doit avoir de pouvoir sur son propre corps : que la femme n’ait pas de pouvoir sur son corps, mais l’époux, et vice versa, donnant son dû à celui qui le demande, et cela sans péché. », Glossae super Genesim, éd. par A. Sylwan, Göteborg, 1992, p. 58-59, selon la traduction de Gilbert Dahan, « Genèse 2, 23-24 dans l’exégèse chrétienne du Moyen Âge occidental », dans P. Legendre (éd.), « Ils seront deux en une seule chair. » Scénographie du couple humain dans le texte occidental, Bruxelles, Émile van Balbergue Libraire, 2004, p. 80.

8 Giordano Caberletti, L’oggetto essenziale del consenso coniugale nel matrimonio canonico. Studio storico-giuridico sul pensiero di Tomás Sánchez, Brescia, Morcelliana, 1986. Sur l’œuvre du jésuite espagnol, voir en dernière date le beau livre de Fernanda Alfieri, Nella camera degli sposi : Tomás Sánchez, il matrimonio, la sessualità (secoli XVI-XVIII), Bologne, Il Mulino, 2010. On considère généralement que c’est Sanchez qui formule la théorie moderne du mariage contractuel, mais Italo Birocchi (Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell’età moderna, I, Il Cinquecento, Turin, G. Giappichelli, 1997, p. 230, n. 86) a trouvé dans l’œuvre de Bartolomé de Albornoz (Arte de los contratos, Valence, 1573) un livre consacré aux contrats de mariage et qui est antérieur à celui de Sanchez. L’idée de contrat n’est d’ailleurs pas absente de la doctrine de l’âge classique, même si elle ne connaît pas le développement qui sera le sien à l’époque moderne. Sur les débuts du vocabulaire contractuel, dans les années 1170, voir Jean Werckmeister, « L’apparition de la doctrine du mariage-contrat dans le droit canonique du xiie siècle », Revue de droit canonique, 53, 2003, p. 5-25, et pour la période allant entre le milieu du xiiie siècle et le xvie siècle, Dante Cecchi, « Il matrimonio-contratto dall’Ostiense ai canonisti tre-cinquecenteschi », Rivista di storia del diritto italiano, 40-41, 1967-1968, p. 35-69.

9 Le livre de John Witte Jr, From Sacrament to Contract. Marriage, Religion and Law in the Western Tradition, Louisville, Westminster John Knox Press, 1997 (2e éd., 2012), est la référence anglophone obligée sur ce sujet. Cependant, Witte est un grand spécialiste de la Réforme et les chapitres qui portent sur le Moyen Âge offrent donc peu de renseignements précis. En outre, sa visée apologétique – d’ailleurs annoncée dès le départ – le rend d’un maniement délicat dans une perspective strictement juridique.

10 Sur la « renaissance » du xiie siècle, R. L. Benson, G. Constable (éd.), Renaissance and Renewal in the Twelfth Century, Cambridge, Cambridge University Press, 1982, et en particulier pour le droit, l’article de Stephan Kuttner, « The Revival of Jurisprudence », p. 299-323. On doit signaler tout particulièrement le texte d’Ennio Cortese, Il rinascimento giuridico medievale, Rome, Bulzoni Editore (2e éd. rev. et corr., 1996). Pour la renaissance du vocabulaire romaniste sur les rapports possessoires, voir Emanuele Conte, « Posesión y proceso en el siglo XII », dans E. Conte, M. Madero (éd.), Procesos, inquisiciones, pruebas. Homenaje a Mario Sbriccoli, Buenos Aires, Manantial, 2009, p. 97-121, repris avec des modifications dans son Diritto comune. Storia e storiografia di un sistema dinamico, Bologne, Il Mulino, 2009.

11 La possession et la servitude étaient, dans le vocabulaire de la Vulgate et des Pères, d’une tout autre nature que celle qui s’impose au xiie siècle, comme le signale Filippo Vassalli (Del ius in corpus del debitum coniugale e della servitù d’amore, ovverosia la dogmatica ludicra, Rome, Dott. Giovanni Bardi Editori, 1944, réimp. avec préface de Severino Caprioli, Bologne, Arnaldo Forni, 2001). Pour une brève présentation des notions juridique de possession, servitude et droits réels, voir notes 15 et 16.

12 Pierre J. Payer, Sex and the Penitentials. The Development of a Sexual Code, 550-1150, Toronto, University of Toronto Press, 1984, analyse l’éthique sexuelle des pénitentiels, dans lesquels s’élabore un « code » explicite, le seul dont on dispose, dit l’auteur, jusqu’au xe siècle. Ce qui est acceptable y est défini comme ce qui reste une fois que l’on a établi la liste prolixe de tout ce qui est condamné. Mais les canonistes, eux, ne parlent guère de péché quand ils définissent le rapport qui suffit à produire le sacrement du mariage. Pierre J. Payer constate qu’en effet, la problématique des pénitentiels ne passe pas dans l’œuvre de Gratien en raison d’une « emerging division of labor between strictly canonical works and pastoral or penitential manuals », p. 120. Il est significatif que l’impuissance ne soit mentionnée qu’une fois dans les pénitentiels, plus précisément dans les canons de Théodore, qui ne seront repris qu’au ixe siècle par Raban Maur (ibid., p. 33), alors qu’il s’agit d’un thème central de la littérature sacramentelle. La bibliographie portant sur les manuels de confession et de pénitence, rédigés entre le début du xiiie et le xve siècle, suite à l’exigence de la confession auriculaire annuelle (au moment des Pâques), obligatoire pour tous les croyants, a beaucoup occupé les historiens des années 1960-1970. Elle se caractérise par un langage différent de celui des pénitentiels du haut Moyen Âge. Pour une présentation de ces textes, nous renvoyons à la thèse inédite d’Arnaud Fossier, La fabrique du droit. Casuistique, qualifications juridiques et pratiques administratives de la Pénitencerie Apostolique (début xiiie -début xve siècle), soutenue à l’EHESS, 17/11/2012, p. 418-431, ainsi qu’à Joseph Goering, « The Internal Forum and the Literature of Penance and Confession », Traditio, 59, 2004, p. 175-228, repris dans W. Hartmann, K. Pennington (éd.), The History…, op. cit., p. 379-425, Pierre Michaud-Quantin, Sommes de casuistique et manuels de confession au Moyen Âge (xiie -xvie siècles), Louvain, Nauwelaerts(Analecta Mediaevalia Namurcensia, 13), 1962, et Leonard E. Boyle, « Summae confessorum », dans Les genres littéraires dans les sources théologiques et philosophiques médiévales. Définition, critique et exploitation, actes du colloque international (Louvain, 22-27 mai 1981), Louvain, Institut d’études médiévales de l’Université catholique de Louvain, 1982, p. 227-237.

13 La référence obligée est celle de l’œuvre de Michel Foucault, Histoire de la sexualité, Paris, Gallimard, 1976.

14 La bibliographie sur la sexualité au Moyen Âge est devenue, depuis le début des années 1980, considérable. Les travaux de Jean-Louis Flandrin ont été précurseurs, en particulier, Le sexe et l’Occident : évolution des attitudes et des comportements, Paris, Seuil, 1981 et Un temps pour embrasser : aux origines de la morale sexuelle occidentale (vie-xie siècle), Paris, Seuil, 1983. Au début des années 1980 paraît également Vern L. Bullough, James Brundage (éd.), Sexual Practices and the Medieval Church, Buffalo, Prometheus Books, 1982, et l’ouvrage, certes discuté, mais indéniablement significatif, sur l’homosexualité, de John Boswell, Christianity, Social Tolerance, and Homosexuality : Gay People in Western Europe from the Beginning of the Christian Era to the Fourteenth Century, Chicago, University of Chicago Press, 1980. La sexualité n’a pas cessé d’intéresser la recherche et la bibliographie est devenue fort imposante, surtout si l’on tient compte des travaux des littéraires et des études de genre. On peut consulter Albrecht Classen (éd.), Sexuality in the Middle Ages and the Early Modern Times : New Approaches to a Fundamental Cultural-Historical and Literary-Anthropological Theme, Berlin/New York, Walter de Gruyter, 2008. Voir également la synthèse de Ruth Mazo Karras, Sexuality in Medieval Europe. Doing unto Others, New York, Routledge, 2005. Rüdiger Schnell, Sexualität und Emotionalität in der vormodernen Ehe, Köln/Weimar/Vienne, Böhlau Verlag, 2002, offre une perspective intéressante sur les rapports entre sexualité et émotions, thématique qui n’est jamais abordée par les textes qui sont au cœur de notre étude. James Brundage a consacré la plus grande partie de ses recherches aux rapports entre droit et sexualité et il en est devenu une référence obligée. Son œuvre de synthèse, dans laquelle on trouvera les traits essentiels de l’histoire du mariage et des conceptions sexuelles au sens large, est Law, Sex and Christian Society in Medieval Europe, Chicago, University of Chicago Press, 1987. Sur les rapports entre sexualité et médecine, voir Danielle Jacquard, Claude Thomasset, Sexualité et savoir médical ou Moyen Âge, Paris, Puf, 1985. Les interrogations liées au(x) genre(s) ont démultiplié, en particulier dans la production anglophone, les ouvrages sur des questions liées à la sexualité, parmi lesquels il faut signaler le livre de Joan Cadden, The Meanings of Sex Difference in the Middle Ages : Medicine, Science and Culture, Cambridge/New York, Cambridge University Press, 1993.

15 Dans le droit romain, la possession est clairement distinguée de la propriété (dominium). La première est d’ordre factuel, elle désigne la maîtrise de fait sur une chose, alors que la seconde est un rapport de droit. La possession exige deux éléments : corpus et animus. La saisie par corps est une condition indispensable, tout autant que l’animus possidendi. En principe, la possession ne peut s’exercer que sur des choses corporelles, mais on trouve dans les textes romains un quasi possidere ius qui s’applique à certaines servitudes (voir note 16) et qui aura, au Moyen Âge, une expansion tout à fait notoire. Cette tendance à appliquer les règles de la possession à des choses dépourvues de substance sensible constitue un trait tout à fait fondamental de la pensée juridique du Moyen Âge sur les rapports de pouvoir.

16 Les servitudes réelles sont des droits réels portant la chose d’autrui : les servitudes prédiales, rustiques ou urbaines, permettent de mettre un champ ou un immeuble (fonds servant) dans une certaine dépendance vis-à-vis d’un autre (fonds dominant), auquel, soit il doit certains avantages – tel que celui de traverser le fonds (iter), de puiser de l’eau ou d’insérer une poutre dans le mur mitoyen (ius tigni immitendi) –, soit il ne devra pas faire subir certains désavantages, tel que celui de construire en hauteur de façon à bloquer vue et lumière (ius ne prospectui vel luminibus officiatur). Les servitudes personnelles (l’usage et l’usufruit) mettent en rapport une personne avec une chose sur laquelle on lui confère le droit d’usage ou de perception des fruits. Dans tous les cas, qu’il s’agisse de servitudes réelles ou personnelles, il s’agit de droits portant sur des choses, ce qui les distingue des obligations, qui mettent en rapport deux personnes : le débiteur, obligé de faire ou de donner quelque chose vis-à-vis du créancier en raison d’un contrat, ce qui n’est pas le cas pour les droits réels.

17 La terminologie de l’usufruit est rare dans ce contexte ; voir néanmoins Magister Honorius († 1213), canoniste de l’école anglo-normande qui, en s’interrogeant sur la possibilité d’exiger le coït une fois réalisé l’échange de consentements, cite en faveur de ce droit le C.2 q.6 c.26, où il est question de permettre au possesseur de saisir le fruit : « Fructus coitus est unde et coitus sequestrari debet », Benno Grimm, Die Ehelehre des Magister Honorius. Ein Beitrag zur Ehelehre der anglo-normannischen Schule, Rome, Ateneo Salesiano, 1989, p. 285 [désormais, Honorius, Summa Quaestionum].

18 L’affirmation de James Brundage (« Implied Consent to Intercourse », dans A. E. Laiou (éd.), Consent and Coertion to Sex and Marriage in Ancient and Medieval Societies, Washington D. C., Dumbarton Oaks Research Library and Collection, 1993, p. 245-256) sur l’inscription du devoir conjugal dans le cadre du droit romain des obligations (ibid., p. 249) est justifiée par le mot, mais elle n’est pas fondée dans l’analyse du vocabulaire des décrétistes et décrétalistes de la période classique. Le langage des obligations n’est pas absent de ces textes, mais il est largement étouffé par celui des droits réels. Sur le sujet, on peut voir les indications données par Filippo Vassalli, Del ius in corpus…, op. cit., p. 109-122.

19 Les canonistes, comme l’a montré Emanuele Conte, abandonnent bien avant les civilistes la réticence à croiser des catégories juridiques incompatibles pour le droit romain, en l’espèce la différence entre droits réels et obligations. Ainsi, si Huguccio (ca. 1188) avait encore du mal à appliquer le terme « servitude » de façon large, en dehors des servitudes typiques, et parlait avec prudence d’un aliquod ius in persona, d’« un certain droit sur la personne », Alain l’Anglais et Jean le Teutonique utilisent sans difficulté les servitudes comme modèle pour la description technique des rapports de dépendance. Quant à Innocent III (1198-1216), il emploie le langage de la possession dans les matières les plus diverses. Le aliquod ius in persona dont parle Huguccio est déjà quelque chose de plus qu’un droit subjectif issu d’une obligation : Emanuele Conte, Servi medievali. Dinamiche del diritto comune, Rome, Viella, 1996, p. 159, et récemment, son article sur le lien féodal traité selon la logique des droits réels, « Framing the Feudal Bond : A Chapter in the History of the ius commune in Medieval Europe », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 80, 2012, p. 481-495.

20 Paolo Grossi, Le situazioni reali nell’esperienza giuridica medievale. Corso di storia del diritto, Padoue, Cedam, 1968, p. 9 et 93 respectivement. Les thèses de Paolo Grossi contiennent des intuitions fondamentales, qui perdent néanmoins de leur force à partir du moment où il leur donne un fondement animiste – en oubliant au passage que l’animisme n’est en aucun cas la voix des choses. Ses propositions sont reprises dans un livre – L’ordine giuridico medievale, Bari, Laterza, 1995 – qui a eu une très grande diffusion. Pour une critique des thèses de Paolo Grossi et de son rapport au vieux débat entre romanistes et germanistes, voir Emanuele Conte, « Droit médiéval. Un débat historiographique italien », Annales. Histoire, Sciences Sociales, 57, novembre-décembre 2002, p. 1593-1613.

21 Je renvoie pour cette perspective aux travaux d’Emanuele Conte, qui a éclairé les techniques de réification et les conséquences qu’elles imposent.

22 Cité par Alain Le Boulluec, « De l’unité du couple à l’union du Christ et de l’Église chez les exégètes chrétiens antiques », dans Pierre Legendre (éd.), « Ils seront deux… », op. cit., p. 41.

23 Voir Filippo Vassalli, Del ius in corpus…, op. cit., p. 26 en note.

24 D.41.3.30. Il y a trois types de corps : ceux qui sont contenus uno spiritu, tel un homme, un morceau de bois, une pierre ; ceux qui sont réunis par cohérence, tels qu’un vaisseau, un édifice, une armoire ; et ceux qui sont composés de plusieurs parties distinctes mais soumises à un même nom, tels qu’un troupeau, une légion, un peuple. Dans l’histoire de la pensée politique, cette classification est très importante, non seulement en ce qui concerne les règles d’acquisition de la possession et la propriété, mais également pour ce qui est de la dernière catégorie. Paul Sokolowski (Die Philosophie im Privatrecht, Sachbegriff und Körper in der klassischen Iurisprudenz und in der modernen Gesetzgebung, Halle, M. Niemeyer, 1907) insiste sur le rôle de la philosophie stoïcienne dans cette classification ; Yan Thomas (« La valeur des choses », Annales Histoire, Sciences Sociales, nov.-déc., 2002, p. 1431-1462) suggère, au contraire, que la saisie juridique des choses dans le droit romain ne se fondait pas sur une ontologie, mais sur la constitution de leur valeur en tant que « valeur arbitrale » dépendante du sens commun : la chose est son prix.

25 Plutarque, Œuvres morales, t. II, J. Defradas et al. (éd.), Paris, Les Belles Lettres, 1985, p. 158.

26 Cité par Alain Le Boulluec, op. cit., p. 44.

27 Il y aura néanmoins un cas parodique, celui d’un civiliste, Roffredus Beneventanus, excédé par les assimilations successives entre droit des choses et droit au corps dans le mariage, dont il sera question plus avant.

28 Sur l’expression biblique « duo erunt in carne una », voir Laurent Mayali, « “Duo erunt in carne una” and the Medieval Canonists », dans V. Colli, E. Conte (dir.), Iuris Historia : Liber Amicorum Gero Dolezalek, Berkeley, Robbins Collection, 2008, p. 161-175.

29 Amours plurielles. Doctrines médiévales du rapport amoureux de Bernard de Clairvaux à Bocacce, présentation et commentaires par Ruedi Imbach et Iñigo Atucha, Paris, Seuil, 2006. Ruedi Imbach montre la diversité des expressions de l’amour et de la fusion, et rejette la coupure nette entre les formes de l’amour divin et de l’amour humain.

30 L’article classique sur cette question est celui de John T. Noonan Jr., « Marital Affection in the Canonists », Studia Gratiana, 12, 1967, p. 479-509. L’expression se trouve dans le droit romain et a été l’objet de controverses parmi les romanistes. Noonan part de l’analyse d’un texte de Justinien de 538 et considère qu’elle est porteuse d’un sens proche de l’affection dans l’acception actuelle du mot. Chez Gratien, l’affectio maritalis aurait un sens moral, désignant un état d’esprit au moment du consentement. Cependant, nous ne sommes pas d’accord avec la lecture que Noonan propose du C. 35 q.2 et 3 c.11, Extraordinaria pollutio, que nous analyserons dans un chapitre ultérieur. Noonan lit en effet cette décrétale d’Urbain II comme si la question était celle de la séparation entre affectio et volonté de procréation. Il semble au contraire qu’il n’est pas ici question de la volonté de procréation, car ce texte s’occupe uniquement de la création d’affinité selon une logique pure de contact des fluides du corps. Le contenu affectif que Noonan a tendance à attribuer à l’expression chez Gratien ne semble pas véritablement démontré. L’idée d’une volonté maritale suffit, là où Noonan voit, lui, une coloration plus sentimentale. Enfin, l’usage qu’en font certaines décrétales (X. 4.1.9, 4.9.2 et 4.19.5), dans lesquelles les papes demandent aux époux volages ou violents de traiter leur conjoint avec « affection maritale », porte un autre sens qui ne s’inscrit plus dans la qualification du consentement, tel qu’elle apparaissait chez Gratien. Comme Noonan le signale, la formule « traiter avec affection maritale » devient alors un synonyme standard de la restitution du conjoint délaissé dans ses droits (p. 504). Il est quelque peu paradoxal qu’après une analyse fine qui le conduit à affirmer – et on ne peut qu’être d’accord avec lui – que « [t]he wisest writers contented themselfs with treating marital affection as intention to take a spouse as a spouse », Noonan conclue sur une profession de foi sans aucun rapport avec les textes qu’il analyse : « marital affection [dans le sens de l’affect] sufficed to constitute a valid marriage and […] without it no marriage came into existence » (p. 509). Dans les textes dont il sera question, on trouve tantôt affectio, tantôt affectus, on peut penser que dans certains cas affectio désigne un traitement en accord avec les droits du conjoint, alors qu’affectus est plus de l’ordre de la « volonté maritale » dans le cas où le mot apparaît dans le contexte de la formation du lien, mais la distinction n’est pas systématique.

31 Sur la marginalité du sentiment amoureux dans l’œuvre des canonistes du xiie siècle, voir Rudolph Weigand, « Liebe und Ehe bei den Dekretisten des 12. Jarhunderts », dans W. Van Hoecke, A. Welkenhuysen (éd.), Love and Marriage in the 12th Century, Louvain, Leuven University Press, 1981, p. 41-58 (repris dans son Liebe und Ehe im Mittelalter, Goldbach, Keip, 1993).

32 Urbano Navarrete, « Influsso del diritto romano sul diritto matrimoniale canonico », dans Atti del coloquio romanistico-canonistico (Latran, février 1978), Rome, 1979, p. 304.

33 Arnaould Bethery de La Brosse, Entre amour et droit : le lien conjugal dans la pensé juridique moderne (xvie -xxie siècles), Paris, LGDJ, 2011. La référence est à la célèbre thèse de Michel Villey sur l’impact du nominalisme, voir la synthèse proposée dans Le droit et les droits de l’homme, Paris, Puf, 1983. Pour une critique faite à la portée du nominalisme dans l’émergence du discours sur les droits individuels, voir Brian Tierney, The Idea of Natural Rights : Studies on Natural Rights, Natural Law, and Church Law, 1150-1625, Atlanta, Scholars Press, 1997. Sur M. Villey, voir désormais Sylvain Piron, « Congé à Villey », L’Atelier du Centre de recherches historiques, janvier 2008 (http://acrh.revues.org/index314.html) ; et les pages que lui consacre Pierre Thévenin dans sa thèse (inédite), Le miroir des Faits. Philosophie de l’habillage juridique dans la scholastique médiévale et ses lectures romantiques (soutenue en janvier 2014, EHESS-Università degli studi di Roma 3), p. 47-50.

34 On a accusé le cardinal Gasparri, grand maître de la codification de 1917 et spécialiste du mariage, d’être à l’origine de ce qui était considéré comme un changement, celui d’avoir donné au ius in corpus une centralité dont il était privé. Voir par exemple le reproche de A. C. Jemolo (Il matrimonio nel diritto canonico, Bologne, 1993 [1re éd., Milan, 1941], p. 127), selon qui Gasparri formulait « una dottrina dell’oggetto del consenso profondamente diversa da quella romana, e dove il lato sessuale ha il primo posto, e rappresenta quello veramente indispensabile ». Carlo Fantappiè, Chiesa romana et modernità giuridica, I L’edificazione del sistema canonistico (1563-1903), Milan, Giuffrè, 2008, p. 434-435, rappelle que, selon les critiques des cardinaux Wernz et Boudinhon, le reproche adressé à Gasparri découle de sa méconnaissance de la littérature historique car il s’appuyait exclusivement sur Roland, Bernard de Pavie, Tancrède et Raymond de Peñafort, saint Thomas parmi les théologiens, ainsi que sur l’œuvre des jésuites Bellarmin et Sanchez, ignorant donc les apports d’Yves de Chartres, Hugues de Saint-Victor et Duns Scot. On pourrait à l’inverse noter que sa lecture des sources canoniques ne lui a pas fait ignorer le vrai sens du mariage, mais l’a au contraire convaincu de la centralité historique du ius in corpus qui fut, dans la canonistique de la période classique et même au-delà, l’objet du consentement. Sur la tradition iuscorporaliste et le thème du mariage dans la préparation du Code de droit canonique de 1917, voir Edoardo Dieni, Tradizione « juscorporalista » e codificazione del matrimonio canonico, Milan, Giuffrè, 1999.

35 Voir C. Fantappiè, op. cit., t. I, p. 456-457. Fantappiè analyse la structure de son Tractatus de matrimonio (p. 463-519) ; sa « sistematica matrimoniale » (Fantappiè, p. 476) sera transmise au Code de 1917 et marque encore celui de 1983.

36 Nous reprendrons le thème dans le chapitre « Union charnelle et sacrement », mais il faut dès maintenant signaler l’excellent article de Philip L. Reynolds, « The Regional Origins of Theories About Marital Consent and Consummation During the Twelfth Century », dans M. Korpiola (éd.), Regional Variations in Matrimonial Law and Custom 1150-1600, Leyde/Boston, Brill, 2011, p. 43-76, qui propose une lecture différente de celle devenue classique sur les théories consensuelle et coïtale dans la formation du lien dans la seconde moitié du xiie siècle.

37 Charles J. Reid Jr., Power over the Body, Equality in the Family. Rights and Domestic Relations in Medieval Canon Law, Michigan/Cambridge UK, William B. Eerdmans Publishing Company, 2004.

38 Voir également, sur le rôle du droit canonique dans l’Occident en termes de liberté de choix, Richard H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, University of Georgia Press, 2010, chap. 9, p. 229 et suiv. ; en p. 238, il rappelle que John T. Noonan Jr (« Power to choose », Viator 4, 1973, p. 419-434, ici p. 430-431) décrivait cette liberté de choix du conjoint comme « a giant democracy in wich anyone might marry everyone » ; or, tout en reconnaissant les aspects positifs du libre choix, Helmholz affirme, à juste titre, que l’intention des canonistes n’était pas de promouvoir « a social policy of matrimonial freedom », p. 240.

39 Le fait que la grande majorité des causes maritales concernent des demandes de reconnaissance du lien, largement dominantes par rapport à celles visant à obtenir une séparation, et plus encore une annulation du lien, ainsi que la part importante des demandes des femmes dans ce sens ont été signalés par les auteurs qui ont travaillé sur les fonds des officialités. Voir Anne Lefebvre-Teillard, « Règle et réalité : les nullités de mariage à la fin du Moyen Âge », Revue de droit canonique, 32, 1982, p. 145-155 ; Richard Helmholz, Marriage Litigation in Medieval England, Cambridge, Cambridge University Press, 1975 ; Charles Donahue Jr, Law, Marriage and Society in the Later Middle Ages. Arguments about Marriage in Five Courts, Cambridge, Cambridge University Press, 2007 ; Carole Avignon, « Femmes, mariages clandestins et justice d’Église. L’éclairage des archives d’officialités normandes de la fin du Moyen Âge », dans Antoine Destemberg et al. (dir.), Faire jeunesses, rendre justice, Paris, Publications de la Sorbonne, 2015 ; et l’éclairante synthèse proposée par Anne Lefebvre-Teillard, « Règle et réalité dans le droit matrimonial à la fin du Moyen Âge », Revue de droit canonique, 30, 1980, p. 41-54. Le fait que le consentement au présent suffise à rendre effectif le lien ne veut pas dire que les gens acceptaient la continuité du lien et la structure purement consensuelle du mariage, mais qu’ils se séparaient sans faire appel à la justice ecclésiastique dans la mesure où un mariage non consommé n’était pas tenu pour valable par les conjoints. La pratique des mariages clandestins a été combatue par le quatrième Concile de Latran de 1215, mais elle demeure fort courante et est à l’origine d’une autre plainte fréquente dans le domaine judiciaire, celle de la bigamie. Sur la bigamie, voir Sara McDougall, Bigamy and Christian Identity in Late Medieval Champagne, Philadelphie, Penn University Press, 2012.

40 Cela est très clairement perçu par une œuvre comme celle de Pietro Agostino d’Avack, Cause di nullità e di divorzio nel diritto matrimoniale canonico, Florence, 1952.

41 L’expression est de Jean Chrysostome, La virginité, chap. 17, citée par Pierre Legendre, L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, Seuil, 1974, p. 139.

42 Pour ne citer que les plus importants : presque en même temps que le livre de Richard Helmholz, Marriage Litigation…, op. cit., est paru celui de Anne Lefebvre-Teillard, Les officialités à la veille du Concile de Trente, Paris, Pichon et Durand Auzias, 1973, mais il n’est pas exclusivement consacré au mariage. Parmi les ouvrages plus récents, portant sur des aires géographiques diverses, on peut signaler ceux de Frederik Pedersen, Marriage Disputes in Medieval England, Londres/Rio Grande, The Hambledon Press, 2000 ; Charles Donahue Jr, Law, Marriage and Society, op. cit., est le seul à avoir entrepris un travail comparatif ; Martine Charageat, La délinquance matrimoniale. Couples en conflit et justice en Aragon (xve-xvie siècles), Paris, Publications de la Sorbonne, 2011 ; Mia Korpiola, Between Bethrotal and Beding. Marriage Formation in Sweden 1200-1600, Leyde/Boston, Brill, 2009 ; Carole Avignon, L’Église et les infractions au lien matrimonial : mariages clandestins et clandestinité. Théories, pratiques et discours. France du Nord-Ouest du xiie siècle au milieu du xvie siècle, thèse soutenue le 28/11/2008, université Paris-Est. Pour l’Italie, il faut signaler la série de quatre volumes collectifs dirigés par Silvana Seidel Menchi et Diego Quaglioni portant sur les procès matrimoniaux dans les archives ecclésiastiques italiennes, qui, excepté le premier, concernent la période xive -xviiie siècles : Coniugi nemici. La separazione in Italia dal xii al xviii secolo, Bologne, Il Mulino, 2000 ; Matrimoni in dubbio. Unione controverse e nozze clandestine in Italia dal xiv al xviii secolo, Bologne, Il Mulino, 2001 ; Transgressioni. Seduzione, concubinato, adulterio, bigamia (xiv-xviii secolo), Bologne, Il Mulino, 2004 et I tribunali del matrimonio, secoli xv-xviii, Bologne, Il Mulino, 2006. Le dernier volume en particulier traite non seulement des procès, mais également des consilia et manuels de confesseurs. Les études portant sur le mariage dans les fonds judiciaires constituent bel et bien une perspective de recherche en plein essor.

43 Doivent être également signalés des travaux qui ont tenté d’offrir sur le mariage une perspective d’histoire sociale à la croisée des interrogations disciplinaires diverses, et en particulier l’ouvrage pionnier de Georges Duby, Le chevalier, la femme et le prêtre. Le mariage dans la France féodale, Paris, Hachette, 1981. Voir également Christopher Brooke, The Medieval Idea of Marriage, Oxford, Oxford Universiy Press, 1989.

44 Sur les décrétales, une première approche est offerte par Gérard Fransen, Les décrétales et les collections des décrétales (Turnhout, 1972 ; Typologie, 2) – supplément, 1985.

45 Quoique plus tardive, la documentation judiciaire montre que les normes canoniques ne sont ni méconnues ni ignorées, même parmi les laïcs. Frederik Pedersen a posé la question de manière explicite dans « Did the Medieval Laity Know the Canon Law Rules on Marriage ? Some Evidence from Fourteenth-Century York Cause Papers », Medieval Studies, 56, 1994, p. 111-152 et dans « The Legal Sophistication of Litigants in Marriage Cases from Medieval York », dans Proceedings of the 10th International Congress of Medieval Canon Law (Syracuse/New York, 1996), K. Pennington, S. Chodorow, K. Kendall (éd.), Cité du Vatican, BAV, 2001, p. 964-984.

46 David d’Avray, Medieval Marriage : Symbolisme and Society, Oxford/New York, Oxford University Press, 2005. Voir également, sur les sermons sur le mariage, du même auteur, Medieval Marriage Sermons : Mass Communication in a Culture without Print, Oxford/New York, Oxford University Press, 2001.

47 Adhémar Esmein, Le mariage en droit canonique, 2e édition mise à jour par R. Génestal et J. Dauvillier, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1929-1935, 2 vol. ; Gabriel Le Bras, « La doctrine du mariage chez les théologiens et les canonistes depuis l’an mille », IIIe partie de la voix « Mariage » du Dictionnaire de Théologie Catholique, t. 9, A. Vacant, E. Mangenot, E. Amann (éd.), Paris, Librarie Letouzey et Ané, 1927, col. 2123-2317 ; Jean Dauvillier, Le mariage dans le droit classique de l’Église. Depuis le Décret de Gratien (1140) jusqu’à la mort de Clément V (1314), Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1933 ; Jean Gaudemet, Le mariage en Occident. Les mœurs et le droit, Paris, Éditions du Cerf, 1987. L’œuvre de Rudolph Weigand est fondamentale, même si elle porte principalement sur une question précise : Rudolph Weigand, Die bedingte Eheschliessung im kanonischen Recht, Munich, Hueber Verlag, 1963, 2 vol. ; sur différents aspects du mariage, voir son recueil d’articles : Liebe und Ehe im Mittelalter, op. cit. Une part importante est consacrée au droit canonique marital dans James Brundage, Law, Sex and Christian Society…, op. cit. Pour la période patristique et du haut Moyen Âge, voir Philip Lyndon Reynolds, Marriage in the Western Church : The Christianization of Marriage During the Patristic and Early Medieval Periods, Leyde/New York, Brill, 1994. Dans une perspective comparative et qui tient compte des droits urbains et régionaux, voir Mia Korpiola (éd.), Regional Variations…, op. cit.

48 On n’utilise pas le syntagme « for interne », dont l’expression n’a été naturalisée qu’à l’époque moderne, en particulier par les auteurs de la Seconde Scolastique, voir Arnaud Fossier, Forum. Esquisse d’une histoire des espaces institutionnels du jugement ecclésiastique (xiie -xiiie siècles), mémoire de l’École française de Rome, p. 4 (pagination selon une version inédite). Les travaux d’Arnaud Fossier (que je remercie de m’avoir communiqué ce mémoire, ainsi que sa thèse, soutenue en 2012 et encore inédite) relèvent le défi lancé il y a un peu plus de dix ans par le livre de Paolo Prodi, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra conscienza e diritto, Bologne, Il Mulino, 2000. Pablo Prodi souligne la « pluralité des fors » qui caractérise le Moyen Âge, non pas dans le sens d’une multiplicité d’institutions physiquement distinctes, mais dans celui d’une pluralité de domaines tout à la fois administratifs, judiciaires et pastoraux.

49 Bonaventure, Opera omnia, t. IV, Commentaria in quatuor libros sententiarum, Quaracchi, 1889, p. 489, d. 18, q. 3, p. 2 : « Prima potestas ligandi et solvendi in foro poenitentiali aditum coeli aperit et ideo recte dicitur clavis. Secunda (scilicet ligandi et solvendi in foro iudiciali) per censuram iudicii subditos coercet et ideo dicitur gladius. Prima potestas est potestas arbitrandi inter Deum et hominem ; secunda vero inter hominem et hominem. » Thomas d’Aquin, Super Sent., lib. 4 d. 18 q. 2 a. 2 qc. 1 co. : « Respondeo dicendum ad primam quaestionem, quod in foro conscientiae causa agitur inter hominem et Deum ; in foro autem exterioris iudicii causa agitur hominis ad hominem. » Cité par Arnaud Fossier, Forum…, p. 13, note 46.

50 Arnaud Fossier, La fabrique…, op. cit., p. 465.

51 « Audivimus de poenis quae inferuntur in iudicio manifesto ; nunc de his, quae imponuntur occulto iudicio audiamus, sive de poenitentiis. Videamus igitur quid sit poenitentia, quae in ea sint consideranda, quae eius species quis poenitentiam imponere possit, cui quis eam valeat remittere vel mitigare », Bernardus de Pavia, Summa Decretalium, E. A. T. Laspeyres (éd.), Regensburg, J. Manz, 1860 (réimp. Graz, Akademische Druck und Verlagsanstalt, 1956 [désormais, Bernard de Pavie, Summa Decretalium]), p. 269.

52 À ce sujet, nous renvoyons à la thèse d’Arnaud Fossier, La fabrique…, op. cit.

53 Selon Ludwig Schmugge, Marriage on Trial. Late Medieval German Couples at the Papal Court, Washington D.C., The Catholic University of America, 2012 (édition originale allemande, 2008), la Pénitencerie apostolique conserve, pour les diocèses de langue allemande, 6 387 suppliques pour la période 1455-1492. Ce nombre, déjà impressionnant, ne constitue que 5 % des causes matrimoniales existantes pour cette période, dans l’espace impérial.

54 Rapt, adultère et viol ont été traités par les historiens, dans une optique d’histoire sociale et d’anthropologie historique, en rapport avec la catégorie d’honneur, thème qui a suscité de nombreux travaux à la suite du livre de l’anthropologue Julian Pitt-Rivers, The Fate of Shechem or The Politics of Sex : Essays in the Anthropology of the Mediterranean, Cambridge/New York, Cambridge University Press, 1977. Sur le thème de l’honneur, on doit signaler, pour la France, Claude Gauvard, « De grace especial ». Crime, État et société en France à la fin du Moyen Âge, Paris, Publications de la Sorbonne, 1991, et, pour le royaume castillano-léonnais, Marta Madero, Manos violentas, palabras vedadas. La injuria en Castilla y León, siglos XIII-XV, Madrid, Taurus, 1992. Dans une autre perspective, le livre de James Brundage, Law, Sex and Christian Society…, op. cit., consacre à la violence sexuelle de longs développements. Le rapt comme forme de mariage a notamment occupé les historiens du haut Moyen Âge en particulier, voir, en dernière date, Sylvie Joye, La femme ravie. Le mariage par rapt dans les sociétés occidentales du Haut Moyen Âge, Turnhout, Brepols, 2012.

55 Yan Thomas, « L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue », dans J.-C. Passeron, J. Revel (dir.), Penser par cas, Paris, Éditions de l’EHESS, 2005, p. 45-73, ici p. 46.

56 Ibid.

57 Yan Thomas, « La divisione dei sessi nel diritto romano », Storia delle donne, t. I, G. Duby, M. Perrot (dir.), Schmitt-Pantel (éd.), p. 103-178.

58 Yan Thomas, « L’enfant à naître, l’héritier sien. Sujet de pouvoir et sujet de vie en droit romain », Annales. Historie, Sciences Sociales, janvier-février 2007, p. 29-69.

59 Yan Thomas, « La valeur… », op. cit.

60 Dans un texte sur l’œuvre de Yan Thomas qui vient de paraître, Pierre Thévenin (« Los infortunios de la infrajuridicidad. El análisis de las normas de Foucault a Yan Thomas », E. Conte, M. Madero, A. Morin [éd.], Casuistica y ficción. Homenaje a Yan Thomas, Glossae, 2014 [http://www.glossae.eu/glossae-11/?lang=es]) rappelle que le terme « montage » doit sa mise en circulation à Pierre Legendre et prend « les couleurs d’un concept subjectif, […] la valeur d’un terme destiné à mettre en relief le rôle du droit dans la structuration de la vie psychique ». Il lui préfère celui de « dispositif », tout à fait ordinaire dans la langue des juristes. « Ceux-ci parlent en effet communément du dispositif que contient un jugement, une loi ou un acte administratif, par quoi ils entendent ou bien sa partie proprement prescriptive – par opposition à ses motifs –, ou bien les moyens juridiques qu’il contient. »

61 Hermann Kantorowicz, « Die Allegationen im späteren Mittelalter », dans Rechtshistorische Schriften, Karlsruhe, Freiburger rechts-und staatswissenschaftliche Abhandlungen, 1970, p. 81-92 : « Ohne ihr Verständnis bleiben Schriften und Schriftstücke unverständlich », p. 81 (d’abord paru dans le Archiv für Urkundenforschung, 13,1, 1933, Leipzig, p. 15-29).

62 Sur le bricoleur, qui fait avec les moyens du bord, qui compose avec des « objets hétéroclites qui constituent son trésor », Claude Lévi-Strauss, La pensée sauvage, Paris, Plon, 1962, p. 26-33, repris par Michel de Certeau, L’invention du quotidien. 1. Arts de faire, Paris, Gallimard, 1990, p. 252-255.

63 Yan Thomas, « L’union des sexes : le difficile passage de la nature au droit », Le Banquet, 1998 (http://www.revue-lebanquet.com/?p=1251).

© Éditions de la Sorbonne, 2015

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540