1Dans la préface à la traduction allemande des œuvres de Sieyès, publiées en 1796, Œlsner, pour montrer le génie de Sieyès, l’érige en standard pour juger de celui de Kant1.

2Aujourd’hui, les juristes, qui veulent faire comprendre l’importance de Sieyès dans l’histoire et la théorie constitutionnelles éprouvent le besoin de le comparer à Kelsen. Or, le plus grand mérite de Kelsen aux yeux des juristes et des philosophes français actuels est d’avoir rédigé la constitution autrichienne de 1919, la première à avoir institué une cour constitutionnelle disposant du monopole du contrôle de la constitutionnalité des lois et conçu une théorie de la hiérarchie des normes2.

3Bien que d’excellents auteurs aient pu soutenir que Sieyès a le premier formulé ces thèses, il me semble que, malgré les apparences, les idées qu’il a défendues sont profondément différentes de celle de Kelsen3. Je m’attacherai ici principalement à la deuxième, quoiqu’elle ne soit évidemment pas sans rapport avec la première.

4Avant de l’examiner, il faut cependant évoquer une autre version de cette idée d’un Sieyès précurseur de Kelsen. Après tout, dira-t-on, il est possible que Sieyès n’ait pas formulé une théorie de la hiérarchie des normes ou du contrôle de constitutionnalité identique à celle de Kelsen, mais qu’importe ? L’essentiel n’est-il pas qu’il ait conçu la hiérarchie des normes et le contrôle de constitutionnalité ? Kelsen n’est pas sacré ; et la hiérarchie n’est pas un phénomène empirique, dont il aurait été le premier à établir l’existence. Le contrôle de constitutionnalité peut être organisé selon différents modèles et la cour constitutionnelle autrichienne n’est que l’un d’eux. Une autre théorie de la hiérarchie des normes ou un autre modèle de cour constitutionnelle peuvent donc avoir la même pertinence.

5Tout cela est vrai, et si la hiérarchie des normes est seulement un concept utile de la théorie du droit contemporaine pour analyser certains phénomènes juridiques, il peut être défini à la manière de Kelsen ou d’une autre manière, mais encore faut-il que les deux présentations aient quelque trait essentiel en commun, ce qui n’est nullement le cas.

6Certes, l’idée que Sieyès pourrait être un précurseur de la thèse de la hiérarchie des normes est évidemment séduisante et peut se fonder sur quelques excellents arguments.

7En premier lieu, la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués, dont Sieyès revendique la paternité, est réaffirmée dans le discours du 2 thermidor an III. Elle semble impliquer que les pouvoirs constitués, c’est-à-dire le pouvoir exécutif, mais surtout le pouvoir législatif, ne peuvent pas modifier la constitution. Les deux pouvoirs paraissent donc hiérarchisés.

8Le deuxième argument peut être tiré de l’idée, avancée par Sieyès dans le même discours, immédiatement après le rappel du principe de séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués, que la constitution doit avoir une sauvegarde – il emploie parfois le mot de « garantie ». Cette sauvegarde est bien entendu la jurie (ou le jury) constitutionnaire, qui sera chargée notamment de « recevoir la plainte contre les infractions à la constitution ». Ce jury a sans doute aussi d’autres fonctions, mais la doctrine juridique contemporaine ne veut retenir que celle-là pour attribuer à Sieyès la paternité du contrôle de constitutionnalité.

9Le troisième argument est l’affirmation, toujours dans le discours du 2 thermidor : « Une constitution est un corps de lois obligatoires, ou ce n’est rien. »

10On pourrait encore trouver dans d’autres textes de Sieyès de nombreux fragments à l’appui de cette thèse4. Cependant, ils se rattacheraient tous à l’une des étapes du raisonnement suivant : les pouvoirs constitués ne peuvent exercer le pouvoir constituant, c’est-à-dire modifier la constitution ; celle-ci est donc obligatoire pour eux ; il faut donc une garantie, c’est-à-dire un contrôle du respect de cette obligation. Ces trois idées semblent s’enchaîner logiquement et le raisonnement présente quelques ressemblances avec celui par lequel on pourrait décrire la hiérarchie des normes.

11Il en diffère en réalité considérablement. On trouve bien chez Sieyès, comme d’ailleurs chez presque tous les auteurs de cette époque, l’idée que les fonctions sont hiérarchisées, mais cette hiérarchie des fonctions ne se confond pas avec la hiérarchie des normes et il existe de bonnes raisons pour penser que la hiérarchie des normes était difficilement concevable à l’époque de la Révolution française.

la hiérarchie des normes est absente de la pensée de sieyès

12Il est certain que Sieyès a – mais comme tous les théoriciens politiques de son temps – conçu une hiérarchie des fonctions. Il faut donc examiner sa conception de la hiérarchie des fonctions pour en mesurer la nouveauté et rechercher ce qui la sépare de la théorie de la hiérarchie des normes.

La hiérarchie des fonctions

13À vrai dire, l’idée de hiérarchie des fonctions est très répandue au xviii^e siècle. On la trouve exposée par les auteurs les plus divers, qui proclament tous la suprématie de la fonction législative5. L’idée que la loi est suprême est proclamée dans de très nombreux projets constitutionnels, notamment dans la plupart des projets de déclaration des droits, y compris dans celui de Sieyès qui distingue la fonction législative et la fonction exécutive à la manière de Rousseau6.

14À cette distinction classique de la fonction législative et de la fonction exécutive, Sieyès en ajoute deux autres. La première est la mieux connue. Il s’agit de la fameuse séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués, par laquelle il cherchera à justifier la création du jury constitutionnaire. Cette distinction n’est d’ailleurs pas aussi nouvelle qu’il le prétendait. Il se vantait de l’avoir inventée et exposée dans Qu’est-ce que le Tiers-état ?, mais cette paternité lui a été contestée au profit des constituants américains7.

15Une autre distinction est sans rapport direct avec l’institution du jury, mais elle se concilie assez bien avec les précédentes. C’est celle qu’il fait entre gouvernement et exécution. Le gouvernement se distingue de l’exécution proprement dite. C’est la fonction qui était exercée sous la Convention par le Comité de salut public, dont Sieyès fut membre, et qui le sera sous la constitution de l’an III, par le Directoire, selon une idée de la Commission des Onze approuvée par Sieyès. Il la caractérise comme la pensée et la direction de l’action pour l’opposer à la simple exécution assurée par les ministres.

16On semble donc en présence d’une hiérarchie à plusieurs degrés : au sommet le pouvoir constituant, puis les différents pouvoirs constitués ; dans l’ordre : le pouvoir législatif, le gouvernement, l’exécution.

17En réalité, cette hiérarchie est à la fois partielle et hétérogène. On doit d’abord observer que la suprématie n’a pas le même sens quand elle concerne la relation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués et quand elle désigne la relation de la fonction législative et de la fonction exécutive. Dans le premier cas, en effet, elle signifie que les pouvoirs constitués tiennent leur existence du pouvoir constituant. En revanche, le pouvoir exécutif ne tient pas son existence du pouvoir législatif, mais directement de la constitution. De plus, dans le deuxième cas, le pouvoir exécutif applique ou, en termes modernes, « concrétise » ce qu’a fait le pouvoir législatif, alors que les pouvoirs constitués ne concrétisent pas la constitution. De même encore, la suprématie du pouvoir législatif se manifeste par la possibilité de prendre en forme de lois des décisions relevant du pouvoir exécutif et donc de modifier ou d’abroger ce qu’a fait le pouvoir exécutif. Sans doute une telle immixtion du pouvoir législatif dans la fonction exécutive est-elle considérée comme politiquement fâcheuse, mais elle n’est pas juridiquement impossible. Quant à la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués, elle est différente : les pouvoirs constitués ne peuvent exercer le pouvoir constituant et, inversement, le pouvoir constituant ne peut exercer les pouvoirs constitués, au moins s’il s’agit du pouvoir constituant dérivé.

18La suprématie n’a pas non plus le même sens quand elle concerne les fonctions gouvernementale et exécutive, car si le gouvernement est bien supérieur à l’exécution, il n’est pas inférieur à la législation, puisque cette fonction est définie par la totalité des attributions exercées par l’organe qualifié de « gouvernement » et que ces attributions comprennent l’initiative des lois ; si bien que ce « gouvernement » est en réalité un organe partiel de la fonction législative. D’ailleurs, Sieyès le définit comme l’organe qui est « tout pensée ». Or, si la distinction de la fonction législative et de la fonction exécutive est présentée traditionnellement comme une opposition entre la volonté et l'action, que l’on pouvait concevoir comme hiérarchisée, il est manifestement impossible d’affirmer que la pensée est inférieure à la volonté.

Hiérarchie des fonctions et hiérarchie des normes

19Il serait tentant de considérer que la hiérarchie des fonctions n’est pas autre chose que la hiérarchie des normes et plusieurs arguments contribueraient à lier les deux notions. D’une part, les fonctions juridiques ne sont pas des classes d’actes ou de normes juridiques. Lorsqu’on affirme que la fonction législative est confiée au Parlement, on veut dire que le Parlement est seul habilité à produire des normes juridiques appartenant à la classe des lois. Pour la langue juridique, il est indifférent de dire qu’un acte juridique donné est une loi, qu’il présente la nature d’une loi ou qu’il est un acte relevant du pouvoir ou de la fonction législative. D’autre part, même si l’on distingue quelquefois les deux notions, on établit entre elles un rapport étroit, pour justifier l’une par l’autre. On peut d’ailleurs le faire de deux manières différentes. On peut d’abord estimer, comme Carré de Malberg, que la hiérarchie des normes est la conséquence de la hiérarchie des fonctions : si la loi est supérieure au décret, c’est qu'elle relève de la fonction législative, consistant dans l’expression de la volonté du souverain. Mais, on peut dire à l’inverse, comme Kelsen, que l’idée que la loi exprime la volonté du souverain, ne signifie pas autre chose que d’être placée au-dessus de toutes les autres normes et d’occuper cette place en vertu d’une norme encore supérieure, la constitution.

20On doit pourtant observer qu’il existe entre ces deux constructions de profondes différences. Elles sont particulièrement sensibles si la hiérarchie des normes avec laquelle on compare la hiérarchie des fonctions est celle qui est présentée par Hans Kelsen.

21En premier lieu, les normes n’existent et ne peuvent être identifiées comme normes que parce qu’elles sont insérées dans une hiérarchie. Une norme juridique en effet est une prescription, mais toute prescription n’est pas une norme juridique. Or, il est impossible de la définir par ses caractères propres, parce que les normes juridiques ne possèdent aucun caractère spécifique que ne posséderaient pas d’autres prescriptions. On ne peut pas par exemple prendre pour critère le fait que les normes juridiques sont assorties de la menace d’une sanction, parce que le commandement du voleur « la bourse ou la vie » serait aussi une norme juridique. Il faut donc caractériser les normes juridiques par le fait qu’elles sont émises par des autorités habilitées à cet effet et quelles ont pour objet l’application de normes juridiques plus générales. C’est donc seulement par leur rapport avec des normes plus élevées, en d’autres termes par leur insertion dans un système normatif qu’on définit les normes juridiques8.

22La hiérarchie des normes, parce qu’elle structure l’ensemble du système juridique, fonde et permet d’identifier toutes les normes de ce système. C’est parce qu'elle appartient à la hiérarchie, parce qu'elle a été créée conformément à la constitution que nous pouvons dire que la loi est une norme, mais aussi que le contrat par lequel Dupont s’engage à payer une certaine somme à Durand en échange d’un certain bien, parce qu’il a été conclu conformément à la loi, est lui-même une norme.

23Au contraire, la hiérarchie des fonctions ne permet pas de définir une fonction de l’État. Pour savoir si une action quelconque, par exemple l’organisation d’une expédition militaire ou la construction d’un immeuble, relève de l’une des fonctions juridiques de l’État, nous ne pouvons pas nous contenter de rechercher si cette action pourrait s’analyser intellectuellement comme un acte de la fonction exécutive. La réponse serait évidemment affirmative, mais il pourrait aussi bien s’agir en réalité d’un acte purement privé, voire d’un acte illicite.

24Au demeurant, la hiérarchie des fonctions ne porte que sur les fonctions de l’État, de sorte que les contrats et d’une manière générale tous les actes du droit privé sont en dehors de cette hiérarchie.

25En deuxième lieu, la supériorité d’une norme sur une autre s’apprécie de plusieurs façons. À ce point, on peut simplifier en distinguant une relation dynamique et une relation statique9. La relation dynamique est celle dans laquelle la norme inférieure est tenue pour valide parce qu’elle a été produite d’une certaine manière par une certaine autorité, et cela quel que soit son contenu. En revanche, dans la relation statique la norme inférieure est tenue pour valide parce que son contenu est conforme à celui de la norme supérieure. Dans un système juridique, la hiérarchie des normes est à la fois statique et dynamique. Pour déterminer si un contrat est valide, le juge examine s’il a été conclu par des individus capables, conformément aux procédures prescrites et s’il ne contient pas de clause illicite.

26Si l’on considère au contraire, la relation entre les fonctions, elle est tantôt dynamique, mais non statique (entre le pouvoir constituant et le pouvoir législatif), tantôt statique mais non dynamique (entre fonction législative et fonction exécutive). En effet, on peut considérer que la fonction législative est subordonnée à la fonction constituante dès lors qu’on identifie une loi à la qualité de l’organe qui l’a produite et de la procédure qu’il a employée. Mais la fonction législative ne peut être définie comme celle qui consiste à exécuter la constitution et il y a des systèmes dans lesquels la condition de validité des lois n’est pas la conformité de leur contenu à celui de la constitution. Au contraire, la fonction exécutive consiste dans la concrétisation des lois ; la compétence de l’autorité qui en est chargée ne lui vient cependant jamais de la loi, mais seulement de la constitution.

27En troisième lieu – et ce point est particulièrement important pour comprendre la portée et les limites du projet de Sieyès en l’an III – la hiérarchie des normes peut permettre de justifier (mais elle ne l’implique pas logiquement) la possibilité d’annuler les normes inférieures. On justifie par exemple l’existence d’un recours en annulation des actes administratifs par le principe de légalité, c’est-à-dire par l’idée que l’acte administratif est valide seulement s’il est conforme aux lois – ou, tout au moins, compatible avec elles. De même, on justifie la possibilité d’annuler les lois ou d’en refuser l’application par ce qu’on appelle quelquefois sur ce modèle le « principe de constitutionnalité », c’est-à-dire par l’idée qu’une loi n est valide que si elle est conforme à la constitution.

28À vrai dire, l’affirmation qu’il existe sinon une hiérarchie entre toutes les normes du système, du moins une relation hiérarchique entre deux normes, est naturelle chez tous ceux qui veulent contester qu’une norme en vigueur soit obligatoire. Il leur faut soutenir qu'elle est contraire soit au droit naturel – c’est bien ce que fait Antigone – soit à une norme dont on prétendra qu'elle appartient au droit positif, comme le faisaient par exemple les parlements de l’ancien régime lorsqu’ils justifiaient le refus d’enregistrer les lois en invoquant les lois fondamentales du royaume. C’est d’ailleurs pourquoi d’éminents historiens considèrent que ces parlements pratiquaient une forme de contrôle de la constitutionnalité des lois10.

29En revanche, la hiérarchie des fonctions ne permet pas de justifier ou de fonder un tel contrôle. On ne pourrait en effet pas tenir le raisonnement suivant : le pouvoir constituant est distinct des pouvoirs constitués, par conséquent tous les actes des pouvoirs constitués contraires à la constitution sont annulables. En effet, le principe de séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués est implicite dans l’existence même d’une constitution qui n’est révisable qu’au moyen d’une procédure spéciale et pourtant aucune constitution, pas même celles qui instituent une cour constitutionnelle, n’admet la possibilité d’annuler tous les actes juridiques de tous les pouvoirs institués. Que signifierait, par exemple, la possibilité d’annuler la décision de dissoudre une assemblée ou de déclarer la guerre ?

30Cela s’explique aisément. La hiérarchie des fonctions ne concerne pas seulement des types d’actes juridiques ou de normes, mais aussi des actes qui ne sont pas de véritables actes juridiques, bien qu’ils concourent à leur production. Ainsi, la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués est une distinction entre le pouvoir de faire une constitution et les pouvoirs de toutes les autorités instituées par cette constitution. Or au nombre de ces pouvoirs, il y a ceux de faire des actes comme celui de proposer une loi nouvelle ou de voter au sein d’une assemblée. Bien que ces actes concourent à la production d’une loi, ils ne sont pas des lois. Ils ne sont même pas des normes juridiques, car ils ne prescrivent rien et ne sont donc pas annulables. Tout au plus pourrait-on les déclarer nuls et non avenus, ce qui n’est pas la même chose. Une telle déclaration, qu’on peut faire à propos d’un acte purement matériel, comme par exemple une fouille illicite pratiquée par la police, signifie en effet simplement qu’il ne faut pas en tenir compte et faire comme si elle n’avait jamais eu lieu11.

31De même, la supériorité de la fonction législative sur la fonction exécutive ne conduit pas logiquement à l’idée que les actes relevant de la fonction exécutive doivent être conformes à des actes relevant de la fonction législative. Si en effet l’autorité exécutive accomplit un acte qui excède l’exécution d’une loi, par exemple parce qu’il produit une règle générale sans y avoir été habilité, on peut sans doute concevoir que cet acte soit annulé au terme d’une procédure juridictionnelle, mais on peut aussi comprendre cet acte – et c’est bien ainsi qu’on le comprend pendant la Révolution française – comme une tentative en vue d’usurper la fonction législative, c’est-à-dire comme une violation de la constitution. Or la violation de la constitution est un crime. Aussi, la garantie de la hiérarchie des fonctions n’est-elle pas dans l’annulation des actes contraires, mais dans la mise en œuvre de la responsabilité pénale de ceux qui les commettent12.

32Or, c’est précisément dans ces termes que raisonne Sieyès, lorsqu’il distingue dans son discours du 2 thermidor, les actes responsables et les actes irresponsables. Les premiers ne sont pas des lois, mais des actes de procédure. Comme ils ne sont pas responsables, c’est-à-dire que leurs auteurs ne peuvent être poursuivis, il faut instituer une autorité pour les examiner. On voit bien qu’il s’agit d’un contrôle très différent d’un contrôle de constitutionnalité des lois.

33Enfin, les deux concepts de hiérarchie des fonctions et de hiérarchie des normes ont eux-mêmes des fonctions différentes. Le premier est utilisé pour traiter une question pratique, une question d’ingénierie constitutionnelle, la question de Montesquieu : comment organiser le pouvoir de telle manière que les sujets ne soient jamais soumis qu’à des lois, c’est-à-dire à des règles générales claires et stables, plutôt qu’aux caprices de ceux qui émettent des commandements particuliers, et que ces sujets soient ainsi en mesure de prévoir les conséquences de leurs actions ? La réponse est connue : distinguons plusieurs fonctions (faire la loi, exécuter la loi, juger), puis répartissons-les entre plusieurs autorités de telle sorte que celles qui produiront des commandements individuels ne le fassent qu’en application d’une loi antérieure et que les sujets obéissent toujours directement ou indirectement à la loi. Si l’on raisonne ainsi, on distingue non pas des normes ou des actes, mais des classes d’actes et il n’est nécessaire de traiter que des fonctions juridiques de l’État. Il serait même impossible – voire absurde – de procéder autrement, par exemple de parler d’une fonction contractuelle pour désigner la production de contrats par les particuliers.

34La hiérarchie des normes, elle, permet de répondre à une question théorique : pourquoi tel acte a-t-il la signification d’une norme juridique ? Pourquoi est-il obligatoire ?

35Cette différence permet de comprendre une contradiction apparente chez Carré de Malberg, qui raisonne tantôt en termes de hiérarchie des normes, tantôt en termes de hiérarchie des fonctions. D’une part, en effet, dans sa critique de Montesquieu, il souligne très justement qu’on ne peut pas espérer réaliser un équilibre en spécialisant les pouvoirs, parce que la hiérarchie des organes suivra la hiérarchie des fonctions. Mais, d’autre part, il explique que la suprématie de la loi sur les actes du pouvoir exécutif découle de la suprématie de l’organe législatif qui représente la nation souveraine et exprime la volonté générale. Il paraît ainsi soutenir tantôt que la hiérarchie des fonctions entraîne la hiérarchie des organes, tantôt au contraire que c’est la hiérarchie des organes qui entraîne la hiérarchie des fonctions.

36Cette contradiction n’est cependant qu’apparente, car Carré de Malberg répond à deux questions différentes, l’une pratique, l’autre théorique. La première est : « comment faut-il répartir les fonctions si l’on veut réaliser un équilibre des pouvoirs ? » ; ou : « la spécialisation est-elle ou non un moyen de réaliser l’équilibre ? ». La réponse à cette question pratique est dans la formulation d’une espèce de loi causale : la spécialisation entraîne la hiérarchie. En revanche, la deuxième question, « pourquoi la loi est-elle supérieure aux actes du pouvoir exécutif ? », porte sur la justification et ne concerne que le droit positif français. La réponse est alors que la loi est supérieure parce qu'elle émane d’un organe élu, présumé représenter la nation souveraine et exprimer la volonté générale13. Carré de Malberg s’est ainsi placé successivement du point de vue du constituant – il raisonne alors en termes de hiérarchie des fonctions – et du point de vue du juriste qui recherche le fondement de validité des actes administratifs ; et il parle alors naturellement de suprématie de la loi, c’est-à-dire de hiérarchie des normes.

37C’est ce qui permet de comprendre que le fameux article du Fédéraliste n^o 78, favorable au contrôle de constitutionnalité des lois, puisse invoquer la hiérarchie entre la constitution et la loi dans des termes qui préfigurent ceux qu’emploiera Marshall dans la décision Marbury v. Madison en 180314. L’ensemble du Fédéraliste a certes été conçu du point de vue du constituant, mais en réalité certains passages de cet article n’ont pas été écrits spécialement pour cette publication, et semblent être recopiés d’un mémoire rédigé par Hamilton en tant qu’avocat du barreau de New York15.

38Or, Sieyès, lui, se place du seul point de vue du constituant. La question qu’il traite n’est pas : « Pourquoi la loi est-elle valide ou obligatoire ? », mais : « Comment répartir les fonctions et organiser les autorités pour que l’on soit toujours soumis à la loi et que, malgré la supériorité de la fonction législative, l’autorité législative soit forcée d’exercer sa fonction conformément à certaines règles de procédure ? » Il se situe sur un plan exclusivement pratique et raisonne par conséquent en termes de hiérarchie des fonctions et non de normes. À vrai dire, un raisonnement en termes de hiérarchie des normes aurait été proprement inconcevable.

la hiérarchie des normes est inconcevable

39Pour un homme du xviii^e siècle, la hiérarchie des normes est inconcevable, parce que l’idée que la loi puisse être subordonnée à la norme constitutionnelle présuppose que la constitution est une norme et que la loi n’exprime pas la volonté du souverain. Or, les conceptions de l’époque reposent sur les présupposés inverses.

La constitution n’est pas une norme

40Penser, comme on le fait depuis le xix^e siècle, que la constitution est une norme, c’est considérer qu'elle prescrit des comportements, que ces prescriptions sont obligatoires et qu’elle sera efficace pourvu que les autorités constituées se conforment à leurs obligations. Au xviii^e domine une conception différente, selon laquelle la constitution n’est pas une norme, mais un mécanisme16.

41On estime en effet que la constitution produira certains comportements non pas parce qu’ils seront prescrits d’une façon solennelle, mais parce que la répartition des compétences, les équilibres et les rapports mutuels des autorités les forceront à les adopter. Par exemple, le choc des intérêts égoïstes entre plusieurs autorités législatives les forcera à adopter une législation de compromis, donc une législation modérée. De même, la constitution, c’est-à-dire la répartition des compétences, ne sera pas violée, parce qu'elle sera littéralement inviolable – en ce sens que si l’une des autorités voulait la violer, elle ne le pourrait pas. Bien entendu, tel est le résultat que l’on obtiendra par une bonne ingénierie constitutionnelle. Il n’est pas sûr qu’on maîtrise réellement cette science de l’ingénieur, ni que la machine fonctionne conformément aux prévisions, parce que d’autres facteurs peuvent intervenir. Il suffit à l’ingénieur d’avoir montré que son modèle fonctionnera sur le papier d’une certaine manière. C’est ce que déclare Montesquieu :

Ce n’est point à moi à examiner si les Anglais jouissent actuellement de cette liberté, ou non. Il me suffit de dire qu'elle est établie par leurs lois, et je n’en cherche pas davantage17.

42Par conséquent, une constitution construite sur ce modèle comporte peu de règles de fond, qui ordonnent ou interdisent au législateur de donner aux lois un certain contenu, et surtout des règles de procédure dont l’objet est de déterminer quelles seront les autorités, comment elles seront désignées, leurs compétences, la manière dont elles doivent exercer celles-ci.

43C’est pourquoi les Déclarations des droits ne sont pas conçues comme des ensembles de prescriptions, mais comme des définitions – une constitution est une certaine répartition des compétences (donc, comme il est dit à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme, s’il n’y a pas de séparation des pouvoirs, il n’y a littéralement pas de constitution) – La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui – La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société (en d’autres termes, la liberté est définie comme un système dans lequel la loi ne défend que les actions nuisibles à la société). C’est d’ailleurs la raison pour laquelle les principes sont présentés comme « vrais », alors que, s’il s’agissait de prescriptions, ils ne pourraient évidemment être ni vrais ni faux.

44C’est précisément à cette conception mécaniste que Sieyès se rattache pleinement. Dans son discours du 2 thermidor, il donne cette définition :

Si nous ne donnions au mot constitution que sa juste valeur, nous la verrions presque entière dans l’organisation de l’établissement public central, c’est-à-dire dans cette partie de la machine politique que vous constituez pour donner la loi, et dans celle qui lui tient immédiatement et que vous destinez à procurer, du point central où vous la placez, l’exécution de la loi sur tous les points de la République.

45Et il ajoute que la constitution n’est pas un ensemble de principes (pas des droits).

Sans doute, dit-il, à côté de l’ouvrage constitution, on peut placer des articles de la première importance, déclarer des principes, faire des lois plus ou moins fondamentales ; il n’en est pas moins vrai que ce qu’on appelle strictement la constitution, ne sort pas des limites que nous venons de décrire…

46C’est pourquoi il juge que le projet de la Commission des Onze est mauvais :

Il vous manque d’ailleurs dans la première partie de cet établissement, c’est-à-dire dans celui qui est chargé de donner la loi, une garantie indispensable, essentielle ; je veux parler de celle de votre constitution elle-même ; on l’a oubliée dans tous les projets.

47On a parfois interprété ce passage comme signifiant que ce qui manque, aux yeux de Sieyès, serait une garantie que les prescriptions de la constitution, les principes, les « lois plus ou moins fondamentales » seront respectés. Mais on comprend en considérant le passage cité plus haut et la critique qu’il fait des autres modèles constitutionnels (division seule ou unité seule) que Sieyès vise le fait que la constitution, comme machine, doit contenir des garanties internes et qu’à défaut elle risque de s’autodétruire. Ainsi, dit-il, « unité toute seule est despotisme » ; parce que l’unité du pouvoir législatif lui permet d’usurper le pouvoir exécutif et de cumuler l’exercice des deux pouvoirs, ce qui est la définition même du despotisme. De même, la machine telle qu'elle a été conçue par la Commission des Onze ne donnera pas de résultats satisfaisants.

48Sieyès ne regrette pas, comme on peut le croire, l’absence dans le projet d’une cour constitutionnelle, qui offrirait une garantie externe du respect par les autorités constituées des obligations que leur impose la constitution, en annulant les actes contraires. Il regrette seulement les garanties internes, qui feront que la répartition des compétences ne changera pas.

49Sans doute la machine est-elle organisée au moyen des règles, mais ce ne sont pas de véritables prescriptions. Ce sont des règles constitutives au sens de Searle, c’est-à-dire des règles qui permettent, comme les règles d’un jeu, de reconnaître qu’on se livre à une certaine activité. Sieyès le dit d’ailleurs de façon très claire :

Il s’agit de savoir ce qu’on doit entendre par la constitution politique d’une société, et de remarquer ses justes rapports avec la nation elle-même. 11 est impossible de créer un corps pour une fin, sans lui donner une organisation, des formes et des lois propres à lui faire remplir les fonctions auxquelles on a voulu le destiner. C’est ce qu’on appelle la constitution de ce corps. Il est évident qu’il ne peut pas exister sans elle. Il l’est donc aussi, que tout gouvernement commis doit avoir sa constitution ; et ce qui est vrai du gouvernement en général l’est aussi de toutes les parties qui le composent18.

50Il ajoute :

Ainsi le corps des représentants, à qui est confié le pouvoir législatif ou l’exercice de la volonté commune, n’existe qu’avec la manière d’être que la nation a voulu lui donner. Il n’est rien sans ses formes constitutives ; il n’agit, il ne se dirige, il ne se commande que par elles19.

51Ces règles constitutives ne sont donc pas des règles qu’il faut observer sous peine de voir annuler les normes contraires. Elles permettent seulement de déterminer qu’un groupe d’hommes est vraiment un corps de représentants et, par conséquent, que la somme de leurs actes compte comme lois. Elles définissent la loi comme un texte qui a été adopté par les deux conseils statuant à la majorité après trois lectures séparées par un certain intervalle. Si la majorité requise n’a pas été atteinte, l’acte ne peut être qualifié de loi.

52La garantie recherchée par Sieyès est donc d’une part une garantie interne de la répartition des compétences, d’autre part une garantie externe de ce qu’un acte doit être pris en compte pour la procédure législative. C’est pourquoi le contrôle ne porte pas sur des normes ou des actes juridiques (c’est-à-dire des actes qui prescrivent quelque chose) comme des lois, mais seulement sur des actes de la procédure législative20. Son vocabulaire est d’ailleurs à cet égard très clair : Sieyès ne dit pas que son jury connaîtra « des actes du corps législatif », mais des « actes d’un conseil »21. Mais une fois que la loi est adoptée, quelle est une norme, le jury ne peut plus être saisi. Cette limite tient aussi au fait que la loi émane du souverain.

La loi émane du souverain

53Tous les rédacteurs d’une constitution doivent affronter une question difficile : la constitution sera-t-elle révisable ? Le problème est évidemment pratique et représente un dilemme car si elle est révisable et si la révision est entre les mains de l’un des pouvoirs constitués, il sera en mesure de s’approprier tous les pouvoirs et de devenir despotique, tandis que si elle n’est pas révisable, on ne peut plus dire que le peuple est souverain.

54La séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués semble conduire à choisir l’une des branches de l’alternative. C’est pourquoi certains, les défenseurs de la démocratie, refusent cette séparation. Rousseau est ainsi parfaitement net :

Il est contre la nature du corps politique que le souverain s’impose une loi qu’il ne puisse enfreindre. Ne pouvant se considérer que sous un seul et même rapport, il est alors dans le cas d’un particulier contractant envers lui-même ; par où l’on voit qu’il n’y a ni ne peut y avoir nulle espèce de loi fondamentale obligatoire pour le corps du peuple, pas même le contrat social22.

55En effet, dès lors que la loi émane du peuple, tout comme le contrat social lui-même, elle ne saurait lui être subordonnée. La possibilité de changer la constitution à tout moment est donc liée à la confusion entre pouvoir constituant et pouvoir constitué ou pouvoir législatif ; ou, en d’autres termes, au fait que le pouvoir législatif est exercé par le souverain, ce que signifie la formule : « la loi est l’expression de la volonté générale ».

56Il semblerait donc qu’au contraire, l’impossibilité ou tout au moins la difficulté de réviser la constitution soit liée à la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués autant qu’à la perfection que l’on attribue à la constitution. C’est ainsi qu’un député à la Convention, Philippe Deleville, voulait prévoir la peine de mort contre quiconque proposerait de faire des changements à la constitution.

57Cependant, Sieyès n’est pas tout à fait sur les mêmes positions. D’un côté, les pouvoirs constitués ne peuvent pas changer la constitution :

Les pouvoirs compris dans l’établissement public (c’est-à-dire les pouvoirs constitués) sont tous soumis à des lois, à des règles, à des formes, qu’ils ne sont pas les maîtres de changer. Comme ils n’ont pas pu se constituer eux-mêmes, ils ne peuvent pas non plus changer leur constitution ; de même ils ne peuvent rien sur la constitution les uns des autres23.

58D’un autre côté, en revanche, le pouvoir constituant peut tout et n’est lié par aucune forme.

La nation, qui exerce alors le plus grand, le plus important de ses pouvoirs, doit être, dans cette fonction, libre de toute contrainte et de toute forme, autre que celle qu’il lui plaît d’adopter24.

[…] non seulement la nation n’est pas soumise à une constitution, mais elle ne peut pas l’être, mais elle ne doit pas l’être, ce qui équivaut encore à dire qu'elle ne l’est pas25.

[…] ne craignons pas de le répéter ; une nation est indépendante de toute forme, et de quelque manière qu'elle veuille, il suffit que sa volonté paraisse pour que tout droit positif cède devant elle, comme devant la source et le maître même de tout droit positif.

59Cependant, les choses sont rendues plus difficiles encore par l’idée que, même avec la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués, la loi est l’expression de la volonté générale. La difficulté est même double :

601°/ si elle est l’expression de la volonté générale, ceux qui la font sont les représentants de la nation et si la nation est libre de modifier la constitution à tout moment dans n’importe quelle forme qu’il lui plaît d’adopter, pourquoi ne pourrait-elle pas la modifier par ses représentants ?

61Sieyès est en mesure d’éluder cette difficulté, parce qu’il a une conception de la représentation, différente de celle qui s’est finalement imposée sous la Révolution26. Pour lui, ce ne sont pas seulement les organes législatifs qui sont représentants, mais tous les organes : le gouvernement, le jury constitutionnaire, les autorités locales…, chacun représente la nation dans sa fonction. Par conséquent, le corps législatif ne peut pas exprimer la volonté générale en toutes matières et de toutes les façons. Il ne le peut qu’en faisant des lois et non pas en procédant à la révision de la constitution. Celle-ci ne pourra être faite que par un corps spécial de représentants27.

622°/ la deuxième difficulté est plus sérieuse. Elle provient de l’idée que la loi est l’expression de la volonté générale, c’est-à-dire de la volonté du souverain. Cette idée est universellement acceptée et Sieyès n’y échappe pas plus que ses contemporains. Son projet de Déclaration des droits de l’homme contient cette même expression :

Art. XXVI : la loi ne peut être que l’expression de la volonté générale ; chez un grand peuple, elle doit être l’ouvrage d’un corps de représentants choisis pour un temps court, médiatement ou immédiatement, par tous les citoyens qui ont à la chose publique intérêt avec capacité.

63Or, si la loi est l’expression de la volonté générale, c’est-à-dire l’expression de la volonté du souverain, on ne peut pas concevoir cette volonté comme subordonnée. C’est la raison pour laquelle il ne peut pas y avoir un véritable contrôle de constitutionnalité du fond des lois. Un tel contrôle suppose en effet que c’est une volonté qui s’exerce dans certaines limites. Et c’est pourquoi Sieyès ne conçoit qu’un contrôle sur les actes de procédure et non sur les lois.

64On ne voit que deux moyens pour tenter de se tirer de cette deuxième difficulté :

1. considérer, comme certains auteurs américains de la fin du xviii^e siècle, que la loi n’est pas l’expression de la volonté du souverain28 ou encore imaginer à la manière de Marcel Gauchet une distinction entre un peuple actuel, qui n’est pas souverain, mais qui n’est lui-même que le représentant du véritable souverain, le peuple perpétuel ou transcendant29. Cependant, si l’argument est ingénieux, il se heurte au texte de la constitution, qui proclame au contraire que le peuple est souverain et que la loi est l’expression de la volonté générale, de sorte qu’on ne peut préserver l’interprétation qu’au moyen d’une construction à deux étages avec un souverain suprême, ce qui est une tautologie, et un souverain subordonné, ce qui est un oxymore.
2. ou bien déclarer, comme le fait aujourd’hui le Conseil constitutionnel, que la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution. Ce qui veut dire que la loi est bien l’expression de la volonté générale si elle émane des représentants, mais qu’il faut s’assurer qu'elle émane bien d’eux. Autrement dit, qu’on a bien mis en œuvre les règles constitutives. Cependant, cet argument est propre à justifier un simple contrôle du respect des règles de procédure, de manière à identifier l’auteur de la loi, mais non pas un contrôle du fond. On comprend facilement que si la loi n’a pas été adoptée à la majorité ou que si elle n’a pas été examinée par les deux assemblées, cette loi n’exprime pas la volonté générale. Par contre, on ne peut pas dire la même chose si elle a porté atteinte à une liberté même fondamentale.

65C’est précisément cette seconde solution qu’adopte Sieyès. Il est à cet égard beaucoup plus cohérent que le Conseil constitutionnel puisque le contrôle qu’il envisage est seulement un contrôle de procédure, de manière à garantir que la loi émane bien de représentants et nullement un contrôle de la conformité du contenu des lois au contenu prescrit par la constitution.

66Sieyès n’a donc conçu ni le contrôle de la constitutionnalité des lois, ni la hiérarchie des normes. Mais sa doctrine constitue l’une des voies qui permettent de commencer à concevoir la constitution comme une norme. On a vu que ce ne sont pas les lois, mais certains actes qui concourent à la production de la loi, qu’il veut soumettre au contrôle du jury. Mais si ce contrôle s’exerce par rapport à la constitution, celle-ci n’est plus perçue comme une machine autorégulée, mais bien comme une norme dont on cherche à établir si elle a été bien ou mal appliquée. Cette norme n’est pas supérieure à la loi, si on appelle supériorité une relation telle qu’une norme inférieure contraire est annulable. Il suffit donc d’instituer une procédure d’annulation pour créer une hiérarchie. La hiérarchie des normes n’est pas la prémisse d’un raisonnement aboutissant au contrôle de constitutionnalité.

67C’est, au contraire, le contrôle de constitutionnalité qui permet de créer une hiérarchie entre la constitution et la loi30.