Constitution et pouvoir constituant : le double corps du peuple
p. 13-23
Texte intégral
la culture politique de la « honte1 »
1Dans la culture politique classique (en Grèce – un sujet sur lequel Sieyès a beaucoup réfléchi – et, jusqu’à un certain point, à Rome, je veux dire sous la République romaine), le pouvoir de gouverner trouvait sa raison d’être et, comme on dira par la suite, sa « légitimité » auprès des acteurs eux-mêmes qui exerçaient ce pouvoir : les citoyens, à savoir les membres reconnus de la communauté politique (la polis ou la respublica). Cette communauté était composée de la grande majorité des citoyens (le demos, les pauvres), notamment dans le cas de la demokratéia athénienne, ou alors, d’un petit nombre parmi eux : soit par l’exclusion des pauvres du gouvernement de la cité (comme dans l’oligarchie2,) soit par la mise en valeur d’une qualité naturelle supérieure, la qualité d’être capables de gouverner en fonction de l’intérêt « commun » (comme dans le régime aristocratique)3.
2C’est au Moyen Âge4 que le roi, titulaire du pouvoir politique, commencera à prétendre que l’autorité qu’il exerce ne provient pas de lui-même, mais a sa source, sa racine, son origine ou son fondement en dehors de lui, dans un ailleurs, occupé par la volonté toute-puissante de Dieu. On se trouve ici, par rapport à l’Antiquité classique, et pour utiliser une expression suggestive du grand antiquisant Éric Dodds, dans une société ou dans une culture « de la honte »5, une culture où l’exercice du pouvoir sur les autres (les sujets ou les citoyens) est quelque part « honteux » et demande à être justifié à l’aide d’une rhétorique particulière, qui exige l’éloignement de la nature ou de la source du pouvoir de la personne concrète/physique de ceux qui l’exercent6 ! Les démocraties modernes (le nom qu’on donne en Europe aux systèmes constitutionnels parlementaires – ou mixtes) partagent cette même culture de la honte du pouvoir. Ceux qui gouvernent n’osent pas affirmer – comme dans l’Antiquité – qu’ils gouvernent parce qu’ils sont supérieurs, plus forts ou meilleurs, pour une raison ou une autre, par rapport à ceux qui sont gouvernés. Ils ont besoin, en revanche, de persuader les autres (aussi bien qu’eux-mêmes – comme l’avait fait remarquer Max Weber) qu’ils exercent ce pouvoir par délégation, autorisation, mandat, représentation, élection ou par un autre mécanisme du même ordre. Encore un exemple, me semble-t-il de la « fonction civilisatrice de l’hypocrisie »7, exemple sur lequel je voudrais m’arrêter dans ce texte. Où, pour anticiper sur mon propos, il sera question des « deux corps du peuple » et de son pouvoir constituant.
la notion moderne de constitution : l’artefact et l’artifex
3Mais tout d’abord quelques remarques sur le concept de constitution qui ouvrent la scène sur l’œuvre de Sieyès, objet de ce volume et arrière-plan en même temps que point de départ de mon analyse.
4Aristote, Machiavel, mais sans doute aussi Sir Edmund Burke pensaient que toute communauté politique a une constitution, un régime, une forme de gouvernement, des « ordini » ou une Verfassung. Cette constitution pouvait être tyrannique ou démocratique, bonne ou mauvaise, stable ou fragile. Mais il n’était pas possible de penser une communauté politique « sans constitution ». Certains, tels notamment, Polybe et Machiavel, pensaient même que toute société était destinée sur le long terme à traverser toutes les constitutions, toutes les formes de gouvernement (une doctrine que le Grec qui donna à Rome l’idée de sa constitution appela anakyklosis, cercle ou cycle). Ce n’est en fait qu’avec le siècle des Lumières que l’on commença à croire :
- qu’il existait des sociétés sans constitution, et
- qu’il était possible d’en créer une (rappelons-nous ce que Sieyès, avec beaucoup d’autres, disait en 1789 : « il faut donner une constitution à la France ! »).
5À y regarder de plus près, on se rend compte du fait que la proposition 1 revient à dire que certaines, peut-être la plupart, ou même toutes les sociétés existantes ont une « mauvaise » constitution8. Le mot a donc tendance à perdre toute connotation descriptive et il est entièrement capturé par la dimension normative. Il devient en un sens synonyme de « bonne constitution » ! Remarquons, en passant, que désormais (et en tout cas pour Sieyès), « constitution » est plutôt l’équivalent du terme aristotélicien de politeuma (organisation du gouvernement) que de politeia, l’ordre du gouvernement et de la société9. Comme on le sait, pour l’abbé, c’est le gouvernement que l’on constitue, et pas la société ou, dans son langage, la nation. Quant à ma deuxième proposition : « la constitution n’existe pas, mais elle est quelque chose qu’on crée », il faut, certes, rappeler que la culture d’avant la Révolution connaît des figures de « constituants »10 – le législateur de J.-J. Rousseau ou bien les ordinatori de Machiavel ou de la culture gréco-romaine. Mais, il s’agit d’habitude d’individus isolés : héros mythiques, Dracon, Solon, Lycurgue, ou demi-dieux, tels que Thésée, Moïse ou Romulus, dont l’activité constituante se fond et se confond avec le mythe fondateur de la cité !
6Un élément capital de cette nouvelle conception de la constitution « positive », décidée ou fabriquée (comme aurait dit Burke pour la disqualifier !) est qu'elle contraint d’une manière incontournable à s’interroger sur la nature même de son créateur : en tant qu’artefact, elle ne peut pas en fait se passer d’un artifex !
7L’ancienne constitution (politeia) était, pour ainsi dire, un fait avant d’être un produit ; elle pouvait être une créature sans créateur. Que l’on pense ici à the Ancient English Constitution, et à l’expression allemande qui exprime très bien ce que je veux dire : die gewachsene Verfassung. En tant que telle elle pouvait devenir objet d’observation, de description et même d’analyse comparative – comme cela fut le cas depuis Aristote jusqu’à Hermann Conring, le représentant le plus important de l’aristotélisme protestant en Allemagne au xviie siècle, auteur d’une Notitia rerum publicarum, un traité d’analyse comparée des systèmes politiques et constitutionnels contemporains du monde entier ; approche poursuivie par la Statistik et la Staatslehre de l’école de Göttingen au xviiie siècle11.
8Si l’on revient à la question de l’auteur de notre constitution « positive », on voit qu’à la fin du xviiie siècle, en France aussi bien que dans les anciennes colonies du Nouveau Monde, dans une société de la honte sécularisée où Dieu ne représente plus une réponse possible à la question de l’origine et de la légitimité du pouvoir politique, – on voit qu’alors, dans cette société, la seule alternative possible à Dieu, le seul auteur autorisé de la constitution est cette entité qu’on appellera désormais le « peuple » (ou la « nation »).
les deux corps du peuple
9Nous savons qu’en réalité, les constitutions modernes sont faites, rédigées par des juristes (Thouret et Barnave, Hugo Preuss, Costantino Mortati, etc. – avec l’exception partielle américaine12) ; nous savons que l’État moderne, et à plus forte raison l’État de droit, est, pour une large part, l’œuvre d’hommes de loi (les légistes dont parle Schmitt et que R. Schnur a surtout étudiés dans le contexte de l’Allemagne moderne13). Mais les juristes constituants, et les hommes politiques en général, ont besoin de dire que, dans la logique universelle de la « représentation » (ici, au sens sieyèsien de la « division du travail »), ils ne sont, eux, que des « acteurs » agissant pour d’autres, et non pas les « auteurs » mêmes de l’acte constituant –je parle ici le langage de Hobbes au chapitre 16 du Léviathan, pour faire vite, mais aussi parce que je pense que l’on n’a pas quitté, tout au moins dans le siècle des Lumières et en théorie politique, le « moment hobbesien ». Leur autorité, voilà ce que disent les constituants modernes, est dérivée. Comme je l’ai suggéré, elle ne renvoie pas à elle-même, j’entends à celui qui exerce cette autorité, mais à quelqu’un d’autre. Une autorité qui n’est pas « sui juris » renvoie forcément à un droit d’autrui. Le pouvoir constituant du peuple naît dans le cadre de cette logique, dans cette dialectique que l’on pourrait appeler, faute de mieux, de la dénégation.
10La doctrine, de Sieyès à Schmitt en passant par le travail essentiel d’Egon Zweig14, est allée chercher dans la théologie et la philosophie l’habillage discursif de cette singulière dénégation (on connaît tous le couple conceptuel spinoziste natura naturans/natura naturata). C’est d’un point de vue un peu différent que je voudrais aborder le « pouvoir constituant du peuple », ce concept « limite » de la doctrine constitutionnelle15.
11Constatons d’abord que le peuple en tant que tel, et même les électeurs, ne jouent pratiquement jamais un quelconque rôle dans la rédaction de la constitution. Parfois, comme à Philadelphie, ils sont entièrement exclus d’une délibération à huis clos ; parfois, comme à Versailles, ils s’agitent dans les tribunes de l’Assemblée, crient et menacent. Mais ils sont normalement étrangers au travail même de la rédaction, qui est fait dans des comités, et par des spécialistes. Certes, on peut et il faut, me semble-t-il, comprendre « processus constituant » dans un sens plus large que la simple rédaction des normes constitutionnelles. Mais, même dans ce cas de figure ou dans cette perspective, le peuple (i.e. les ayants droit au vote, les électeurs), tout au plus, participe – le plus souvent par un « oui » ou un « non » – au processus de ratification de documents qui comprennent souvent des centaines d’articles, qu’on ne peut qu’accueillir ou rejeter en bloc. Mais ce processus de ratification populaire semble être lui aussi plutôt une exception que la règle. La constitution de 1791 n’a jamais été ratifiée. Même chose pour les constitutions italienne et allemande16 de l’après Deuxième Guerre mondiale. Sans parler de la constitution japonaise imposée au pays par les Américains, ni de la constitution américaine d’aujourd’hui qui n’est pas la même que celle qui fut ratifiée par les assemblées de quelques Etats il y a plus de deux siècles17.
12Phénomène singulier : à ce sujet fuyant – le peuple constituant –, une partie de la doctrine (et quelques interprètes de Sieyès) attribuent des pouvoirs exorbitants. Je vais appeler cela la lecture jacobine de Sieyès (c’est celle qui fut proposée, lors du bicentenaire, par des historiens comme K. M. Baker et B. Bazko). Cette lecture dit que le pouvoir constituant du peuple est sans bornes et tout-puissant, comme le dieu qu’il aurait remplacé – et la figure mondaine en serait la « volonté générale » de Rousseau. Devant lui la loi se tait. Et les pouvoirs constitués sont impuissants et muets. Le paradoxe de cette version est qu'elle ne voit peut-être pas ce que voyait Carré de Malberg en 1922, à savoir que la toute-puissance constituante se transforma, sous les auspices de la Terreur et de la Troisième République, en la toute-puissance du législateur. De sorte que la créature en vint à phagocyter son créateur ! L’apprenti sorcier de la doctrine constitutionnelle se transforme de la sorte en croyant naïf ou, alors, à l’inverse, en propagandiste rusé du parlementarisme et de la république absolus (l’expression figure dans plusieurs textes de Carré de 1931).
13Mais il existe une autre interprétation possible de cette étrange doctrine – que je vais appeler ici « libérale » (en hommage à Montesquieu). C’est celle que j’ai présentée dans mes recherches sur Sieyès18, et que je voudrais reprendre ici d’un point de vue plus général.
14Le point de départ de cette interprétation « libérale » est que les « constituants » – ceux qui écrivent les constitutions modernes – sont la Gegenfigur, l’opposé, non seulement des aristoi (ceux qui gouvernent par les qualités de leur nature), mais aussi du monarque absolu – qui, lui, par l’autorité de Dieu gouverne sans bornes, sans limites prévues dans la loi. Les « constituants » de Sieyès, ne pouvant plus gouverner par leurs seules qualités intrinsèques ou naturelles19, ont besoin de cette fameuse autorisation qui prend maintenant la forme des élections. Ce qui fait dire à Sieyès que la France est une république ou un gouvernement représentatif, où il n’y a pas de représentation sans élection. Remarquons, d’ailleurs, que c’est d’une forme virtuelle (Burke) d’autorisation (sans élection) qu’a aussi besoin Léviathan – le premier souverain « sécularisé ». Ils doivent aussi engendrer un pouvoir limité – comme Sieyès et Hamilton (de l’autre côté de l’Atlantique) ne cessent de le répéter. Les « légistes » constituants s’engagent à construire un ordre constitutionnel caractérisé par des pouvoirs limités20. Janus aux deux visages, le pouvoir des constituants, si terrible vis-à-vis de ce qu’il détruit (la société des ordres, sans constitution) doit donner naissance à un pouvoir limité. Non seulement parce que, dans sa toute-puissance – comme le dieu de Grotius –, il est capable de produire aussi la modération et la prévisibilité, mais surtout parce que seul un projet post-et anti-absolutiste peut permettre aux constituants de trouver le soutien populaire21.
15D’ailleurs, le peuple – ou du moins un fragment de celui-ci en tant que pouvoir constitué (le pouvoir commettant, pour parler comme Sieyès, i.e. les électeurs) – vient prendre une stable demeure dans la structure bâtie par les constituants. Le double corps du peuple apparaît ici, si l’on considère que, d’un côté, il prend la forme légale du corps électoral, celle d’un organe constitué de l’Etat, tout en restant, de l’autre côté, sur le fond de la scène, comme le fondement ultime de toute forme constitutionnelle et limitée de pouvoir. Ce que je veux dire à l’aide de cette métaphore (dont il ne faut pas abuser) du double corps (constituant et constitué) est que la figure mythique et fuyante du peuple constituant permet au peuple commettant/électeur de s’établir grâce à la constitution écrite en tant que pouvoir véritable et constitué d’autorisation du législateur.
16Mais si l’autre corps – le peuple constituant – n’était qu’un prétexte, un flatus vocis derrière lequel se cache la toute-puissance, ou, en tout cas, la souveraineté du législateur, la version jacobine aurait ses droits et le parlementarisme absolu serait la seule issue au pouvoir constituant du peuple. Or justement, il n’en est rien. Car, à côté du principe juridique de l’autorisation répétée, l’interprétation libérale de la doctrine française du pouvoir constituant souligne la liaison entre l’idée de gouvernement limité et celle de la rigidité de la constitution.
la « rigidité » de la constitution
17L’expression que je reprends à J. Bryce22 fait référence à une qualité juridique des normes constitutionnelles – celle que Carl Schmitt s’évertue à disqualifier, ou du moins à relativiser23 – par rapport à la véritable « constitution ». Cette qualité n’a en elle-même rien à faire avec la stabilité de la constitution (voir les arguments que Madison oppose à Jefferson dans le Fédéraliste 49-50). Les constitutions rigides peuvent être beaucoup plus fragiles et instables que des constitutions « flexibles » – pensons à l’histoire constitutionnelle française ! La « rigidité » est une qualité juridique : le fait que toute norme de rang constitutionnel ne puisse pas être modifiée par le législateur, lequel décide, lui, à la majorité simple. Que le législateur ne dispose pas de la constitution (des normes constitutionnelles) est une thèse que Sieyès ne cesse de répéter, même dans le plus radical de ses textes, le « cri de guerre » comme l’appelait Tocqueville : son Tiers-état.
18Cette idée de la rigidité de la constitution est la version juridique de la doctrine politique du gouvernement limité. Elle permet de distinguer deux types de normes – même si Sieyès n’utilise pas ce langage –, celles qui sont à la disposition du législateur (un pouvoir constitué) et celles qui n’y sont pas. Elle consacre le fait anti-absolutiste que le Parlement élu n’est pas un pouvoir souverain, un roi absolu à plusieurs têtes.
19Sieyès, on le sait, aimait répéter qu’une bonne invention était due aux Français (un mot collectif pour désigner lui-même !) : la distinction entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués. La distinction, je le crois, était bonne, mais son origine est plus ancienne et due aux Anglais ! Comme le rappelle dans son beau livre Claude Klein24, Egon Zweig, le savant autrichien auteur d’un travail érudit sur le pouvoir constituant, avait déjà rapporté les origines de cette doctrine au débat anglais du xviie siècle concernant les conflits constitutionnels du royaume d’Angleterre et, plus précisément, à l’Interregnum. Mais même Zweig n’avait pas pu identifier la source originaire de la doctrine. Or il me semble, que celle-ci doit être attribuée à George Lawson (comme je l’avais indiqué dans une note de mon livre sur Sieyès), un ministre anglican, auteur en 1660 d’un ouvrage intéressant et anti-hobbesien dont le titre était Politica sacra et civilis25.
20La souveraineté réelle26 – écrit Lawson – appartient à la communauté et elle est supérieure à la souveraineté personnelle, qui est le pouvoir du commonwealth déjà constitué [constituted]. Or, la Real Majesty est définie comme le pouvoir to model a State (p. 35, de l’édition originale), et ce pouvoir constituant [the power of constitution] est attribué à la communauté (dans le langage de Sieyès, la nation ; dans notre langage : au peuple). Cette distinction a pour fonction explicite de limiter le pouvoir du législatif [the Parliament], dont les members, puisqu’ils sont titulaires de la simple souveraineté « personnelle », cannot alter or take away the cause whereby they have their being, nor can they meddle with the fundamental Laws of the constitution, which if it once cease, they cease to be a Parliament.
21Dans cet univers conceptuel qui est celui de la constitution rigide, celle-là même que le Parlement anglais avait refusé d’accepter, lorsque le Lord Protecteur Cromwell essaya de lui imposer son Instrument of government, une question double apparaît d’emblée, celle de la révision de la constitution et celle de la garantie de sa rigidité. Les adversaires de la constitution rigide, tels Albert Venn Dicey au xixe siècle, ont fait observer que celle-ci27 dans sa version française (en l’absence de véritable contrôle de constitutionnalité, comme cela a été le cas jusqu’en 1971 !) ne fait que produire un curious resuit :
The restrictions placed on the action of the legislature under the French constitution – Dicey pense notamment à la Troisième République – are not in reality laws, since they are not rules which in the last resort will be enforced by the Courts28. Their true character is that of maxims of political morality, which derive whatever strength they possess from being formally inscribed in the constitution and from the resulting support of the public opinion29.
22Dicey n’a pas tort de faire cette remarque, mais je ne vois dans ce résultat rien de curieux. Il est vrai que nul ordre constitutionnel ne peut survivre sans le soutien de l’opinion publique. Reste en tout cas que la question du contrôle sur les tentatives des pouvoirs constitués de changer leurs compétences fixées par la constitution est une question discutée maintes fois par les pères constituants au xviiie siècle. Elle est notamment au cœur du débat que James Madison engage avec son ami Thomas Jefferson dans les Federalist Papers 49 et 50. De réponses possibles et plausibles, j’en connais trois : a) l’appel au peuple ; b) le jury constitutionnaire ; c) le mécanisme de checks and balances de la constitution elle-même. Cette troisième option est justement l’opinion que Madison fait valoir contre Jefferson, en lui opposant son idée « mythique » de la constitution « parfaite ». En reprenant le modèle républicain du gouvernement mixte classique (celui de Polybe et de Machiavel), Madison affirmait qu’une bonne constitution est une machine parfaite qui est capable de se tenir en équilibre, tel un mécanisme homéostatique, capable de réagir à toute tentative de le dérégler par une réaction automatique contraire à celle qui essaierait de le perturber ! On retrouve à peu près cette même thèse dans le discours de Thibaudeau en l’an III contre la proposition de jury constitutionnaire avancée à la Convention thermidorienne par Sieyès. L’autre réponse possible est celle de Jefferson qui cherche non sans difficulté – comme le fera remarquer Madison – à donner une forme organisée et modérée à la thèse lockienne de l’appel au peuple. L’auteur du Deuxième Traité, croyant comme Lawson à une doctrine de la « double souveraineté », faisait l’hypothèse d’une reprise en main de la part du peuple de son pouvoir constituant originaire, en cas d’oppression de la part du gouvernement ou de dissolution de celui-ci, ou même d’abus de la prérogative royale. Mais la révolution, l’appel au ciel, comme le sait tout lecteur attentif de John Locke, est en même temps un événement rarissime et coûteux pour ceux qui s’engagent dans une telle entreprise. Et rare, justement à cause de son coût exorbitant (Ce qui au jour d’aujourd’hui est beaucoup plus vrai que cela ne l’était au xviie siècle ! Il suffit de penser à la technologie militaire dont dispose tout gouvernement –démocratique ou pas.)
23On peut certes reconduire le pouvoir constituant du peuple à son pouvoir commettant – ne donner à celui-ci qu’un seul corps, celui d’organe constitué de l’État. Après tout, tous les quatre ou cinq ans le peuple peut renvoyer ses représentants. C’est bien sûr le côté libéral du parlementarisme absolu ! Mais quid de ce qui se passe entre deux échéances électorales ?
24Sieyès, lui, en 1789 avait pensé, comme Madison, qu’une bonne constitution (fondée sur la séparation des pouvoirs, et sur un mécanisme de double délibération dans l’unique chambre législative) était une garantie suffisante pour maintenir l’équilibre constitutionnel. L’expérience de la Révolution lui prouva le contraire.
25Je ne puis pas m’arrêter ici sur cette question compliquée du jury que Sieyès propose en l’an III. Je suis sûr qu’il faudrait l’étudier en parallèle avec les propositions comparables de Condorcet en France et de Th. Jefferson aux États-Unis. Je ne vais pas discuter non plus la question un peu futile de savoir si le jury représente un précédent des institutions modernes du contrôle de constitutionnalité, car pour discuter une telle question il faut, si l’on ne veut pas perdre son temps, établir les critères du genre et de l’espèce. Il m’importe seulement de souligner que, dans son projet, les assemblées primaires, à savoir les électeurs, jouent un rôle, et que Sieyès pense encore à des formes de contrôle populaire (comme dans la démocratie athénienne) sur l’assemblée législative. Et qu’il partage la haine française des avocats révolutionnaires contre le pouvoir judiciaire : l’éloge de la méritocratie contre la « vénalité des charges » de l’Ancien Régime.
26Pour conclure, il faut résumer mon hypothèse. L’idée moderne d’une constitution « positive », faite, créée et capable de donner forme à la machine du gouvernement, renvoie au peuple comme « auteur » et titulaire du pouvoir constituant dans un double sens. Positivement, car elle doit faire place au peuple dans la structure constitutionnelle en lui réservant le rôle de pouvoir « commettant », capable de choisir et de renvoyer les membres du corps législatif. Négativement, car elle est obligée de casser, ou de chasser de sa structure tout pouvoir absolu, illimité, souverain au sens fort (hobbesien) du mot, dans la mesure où ce pouvoir est attribué à un acteur absent que personne ne peut prétendre représenter dans sa puissance. Le pouvoir constituant du peuple fonctionne, en fait, dans les deux cas comme principe de limitation du pouvoir. Comment à partir de ce principe va s’affirmer le contrôle de constitutionnalité, c’est une autre histoire que, sans doute, Sieyès n’aurait pas reconnue comme sienne. Le gouvernement des juges est une obsession française à laquelle Sieyès n’était pas étranger !
Notes de bas de page
1 Les remarques qui suivent portent seulement en partie sur l’œuvre d’Emmanuel Sieyès, mais elles sont toutes nées de ma fréquentation de ses écrits. Elles veulent être un hommage à celui qui m’a conduit de l’histoire de la théorie politique à la doctrine constitutionnelle.
2 J’utilise ici le langage politique d’Aristote.
3 Certains éléments de cette culture politique se retrouvent dans la doctrine féodale en Angleterre et en France. On peut penser à la thèse du joug normand, ou à celle de la domination militaire qui fonderait le pouvoir de la noblesse française, exposée et systématisée par Boulainvilliers.
4 Mais sans doute déjà sous l’Empire à Rome. Évidemment je ne fais référence ici qu’aux cultures occidentales, les seules avec lesquelles j’ai quelque familiarité.
5 Voir son livre magistral : Les Grecs et l’irrationnel, Paris, Flammarion (« Champs »), 1977 (la version originale anglaise est de 1951).
6 Tout exercice de pouvoir demande une justification – on a des qualités naturelles supérieures, on a gagné la bataille contre vous, etc. ; ce que j’appelle ici « culture politique de la honte » présente une structure particulière de cette justification, une structure du déni de l’hétéronomie.
7 Je reprends cette expression à Jon Elster.
8 C’est une position extrême. Même ceux qui, comme Sieyès, trouvaient mauvaise la constitution anglaise (en tout cas mauvaise pour la France) ne niaient pas que l’Angleterre avait une constitution. Il était difficile, du moins au début de la Révolution, de nier à ce point l’autorité de Montesquieu !
9 Cf. Aristote, Politique, III, 1276 b 1-2 ; III, 1278 b 9-12. Sur les questions que pose le premier des deux textes cités, voir : O. Murray, « Polis and Politela in Aristotle », dans The Ancient Greek City-State, Μ. H. Hansen dir., Copenhague, Munksgaard, 1993, p. 197-210.
10 On a voulu attribuer à Lucius Sylla une fonction constituante, à tort, car comme l’a montré de manière persuasive F. Huriet (La Dictature de Sylla, monarchie ou magistrature républicaine ? Essai d’histoire constitutionnelle, Bruxelles-Rome, Publ. de l’Institut historique belge de Rome, Etudes de philologie, d’archéologie et d’histoire anciennes, no 30, 1993), dans l’expression dictatura rei publicae costituendae ( !) causa, le verbe constituere veut plutôt dire : « stabiliser » ou « réformer pour stabiliser » !
11 Voir : P. Pasquino, « Politisches und historisches Interesse. Statistik und historische Staatslehre bei G. Achenwall (1719-1772) », dans Aufklärung und Geschichte, H. Bödeker et alii dir., Göttingen, 1987, p. 144-168.
12 Alexander Hamilton était, lui, avocat à New York et le no 78 des Federalist Papers est tiré d’une plaidoirie devant une cour de l’État de New York.
13 Die Rolle der Juristen bei der Entstehung des modernen Staates, R. Schnur dir., Berlin, Duncker & Humblot, 1986.
14 E. Zweig, Die Lehre vom Pouvoir Constituant, Tübingen, P. Siebeck, 1909.
15 Je fais référence ici à un texte d’Ernst-Wolfgang Böckenförde qui me paraît capital : Die verfassunggebende Gewalt des Volkes – Ein Grenzbegriff des Verfassungsrecht, Frankfurt a. M., A. Metzner Verlag, 1986 (Würzburger Vorträge zur Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtssoziologie. Heft 4).
16 Cette dernière fut ratifiée par les assemblées législatives des Länder.
17 Sur ce point on peut lire l’article de Stephen Holmes, « Precommitment and the Paradox of Democracy », dans Constitutionalism and Democracy, J. Elster et R. Slagstad dir., Cambridge University Press, 1988, p. 195-240.
18 Cf. P. Pasquino, Sieyès et l’invention de la constitution en France, Paris, Odile Jacob, 1998.
19 Je dis « seules » car finalement, dans la doctrine de Sieyès, ces qualités naturelles jouent un rôle et sont pour ainsi dire « reconnues » par les électeurs (comme il le dit dans le cas des élections des législateurs). Qualités, techniques, de connaissance, et morales, à la fois. Cette idée est développée par Bernard Manin dans son livre : Principes du gouvernement représentatif, Paris, Calmann-Lévy, 1995.
20 Ce qui est tout autre chose que des pouvoirs faibles. Il est clair, par exemple, que le pouvoir central des États-Unis se trouva augmenté à la suite de la constitution de Philadelphie, mais il était distribué de manière à empêcher toute forme de « despotisme ».
21 Le conventionnel Valdruche, lors de la séance du 15 avril 1793 (Archives parlementaires, 1e série, t. LXII, p. 121), affirmait : « Avant de présenter au peuple […] une constitution, nous devons […] lui dire quelle sera la quotité de liberté individuelle […] dont devra être composée la liberté politique de la France. Vous devez donner ces bases au peuple, c’est en elles seulement qu’il reconnaîtra, qu’il appréciera les avantages du régime nouveau. »
22 J. Bryce, « Flexible and Rigid Constitutions », dans Studies in History and Jurisprudence, t. 1, Oxford, Clarendon Press, 1901.
23 Par l’opposition Verfassung/Verfassungsgesetze qui est l’objet d’un certain nombre de développements importants dans sa Théorie de la constitution (1928).
24 C. Klein, Théorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, PUF, 1996.
25 Cet ouvrage a été republié récemment par Cambridge University Press, 1993.
26 Je reprends dans ce paragraphe ce que j’avais écrit il y a une quinzaine d’années. – Cf. P. Pasquino, Sieyès et l’invention de la constitution en France, op. cit., p. 225.
27 A. V. Dicey, The Law of the Constitution, Indianapolis, Liberty Fund, 1982, p. 65 (je cite une édition récente de cet ouvrage) : A “rigid” constitution is one under which certain laws generally known as constitutional or fundamental laws cannot be changed in the same manner as ordinary laws.
28 Ce qui est la définition même d’une loi pour Dicey – la transgression de celle-ci doit pouvoir activer une poursuite en justice !
29 A. V. Dicey, The Law of the Constitution, op. cit., p. 70 ; voir p. 71, pour la critique qui consiste à faire remarquer que les Français ne supportent pas l’idée d’un contrôle juridictionnel sur le Parlement.
Auteur
Directeur de recherches au CNRS (Centre de théorie du droit, université Paris X – Nanterre) et professeur à New York University.
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