(Re)lire L’Esprit des lois
| ,Montesquieu et l'histoire de la pensée politique
Modération, justice et jugement chez Montesquieu
Texte intégral
- 1 Montesquieu, Lettres persanes, Philip Stewart et Catherine Volpilhac-Auger et al. (dir. et éd.), Ox (...)
1En vain cherchera-t-on chez Montesquieu une théorie systématique de la justice. En effet, dans son œuvre, Montesquieu ne traite spécifiquement de la justice, en employant le concept même, qu’à de rares endroits bien connus, comme la Lettre 83 (85) des Lettres persanes1 et le livre I de L’Esprit des lois. Nous pensons cependant que toute son œuvre peut être comprise comme une vaste étude des conditions et des formes de réalisation de la justice.
2Je voudrais montrer dans cet article que la justice s’exprime chez Montesquieu à travers deux concepts étroitement liés, l’équité et la modération, et plus précisément que pour Montesquieu, ce sont deux formes de réalisation de la justice. Leur importance se révèle davantage par une mise en œuvre de ces deux concepts à plusieurs niveaux. Ainsi, chez Montesquieu, l’équité et la modération trouvent des champs d’application au niveau moral de même qu’au niveau institutionnel, au niveau individuel comme au niveau de la communauté.
- 2 « Ce qu’on appelle union dans un corps politique, est une chose très équivoque ; la vraie est une u (...)
3L’importance du principe de modération chez Montesquieu n’est pas à démontrer. En premier lieu, Montesquieu recourt à la modération quand il s’emploie à énoncer ses idées les plus fondamentales reposant sur ce qu’il appelle un rapport de convenance : les régimes modérés, les puissances tempérées, l’esprit de modération du législateur, la juste proportion des peines avec les crimes ou encore l’autolimitation de l’étendue territoriale et la limitation des prérogatives extérieures du souverain. Dans sa pensée, la modération, principe d’ajustement plutôt que d’apaisement, œuvre à différents niveaux, allant de l’individu à la constitution de l’État. Au niveau individuel, elle dirige la reconnaissance des justes rapports entre les choses, c’est-à-dire le jugement. Au niveau politique et social, la modération ordonne une dynamique harmonieuse entre les différentes composantes du corps social2.
- 3 Pour Walter Kuhfuss, l’idée de justice transparaît assurément au travers du concept de modération c (...)
4Dans la littérature critique, la modération chez Montesquieu a principalement été traitée par rapport au régime modéré en opposition au despotisme. En revanche, elle n’a été que plus rarement mise en lien avec la justice3. À l’encontre de cette lecture, je voudrais affirmer que la modération constitue au contraire l’élément principal qui dirige ou ordonne les formes de réalisation de la justice chez Montesquieu, car il s’agit de fait d’une mesure des rapports de convenance, c’est-à-dire d’une mesure de la justice.
5Or, conscient de vivre dans une constellation politique et sociale nouvelle, Montesquieu se doit de réarticuler l’idée antique de la modération ou de la tempérance, c’est-à-dire de la sôphrosunè. Dès lors il s’agit chez lui d’un principe de modération qui ne se rapporte plus à la polis grecque ou encore à la respublica romaine, mais à un ordre nouveau qui représente peut-être pour lui un moment-clé de l’histoire comparable à la chute de l’Empire romain d’Occident et dont il s’agit d’appréhender les ramifications nouvelles.
6Pour les besoins de la démonstration, je chercherai dans une première section à établir un lien entre la modération, le sens du juste et le jugement, en insistant à la fois sur les références de Montesquieu à des auteurs antiques et à Shaftesbury. La deuxième section traitera du lien que la modération entretient avec l’équité, tandis que la troisième et dernière abordera plus spécifiquement la question de la modération du législateur.
âme, jugement et modération : la référence à platon et à shaftesbury
- 4 Georges Benrekassa, s.v. « Modération », Dictionnaire Montesquieu. Corrado Rosso en revanche situai (...)
- 5 Ibid.
7Comme le précise Georges Benrekassa, « la notion de “modération” telle qu’elle était habituellement utilisée par les moralistes de son temps, n’a pour Montesquieu que peu d’intérêt4 » ; la « pensée et le principe de modération chez Montesquieu nous entraînent bien loin de la moderatio cicéronienne, adaptation de la sôphrosunè grecque. Mais il en reste quelque chose d’essentiel : l’abandon de l’illusion de maîtrise absolue, et l’invention nécessaire de gouverner ce qu’on ne saurait maîtriser absolument5 ». Contrairement à Georges Benrekassa, nous pensons que Montesquieu réarticule l’idée antique de la modération ou de la tempérance, c’est-à-dire de la sôphrosunè, mais sur fond de sa conception du monde moderne.
- 6 Céline Spector, « Quelle justice ? Quelle rationalité ? La mesure du droit dans L’Esprit des lois » (...)
- 7 Éthique à Nicomaque, III, 14, 1119 a (trad. Jules Tricot, Paris, Vrin, 1990, p. 166) ; voir aussi 1 (...)
- 8 Ibid.
8Céline Spector éclaire la philosophie politique de Montesquieu par la théorie aristotélicienne de la justice. La problématique du bien politique, à savoir le juste, se trouve transposée dans le champ moderne. Son analyse lie juste mesure et juste milieu, modération, raison et justice. De cette façon, Céline Spector voit en Montesquieu davantage qu’un simple continuateur d’Aristote, introduisant une nouvelle articulation de la prudence dans une philosophie du jugement qui fonde l’aptitude à juger de la juste proportion et de la juste valeur des choses6. Je suis cette analyse ; ce n’est cependant pas sur la prudence, mais sur la modération que je voudrais insister ici. Certes, chez Aristote également, la modération – ou sôphrosunè – occupe une place importante. La sôphrosunè et le juste milieu sont intimement liés : « Quant à l’homme modéré [sôphrôn], il se tient dans un juste milieu à cet égard7. » Aristote se réfère à la conjonction des paramètres qui doivent faire l’objet d’une harmonisation8. Toutefois, je m’intéresserai surtout à la conception de la modération chez Platon et Cicéron en raison de la dimension constitutionnelle qu’ils lui assignent.
- 9 Eric Nelson, The Greek Tradition in Republican Thought, Cambridge, Cambridge University Press, 2004 (...)
- 10 Pour la référence à Cicéron concernant la justice et le droit chez Montesquieu, voir Catherine Larr (...)
- 11 Cicéron traduit sôphrosunè principalement par temperantia (mais aussi temperatio), moderatio ou enc (...)
9Selon Eric Nelson, l’œuvre de Platon revêt pour Montesquieu une importance inégalée, et est partout présente dans L’Esprit des lois9, ce qui est peut-être excessif, mais juste dans le fond. Il serait néanmoins artificiel de dissocier la sôphrosunè platonicienne de la modération ou tempérance cicéronienne10. Sans vouloir ignorer les différences entre ces deux auteurs comme l’évolution du concept dans le contexte politique romain et son emploi original chez Cicéron, le fondement commun reste suffisamment important pour qu’on considère la modération chez Montesquieu comme une réarticulation de la sôphrosunè platonicienne au même titre que de la tempérance cicéronienne11.
10Celles-ci lui permettent de lier le sentiment de justice avec sa manifestation dans la société politique. Platon établit un parallèle entre le rôle de la sôphrosunè pour la cité et celui qu’elle joue dans l’âme. La sôphrosunè en soutient l’unité en manifestant l’harmonie des parts. La justice, dans son caractère général, en tant qu’elle est la santé de l’âme, englobe toutes les vertus. Justice individuelle et justice de la cité sont en rapport mutuel.
- 12 « La tempérance parfaite, elle, s’acquerra sans avoir soutenu la lutte contre tant de plaisirs et d (...)
- 13 Je préfère traduire rationem par raison.
- 14 « Eademque ratione ne temperantiam quidem propter se expetendam esse dicemus, sed quia pacem animis (...)
- 15 Cité chez C. Rosso, Montesquieu moraliste, p. 225, qui se réfère à Montesquieu, Histoire véritable (...)
11Pour Platon autant que pour Cicéron, la modération est étroitement liée aux passions. Elle ne les exclut pas. Pour Platon, la sôphrosunè ne peut être que le résultat d’une pratique de maîtrise, mais non d’exclusion, des désirs et plaisirs12. Pour Cicéron, « […] parlant de la tempérance, nous dirons qu’elle n’est pas, elle non plus, à rechercher pour elle-même, mais parce qu’elle apporte la paix aux âmes et y introduit, pour ainsi dire, une harmonie qui les calme et les adoucit. La tempérance est en effet la vertu qui nous avertit de nous laisser guider par un calcul réfléchi13 à propos des choses qui sont à chercher ou à fuir […] la tempérance est à recommander, non point parce qu’elle fuit les plaisirs, mais parce qu’elle en procure de plus grands14 ». Pour Montesquieu enfin, qui se place dans cette continuité, l’« excès du plaisir ne se trouve que dans la modération des plaisirs15 ». Ainsi, la modération ou tempérance, telle que Montesquieu la conçoit, n’est pas dénuée de passions : celles-ci ne sont pas extirpées, mais maîtrisées.
- 16 Céline Spector, « Vices privés, vertus publiques : de la Fable des abeilles à De l’esprit des lois (...)
- 17 EL, XIX, 11.
12Par conséquent, à l’intérieur de l’État modéré, les passions humaines ne vont pas à l’encontre du principe de modération. Les passions, dans leurs rapports, peuvent engendrer une utilité publique. Céline Spector révèle les motifs mandevilliens de la Fable des abeilles dans L’Esprit des lois en insistant sur la pluralité des systèmes d’harmonie que forment les intérêts particuliers16. Dès lors Montesquieu affirme que « tous les vices politiques ne sont pas des vices moraux, et que tous les vices moraux ne sont pas des vices politiques ; et c’est ce que ne doivent point ignorer ceux qui font des lois qui choquent l’esprit général17 ».
- 18 Michaël Biziou, Shaftesbury. Le sens moral, Paris, PUF, 2005, p. 29.
- 19 Ibid., p. 95. Shaftesbury ne s’oppose pas à la poursuite des intérêts privés et préfère même celle- (...)
- 20 Laurent Jaffro, Le Sens moral, Paris, PUF, 2000, p. 27 et 29.
- 21 Michaël Biziou, Shaftesbury. Le sens moral, ouvrage cité ci-dessus note 18, p. 56.
13Plus important pour notre propos, Shaftesbury classe les passions en modérées, immodérées et trop faibles18. Plus précisément, il doit exister un équilibre entre les passions privées et les passions publiques d’une part, et entre les différentes passions publiques d’autre part19. Le sens moral y joue un rôle central20. La vertu chez Shaftesbury se caractérise donc comme une rationalisation de la sensibilité21.
- 22 Pensées, no 6.
14Chez Montesquieu également, la reconnaissance du juste n’est jamais le fait de la seule raison. En effet, Montesquieu établit une complémentarité entre raison et sentiment, dirigeant la motivation morale : « Nos auteurs moraux sont presque tous outrés : ils parlent à l’entendement pur, et non pas à cette âme à qui l’union a donné des modifications nouvelles par le moyen des sens et de l’imagination22. » Au sujet de l’âme, Montesquieu écrit plus tard :
- 23 Pensées, no 1341. Voir à ce sujet, Céline Spector, s.v. « Âme », Dictionnaire Montesquieu. Voir éga (...)
L’âme est donc une philosophe qui commence à s’instruire, qui apprend à juger de ses sens mêmes et de la nature des avertissements qu’ils doivent lui donner.
Elle reçoit d’abord un sentiment, et, ensuite, elle en juge, elle ajoute, elle se corrige, elle règle un de ses sens par un autre ; et sur ce qu’ils lui disent, elle apprend ce qu’ils ont voulu lui dire23.
- 24 Essai sur les causes qui peuvent affecter les esprits et les caractères, OC, t. IX, p. 252 (soulign (...)
15Dans le même sens, il spécifie dans l’Essai sur les causes qui peuvent affecter les esprits et les caractères : « [L’homme d’esprit] sait et il sent le juste rapport qui est entre les choses et lui. Un homme d’esprit sent ce que les autres ne font que savoir24. » Le jugement, la perception de la convenance ou de la disconvenance entre les choses, le fait d’établir des rapports, n’est pas fondé uniquement dans la raison mais aussi dans la sensibilité et le sens du juste.
justice, équité et modération
- 25 Pour le rapport entre justice, équité et modération, voir aussi Till Hanisch, « Le problème de l’éq (...)
16Dans la Lettre 81 (83) des Lettres persanes, justice et équité sont intimement liées. L’équité est présentée comme une qualité inhérente à l’homme qui permet de reconnaître la justice et qui est fondée à la fois dans la raison et dans le sentiment. La justice représente des ordres de convenance immanents aux choses. Elle est également transposée dans l’âme et s’exprime, bien que de manière imparfaite, par le sentiment d’équité et du juste25.
- 26 Paul Cheney, s.v. « Lumières écossaises », Dictionnaire Montesquieu.
- 27 La référence à Hobbes est poursuivie dans les deux chapitres suivants du livre I.
17Le juste inhérent à l’homme est déjà abordé dès la Lettre 10 en opposition à la vision de l’homme à l’état de nature chez Hobbes26. La charge contre Hobbes se poursuit dans la Lettre 81 (83). Montesquieu y décrit l’équité comme associée à la justice sous forme d’un principe intérieur au cœur de l’homme, mais accessible par la raison, que l’on peut examiner et qui est reconnaissable dans les rapports extérieurs. Les éléments principaux de la Lettre 81 (83) sont reformulés dans le premier livre de L’Esprit des lois, notamment dans le premier chapitre. L’on y retrouve, englobée dans une critique de Hobbes27, l’idée de la justice qui précède la loi positive dans son lien avec le concept d’équité :
- 28 Le manuscrit comporte à cet endroit la mention biffée « avec Hobbes » : De l’esprit des loix. Manus (...)
- 29 Pour une analyse du passage cité dans le livre I de L’Esprit des lois, voir Jean-Patrice Courtois, (...)
Les êtres particuliers intelligents peuvent avoir des lois qu’ils ont faites ; mais ils en ont aussi qu’ils n’ont pas faites. Avant qu’il y eût des êtres intelligents, ils étaient possibles ; ils avaient donc des rapports possibles, et par conséquent des lois possibles. Avant qu’il y eût des lois faites, il y avait des rapports de justice possibles. Dire28 qu’il n’y a rien de juste ni d’injuste que ce qu’ordonnent ou défendent les lois positives, c’est dire qu’avant qu’on eût tracé de cercle, tous les rayons n’étaient pas égaux. Il faut donc avouer des rapports d’équité antérieurs à la loi positive qui les établit […]29.
18Des rapports de justice sont dérivés des rapports d’équité, eux aussi antérieurs aux lois positives :
Il faut donc avouer des rapports d’équité antérieurs à la loi positive qui les établit : comme par exemple que, supposé qu’il y eût des sociétés d’hommes, il serait juste de se conformer à leurs lois ; que, s’il y avait des êtres intelligents qui eussent reçu quelque bienfait d’un autre être, ils devraient en avoir de la reconnaissance ; que, si un être intelligent avait créé un être intelligent, le créé devrait rester dans la dépendance qu’il a eue dès son origine ; qu’un être intelligent qui a fait du mal à un être intelligent, mérite de recevoir le même mal, et ainsi du reste.
19Pour Montesquieu, qui s’intéresse en particulier au problème de la reconnaissance par l’homme de la justice et de sa mise en œuvre, l’équité, telle que nous l’avons esquissée dans ce qui précède, est une forme de mesure qui détermine un rapport de convenance. L’équité naturelle participe à la capacité de reconnaître le juste. Cependant, ce n’est pas une capacité purement raisonnable. Il s’agit d’une qualité de l’âme ou du cœur, c’est-à-dire d’un sentiment.
20L’équité des lois positives est une réalisation particulière de l’équité naturelle. Or, cette équité particulière, soumise aux circonstances et au changement, ne peut être considérée comme donnée ni établie une fois pour toutes. Montesquieu le précise au sujet du combat judiciaire dont il traite longuement :
- 30 EL, XXVIII, 17 ; souligné par moi. Pour une analyse du même passage différente de la mienne, voir J (...)
Je dis donc que, dans les circonstances des temps où la preuve par le combat et la preuve par le fer chaud et l’eau bouillante furent en usage, il y eut un tel accord de ces lois avec les mœurs, que ces lois produisirent moins d’injustices qu’elles ne furent injustes ; que les effets furent plus innocents que les causes ; qu’elles choquèrent plus l’équité qu’elles n’en violèrent les droits ; qu’elles furent plus déraisonnables que tyranniques30.
- 31 Le combat judiciaire était également non tyrannique aux yeux de Montesquieu parce qu’il procédait d (...)
21Le combat judiciaire, produit des circonstances, suit bien une certaine rationalité. En revanche, dans le fond, il est une entreprise déraisonnable. Il est injuste et choque l’équité, bien que ses effets ne soient pas perçus comme tels. En accord avec les mœurs guerrières, il n’est pas perçu comme tyrannique et l’on ne songerait à revendiquer les droits d’une équité naturelle masquée par les préjugés et une rationalité propre31.
22Dans un autre cas proche de celui-ci, Montesquieu arrive à un jugement différent. Les lois romaines, lorsque le maître était tué, punissaient de mort tous les esclaves qui se trouvaient dans la maison ou à proximité :
Toutes ces lois avaient lieu contre ceux mêmes dont l’innocence était prouvée ; elles avaient pour objet de donner aux esclaves pour leur maître un respect prodigieux. Elles n’étaient pas dépendantes du gouvernement civil mais d’un vice ou d’une imperfection du gouvernement civil. Elles ne dérivaient point de l’équité des lois civiles, puisqu’elles étaient contraires aux principes des lois civiles. Elles étaient proprement fondées sur le principe de la guerre, à cela près que c’était dans le sein de l’État qu’étaient les ennemis […].
- 32 EL, XV, 16 ; souligné par moi.
23Un législateur prudent prévient le malheur de devenir un législateur terrible. C’est parce que les esclaves ne purent avoir chez les Romains de confiance dans la loi, que la loi ne put avoir de confiance en eux32.
24Alors que dans le cas du combat judiciaire, la pratique de jugement renforçait l’état civil, on a ici une imperfection et un vice du gouvernement civil qui considérait les esclaves comme des ennemis soumis.
25L’équité naturelle se présente donc, en lien direct avec la justice, sous différentes formes, comme qualité et comme sentiment intérieur, comme capacité de la raison, comme expression d’une raison primitive et comme règle d’équité générale. Les exemples cités montrent cependant la tension qui existe entre équité naturelle et équité particulière, entre une raison primitive et une rationalité propre aux circonstances qui constituent une entrave à la mesure du juste.
26Tout comme l’équité, la modération est une manifestation d’un rapport de convenance. Quel est donc le lien entre équité et modération ? Dans plusieurs passages Montesquieu nomme ensemble la modération et l’équité, souvent avec les concepts de bienséance ou de douceur des mœurs. Ce sont différents concepts utilisés en parallèle pour exprimer des rapports de convenance.
- 33 EL, XXVII, chapitre unique, fin.
- 34 EL, XXVI, 16.
27À propos des lois romaines sur la succession, Montesquieu précise : « Les anciennes lois de Rome avaient commencé à paraître dures ; et les prêteurs ne furent plus touchés que des raisons d’équité, de modération et de bienséance33. » Face au changement de mœurs que Montesquieu relève dans le paragraphe précédent, équité, modération et bienséance sont juxtaposées comme autant de rapports de convenance particuliers qui adaptent la loi. Puis, au sujet des peuples barbares, il spécifie : « Après que les peuples qui détruisirent les Romains eurent abusé de leurs conquêtes mêmes, l’esprit de liberté les rappela à celui d’équité ; les droits les plus barbares, ils les exercèrent avec modération34. » L’esprit d’équité comme prolongement, comme corollaire de l’esprit de liberté, apparaît ici comme une modulation de l’équité naturelle à travers l’histoire, alors que la modération en est la réalisation concrète à un moment particulier.
28Dans les exemples qui précèdent, l’équité et la modération se trouvent liées dans un processus d’ajustement historique. Les exemples suivants montrent comment la modération est liée à l’équité particulière dans sa manifestation constitutionnelle. Ainsi du livre XV qui traite des lois de l’esclavage civil :
L’humanité que l’on aura pour les esclaves pourra prévenir dans l’État modéré les dangers que l’on pourrait craindre de leur trop grand nombre. […]
Les premiers Romains vivaient, travaillaient et mangeaient avec leurs esclaves ; ils avaient pour eux beaucoup de douceur et d’équité […]. Les mœurs suffisaient pour maintenir la fidélité des esclaves ; il ne fallait point de lois. (EL, XV, 15)
- 35 Pour une analyse différente des passages cités ci-dessus, voir Jean-Patrice Courtois, Inflexions de (...)
29Les mœurs simples des premiers Romains avaient pour effet l’équité vis-à-vis de leurs esclaves. Montesquieu en fait un exemple à suivre pour soutenir l’État modéré35. Dans la citation suivante cependant, la modération dans la constitution, qui procède de la manière dont sont distribués les pouvoirs, devient la condition de l’équité particulière :
Pendant que les citoyens payaient des tributs, ils étaient levés avec une équité très grande. On suivait l’établissement de Servius Tullius, qui avait distribué tous les citoyens en six classes, selon l’ordre de leurs richesses, et fixé la part de l’impôt à proportion de celle que chacun avait dans le gouvernement. Il arrivait de là qu’on souffrait la grandeur du tribut à cause de la grandeur du crédit, et que l’on se consolait de la petitesse du crédit par la petitesse du tribut.
Il y avait encore une chose admirable ; c’est que la division de Servius Tullius par classes étant, pour ainsi dire, le principe fondamental de la constitution, il arrivait que l’équité dans la levée des tributs tenait au principe fondamental du gouvernement, et ne pouvait être ôtée qu’avec lui. (EL, XI, 19)
30Ici, la forme de distribution formant le principe du gouvernement devient la condition de l’équité particulière, mais une juste distribution des pouvoirs peut également compenser un manque d’équité au niveau individuel. Ainsi, à propos de l’Angleterre, Montesquieu écrit :
Comme il y aurait dans cet État deux pouvoirs visibles, la puissance législative et l’exécutrice, et que tout citoyen y aurait sa volonté propre, et ferait valoir à son gré son indépendance, la plupart des gens auraient plus d’affection pour une de ces puissances que pour l’autre, le grand nombre n’ayant pas ordinairement assez d’équité ni de sens pour les affectionner également toutes les deux. (EL, XIX, 27)
- 36 Denis Baranger, Parlementarisme des origines, Paris, PUF, 1999, p. 261 : « La Chambre haute était e (...)
- 37 Pour une analyse de cette problématique, voir Till Hanisch, « La puissance de juger chez Montesquie (...)
- 38 EL, XI, 6. De la même manière, Montesquieu évite la référence à la juridiction d’équité de la Chanc (...)
31Cependant, l’équité s’efface dans son application particulière au bénéfice de la modération. Le concept se trouve même évité. C’est le cas lorsque Montesquieu se réfère à la juridiction suprême, criminelle en particulier, de la chambre des Lords36 : « C’est à son autorité suprême à modérer la loi en faveur de la loi même, en prononçant moins rigoureusement qu’elle37. » Montesquieu décrit l’autorité de la Chambre à juger en équité sans en utiliser le terme38.
- 39 EL, VI, 20 (OC, t. III, p. 119 ; la dernière phrase a été biffée beaucoup plus tôt que les précéden (...)
32Ainsi, par surcroît, l’équité elle-même se doit d’être soumise à la modération. Dans le manuscrit de L’Esprit des lois, Montesquieu écrit : « La loi des Douze Tables établissait le talion et voulait que celui qui avait rompu un membre à quelqu’un souffrît le même traitement. Mais elle avait deux tempéraments admirables […]. Nous ne voyons point aujourd’hui dans les tribunaux des États despotiques ces sortes de tempéraments […]. On peut abuser de la loi du talion comme de toutes les autres lois et par un principe d’équité choquer l’équité même39. »
33L’équité naturelle (principe ou vertu inhérent à l’homme ou règle générale ou encore raison primitive) est un principe fondamental de la manifestation de la justice. Cependant, l’équité particulière, qui en est l’application concrète, devient secondaire par rapport à la modération. Pour se convaincre de la prépondérance de celle-ci, il suffit de relever, dans L’Esprit des lois, les États ou régimes modérés, la modération pénale, la modération par le commerce, la modération de l’expansion des républiques, la modération du législateur et ainsi de suite, éléments qui constituent tous l’expression d’un rapport de convenance. La modération de la constitution est la prémisse de la liberté politique, la modération des peines et la sûreté des jugements étant les conditions de sa réalisation.
la modération du législateur
- 40 Pour les risques que cela comporte, particulièrement lorsque le souverain est juge suprême, voir Ti (...)
- 41 Pensées, no 460. À noter que, comme dans son Discours sur l’équité qui doit régler les jugements et (...)
34Il y a donc une tension entre équité naturelle et équité particulière. Dans sa forme particulière, pour Montesquieu, l’équité devient sujette à caution, principalement parce que l’équité particulière constitue un principe supérieur à la loi40. Nous avons vu quelle importance Montesquieu accorde aux rapports d’équité par rapport aux lois : l’équité naturelle doit être à l’origine de la loi. L’équité devrait trouver son expression dans le droit et participer à l’esprit de la loi : « Une chose n’est pas juste parce qu’elle est loi ; mais elle devrait être loi parce qu’elle est juste41. » Cependant, Montesquieu est méfiant à l’égard de la capacité d’application l’équité par le législateur et le juge.
35Il relève clairement le problème dans les Lettres persanes :
- 42 LP, Lettre 76 (129).
Souvent ils [les législateurs] les [les lois] ont faites trop subtiles, et ont suivi des idées logiciennes plutôt que l’équité naturelle. Dans la suite, elles ont été trouvées trop dures et, par un esprit d’équité, on a cru devoir s’en écarter, mais ce remède était un nouveau mal. Quelles que soient les lois, il faut toujours les suivre, et les regarder comme la conscience publique […]42.
36Dès lors, c’est la modération, et non pas l’équité, que Montesquieu exige du législateur :
Je le dis, et il me semble que je n’ai fait cet ouvrage que pour le prouver : l’esprit de modération doit être celui du législateur ; le bien politique, comme le bien moral, se trouve toujours entre deux limites. En voici un exemple.
- 43 EL, XXIX, 1.
37Les formalités de la justice sont nécessaires à la liberté. Mais le nombre en pourrait être si grand qu’il choquerait le but des lois mêmes qui les auraient établies : les affaires n’auraient point de fin : la propriété des biens resterait incertaine ; on donnerait à l’une des parties le bien de l’autre sans examen, ou on les ruinerait toutes les deux à force d’examiner43.
- 44 EL, VI, 12.
- 45 EL, VI, 13 (la dernière phrase est ajoutée dans les éditions posthumes).
38À juste titre, ce passage est régulièrement relevé afin d’illustrer le principe de modération chez Montesquieu. Dans les chapitres du livre VI consacrés aux peines, Montesquieu insiste particulièrement sur la modération de la législation. De cette façon, il « ne faut point mener les hommes par les voies extrêmes ; on doit être ménager des moyens que la nature nous donne pour les conduire. Qu’on examine la cause de tous les relâchements, on verra qu’elle vient de l’impunité des crimes, et non de la modération des peines44 ». Aussi, un « législateur sage aurait cherché à ramener les esprits par un juste tempérament des peines et des récompenses […] il aurait agi d’une manière sourde et insensible45 ». Par conséquent, « un bon législateur prend un juste milieu » (EL, VI, 18).
- 46 Voir EL, I, 3. Voir dans ce contexte, Céline Spector, « Quelle justice ?… », article cité ci-dessus (...)
- 47 Robert Derathé, « La philosophie des lumières en France : raison et modération selon Montesquieu »,(...)
39Le rôle, capital, du législateur, consiste à déterminer le rapport adéquat qui permet la réalisation du juste selon les circonstances, l’application de la loi, donc de la raison humaine, à travers les lois civiles et politiques46. « [C]réature sensible », « sujet à mille passions » (EL, I, 1), l’homme est « rendu à ses devoirs par les lois politiques et civiles » qu’il lui donne. Mais comment devra et pourra se réaliser cette fonction du législateur ? Le danger fondamental réside dans le fait que le règne de la loi ne devienne en réalité le règne du législateur, détaché de l’esprit général de la nation. Robert Derathé voit dans l’exigence de modération un caractère profondément normatif, un idéal et non un fait47. En effet, « par un malheur attaché à la condition humaine, les grands hommes modérés sont rares ; et, comme il est toujours plus aisé de suivre sa force que de l’arrêter, peut-être dans la classe des gens supérieurs est-il plus facile de trouver des gens extrêmement vertueux que des hommes extrêmement sages » (EL, XXVIII, 41).
40Si au temps des Lettres persanes, Montesquieu voit, dans « la plupart des législateurs », « des hommes bornés que le hasard a mis à la tête des autres, et qui n’ont presque consulté que leurs préjugés et leurs fantaisies », plus soucieux d’abolir des lois que de réfléchir aux conséquences proches et lointaines de cette abolition (Lettre 76 [129]), dans L’Esprit des lois, de manière moins critique et polémique, mais plus nuancée et plus complexe, il désigne « les passions et les préjugés du législateur » (EL, XXI, 19) comme presque indissociables du processus de rédaction des lois – ou du moins des théories politiques car il est alors question de Platon, Aristote, Machiavel, More, Harrington.
- 48 Céline Spector, « Quelle justice ?… », article cité ci-dessus note 6, p. 223 et suiv.
- 49 Voir Platon, République, 430e et 442d ; R. Demos, « Note on Σωφροσύνη », p. 399-403.
- 50 LP, 76 (129).
41Montesquieu s’éloigne-t-il alors du mythe platonicien du nomothète sans passions ni préjugés ? Le législateur ne puiserait pas sa rationalité dans la sagesse, tout au plus dans une sagesse pratique, bien qu’il doive se fonder sur la prudence. Aucune rationalité philosophique donc à l’origine de la loi, aucune raison géométrique, mais une « raison raisonnable », fondée dans l’histoire48. Il me semble cependant que le législateur chez Platon n’est pas dénué de passions : la modération est la maîtrise des passions, non pas leur exclusion49. On conviendra néanmoins que le législateur ne doit pas se fonder sur des « idées logiciennes », mais être guidé par l’« équité naturelle50 ».
- 51 Pour cet argument voir Robert Derathé, « Raison et modération », p. 284 ; Céline Spector, « Quelle (...)
- 52 Ibid., p. 226.
42Mais les qualités que Montesquieu exige d’un législateur et la lucidité avec laquelle il voit leurs « passions et le[urs] préjugés » créent une tension indéniable. Faut-il voir une solution à ce problème dans l’optimisme de Montesquieu quant à la victoire de la raison grâce aux Lumières51 ? Peut-être ; néanmoins, Montesquieu est trop pragmatique pour s’y livrer aveuglément et trop circonspect pour remettre la raison au monopole des législateurs. Il en cherche aussi les exemples et justifications dans le passé : telle « est la figure de la raison dans l’histoire : prendre la raison “dans la chose même” (EL, XXVIII, 10) revient à mettre en rapport le droit avec la totalité des rapports qui lui sont extérieurs, de façon diachronique et synchronique à la fois52 ». C’est ainsi que Montesquieu donne l’exemple des Établissements de saint Louis. Il en relève tout d’abord les côtés négatifs : ce n’est pas un texte de législateur en tant qu’il n’énonce pas des lois dont la forme devrait être générale, simple et précise, imprégnée de candeur (EL, XXIX, 16). Les Établissements, ce code obscur, confus, qui mêle la jurisprudence française avec la loi romaine, sont plutôt l’œuvre d’un jurisconsulte.
- 53 EL, XXVIII, 38.
43Toutefois, pour Montesquieu, l’essentiel est acquis puisque saint Louis « ôta le mal, en faisant sentir le meilleur », en montrant « une manière de procéder plus naturelle, plus raisonnable, plus conforme à la morale, à la religion, à la tranquillité publique, à la sûreté de la personne et des biens », qui bientôt s’impose par ses qualités mêmes, et parce que la raison « a un empire naturel53 ».
44Le retour à l’histoire permet d’entrevoir l’avenir à travers la constante de la raison qui la contrôle. Selon Montesquieu, on l’écarte ou on s’y oppose, mais on ne peut pas la vaincre ou l’anéantir. La législation se justifie ici par le bien public qu’elle engendre, par l’utilité et l’intérêt commun. Le législateur doit lui-même se trouver en conformité, en harmonie avec une multitude de rapports. C’est cela qui fonde la possibilité ainsi que la capacité de raison et de modération du législateur.
- 54 Elle doit également être appropriée à son objet : « Ainsi, lorsqu’un prince veut faire des grands c (...)
45Dans ce contexte, ce sont moins les qualités législatrices proprement dites du législateur qui fondent sa fonction modératrice que sa capacité à juger, à reconnaître les circonstances et les besoins de l’endroit et du moment, et non une pure raison législatrice. La loi n’est pas non plus « un pur acte de puissance » (EL, XIX, 14). C’est une raison formée de facteurs multiples et qui alimente le jugement. Par conséquent, la raison du législateur ne peut s’imposer violemment aux hommes, car la nature humaine ne peut être contrainte par les lois54.
- 55 « Les lois extrêmes dans le bien font naître le mal extrême » (EL, XXII, 21) ; « Il en fut de cette (...)
- 56 Ibid.
- 57 Les préjugés sont définis comme « ce qui fait qu’on s’ignore soi-même » (EL, préface).
- 58 EL, XIX, 6.
- 59 EL, XIX, 27.
- 60 EL, XIX, 6.
46Cependant, puisque la raison humaine est générale et gouverne tous les hommes, elle doit être reconnue et ne peut être fondée dans la simple puissance d’une raison individuelle, d’une opinion particulière contraignante. Afin que la loi puisse déployer sa force régulatrice, elle ne doit pas être fondée sur une force législatrice externe et étrangère à ses sujets, ni être excessive55. C’est pourquoi Montesquieu affirme que « c’est la modération qui gouverne les hommes, et non pas les excès56 ». L’homme, lorsqu’il est libre, bien que soumis à ses passions et toujours enclin à suivre ses intérêts, aspire naturellement à vouloir établir le rapport entre sa nature raisonnable, ses passions et ses préjugés57. Ainsi, précise Montesquieu, « nous ne faisons rien de mieux que ce que nous faisons librement, et en suivant notre génie naturel58 ». Aussi, comme nous l’avons relevé, dans « une nation libre, il est très souvent indifférent que les particuliers raisonnent bien ou mal ; il suffit qu’ils raisonnent : de là sort la liberté qui garantit des effets de ces mêmes raisonnements59 ». Le législateur doit donc « suivre l’esprit de la nation, lorsqu’il n’est pas contraire aux principes du gouvernement60 ».
47Bien qu’elle soit cruciale, la fonction modératrice du législateur, à mon sens, doit être nuancée. La modération du législateur ne lui vient pas que de lui-même, en étant détaché de la société, mais il la puise dans l’esprit général dans lequel il est immergé. La législation n’est pas la puissance omnipotente qui crée la cohésion sociale de toutes pièces. Si elle est cruciale, c’est surtout en raison des méfaits que la non-modération peut engendrer. Pour Montesquieu, la modération du législateur, bien que difficile, n’est pas un idéal irréalisable. Au contraire, pour lui, il est essentiel qu’elle puisse être appliquée. La puissance législatrice doit être tempérée. Montesquieu s’évertue à montrer que la législation non modérée est un danger pour la cohésion, l’harmonie du corps social. Son discernement quant à la nature humaine, quant à la modération chez les hommes et plus précisément chez les législateurs n’est pas un constat d’échec. Son exigence de modération n’est pas non plus un idéal inaccessible. L’Angleterre – modèle d’un équilibrage fragile des puissances dans une nation pourtant échauffée –, et les États modérés de manière générale le démontrent.
48La modération chez Montesquieu, tout comme chez Platon, est à la fois réalisée à l’intérieur du corps politique dans son ensemble et par le législateur prudent et modéré. Cependant – et c’est là que Montesquieu rompt avec son prédécesseur antique –, la modération se réalise dans le corps politique par l’esprit général et non par la distribution harmonieuse des tâches qui sont assignées à l’homme par sa nature. De cette façon, la fonction du législateur se voit transformée, trouvant par là une nouvelle pondération. Le législateur ne peut être détaché de l’esprit général, mais y participe. Il doit certes être imprégné de prudence et être guidé par la raison, mais la prudence devient secondaire. Elle devient le corollaire de la modération qui doit inspirer le législateur.
- 61 « L’Europe, qui a fait le commerce des trois autres parties du monde, a été le tyran de ces trois a (...)
49En guise de conclusion, j’aimerais orienter la réflexion vers une problématique qui n’a pas pu être intégrée ici : la dimension internationale de la modération. L’ordre international est caractérisé par la même tentation de puissance hégémonique que dans la dimension interne de l’État, par la conquête, l’empire et les dangers du commerce61. D’un autre côté cependant, le principe de modération s’y applique également, l’ordre international étant également soumis au jugement et l’objet de la recherche du juste. La réalisation intérieure du juste par la modération se trouve en corrélation avec sa réalisation extérieure. En insistant sur la réciprocité des dimensions interne et externe des sociétés politiques, Montesquieu inclut l’idée du juste, la modération, la proportionnalité des peines, la reconnaissance et le caractère pluriel du droit dans sa critique de l’hégémonisme, de l’empire et de la conquête afin de créer les conditions de communication entre peuples à travers un commerce pacifiant.
- 62 Pensées, no 1987.
50Dans l’ordre international, le jugement et la puissance de juger résident dans les souverains. C’est pourquoi Montesquieu spécifie : « Quant aux conquérants, je leur dirai que c’est une qualité commune d’aimer la guerre […] que ce serait la modération qui, comme vertu la plus rare, devrait faire l’héroïsme. […] Le rôle d’un prince modéré et juste est d’autant plus laborieux qu’il n’est que raisonnable ; que ces sortes de vertus coûtent beaucoup aux princes, parce qu’elles sont réelles62. » Ce serait donner une dimension supplémentaire à une notion qui se trouve constamment au cœur de la pensée de Montesquieu.
Notes
1 Montesquieu, Lettres persanes, Philip Stewart et Catherine Volpilhac-Auger et al. (dir. et éd.), Oxford, Voltaire Foundation, 2004, t. I.
2 « Ce qu’on appelle union dans un corps politique, est une chose très équivoque ; la vraie est une union d’harmonie, qui fait que toutes les parties, quelque opposées qu’elles nous paraissent, concourent au bien général de la société, comme des dissonances dans la musique concourent à l’accord total. Il peut y avoir de l’union dans un État où l’on ne croit voir que du trouble, c’est-à-dire une harmonie d’où résulte le bonheur qui seul est la vraie paix ; il en est comme des parties de cet univers, éternellement liées par l’action des unes et la réaction des autres. » (Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, ix, OC, t. II, 2000, p. 157.)
3 Pour Walter Kuhfuss, l’idée de justice transparaît assurément au travers du concept de modération chez Montesquieu mais de manière assez faible : Mäßigung und Politik. Studien zur politischen Sprache und Theorie Montesquieus, Munich, W. Fink, 1975. De manière générale, pour la modération, voir Georges Benrekassa, Le Langage des Lumières, Paris, PUF, 1995, chap. « “Modéré”, “modération”, “modérantisme” », p. 125-164 ; Céline Spector, « Montesquieu et l’histoire : théorie et pratique de la modération », dans Bertrand Binoche et Frank Tinland (dir.), Sens du devenir et pensée de l’histoire au temps des Lumières, Seyssel, Champ Vallon, 2000, p. 53-75.
4 Georges Benrekassa, s.v. « Modération », Dictionnaire Montesquieu. Corrado Rosso en revanche situait Montesquieu dans la suite des moralistes français qui exaltaient la modération (Montesquieu moraliste. Des lois au bonheur, Saint-Médard-en-Jalles, Ducros, 1971, p. 238). L’idée de modération est étroitement liée aux passions ; sur le contexte dans lequel Montesquieu traite de celles-ci, Rosso montre la pertinence particulière de l’œuvre de La Rochefoucauld (ibid., p. 235).
5 Ibid.
6 Céline Spector, « Quelle justice ? Quelle rationalité ? La mesure du droit dans L’Esprit des lois », dans Catherine Volpilhac-Auger (dir.), Montesquieu en 2005, Oxford, Voltaire Foundation (SVEC), 2005, p. 231. Pour Bernard Manin, « Montesquieu est un penseur de la modération, non du juste milieu » (« Montesquieu et la politique moderne », Cahiers de philosophie politique, 2-3, 1985, p. 157-229, ici p. 189. Bernard Manin sépare ici deux éléments qui, en réalité, participent mutuellement l’un à l’autre, autant chez Montesquieu (EL, VI, 18 et XXIX, 1) que dans la tradition antique. Chez Cicéron, par exemple, la juste proportion doit se trouver dans le rapport entre la peine et la faute, celui qui est chargé de punir ne pouvant maintenir lui-même la mediocritas que Maurice Testard traduit à raison par « le juste milieu » : De officiis, 25, 89 (Paris, Les Belles Lettres [CUF], 1965, p. 149).
7 Éthique à Nicomaque, III, 14, 1119 a (trad. Jules Tricot, Paris, Vrin, 1990, p. 166) ; voir aussi 1117b-1118a, p. 158-161. Voir par ailleurs Marie-Helène Gauthier-Muzellec, Aristote et la juste mesure, Paris, PUF, 1998, p. 107.
8 Ibid.
9 Eric Nelson, The Greek Tradition in Republican Thought, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 170.
10 Pour la référence à Cicéron concernant la justice et le droit chez Montesquieu, voir Catherine Larrère, « Le stoïcisme dans les œuvres de jeunesse de Montesquieu », dans Catherine Volpilhac-Auger (dir.), Montesquieu, les années de formation (1689-1720), Cahiers Montesquieu, 5, Naples, Liguori, 1999, p. 173-181.
11 Cicéron traduit sôphrosunè principalement par temperantia (mais aussi temperatio), moderatio ou encore frugalitas. De plus, le concept est chez lui étroitement lié à celui de humanitas. L’origine étymologique de temperare étant « mêler », Cicéron emploie généralement le terme temperata en rapport à la constitution (mixte), mais aussi en combinaison avec le terme moderata : Helen North, Sophrosyne. Self-Knowledge and Self-Restraint in Greek Literature, Ithaca, Cornell University Press, 1966, p. 268. Pour le concept chez Platon, voir ibid., p. 169-176 pour La République et p. 187-196 pour Les Lois. Pour l’évolution du concept à Rome, voir ibid., p. 258-311 et Cicéron, p. 268-285, notamment Cicéron et Platon, p. 284. Relevons que dans l’édition bilingue des œuvres complètes de Platon que Montesquieu lisait en latin (Henri Estienne, Genève, 1578, trad. Jean de Serres ; Catalogue, no 1523), σωφροσύνη et σώφρων sont traduits par temperantia et temperans, dans les passages relevés ici (Lois, 647e, République, 430e, 442d).
12 « La tempérance parfaite, elle, s’acquerra sans avoir soutenu la lutte contre tant de plaisirs et de désirs qui nous poussent à l’impudence et à l’injustice, ni remporté la victoire grâce à la raison, à l’exercice, à l’art […] ? – Cela n’aurait pas le sens commun. » Les Lois, I, 647d (trad. Édouard Des Places, Paris, Les Belles Lettres [CUF], 1992, p. 34). Voir aussi République, IV, 430 (trad. Émile Chambry, Paris, Les Belles Lettres [CUF], 1996, p. 22).
13 Je préfère traduire rationem par raison.
14 « Eademque ratione ne temperantiam quidem propter se expetendam esse dicemus, sed quia pacem animis afferat et eos quasi concordia quadam placet ac leniat. temperantia est enim, quae in rebus aut expetendis aut fugiendis ut rationem sequamur monet […] temperantiamque expetendam, non quia voluptates fugiat, sed quia maiores consequatur. » (De finibus, 1, 13-14, 47-48, trad. Jules Martha, Paris, Les Belles Lettres [CUF], 1999, p. 32-33).
15 Cité chez C. Rosso, Montesquieu moraliste, p. 225, qui se réfère à Montesquieu, Histoire véritable (voir OC, t. IX, p. 160).
16 Céline Spector, « Vices privés, vertus publiques : de la Fable des abeilles à De l’esprit des lois », dans David W. Carrithers et Patrick Coleman (dir.), Montesquieu and the Spirit of Modernity, Oxford, Voltaire Foundation, 2002, p. 127-157. Pour Céline Spector la formulation « vices privés, vertus publiques » ne convient chez Montesquieu qu’aux monarchies. Harmonie du tout par l’agrégation de parties vicieuses, alliance et complémentarité des contraires, sont autant de points essentiels quelle relève. Elle en arrive à résumer son analyse de la sorte : « Loin d’invoquer une faiblesse inhérente à la nature de l’homme, à laquelle le politique doit trouver remède, De l’esprit des lois met en œuvre une thérapeutique adaptée, selon les temps et les lieux, selon l’équation toujours mobile fournie par l’esprit des nations. Attiser certaines passions et en réprimer d’autres afin de promouvoir le travail ne revient pas à négliger le réseau multiple et conflictuel des facteurs locaux qui conditionnent les hommes : on ne maîtrise la nature (plurielle) des choses qu’en lui obéissant » (p. 153). Voir en général Céline Spector, Montesquieu. Pouvoirs, richesses et sociétés, i, « Honneur, intérêt, vertu : les fondements passionnels du politique », p. 37-140. Pour un exposé de la relation entre passion, intérêt et commerce aux xviie et xviiie siècles, voir aussi Albert Hirschman, Les Passions et les intérêts, Paris, PUF, 1980.
17 EL, XIX, 11.
18 Michaël Biziou, Shaftesbury. Le sens moral, Paris, PUF, 2005, p. 29.
19 Ibid., p. 95. Shaftesbury ne s’oppose pas à la poursuite des intérêts privés et préfère même celle-ci à l’esprit de faction qu’il considère comme une irrégularité de l’amour social et de l’affection commune. Ainsi, dit Shaftesbury, les égoïstes sont les véritables hommes modérés puisqu’ils n’embrassent aucune cause pleinement et ne prennent parti ou ne s’attachent à aucune faction entièrement (Characteristicks of Men, Manners, Opinions, Times, Douglas den Uyl [éd.], Indianapolis, Liberty Fund, 2001, vol. 1, section 2, p. 114).
20 Laurent Jaffro, Le Sens moral, Paris, PUF, 2000, p. 27 et 29.
21 Michaël Biziou, Shaftesbury. Le sens moral, ouvrage cité ci-dessus note 18, p. 56.
22 Pensées, no 6.
23 Pensées, no 1341. Voir à ce sujet, Céline Spector, s.v. « Âme », Dictionnaire Montesquieu. Voir également sur ce point et pour la manière dont Montesquieu emprunte et se confronte à Malebranche et à Locke, Céline Spector, « Montesquieu et la métaphysique dans les Pensées », Revue Montesquieu, 7, 2003-2004, p. 113-134.
24 Essai sur les causes qui peuvent affecter les esprits et les caractères, OC, t. IX, p. 252 (souligné par moi).
25 Pour le rapport entre justice, équité et modération, voir aussi Till Hanisch, « Le problème de l’équité chez Montesquieu », Annuaire de l’Institut Michel Villey, Paris, Dalloz (Les fondements du droit) 2010, vol. II, p. 59-78.
26 Paul Cheney, s.v. « Lumières écossaises », Dictionnaire Montesquieu.
27 La référence à Hobbes est poursuivie dans les deux chapitres suivants du livre I.
28 Le manuscrit comporte à cet endroit la mention biffée « avec Hobbes » : De l’esprit des loix. Manuscrits, Catherine Volpilhac-Auger (éd.), OC, t. III-IV, 2008 ; t. III, p. 7.
29 Pour une analyse du passage cité dans le livre I de L’Esprit des lois, voir Jean-Patrice Courtois, Inflexions de la rationalité dans L’Esprit des lois, Paris, PUF, 1999, p. 155 et suiv., qui conclut : « Ce n’est pas depuis les lois positives existantes qu’on peut déduire ce qu’est la justice, le juste et l’injuste, puisqu’il existe un rapport de justice en dehors d’elles, qui présente lui aussi la forme d’un rapport et auquel il est possible, par la raison, de confronter la loi positive. » Voir aussi Till Hanisch, « Le problème de l’équité... », article cité ci-dessus note 25, p. 63 et suiv.
30 EL, XXVIII, 17 ; souligné par moi. Pour une analyse du même passage différente de la mienne, voir Jean-Patrice Courtois, Inflexions de la rationalité..., ouvrage cité ci-dessus note 29, p. 162 et suiv. Pour le combat judiciaire, voir aussi EL, XXVIII, 23.
31 Le combat judiciaire était également non tyrannique aux yeux de Montesquieu parce qu’il procédait d’une raison pratique qui plaçait l’application des lois dans l’ordre des choses sur lequel elles statuent : « Ainsi la pratique du combat judiciaire avait cet avantage, qu’elle pouvait changer une querelle générale en une querelle particulière, rendre la force aux tribunaux, et remettre dans l’état civil ceux qui n’étaient plus gouvernés que par le droit des gens » (EL, XXVI, 25). Voir aussi EL, XXVI, 1.
32 EL, XV, 16 ; souligné par moi.
33 EL, XXVII, chapitre unique, fin.
34 EL, XXVI, 16.
35 Pour une analyse différente des passages cités ci-dessus, voir Jean-Patrice Courtois, Inflexions de la rationalité..., ouvrage cité ci-dessus note 29, p. 163-165, qui considère la modération comme une part de la valeur propre de l’équité ou encore comme une actualisation historique de l’équité.
36 Denis Baranger, Parlementarisme des origines, Paris, PUF, 1999, p. 261 : « La Chambre haute était en effet – et demeure de nos jours – la juridiction criminelle suprême du Common law » ; voir aussi p. 198 pour le rôle juridictionnel de la chambre des Lords.
37 Pour une analyse de cette problématique, voir Till Hanisch, « La puissance de juger chez Montesquieu face à la tradition juridique anglaise », Annuaire de l’Institut Michel Villey, Paris, Dalloz (Les fondements du droit), 2011, vol. II, p. 131-166.
38 EL, XI, 6. De la même manière, Montesquieu évite la référence à la juridiction d’équité de la Chancellerie qui se trouvait au centre des conflits constitutionnels du xviie siècle, cette dernière étant considérée comme la cour suprême du roi, alors qu’il précise dans ses Pensées qu’elle « […] est pour les affaires où il est question de modérer la rigueur de la loi, pour les affaires mobilières et pour les testaments », spécifiant également que « […] la chambre des Pairs a une juridiction pour modérer la loi, comme la cour de chancellerie » (Pensées, no 1645). De manière générale, Montesquieu emploie donc le concept d’esprit de la loi plutôt que celui d’équité pour rendre compte de la dimension qui dépasse la lettre de la loi, l’intention du législateur, son utilité publique, sa dimension historique, sa correspondance avec les exigences du lieu.
39 EL, VI, 20 (OC, t. III, p. 119 ; la dernière phrase a été biffée beaucoup plus tôt que les précédentes, qui n’ont été supprimées qu’en 1747-1748). Voir aussi Jean-Patrice Courtois, Inflexions de la rationalité..., ouvrage cité ci-dessus note 29, p. 118.
40 Pour les risques que cela comporte, particulièrement lorsque le souverain est juge suprême, voir Till Hanisch, « La puissance de juger... », article cité ci-dessus note 37.
41 Pensées, no 460. À noter que, comme dans son Discours sur l’équité qui doit régler les jugements et l’exécution des lois (1725 ; OC, t. VIII), Montesquieu emploie de préférence le terme « juste ».
42 LP, Lettre 76 (129).
43 EL, XXIX, 1.
44 EL, VI, 12.
45 EL, VI, 13 (la dernière phrase est ajoutée dans les éditions posthumes).
46 Voir EL, I, 3. Voir dans ce contexte, Céline Spector, « Quelle justice ?… », article cité ci-dessus note 6, p. 225. Voir aussi Ead., « Montesquieu et l’histoire... », article cité ci-dessus note 3, p. 53-75.
47 Robert Derathé, « La philosophie des lumières en France : raison et modération selon Montesquieu », Revue internationale de philosophie, 6, 1952, p. 285.
48 Céline Spector, « Quelle justice ?… », article cité ci-dessus note 6, p. 223 et suiv.
49 Voir Platon, République, 430e et 442d ; R. Demos, « Note on Σωφροσύνη », p. 399-403.
50 LP, 76 (129).
51 Pour cet argument voir Robert Derathé, « Raison et modération », p. 284 ; Céline Spector, « Quelle justice ?… », article cité ci-dessus note 6, p. 225 et note 33.
52 Ibid., p. 226.
53 EL, XXVIII, 38.
54 Elle doit également être appropriée à son objet : « Ainsi, lorsqu’un prince veut faire des grands changements dans sa nation, il faut qu’il réforme par les lois ce qui est établi par les lois, et qu’il change par les manières ce qui est établi par les manières » (EL, XIX, 15).
55 « Les lois extrêmes dans le bien font naître le mal extrême » (EL, XXII, 21) ; « Il en fut de cette loi comme de toutes celles où le législateur a porté les choses à l’excès : on trouva le moyen de l’éluder. Il en fallut faire beaucoup d’autres pour la confirmer, corriger, tempérer. Tantôt on quitta les lois pour suivre les usages, tantôt on quitta les usages pour suivre les lois ; mais dans ce cas, l’usage devait aisément prévaloir » (EL, XXII, 22).
56 Ibid.
57 Les préjugés sont définis comme « ce qui fait qu’on s’ignore soi-même » (EL, préface).
58 EL, XIX, 6.
59 EL, XIX, 27.
60 EL, XIX, 6.
61 « L’Europe, qui a fait le commerce des trois autres parties du monde, a été le tyran de ces trois autres parties. La France, l’Angleterre et la Hollande, qui ont fait le commerce de l’Europe, ont été les trois tyrans de l’Europe et du monde ; mais cela ne subsistera pas. » (Pensées, no 568.)
62 Pensées, no 1987.
© Éditions de la Sorbonne, 2014