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Haro ! Noël ! Oyé !

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Didier Lett
, 
Nicolas Offenstadt

Le cri du nouveau-né, la famille et la terre

Robert Jacob

Texte intégral

  • 1 Nato puero ex coniunctis legitime, si infra liminaria domus tantum auditus statim obierit, moriente (...)
  • 2 Swenne der sun nach des voter tode lebet also lange das man sine stymme horen mag in vier wendin d (...)

1Au cœur du Moyen Âge, plus d’un droit coutumier attachait au premier cri poussé par l’enfant au moment de sa naissance certains effets sur la transmission des biens dans la famille. C’est ce que nous apprennent des textes normatifs de provenance diverse et de contenu analogue. Lorsqu’il naît un enfant, écrivent-ils, et que cet enfant crie de telle sorte que son cri soit entendu aux quatre murs de la maison, ou à ses quatre angles, ou « du feu jusques à l’huis », ses père et mère, ou l’un des deux seulement, bénéficieront de prérogatives auxquelles ils n’auraient pu prétendre sans cette circonstance. Voici, par exemple, la charte de Grammont de 1 190 : « S’il naît un enfant de deux conjoints en mariage légitime et si l’enfant meurt aussitôt tout en ayant été entendu au moins à l’intérieur des murs de la maison, à la mort du père ou de la mère, l’héritage et l’argent sont attribués au conjoint survivant.1 » Ou encore le Miroir des Saxons, rédigé vers 1215-1 225 : « Si le fils, après la mort de son père, vit assez longtemps pour que l’on puisse entendre sa voix aux quatre murs de la maison, alors il est mis en saisine du fief de son père et il en exclut tous ceux qui pouvaient en attendre le retour (littéralement : tous ceux qui en avaient l’Anwartschaft ou “droit d’expectative”)2. »

2Dissipons immédiatement les méprises que pourrait susciter une lecture trop rapide de pareils documents. Ils ne révèlent rien directement de la sensibilité à l’enfance, pas davantage de la construction de la personnalité et pas même de la personnalité juridique. Le cri primal est sans effet par rapport à l’enfant lui-même. Seul est ici visé le statut du couple dont est issu un enfant mort peu après la naissance. Si l’enfant crie, prescrit la charte de Grammont, il fait naître en chacun de ses père et mère le droit d’emporter les biens du ménage au décès du premier mourant, ce qui entraîne la déchéance sur ces biens des droits des parents par le sang du prédécédé. Quant au Miroir des Saxons, il formule une règle analogue en inversant la part de l’implicite et de l’explicite : le cri du posthume écarte du fief paternel les prétentions du lignage, ce qui revient à y établir le droit de la mère survivante. L’enfant mort peu après sa naissance n’a pas crié pour lui-même mais pour ses père et mère, ou l’un d’eux. Et seul compte le premier cri du premier né vif.

3Sans doute pourrait-on croire nécessaire de distinguer l’enfant posthume, né d’un père décédé avant l’accouchement, de celui dont les parents sont l’un et l’autre en vie au moment de la naissance. Le premier a assez vécu pour recueillir la succession paternelle et la transmettre aussitôt. Ce cas de figure est universel : tout système juridique, quel qu’il soit, est appelé à le régler. Mais la caractéristique des coutumes médiévales qui donnent effet au cri primal est que, de manière générale, elles ne séparent pas nettement les deux hypothèses. La naissance y vaut comme naissance et le cri comme cri. L’événement emporte des conséquences par lui-même, y compris lorsque le père et la mère sont encore en vie au moment où il se produit.

  • 3 H. Brunner, « Die Geburt eines lebenden Kindes und das eheliche Vermögensrecht », Zeitschrift der (...)

4Si répandues qu’elles aient été, les règles de ce type demeurent peu connues et relativement peu étudiées. Dans l’historiographie juridique, la problématique reste dominée par une publication vieille de plus d’un siècle, due à Heinrich Brunner3. Peut-être est-ce l’ampleur de cette étude, et la stature de son auteur, qui ont dissuadé de reprendre le thème à sa suite.

  • 4 Voir par exemple les statuts d’Antioche de 1276, cités et analysés par H. Brunner, « Die Geburt… » (...)

5Il revient à Brunner d’avoir procédé à une collecte systématique des informations disponibles et dressé un état des lieux, une chronologie et une géographie, que les recherches ultérieures et la mise au jour de témoignages nouveaux n’ont pas encore rendu obsolètes. Dans le temps, le cri primal n’apparaît pas dans les sources juridiques avant l’extrême fin du xiie siècle et nulle part il ne s’enracine dans la longue période, sauf dans quelques ressorts d’Allemagne où ses traces sont perceptibles jusqu’au xvie siècle et parfois au xviie siècle. Dans l’espace, il est largement répandu à travers l’Europe du centre et de l’ouest. Dans les îles Britanniques, il se rencontre dans les droits de l’Angleterre et de l’Ecosse, mais non ceux du Pays de Galles ou d’Irlande ; en France, dans l’Ouest et le Nord, mais non le Centre et le Midi. Les Pays-Bas et l’Allemagne semblent sa terre d’élection. Vers le nord et vers l’est, ses limites correspondent à celles de la colonisation allemande, les statuts de Riga de 1315 marquant une avancée extrême, tandis que le monde Scandinave et, jusqu’à plus ample informé, le monde slave lui demeurent étrangers. Vers le sud, il est bien attesté en Palatinat et en Hesse, mais ne pénètre ni la Souabe ni la Bavière. De manière générale, l’Europe méditerranéenne l’ignore, sous réserve de l’une ou l’autre exceptions, notamment celles qui procèdent du droit des communautés « franques » fondées en Orient par les croisés4. Ajoutons que, dans son aire de diffusion, le cri de l’enfant se révèle à travers un semis discontinu de coutumes et de statuts locaux plus que par une présence massive, sauf peut-être sur la façade atlantique, où la common law d’Angleterre et les coutumes de la France de l’Ouest lui confèrent la physionomie d’un rouage commun à toutes les structures familiales de la noblesse féodale. Tel est le tableau des données.

Le cri primal et les structures de la famille, ou le danger des conclusions prématurées

  • 5 H. Brunner, « Die Geburt… », art. cit. et en particulier p. 102-108.

6Sur leur interprétation, Heinrich Brunner avançait des thèses qui, cette fois, ne peuvent plus être reçues sans discussion. Suivant les penchants ordinaires de l’École historique de droit allemande, Brunner voit dans le phénomène la permanence d’un « droit germanique ». Un droit pour lequel le mariage est avant tout l’union de deux lignages. Tandis que la desponsatio, alliance des deux lignées et échange des fiancés, ne produit encore qu’un mariage inachevé, la naissance d’un enfant, fût-il mort peu après, manifeste la fécondité de la femme et l’aptitude à procréer du mari. C’est pourquoi elle entraîne la ratification d’une union auparavant en puissance. Certes, dans la seconde partie du Moyen Âge, cette structure germanique recule devant l’influence de l’Église, qui impose à la formation du lien conjugal ses propres conditions. Mais elle se reporte alors sur les rapports patrimoniaux entre époux. Pour Brunner, le cri n’est que le révélateur de la vie et la naissance d’un enfant vivant, le signe de la « conception lignagère du mariage » (geschlechterrechtliche Auffassung der Ehe) des temps germaniques5.

7Cette théorie appelle plus d’une critique. Elle manque d’appui tant au haut Moyen Âge que dans les documents Scandinaves, où bien peu d’éléments sont susceptibles d’étayer le caractère prétendument germanique de ces règles, qui ne se manifestent guère qu’aux temps féodaux. En outre, elle fait l’économie d’une nécessaire analyse comparative des incidences du cri primal sur les différents modes de transmission des biens dans la famille. Car il s’en faut que le cri produise partout des effets identiques. Au contraire, ses conséquences sont déterminées par le système matrimonial et successoral dans son ensemble, elles varient considérablement d’une aire culturelle à l’autre. Pour le montrer, confrontons brièvement, à titre d’exemple, les données de deux espaces juridiques bien caractérisés : les coutumes de l’Angleterre et de la France de l’Ouest d’une part, celles du groupe de coutumes dit « picard-wallon » de l’autre.

  • 6 Cum quis itaque terram aliquam cum uxore sua in maritagium ceperit, si ex eadem uxore sua heredem (...)
  • 7 Cf. ci-dessous.
  • 8 « Gentis hom tient sa vie ce que l’an li done a porte de mostier en mariage emprés la mort sa fame (...)
  • 9 « Gentilhomme quant il prent pucelle a femme, il tient se vie ce qu’il lui fut donné en mariage a (...)
  • 10 Vers 1320, la cour féodale de Ponthieu rend trois jugements, qui écartent la prétention au retour (...)
  • 11 […] De usu et consuetudine patrie notoria, quocienscumque nobilis cum nobili matrimonialiter copula (...)
  • 12 Elle est aussi donnée pour droit des gentilshommes en Bretagne, mais la source, tardive, pourrait (...)
  • 13 C’est à la vérité son seul effet propre, même si l’exposé de certains juristes du Moyen Age lui a (...)

8Dans le premier, les textes juridiques ne visent d’abord que la tenure noble et le régime du maritagium, c’est-à-dire l’immeuble donné en mariage par le père de la fiancée au moment de la formation du couple. S’il naît par la suite un enfant dont le cri est entendu, le mari est aussitôt investi sur le fonds dotal d’un gain de survie viager, qui s’ouvrirait si la femme venait ensuite à décéder, même sans laisser alors d’enfant en vie. Telle est la disposition du droit anglais au temps de Glanville et de Bracton6. C’est l’usufruit du veuf que Ton appellera à la fin du xiiie siècle la « courtoisie d’Angleterre », et dont procédera ensuite une « courtoisie d’Ecosse », dérivée. Cette institution est également répandue dans toute la France de l’Ouest. Si les textes normatifs de Normandie ne la connaissent pas – ou, du moins, ne la connaissent plus en association avec le cri primal7 –, elle est en revanche bien attestée au xiiie siècle en Anjou, sans doute aussi en Touraine8 et en Poitou9, au début du xive siècle dans le Ponthieu et le Vimeu10. Elle est encore alléguée comme coutume des nobles du bailliage d’Amiens dans un arrêt du Parlement de Paris de 133111. Dans toute cette aire de diffusion, elle est systématiquement rapportée aux pratiques matrimoniales de la noblesse et au statut des tenures féodales12. Or dans ce cadre, l’incidence du cri du nouveau-né reste passablement limitée. Le mariage de deux époux nobles laissera ou ne laissera pas de postérité à la mort des deux conjoints. Dans le premier cas, le fonds dotal de la femme passe normalement aux enfants du couple et, après eux, à leur descendance. Dans le second, le maritagium retourne au lignage de la femme, en principe dès la mort de celle-ci, mais exceptionnellement, si son mari lui survit et s’il y a eu « enfant pleurant », au décès du mari lui-même. La règle s’est constituée dans le cadre des pratiques familiales d’une noblesse très féodalisée, où l’essentiel des immeubles a vocation à se transmettre avec le fief principal, de fils aîné en fils aîné, tandis que les fonds affectés à la dot des filles ne représentent qu’une part, non négligeable certes, mais dans l’ensemble résiduelle, des patrimoines nobiliaires. Elle arbitre le conflit d’intérêt entre le lignage donneur de femmes et le lignage receveur lorsque le mariage est dissous sans laisser d’enfant. Le cri primal retarde alors jusqu’à la mort du mari survivant l’inévitable retour des biens à leur ligne13. Sans préjuger de ses enjeux symboliques, sur lesquels on va revenir, son impact global sur la circulation des patrimoines au sein de l’aristocratie reste relativement mince.

  • 14 Je renvoie à l’exposé de ce problème dans la partie encore inédite de ma thèse : Les structures pa (...)
  • 15 « Hoirs que oïs est de ausi loncq que du feu jusques a l’uis ou, sans crit, a eüt vie par le dit d (...)
  • 16 Je renvoie sur ce point aux analyses précédemment développées : R. Jacob, Les époux, le seigneur e (...)

9Dans le groupe de coutumes picard-wallon, au contraire, le cri primal s’inscrit dans un contexte différent et avec d’autres conséquences. Plus exactement, il n’apparaît dans une configuration identique que dans le droit du Ponthieu, du Vimeu et de l’Amiénois, déjà mentionné, qui s’aligne systématiquement sur le groupe de coutumes de l’Ouest. Mais pour le reste, le droit féodal de Flandre, du Hainaut, des principautés mosanes, l’ignore. L’explication la plus vraisemblable est que les pratiques contractuelles, autant que la préférence marquée dès le début du xiiie siècle pour la dot en numéraire, et non plus en immeubles, ont dû y faire obstacle à une éventuelle cristallisation de la norme dans la coutume14. En revanche, le cri du nouveau-né est bien présent dans les coutumes roturières, mais cette fois avec un effet bien plus ample. Il y fonctionne au profit du survivant des père et mère, et non du père seul. Il y détermine le gain, non d’une partie en usufruit, mais de la totalité en propriété des biens possédés par le ménage. Tel est le principe posé par la charte de Grammont et le coutumier de Saint-Amand-en-Pévèle des environs de 126615. Il participe de cette vocation successorale du conjoint survivant autour de laquelle se noue, dans cette région, toute l’histoire de la transmission des patrimoines paysans et bourgeois au bas Moyen Âge. Ici, le cri primal ne règle pas un conflit de limites entre deux intérêts lignagers, mais proclame une règle foncièrement anti-lignagère, puisqu’il fonde la primauté absolue du couple sur la parenté16.

  • 17 H. Brunner, « Die Geburt… », art. cit., p. 66-67, distingue bien différents types d’effets de la n (...)

10En somme, l’insuffisance d’une interprétation comme celle de Brunner tient à ce qu’elle ne distingue pas les plans d’analyse. Elle confond, si l’on veut, la forme et la substance ; d’un côté, le cri primal comme signe, qui fait sens partout, de l’autre, les signifiés juridiques très différents que lui imputent des systèmes de droit familial dissemblables et qui ne se comprennent que dans une vue d’ensemble de ces systèmes17. Elle procède aussi de la tendance, encore trop répandue, à ramener les structures familiales des sociétés médiévales à une unité factice en sous-estimant leur variété. Gardons-nous de croire que la commune fascination des sociétés médiévales pour le cri suffise à établir l’unité des structures familiales où le cri intervient. S’il fallait prolonger la comparaison, en direction de la Saxe par exemple, il faudrait prendre en compte, non seulement les quelques textes où apparaît le cri primal, mais la totalité des facteurs qui déterminent la transmission des patrimoines : l’ajustement des règles coutumières et conventionnelles ; la part respective des fiefs, des alleux et des autres tenures dans la composition des fortunes ; les particularités des usages de la noblesse et du monde roturier ; les règles spéciales à cette région qui imposent la transmission de certains biens en ligne utérine ou consanguine, etc. Le cri primal, à lui seul, ne saurait constituer un révélateur des structures de la famille ; c’est au contraire l’étude des structures de la famille, dans leur entier, qui livrera les différentes significations qu’elles confèrent à l’émission du cri primal.

11Aussi les observations qu’on va lire ne répondent-elles pas, du moins de manière immédiate, au projet d’inscrire le cri primal dans une histoire de la famille. Il s’agit seulement de l’étudier dans ses formes. Quand, comment et pourquoi, parmi tous les signes de la vie d’un enfant, les sociétés médiévales ont-elles choisi le cri ? Pour quelles raisons lui ont-elles prêté l’étrange vertu de produire des effets dans la transmission des biens ? Telles sont les questions auxquelles il faut s’efforcer d’abord d’apporter des éléments de réponse.

Un cri normal

  • 18 Si quis mulier, qui bereditatem suam paternicam habet post nuptum, et prignans peperit puerum et i (...)

12Revenons en premier lieu sur la chronologie des attestations. Au haut Moyen Âge, on ne connaît guère qu’un seul témoignage qui s’inscrive dans la lignée de ceux que l’on vient d’évoquer. Il s’agit d’un texte de la loi des Alamans, qui attribue au mari la propriété de l’héritage paternel de son épouse morte en couches, à condition qu’il y ait eu un enfant et que cet enfant ait assez vécu pour ouvrir les yeux et apercevoir le faîte et les quatre murs de la maison18. Le rapprochement avec les textes ultérieurs est saisissant, mais, dans ce cas, c’est le regard prêté à l’enfant qui constitue le signe de vie pertinent sur le plan du droit. Cependant, plus de quatre siècles séparent ce document, daté des environs de 730, des sources du Moyen Âge central, dont aucune n’est antérieure à la décennie 1180-1190. Or, à ce moment, on ne découvre plus partout que le cri. Et, de bonne heure, le cri lui-même régresse plus ou moins rapidement, souvent au profit d’une preuve de la naissance d’un enfant en vie, admise par toute voie de droit. À partir du xive siècle, les sources anglaises ne manifestent plus d’empressement à souligner que l’attribution de la courtoisie d’Angleterre est liée à la condition du cri primal. En Normandie, dès le milieu du xiiie siècle, la Summa de legibus fait toujours dépendre la viduitas ou vesveté du mari, qui est l’équivalent normand de la courtoisie, de la naissance d’un enfant vif, mais elle organise la preuve de cette vie sans attention particulière au premier cri. Les mentions de l’enfant « brayant » ou « pleurant » de l’Anjou, du Ponthieu et de l’Amiénois peuvent déjà faire figure, au moment où elles apparaissent, d’un archaïsme en voie de régression. Elles ne notent plus le rapport entre le cri et la maison de l’accouchée. En outre, elles sont partout ponctuelles et ne se reproduisent plus. Les textes juridiques ultérieurs des mêmes régions ne renvoient qu’à la vie de l’enfant et non à son premier cri. Un constat identique vaut pour les coutumes roturières du groupe picard-wallon. Si le cri se rencontre dans les textes les plus anciens, comme la charte de Grammont de 1190 et le Facet amandinois de 1266, il disparaît ensuite des sources coutumières du ressort de Grammont et Enghien, comme de celui de Saint-Amand, qui ne connaissent plus que la preuve de la vie. Ailleurs, à Lille dès le Livre Roisin du début du xive siècle, à Douai dès les premiers documents disponibles, à Valenciennes et dans bien d’autres détroits de coutume, c’est l’existence d’un enfant né vif qui détermine seule l’attribution des biens du ménage au survivant. Si elle y a jamais existé, l’exigence du cri s’est alors évanouie. En définitive, c’est en Allemagne que sa résistance est la plus opiniâtre. Ici et là, au long du bas Moyen Âge, le cri y cède la place à la vie, ou parfois au baptême, mais en d’autres lieux, il s’accroche plus ou moins longtemps, avec de grandes disparités régionales.

13En somme, l’histoire juridique du cri primal semble s’être déroulée en trois phases, schématiquement un temps du regard, un temps du cri et un temps de la vie. Du premier, nous ignorons presque tout. Nous savons seulement qu’il fut suivi par l’émergence généralisée du cri, ancré à l’évidence dans l’âge féodal et révélé avec l’avènement des chartes de coutumes et des coutumiers. Vint ensuite, dès les χiiie-χive siècles en France, plus tard en Allemagne, la preuve de la naissance d’un enfant né vif, sans référence obligée à son cri, qui tendit à s’imposer partout où la naissance continuait de produire les conséquences que lui assignait la tradition.

  • 19 D. Alexandre-Bidon et M. Closson, L’Enfant à l’ombre des cathédrales, Lyon, 1985, p. 56-57 ; S. La (...)

14Pour saisir la portée de ces changements successifs, il faut les rapporter à ce que nous savons des pratiques de l’accouchement dans le monde médiéval. Toutes les représentations de la naissance qu’ont laissées et les textes et l’iconographie du Moyen Âge s’accordent à en faire une scène essentiellement féminine. L’accouchée se trouve naturellement en position centrale. Des femmes l’assistent, sages-femmes qui interviennent, mais aussi « matrones », « commères », « nourrices », qui dessinent autour d’elle un second cercle d’intimes, plus ou moins large. Dans cet entourage immédiat, point d’homme, à l’exception parfois du médecin. Le mari est rarement représenté et, s’il l’est, c’est à l’extérieur de la maison19. Il est remarquable que les seules images qui donnent à la naissance une assistance où domine à l’opposé l’élément mâle soient précisément les illustrations de textes juridiques relatifs au cri primal (figures 1 et 2, ci-après, p. 66-67). La confrontation de ces données rend manifeste que l’audition du cri primal est une perception distanciée de la naissance, typiquement masculine. Là où la preuve de la vie, du souffle, du regard, serait dans les yeux des femmes, celle du cri est dans les oreilles des hommes. Lorsqu’elle est consacrée par le droit, la prépondérance du cri comme signe de vie a rapport avec la préférence pour la parole et l’ouïe, contre la vue et les signes, et pour la parole des hommes, contre le sentiment des femmes.

  • 20 Et licet partus moriatur in ipso partu vel vivus nascatur vel forte semimortuus, licet vocem non e (...)
  • 21 Femina non admittitur ad aliquam inquisitionem faciendam in curia regis nec constare potest curiae (...)
  • 22 Bracton, op. cit., t. IV, p. 360-361.

15C’est bien ce que confirment les textes juridiques. Le Miroir des Saxons traite du cri primal en deux passages. Le premier, dans l’exposé du « droit du pays » (Landrecht), admet le témoignage de « quatre hommes qui l’ont entendu et deux femmes qui ont aidé la mère dans son travail ». Mais le second, qui reprend la même règle dans le livre consacré au droit proprement féodal (Lehnrecht), ne mentionne plus que le témoignage des hommes, ce que l’enlumineur a choisi de traduire par la correspondance symbolique entre l’audition des quatre témoins et les quatre murs de la maison (figures 1 et 2). Aux environs de 1260, les juristes d’Angleterre qui se dissimulent sous l’autorité du juge Bracton écartent la preuve de la naissance en vie, telle que les accoucheuses pourraient la rapporter, au motif que « les sages-femmes ont pour habitude d’affirmer, en fraude des droits du véritable héritier, que l’enfant est né vif et légitime, et c’est pourquoi il est nécessaire de prouver le cri »20. Sous le règne d’Édouard Ier, un auteur anonyme invoque l’interdiction générale du témoignage des femmes en cour royale, qui impose que l’enfant soit « vu ou plutôt entendu » par des hommes, « car il n’est pas permis à des mâles d’assister à un acte aussi intime »21. Aussi la preuve doit-elle être administrée par une « bonne suite » de témoins auditifs, qui se prononcent sur le jour, le lieu, l’heure et les autres circonstances. Rien ne servirait d’alléguer une vie que nul n’aurait entendue, ni même le baptême ou la sépulture chrétienne22. Aux origines de la common law, c’est une solide hostilité au témoignage des femmes, autant que la méfiance à l’égard de la complaisance des clercs, qui justifie la prédilection pour le cri comme signe de la vie.

  • 23 Sur tout ceci, D. Lett, L’Enfant des miracles. Enfance et société au Moyen Âge (xiie- xiiie siècle (...)

16Ce choix menait les juges de l’âge féodal à une épreuve difficile de définition. Car qu’est-ce au juste qu’un cri ? À la même époque, des clercs, théologiens, hommes de science ou hagiographes, posaient des questions toutes semblables, s’interrogeaient sur le cri primal, ses modalités, ses causes, les significations spirituelles qu’il convenait de lui conférer. Ceux-là en étaient venus à distinguer trois registres sonores, tous surchargés de valeurs. Au sommet était le silence. Pas de cri, pas de désordre, donc pas de trace du péché originel, donc la promesse d’un destin exceptionnel : les saints naissent en silence. Ils n’invoquent point la justice divine puisque la grâce est déjà sur eux. Au niveau médian figurait l’ordinaire de l’être humain. Porteur du péché, l’enfant émet vers Dieu un appel à la justice, cri moyen, cri normal, qui est en même temps une revendication du baptême et de la rédemption. Si la vie s’enracine en lui, c’est que Dieu l’écoute, et voici venir son baptême. Mais qu’il meure, et on y cherche aussitôt le signe d’un jugement contraire de la Providence, peut-être la révélation de fautes antérieures de sa parenté. Il faudra alors donner à l’enfant mort sa seconde chance, le présenter à un sanctuaire à répit, livrer le petit corps à la « pierre à crier » où l’audition d’un râle, immédiatement perçu comme une réitération de l’appel à Dieu, permettra le baptême et la sépulture chrétienne. Cependant, il était aussi un troisième stade du cri, plus élevé mais aussi plus néfaste. Les pleurs abondants, les vagissements désordonnés et incessants, sont la marque d’une surcharge de péché. C’est le fait de l’enfant adultère ou encore du changelin, ce produit de l’union d’une femme et du diable. Pour une oreille médiévale, les tonalités du premier cri étaient le lieu d’une divination, par où l’on cherchait sur l’histoire des parents, sur l’avenir de l’enfant, des signes immédiatement porteurs de sens23.

  • 24 Item si cum partum ediderit, tamen partus declinaverit ad monstrum et cum clamorem emittere debere (...)
  • 25 On relève par exemple un vagitus en Saxe (H. Brunner, « Die Geburt… », op. cit., p. 64) et un « ét (...)

17Faut-il s’étonner que le discours des juristes sur le cri primal ne soit pas très différent de celui des clercs ? Sous réserve de la naissance silencieuse, trop miraculeuse pour être de quelque pertinence sur le plan du droit, on y retrouve la même discrimination du cri médian, normal et efficace, et du cri excessif, rejeté. Ainsi, au rapport de Bracton, le rugitus d’un enfant monstrueux ne pourrait être pris en compte, car tout se passe comme s’il ne naissait pas en tant qu’homme24. En revanche, le cri d’un enfant qui se révélerait par la suite sourd-muet serait parfaitement recevable, précision utile, qui confirme que le cri primal n’entretient aucun lien avec la personnalité juridique. Le sourd-muet est sans doute juridiquement incapable, mais le cri qu’il a poussé à la naissance n’en a pas moins fondé les droits de son père au fonds dotal de sa mère. Il importe seulement que le cri primal, manifestation de la vie, réponde à des critères de normalité que l’on s’efforce de rendre objectifs. Aussi bien la terminologie des textes juridiques tend-elle à tout ramener à l’uniforme. En latin, clamare, clamor, vox s’imposent en général. Clamor est dominant dans tous les textes anglais, depuis Glanville, où le mot opère une assimilation symbolique, très suggestive du cri de l’enfant et de l’appel à la justice. Le français dit cri, crier, braire, l’allemand stimme, geschrei, schreien, beschreien. Point de vagissements, de gémissements, de pleurs, de hurlements, si ce n’est dans l’une ou l’autre formules appariées comme « crié et brait », clamans et plorans, qui n’introduisent la nuance que pour mieux la diluer dans la norme, et dans l’un ou l’autre cas atypiques25. Le droit a unifié à son usage les modalités virtuelles de l’acte de crier.

  • 26 Le texte cité ci-dessus est immédiatement suivi d’une disposition qui organise la production de té (...)

18On peut alors proposer de relire ainsi la chronologie des données. Dès le haut Moyen Age se dessine l’idée que la naissance d’un enfant vivant est de nature à consolider les prétentions que chacun de ses géniteurs peut nourrir sur les biens de l’autre. Cependant, le rédacteur de la Loi des Alamans retient encore comme signe de vie le premier regard et comme mode de preuve la production par le mari survivant de témoins visuels26. Ce dispositif témoigne-t-il d’une ancienne souplesse à l’égard du témoignage des femmes ? Ou ne s’agit-il que d’une tentative encore hésitante, vouée à l’échec en raison des contestations prévisibles de la preuve ? Voilà ce que cette source isolée ne permet pas de décider. Quoi qu’il en soit, quelque quatre siècles plus tard, le premier cri s’est imposé partout. On pourrait y voir la conséquence d’un univers féodal toujours plus masculin, ou encore d’un progrès de la communication par le cri, elle-même liée à de nouveaux ordonnancements des pouvoirs, des territoires et des espaces. Ces hypothèses ne s’excluent pas. Sans en écarter aucune, nous allons revenir dans un instant sur les liens qui rattachaient l’efficace du cri primal aux codes symboliques de la seigneurie foncière. Quant au recul du cri dans les derniers siècles du Moyen Age, il est le produit d’évolutions juridiques parallèles, dans les deux domaines du droit de la famille et du droit de la preuve.

  • 27 Dans le cas du Ponthieu, par exemple, il suffit de comparer aux textes du coutumier de Ponthieu du (...)
  • 28 Question examinée en détail dans R. Jacob, Les structures patrimoniales…, thèse citée, p. 296-302.
  • 29 M. Madero, « Façons de croire : les témoins et le juge dans l’œuvre juridique d’Alphonse X le Sage (...)
  • 30 À la fin du xiiie siècle, Britton, II, 20, 11, art. cit., envisage le cas où l’action intentée par (...)
  • 31 Texte cité ci-dessus, note 15.

19Certaines coutumes familiales, en effet, cessèrent de lier à l’exigence de la naissance l’ouverture des droits patrimoniaux du survivant. Les unes conservaient les dispositions anciennes, mais elles se satisfaisaient désormais de la condition d’un mariage antérieur, ne fût-il pas suivi de naissance27. D’autres se transformaient. Dans l’aristocratie de la France du Nord, le développement des techniques de la communauté entre époux affaiblit l’ancien régime du maritagium, au point que les questions auparavant résolues par la naissance se trouvèrent désormais vidées de sens28. Mais même les droits qui continuaient d’attacher à la naissance les conséquences que lui imputait la tradition se détournèrent du cri pour admettre la recevabilité de la preuve de la vie par toutes voies de droit. C’était là l’effet des progrès de la procédure savante, romano-canonique, qui imposait une nouvelle hiérarchie des preuves. Celle-ci faisait prévaloir le témoignage visuel sur l’auditif et, dans le cas de la naissance, elle ne répugnait plus à solliciter l’expertise des sages-femmes29. Partout où se fit sentir son influence, le cri recula. Il est intéressant de relever, sous ce rapport, l’évolution divergente dès le xiiie siècle de l’Angleterre, rétive à la procédure savante, qui maintenait en principe la preuve du cri primal, non sans quelques vicissitudes peut-être30, et de la Normandie, soumise après sa réunion à la France à l’attraction des techniques de l’enquête romano-canonique, où la coutume ne connaît plus que la naissance d’un enfant en vie, attestée « tant par les hommes que par les femmes ». En France du Nord, le Facet de Saint-Amand de 1266 ouvrait déjà la possibilité, à côté du cri primal, d’une preuve de la vie « sans cri »31 et, par la suite, l’exigence du cri ne devait plus reparaître.

  • 32 Coutumes de Beauvaisis, § 618, A. Salmon éd., Paris, 1899, t. 1, p. 306., t. 2, p. 107 et 1 17-118
  • 33 Ibid., §§ 1175 et 1197, t. 2, p. 107 et 117-118.
  • 34 « S’il advenoit que aucune femme enceinte cheist morte avant qu’elle eust enfanté naturellement et (...)

20En cumulant leurs effets, les transformations du droit patrimonial de la famille et celles de la procédure firent peu à peu sortir le cri primal de l’horizon des juristes. De cette évolution, les premiers auteurs du droit français sont bons témoins. Le coutumier de Beauvaisis de Philippe de Beaumanoir, de 1283, ne comporte aucune trace d’un statut particulier du maritagium, non plus que d’une transmission entre époux de la tenure roturière qui pourrait être liée à la naissance d’un enfant. Cependant, le cri primal y est encore pris en compte pour faire la preuve de la naissance d’un enfant posthume, aussitôt décédé, événement qui permet à la veuve d’emporter par succession ascendante la part de son mari défunt dans la masse des meubles et cateux32. Mais au chapitre de la preuve, le principe toujours affirmé de l’irrecevabilité du témoignage des femmes reçoit exception dans certains cas, en particulier la naissance des enfants, leur âge et la virginité des filles, exceptions que l’auteur rapporte explicitement à la procédure canonique33. Près d’un siècle plus tard, le bailli de Tournaisis Jean Boutillier ne connaît plus ni les effets du cri primal dans la transmission des biens ni les restrictions au témoignage des femmes. Le problème de la preuve de la vie se pose à lui dans le cas des « absciséz », extraits par la césarienne du corps d’une mère morte en couches. Il est réglé dans le souci de guetter le moindre signe de vie : il faut avoir égard au mouvement des membres, plus encore à ce mouvement de la peau de la poitrine qui trahit une respiration ; l’absence de tout « son de bouche » ne saurait empêcher l’enfant de recevoir le baptême, pas plus qu’elle n’affecterait sa capacité de recueillir et de retransmettre la succession maternelle34.

21Dans toute la France, aux environs de 1400, le souffle avait supplanté le cri comme signe de la naissance en vie.

Un cri d’opposition

  • 35 Bracton, De legibus…, op. cit., IV, p. 361-363 ; à la fin du xiiie siècle, Britton (art. cit. supra(...)
  • 36 Landrecht, op. cit., I, 33 et Lehnrecht, op. cit., 20.
  • 37 R. Jacob, Les Époux, le seigneur et la cité…, op. cit., p. 362-401.

22Ainsi, l’âge d’or du cri primal se situe au Moyen Âge central. C’est en explorant les sources qui en sont les moins éloignées dans le temps et dans l’esprit qu’il est possible de saisir les modalités de son efficace. Le propre du cri est de conférer au père ou à la mère un ou des droits réels, ou, pour employer la terminologie du temps, une saisine, par nature opposable aux tiers. Or, il est remarquable que la plupart des textes mettent en avant cette capacité d’opposition. Beaucoup même ne définissent le droit créé par le cri qu’en indiquant d’abord les prétentions contraires qu’il est détruit. La loi des Alamans envisageait déjà les droits du mari dans le cadre d’une procédure contre les parents de la femme. Dans l’Angleterre de la première common law, le cri du nouveau-né ne confère pas d’action au mari survivant, mais une exception, qui paralyse les brefs d’entry ou de recto (writ of right) et le bref de nouvelle dessaisine – c’est-à-dire respectivement l’action pétitoire et la possessoire – que pourraient intenter contre lui le constituant du maritagium de la femme ou son héritier35. De même, en Anjou et en Ponthieu, les coutumiers du xiiie siècle soulignent que le mari est dispensé du « rapport du mariage », c’est-à-dire de l’obligation de restituer le fonds dotal. Le Miroir des Saxons précise que le cri « brise tout droit d’expectative » (gedinge) sur les fiefs du mari prédécédé, y compris les prétentions des seigneurs dont ces fiefs meuvent : ils sont devenus « libres à l’égard du seigneur » (den herren ledig)36. Dans les coutumes roturières du groupe picard-wallon, l’opposition n’est pas sensible dans les énoncés normatifs, mais elle peut être restituée en raison du contexte historique. Le lien successoral entre époux s’est constitué par opposition aux prétentions seigneuriales à la reprise de la tenure au décès du tenancier ; il a écarté le « relief à merci », ponction arbitraire dont était menacé le conjoint survivant. Si l’interprétation que j’ai donnée ailleurs de l’évolution des coutumes du Nord est exacte, le cri primal dont la charte de Grammont et le Facet de Saint-Amand ont gardé le souvenir fut d’abord un cri d’opposition au seigneur foncier qui, dès que son efficacité fut consacrée, posa, face à la seigneurie prédatrice, le premier noyau de la famille paysanne37.

  • 38 R. Génestal, Le Parage normand, Caen, 1911, p. 32, 36-37 ; R. Besnier, « Les filles dans le droit (...)
  • 39 Sur les développements qui vont suivre, voir entre autres R. Génestal, Le Parage normand…, op. cit (...)

23Dans ces régions, le maritagium de la fille dotée fait l’objet, à l’image de la part de cadet, d’un statut féodal spécial. C’est dans le cas du cadet le « parage », répandu dans l’ensemble de l’aire coutumière, et dans le cas de la fille le « franc-mariage », dont le statut n’est réglementé par les sources normatives qu’en Angleterre, mais dont les documents de la pratique française, normande en particulier, ont gardé plus d’une trace38. Moyennant des variations plus ou moins importantes, ce régime s’organise sur le modèle suivant39. Lorsqu’il constitue la part de fille ou de cadet, le chef de la famille aristocratique, père ou frère aîné, la prend dans un fief ou un groupe de fiefs, qui se trouve démembré pour la circonstance. Il arrive qu’il concède cette part en un fief à tenir de lui et de ses héritiers à venir. Le chef de la branche aînée devient alors aussitôt le seigneur féodal des terres détachées. Mais il peut adopter aussi le régime du parage proprement dit ou du franc-mariage, qui en fait une tenure d’un genre particulier. La part de cadet ou de fille est alors dispensée de tout hommage. Le cadet casé, le mari de la fille dotée, n’est astreint qu’à une simple foi, sans hommage. C’est le constituant de la tenure et, à sa suite, son héritier chef de lignée, qui fait l’hommage pour elle, qui en assume le service féodal et qui la « garantit » tant à l’égard du seigneur dont elle relevait avant la constitution qu’à l’égard des tiers. Cette situation est installée pour longtemps. Elle se prolonge au-delà de la vie du cadet ou de la fille, tant qu’il existe une descendance directe du premier bénéficiaire de la constitution, jusqu’à un terme fixé assez loin : six générations dans le cas du parage normand, trois pour le franc-mariage anglais. Si la postérité de la fille ou du cadet s’éteint avant ce seuil, la tenure revient au constituant ou à son héritier. Elle retourne ainsi à celui qui perpétue l’honor, le nom, et les armes du donateur. Si au contraire la descendance atteint le degré prescrit, le parage ou le franc-mariage cessent. Le descendant direct au septième ou au quatrième degré reprend la tenure en fief de l’héritier du constituant, dont il devient le vassal. Le descendant de la branche cadette entre alors dans la vassalité de celui de la branche aînée, l’arrière-petit-fils de la fille dotée dans celle du descendant de son arrière-grand-oncle.

  • 40 Voir sur ce point les remarques de R. Génestal, Le Parage normand…, op. cit., p. 19 et 27. Ce que (...)

24À l’évidence, ce système a été conçu pour ménager aussi longtemps que possible l’éventualité du retour de la part détachée à celui qui perpétue la lignée du constituant. Il déroge aux règles successorales qui eussent été appliquées si cette part avait été d’emblée concédée en fief. En fait, la dispense de l’hommage crée entre la seigneurie du constituant et part de cadet ou de fille détachée un rapport de fonds dominant à fonds servant dont l’essence est le retour du second au premier en cas d’extinction de la ligne descendante. Lorsqu’il récupère la tenure de cadet ou de fille à défaut de postérité, l’héritier du constituant, le « chef parageur » normand, le reversioner anglais, se trouve moins dans la position d’un successeur proprement dit que dans celle du seigneur foncier qui réunit à sa seigneurie une tenure dépendante et l’éteint par consolidation. Son droit au retour est fondé sur le lien de subordination réelle que la constitution a établi entre le patrimoine initial du constituant et la part détachée40. Il est vrai qu’à partir de la seconde moitié du xiiie siècle, ce lien fut en partie occulté par l’emploi du terme « parage », qui paraissait connoter l’égalité des personnes. On a pu penser que la dispense de l’hommage procédait du souci de préserver l’égalité symbolique des frères – fiction qui d’ailleurs n’abusait guère, puisqu’elle était posée, selon le mot de Boutillier, « jaçoit ce que l’un soit plus grand que l’autre ». Mais tel n’est pas le sens originel de la dispense d’hommage. Loin d’égaliser les conditions, elle imposait aux terres détachées une emprise de la branche aînée plus contraignante que celle d’une concession en fief simple. Tous les textes anglais et normands du xiie et de la première moitié du xiiie siècle fondent sur elle l’éviction des règles du droit successoral commun.

  • 41 R. Génestal, Le Parage normand…, op. cit., p. 17 et 26.
  • 42 Vers 1180, le texte de Glanville, VII, 1 8, déjà cité, n’envisage le cri de l’enfant et le gain de (...)

25En fait, parage et franc-mariage donnent une armature de droit féodal à des rapports hiérarchiques qui procèdent de la famille, de la parenté et de l’alliance. Les coutumiers normands n’hésitent pas à faire du chef parageur le seigneur du cadet et de ses descendants41. Quant au statut spécial du maritagium, il procédait de la supériorité du donneur de femme sur le receveur, coextensive à une pratique matrimoniale massivement orientée vers l’hypogamie des filles. Il la transposait en un rapport de subordination réelle qui relevait lui aussi de la seigneurie foncière. Or, c’est contre ce rapport de subordination que s’élève la clamor du nouveau-né. Alors que le maritagium de sa mère défunte sans postérité devrait retourner à sa ligne, le cri d’un enfant mort en bas âge impose au titulaire du droit au retour de la terre de tolérer le gain de survie viager du père. L’enfant crie pour son père, il crie contre son grand-père ou contre son oncle maternel. Ce faisant, il s’oppose à un homme qui est, dans l’échelle des dignités féodales et lignagères, d’un rang supérieur à son père, mais aussi qui a su traduire cette prééminence en sujétion réelle, qui a retenu sur le fonds dotal de sa mère les prérogatives d’un seigneur foncier42. De la sorte, derrière l’opposition incidente à la parenté de l’époux prédécédé, se profile, généralisée, une opposition première à la seigneurie foncière.

Un acte d’investiture

26Au reste, le cri primal ne pouvait que s’adresser en priorité au seigneur foncier. Car, qu’il eût ou non fait brèche à ses droits patrimoniaux, il empiétait toujours sur ses prérogatives. C’est qu’il effectuait avant tout l’investiture d’une tenure. La terminologie des textes est à cet égard sans équivoque. En France du Nord, les époux sont dits ravestis ou ahirtés, en Allemagne betagen, beerbt, bearvet, ererbt, vererbt, etc. En Angleterre, avant que n’apparût l’idée d’une « courtoisie », le mari survivant était considéré comme jouissant d’un « fraunc tenement en li heritage de sa femme par la resoun de la ley de Engleterre ». Ce que confère à l’un ou l’autre des père et mère le cri du nouveauné, c’est une vestitura, ce que le français et l’anglo-normand nomment vesture ou saisine, l’allemand gewere, une notion mouvante et complexe, la clef du droit foncier des temps féodaux.

27En principe, on le sait, c’est le seigneur, maître de la terre et dépositaire de la légitimité, qui est habilité à conférer la saisine. Son ministère est requis pour valider toute constitution de droit réel ou toute transmission. Il le fait à l’origine dans les formes de l’investiture rituelle, qui supposent le transfert à l’ayant-cause d’un instrument symbolique, festuca, rameau, motte de terre, ou bien d’autres objets encore. Mais, précisément, le cri du nouveau-né se pose ici en substitut et en rival. La coutume en fait un équivalent, elle lui confère une efficacité identique.

  • 43 R. Jacob, Les Époux, le seigneur et la cité…, op. cit., p. 99, 258-260, 360.

28C’est probablement dans les coutumes roturières de France du Nord que ce trait se manifeste de la manière la plus frappante. Le lien successoral entre époux peut s’y établir par deux actes d’effets identiques, respectivement appelés « ravestissement par lettres » et « ravestissement de sang ». Le premier procède d’un don mutuel entre conjoints, tandis que le second s’opère de plein droit par la naissance d’un enfant. À basse époque, le ravestissement par lettres s’accomplit presque partout au moyen d’un chirographe passé par les époux devant les échevins. Mais quelques coutumes ont conservé des formes archaïques. Ainsi, à Arras, le rite impose aux époux d’échanger un baiser devant l’échevinage. En Cambrésis, les justices locales ont maintenu très tard, malgré ses pesanteurs, la pratique du don mutuel « par raim et par baston » : les époux se présentent devant la justice du seigneur foncier, ils se dessaisissent de leurs tenures par la tradition de l’objet symbolique, la justice prend acte de leur donation mutuelle, puis elle les en ressaisit en leur restituant le rameau43. Ce ravestissement-là est resté dans son principe conforme aux vieux protocoles féodaux. C’est à son égard que se pose en équivalent le cri du nouveau-né qui emporte, dans les droits de Saint-Amand et Grammont, les mêmes conséquences. En somme, autour de 1 300, les droits coutumiers du Nord, avec des contenus normatifs comparables, inscrivaient la transmission de la saisine entre époux dans deux registres très différents, le premier traditionnel et symbolique, le second nouveau et technique. D’un côté, le baiser des Arrageois, le don et la restitution du rameau des Cambrésiens, le cri des nouveau-nés amandinois, de l’autre l’acte chirographaire et la naissance prouvée par toutes voies de droit. D’un côté une vesture encore transmise par des opérations ritualisées des mains et des bouches, ou par le cri, de l’autre une saisine devenue une abstraction dans l’esprit des juristes, et qui se transfère tantôt par des actes juridiques, tantôt de plein droit.

  • 44 Voir surtout les études classiques de M. Bloch, « Les formes de la rupture de l’hommage dans l’anc (...)

29Le cri du nouveau-né fut donc d’abord un acte d’investiture, élevé au rang de l’investiture seigneuriale et, si l’on veut en poursuivre l’anthropologie historique au-delà des observations préliminaires, c’est vers ce registre symbolique qu’il faut se tourner. La démarche ne va pas de soi. Jusqu’à présent, une tradition historiographique bien assise a ancré la réflexion sur les rites d’investiture dans le champ de ceux qu’administrait le seigneur, et cela de manière presque exclusive, et en les reliant aussitôt à la prestation de foi et d’hommage. On y a cherché avant tout à cerner la formation et la rupture du lien féodal dans son entier44. L’idée que ce lien serait issu d’un contrat synallagmatique a compté pour beaucoup dans l’association systématique dans l’esprit des historiens de l’investiture, de la foi et de l’hommage. Mais il faut rappeler que ces opérations sont juridiquement distinctes, que leur origine est différente, que leur réunion dans une unité de temps et de lieu ne s’est pas accomplie avant les xe-xie siècles et qu’elle n’a concerné que la tenure noble, que le Moyen Age n’a jamais cessé de faire de chacune des usages propres. Donc que l’étude des rites d’investiture ne peut borner son horizon aux cérémonies de l’hommage. Est-il besoin d’ajouter que le droit de conférer les investitures n’est pas un privilège seigneurial par droit de nature ?

  • 45 R. Boyer, Le Livre de la colonisation de l’Islande (Landnámabók). Introduction, traduction, notes (...)
  • 46 Jean d’Arras, Mélusine. Roman du xive siècle, L. Stouff éd., Dijon, 1932, p. 31-35 ; Coudrette, Le (...)
  • 47 C. Lecouteux, Démons et génies du terroir…, op. cit., p. 111 et 115-116.

30Au propre, l’investiture est la prise de possession du sol au moyen d’un rituel public par lequel l’occupant escompte faire reconnaître la légitimité du titre qu’il revendique. L’histoire et l’anthropologie en livrent quantité de formes différentes, dont beaucoup ont pris l’allure d’une consécration religieuse du sol ou d’un pacte entre l’occupant et les divinités de la terre occupée. Le souci de fonder un droit reconnu s’y confond avec des intentions apotropaïques et propitiatoires. C’est le sillon tracé autour de Rome par Romulus, l’inauguratio du sol par laquelle l’augure prépare la fondation du temple ou de la cité nouvelle, et bien d’autres formes cérémonielles encore. Elles mobilisent un répertoire symbolique dont le Moyen Âge a conservé plus que des souvenirs. Le Livre de la Colonisation de l’Islande décrit divers rituels de prise de la terre. Le plus caractéristique et le plus courant est la circumambulation par le feu de l’espace approprié, effectuée entre le lever et le coucher du soleil. Lorsque l’occupant était une femme, à qui l’usage du feu n’était pas permis, elle délimitait sa terre en conduisant une génisse de deux ans. Mais les sources islandaises connaissent aussi la pose aux limites d’objets symboliques, comme une hache ou une croix, le planter d’un bâton fraîchement écorcé, ou encore le jet d’une terre consacrée sous les poteaux d’angles de la maison en construction45. Dans l’Europe continentale du haut Moyen Âge, la disparition des dieux de la terre et la genèse de la seigneurie foncière furent les phénomènes massifs qui firent du seigneur la source de la légitimité et le dispensateur des investitures. Les rites anciens des premiers occupants refluèrent, mais ne se perdirent pas totalement. L’imaginaire médiéval en est encore tout imprégné. Dans le roman de Mélusine, Raymondin, sur les conseils de la fée, demande au comte Bertrand de Poitiers la cession d’une terre autour de la Fontaine de Soif, dans tout l’espace que pourra enclore une lanière prise dans la peau d’un cerf. Introduite à l’occasion de la cérémonie des hommages des vassaux de Poitou, la requête est aussitôt agréée. Mais Mélusine procure à Raymondin un cuir de cerf miraculeux, dans lequel on taille un cordon qui s’étend démesurément dans la main des arpenteurs, jusqu’à deux lieues de tour, tandis que l’on plante les pieux de la clôture et que de toute part jaillissent des sources. Ainsi fut fondée, prise, clôturée et fécondée la terre de Lusignan46. On rencontre ici et là dans la littérature médiévale le motif du don d’une terre, telle que des boeufs tirant une charrue, ou un homme traînant une houe ou une fourche, puissent la circonscrire entre le lever et le coucher du soleil : c’est le cas, par exemple, dans l’hagiographie de saint Malo et de saint Gouesnou47.

  • 48 Mea opera et labor prior hic est quam tuus […] Ego habeo testes qui hoc sciunt quod labores de ist (...)
  • 49 L Baï, XVI, 17, ibid., p. 442-444.
  • 50 L. Baï, XII, 10, p. 404 ; même rituel pour terminer certaines actions en revendication, XVII, 2, p (...)
  • 51 Voir les nombreux documents recueillis dans J. Grimm, Deutsche Rechtsaltertümer, 4e édition augmen (...)
  • 52 G. Duby, L’Économie rurale et la vie des campagnes dans l’Occident médiéval. France, Angleterre, E (...)
  • 53 R. Fossier, Chartes de coutume en Picardie (xi - xiiie siècle), Paris, 1974, no 59 (1204), p. 262.
  • 54 G. Duby, L’Economie rurale et la vie des campagnes…, op. cit., document no 44 (1 190), p. 327.
  • 55 Charte d’Oisy-le-Verger (1226), article 67, G. Espinas éd., Recueil de documents relatifs à l’hist (...)
  • 56 J. Lefèvre, Traditions de Wallonie, Verviers, 1977, p. 1 12 ; A. van Gennep, Le folklore français,(...)

31À ces thèmes légendaires font écho quelques documents juridiques. Au ixe siècle, la loi des Bavarois donnait encore effet aux rites de première occupation du sol. L’action en revendication y est construite de telle manière qu’elle donne l’avantage a celui qui a le premier labouré et « purifié » la terre48. En cas de contestation par un tiers de la vente d’un alleu, si le vendeur se trouve cité par l’acheteur en garantie, il lui faut accomplir le rituel suivant : procéder à une circumambulation de la terre litigieuse par la charrue, ou prendre de la terre aux quatre angles, ou des herbes et des rameaux sur le sol, puis renouveler de la main droite la mise en saisine de l’acheteur tandis que, de la main gauche, il offre son gage au contestataire pour le défier au duel judiciaire49. Si une ferme n’est pas enclose et que ses limites soient contestées, l’occupant doit jeter une cognée vers le Midi, puis l’Orient, puis l’Occident, le point de chute donnant à chaque fois la borne, tandis qu’au Nord, c’est l’ombre du bâtiment qui détermine la clôture jusqu’à un accord entre les parties50. Le jet de la hache ou du marteau perpétue probablement l’usage d’un attribut de Thor. Ce geste a connu dans tout l’espace germanique une longévité exceptionnelle. Le lancer du marteau pour fixer les limites controversées, le hammerwurf, est attesté continûment jusqu’à la fin du Moyen Âge et au-delà, en concurrence avec le jet d’autres objets symboliques51. Des rites similaires ont dû connaître une large diffusion dans tout l’Occident médiéval, même si les sources juridiques en témoignent rarement. La donation de terres vierges, la fondation de villes neuves, les défrichements plus ou moins contrôlés par la seigneurie et plus encore ceux qui ont échappé à son emprise ont probablement fourni mainte occasion d’en raviver l’usage. Les chartes de constitution d’établissements nouveaux acceptent fréquemment une certaine part d’indétermination, qu’il appartiendra aux futurs occupants de lever. Tel donataire choisira lui-même le lieu de sa maison et délimitera ses hostises52. Tel donateur cède deux cents masures, mais retient le droit d’en cultiver cent tant que les cent autres ne seront pas bâties, ce qui lie le transfert de la saisine au fait de la construction53. Des habitants se voient confirmer a posteriori la tenure de fonds où ils ont établi leurs maisons54. D’autres obtiennent le droit d’occuper des « courtils » tracés au sol mais laissés vides55. Dans la France du xiiie siècle, les chartes de franchise inclinent à consacrer le principe de l’usucapion par le délai d’un an et un jour, ou encore celui de l’autorisation du seigneur. Mais il est possible que ces textes, d’origine seigneuriale, aient laissé dans l’ombre la permanence des anciens rites d’occupation des terroirs. Quoi qu’il en soit, le folklore en a conservé longtemps les traces. La Chandeleur est restée l’occasion des circumambulations par le feu, le dimanche des Rameaux d’une plantation rituelle des buis aux extrémités des champs56. Désormais dépouillés de toute portée juridique, ces gestes avaient du moins su garder la vertu apotropaïque de leurs lointains archétypes.

  • 57 Lambert d’Ardres, Historia comitum Ghisnensium, cc. 56-57, MGH SS, XXIV, p. 589-590 ; V. Mortet et (...)

32Voici d’autres modalités encore de la prise de terre. À la fin du xiie siècle, Lambert d’Ardres rapporte qu’un certain Almarus avait autrefois tenté d’établir une maison forte dans un terroir situé au nord d’Audruicq, maison que le comte de Guines avait aussitôt fait détruire parce qu’il y voyait un empiétement sur sa seigneurie. Resté désert depuis cet événement, le lieu avait gardé le nom d’Aumerval (Almarivallum). Or vers 1 140, le châtelain de Bourbourg reprit le projet d’Almarus à son compte. Il procéda en secret à des préparatifs, puis, mobilisant toutes ses forces, il fit construire en une nuit une fortification sur le site. Au matin, il posa au sommet de l’édifice une lance à laquelle était attachée un bouquet de fleurs cueillies sur le champ. C’est pourquoi le nouveau château fut appelé La Fleur. Le comte de Guines Arnoul ne put que constater le défi à son autorité. Il lui fallut rassembler ses vassaux et se résoudre à un siège en règle pour prendre la fortification57.

  • 58 Voir Henrion de Pansey, Dissertations féodales, I, Paris, 1789, p. 315-317 ; F. Olivier-Martin, Hi (...)
  • 59 J. Michelet, Origines du droit français cherchées dans les symboles et les formules du droit unive (...)

33Dans ce récit, le détail de la lance et des fleurs est chargé de symbole. On peut y reconnaître l’origine lointaine de notre « bouquet », ce rite de construction qui, aujourd’hui encore, clôture dans la fête l’édification des maisons ou de leur gros œuvre. Mais ces fleurs-là, prises sur le sol même qui venait d’être occupé, correspondent aussi à l’herbe et aux rameaux des rites d’appropriation et d’investiture. En les hissant au sommet de la nouvelle maison forte, le châtelain de Bourbourg entendait proclamer son titre. Le même geste est par ailleurs bien attesté dans le temps long de l’histoire juridique avec des significations voisines. La botte d’herbes, de pailles, de fleurs ou de rameaux portée par une hampe s’appelle ici et là les « brandons », synonyme de rameaux, ou encore le « bouquet » ou le « bouchon », deux termes également dérivés de bosc, le bois, et qui suggèrent l’idée de touffe. L’installer sur une maison ou sur un fonds, c’était en prendre possession d’autorité. Ce fut en particulier une forme caractéristique de la saisie censuelle. Dans le centre de la France, lorsque le paysan se trouvait en défaut de payer le cens, le seigneur « brandonnait » ou « bouchonnait » la tenure, c’est-à-dire qu’il s’en saisissait en y plantant un bâton garni de pailles. Au fil du temps, comme la saisie censuelle évoluait de la confiscation du fonds à l’exécution des fruits, les brandons devinrent le marqueur propre de la saisie des fruits et des récoltes sur pied58. On pouvait encore en observer des avatars dans l’Ile-deFrance du début du xixe siècle59. De nos jours même, le langage du droit nomme toujours « saisie-brandon » l’exécution des fruits sur pieds. Dans la pratique de la rente viagère, il appelle aussi « bouquet » la partie du prix de vente distinguée des arrérages et versée à la conclusion du contrat, qui ponctue le transfert de propriété du vendeur à l’acheteur. Entre le bouquet du Château-la-Fleur de 1 140, celui de la fin des chantiers, celui de la rente et les brandons de la saisie, il n’est pas de discontinuité. C’est bien le même acte de prise de possession, le même objet chargé du même sens, témoin de la volonté de qui le brandit d’affirmer sa pleine saisine sur le fonds marqué. Avant d’être intégré aux formes de la procédure d’exécution, le geste avait servi à afficher le titre revendiqué par un occupant dont les droits pouvaient paraître douteux.

34Par parenthèse, le motif de la maison construite en une nuit et surmontée d’un emblème mériterait à lui seul une enquête élargie au champ de l’histoire et de l’anthropologie comparée. Dans l’Amérique latine du xxe siècle, les sans-logis ont fréquemment partagé la conviction que s’ils occupent le terrain en friche d’un latifundiaire, cette occupation devient légitime s’ils peuvent y construire leur maison en une nuit et y planter au matin le drapeau national. Cette conviction des « preneurs de terre », des tomadores, s’est transformée en norme effective, sinon légale, chaque fois que la police et l’armée ont jugé inopportun d’intervenir. C’est pourquoi on a pu voir bien des callampas, bidonvilles-champignons poussés en une nuit, dont toutes les baraques arboraient le drapeau. À la mesure de l’immense territoire des cultures humaines, les rituels de la toma sud-américaine ne sont pas si éloignés qu’on pourrait le penser de ceux de la prise de terre médiévale.

35Est-il besoin de préciser que ces quelques observations n’ont aucune prétention à la synthèse ? Elles visent seulement à établir que l’étude de l’investiture ne saurait se limiter aux formes rituelles contrôlées par la seigneurie. Il lui faut intégrer les rites d’appropriation par l’occupant, qui puisent à un répertoire symbolique ancien, remanié, renouvelé pour les besoins nouveaux, et que la seigneurie parfois tolère, parfois autorise, mais souvent dénie ou contrecarre. Que le langage du droit leur ait substitué de bonne heure la logique de l’usucapion, avec la « saisine d’an et jour » coutumière ou la praescriptio longi temporis romaine, ne saurait davantage les faire omettre.

36Or c’est dans ce registre symbolique que prend précisément sens le cri du nouveau-né. Il est remarquable que, de l’Angleterre à la Saxe, tous les témoignages mentionnent systématiquement le rapport entre le cri et les quatre murs ou les quatre angles de la maison. La loi des Alamans indiquait déjà que le regard du nouveau-né devait s’être posé sur les murs et la toiture. Aux xiie et xiiie siècles, on souligne que le cri doit avoir été entendu aux quatre murs ou aux quatre angles. Lorsque le verbe « crier » admet une construction transitive, on dit que « l’enfant crie les quatre murs » (das kint beschreit die vier went). De telles formules n’ont aucune incidence sur la technique de la preuve judiciaire, elles n’ont d’autre signification que symbolique. Elles placent le nouveau-né dans la position rituelle du premier occupant, position toujours centrale et toujours mise en relation par le geste, par le mouvement ou, dans ce cas, par la voix, avec les quatre orients et la clôture. Comme les gestes d’appropriation du sol, le cri réalise une sorte de bornage, non dans l’espace mais dans le temps. Il impose à la seigneurie foncière la constitution d’une nouvelle saisine, celle du conjoint survivant, étendue au-delà du terme qui lui eût été assigné si le cri n’avait pas été émis.

  • 60 J. Marquardt, Le culte chez les Romains, trad, fr., Paris, 1889, p. 187-188 ; Pauly-Wissowa, Reale (...)
  • 61 Un réexamen systématique des formes de la protection et de la transmission de la saisine devrait é (...)

37Est-il permis de pousser la comparaison plus loin ? Les rituels d’appropriation comportent toujours un élément de purification. Car la terre inculte est impure. En y mettant la main, l’homme la purifie. Mundare, emundare, c’est labourer, mais avant tout rendre propre, c’est-à-dire à la fois approprier et nettoyer, et le mundus, c’est à l’époque romaine le sillon primordial qui entoure la ville. Le premier passage du soc de la charrue épurait la terre sauvage. Mais les anciens y ajoutaient aussi des actes de purification par la voix. Dans le cérémonial romain de l’inauguratio, l’augure, après avoir marqué l’espace quadrangulaire, consacre le sol par le prononcé de formules solennelles (quibusdam conceptis verbis). L’opération s’appelle liberare ou effare et le lieu purifié, le locus effatus60. L’espace marqué se trouve à la fois « dégagé » et « prononcé », tout comme les murs de la maison médiévale sont « criés ». Est-ce à dire que le cri du nouveau-né aurait été porteur de semblables vertus inaugurales ? Il vise à chasser le démon, pensaient les clercs. Ne chassait-il pas en même temps les mauvais esprits de la maison ? Il chassait en tout cas certaines prétentions contraires, celles du seigneur de la terre et des parentés des père et mère. C’était là la mode propre de son action sur le terrain du droit. En cela, il prend place, dans l’histoire juridique, entre les dessaisines-saisines rituelles et les transferts de plein droit dans la succession des générations, dont l’adage « le mort saisit le vif » annonçait l’avènement dans la France du xiiie siècle61.

38Dans toute culture, la naissance est désordre et souillure. L’irruption d’une nouvelle vie perturbe l’ordre social, donc aussi l’ordre cosmique, tout comme à l’opposé les perturbe la mort. C’est pourquoi l’un et l’autre événements exigent un flot de purifications rituelles, qui tendent toutes à permettre la reconstruction d’un ordre nouveau. Et dans l’un et l’autre cas, le cri tient son rôle.

39Dans la conception chrétienne, l’enfant naît saturé de péché. Autour de lui, il contamine, sa mère surtout, sa maison aussi peut-être. Sa naissance est un drame, lutte incertaine de la mère et de l’enfant entre la vie et la mort, moment du jugement de Dieu. Mais le premier cri, à condition qu’il soit émis selon la norme, annonce déjà le retour à la pureté et la recomposition de l’ordre. Il est poussé contre le diable et pour Dieu, il en appelle à la justice divine, c’est un inarticulé qui fait sens, qui crée l’attente et que devra exaucer le baptême. Cependant, cette clamor interpelle en même temps une autre justice, terrienne. Car la naissance dérange autant l’ordre des pouvoirs et des droits sur les terres. Elle perturbe les équilibres établis entre le seigneur et ses tenants, entre les deux lignages que le mariage a unis. Dans ce champ de forces, le cri primal est immédiatement efficace : c’est en tout cas le statut que lui ont conféré un certain nombre de droits coutumiers. Le cri est poussé en faveur du père et de la mère. De même qu’il purifie des démons, mais de la même manière aussi qu’on « purge » une hypothèque, il purge la tenure des menaces de retour, retour au seigneur, retour aux parentés, qui pesaient sur elle. Il reconstruit par lui-même un nouvel ordre des saisines. C’est qu’il s’adressait, par la médiation de la clôture, à une seigneurie foncière qui, confusément, assumait encore une partie des attributs symboliques des anciennes divinités de la terre.

40À ce stade, l’histoire du cri primal n’est pas close. Elle interroge celle de la seigneurie foncière, de sa formation, fort obscure, de ses codes symboliques, qui sont loin d’avoir été tous déchiffrés. Le cri peut apparaître comme le retournement contre elle des forces de la vie, un desserrement temporaire de son emprise, mais aussi comme un appel dirigé vers elle et contre des parents puissants. Ses incidences concrètes sont dissemblables, selon qu’il se produit dans le milieu de la noblesse féodale ou dans la famille paysanne. Mais son mode opératoire est constant. En cela, il constitue un lieu privilégié, parce qu’éminemment symbolique, de l’articulation des structures familiales et des liens de dépendance.

Fig. 1. La naissance et le cri primal
À gauche, le juge reçoit le témoignage (noté dans l’image par la présence du reliquaire) de quatre hommes qui ont entendu le cri et de deux femmes qui ont aidé la mère en travail. (Miroir des Saxons, Landrecht, I, 33 – le texte illustré est partiellement cité et traduit ci-dessus, p. 50 ; miniature du manuscrit de Dresde, fol. 12v, d’après l’édition en fac-similé de Karl von Amira).

Fig. 2. La naissance et le cri primal
Le cri doit avoir été entendu « aux quatre murs de la maison » (Miroir des Saxons, Lehnrecht, 20, miniature du manuscrit de Dresde, fol. 63r, d’après l’édition en fac-similé de Karl von Amira).

Notes

1 Nato puero ex coniunctis legitime, si infra liminaria domus tantum auditus statim obierit, moriente patre vel matre, viventi hereditas et pecunia iudicatur : Charte de Philippe d’Alsace pour Grammont, § 6, F. Blockmans éd., « De zoogenaamde stadskeure van Geeraardsbergen van tusschen 1067 en 1070 », Comptes rendus des séances de l’Académie royale de Belgique, 106 (1941), p. 1-93 (texte cité p. 84-85).

2 Swenne der sun nach des voter tode lebet also lange das man sine stymme horen mag in vier wendin des huses, so iz he beerbit mit sins voter lene unde hat das gevirnt alle den di das gedinge daran hatten », dans Miroir des Saxons, Lehnrecht, 20,1, cité dans la leçon haut-allemande du manuscrit enluminé de Dresde, K. von Amira éd., Die Dresdener Bilderhandschrift des Sachsenspiegels, I, Leipzig, 1902, fol. 63r (cf. figure 2 ci-après).

3 H. Brunner, « Die Geburt eines lebenden Kindes und das eheliche Vermögensrecht », Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Germanistische Abteilung, 16 (1895), p. 63-108.

4 Voir par exemple les statuts d’Antioche de 1276, cités et analysés par H. Brunner, « Die Geburt… », art. cit., p. 86-87 ; sur l’affinité des coutumes « franques » d’Orient et de celles du groupe picard-wallon : R. Jacob, Les Époux, le seigneur et la cité. Coutume et pratiques matrimoniales des bourgeois et paysans de France du Nord au Moyen Âge, Bruxelles, 1990, p. 68.

5 H. Brunner, « Die Geburt… », art. cit. et en particulier p. 102-108.

6 Cum quis itaque terram aliquam cum uxore sua in maritagium ceperit, si ex eadem uxore sua heredem habuerit filium vel filiam clamantem et auditum infra quatuor parietes, si idem vir uxorem suam supervixerit, sive vixerit heres sive non, illi in vita sua remanet maritagium illud, post mortem vero ipsius ad donatorem vel ipsius heredes reversurum, dans Glanville, De legibus et consuetudinibus regni Angliae, VII, 18, G.D.G. Hall éd., Londres, 1965 ; Ut si quis […] uxorem duxerit habentem hereditatem vel maritagium vel aliquam terram ex causa donationis, si liberos inter se habuerint ex iustis nuptiis procreatos, si uxor premoriatur, remanebit viro hereditas et terra sua tota vita ipsius viri, sive superstites fuerint liberi sive mortui omnes vel quidam, dum tamen semel aut vocem aut clamorem emiserint quae audiatur inter quatuor parietes, si hoc probetur, dans Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae, (1220-1230 ou 1260), éd. G. E. Woodbine, New Haven, 1915-1942, IV, p. 360.

7 Cf. ci-dessous.

8 « Gentis hom tient sa vie ce que l’an li done a porte de mostier en mariage emprés la mort sa fame, tout n’ait il nul oir, par coi en ait aü qui ait crié et brait, se ensi est que sa fame li ait esté donee pucele… » : Coutumier d’Anjou dit aussi de Touraine-Anjou, 4 (ca. 1246), Établissements de saint Louis, I, 13, P. Viollet éd., Les Établissements de saint Louis, Paris, 1881-1886, III, p. 5 et II, p. 24 ; cf. Compilatio de usibus et consuetudinibus Andegaviae, § 34, C.-J. Beautemps-Beaupré éd., Coutumes et institutions de l’Anjou et du Maine antérieures au xvie siècle, 1877-1883, I, p. 49.

9 « Gentilhomme quant il prent pucelle a femme, il tient se vie ce qu’il lui fut donné en mariage a porte de moustier, jasoit ce que n’y ait hoirs, par quoy il en ait eü qui ait crié brait » : Le livre des droiz et des commandemens d’office de justice, § 415, C.-J. Bontemps-Beaupré éd., Paris, 1865, I, p. 41.

10 Vers 1320, la cour féodale de Ponthieu rend trois jugements, qui écartent la prétention au retour de la dot articulée contre le mari par le père ou du frère d’une épouse prédécédée, au motif que « le coustume de Pontieu estait tele que rapport n’i apartenoit, quant il y avoit eu enfant plourant, il n’i a point de raport comment que li enffes ne vive mie après le mort de la mere » : A.-I. Marnier éd., Ancien coutumier inédit de Picardie, Paris, 1840, I, 15, p. 15-16.

11 […] De usu et consuetudine patrie notoria, quocienscumque nobilis cum nobili matrimonialiter copulantur, si vivant et simul morentur sine eo quod habeant fructum vel heredem de suo corpore procreatum, clamantem et braiantem, et maritus in tractatu matrimonii aliquid receperit, de eo quod receperit facere debet reaportum heredi seu proprietario de cujus bonis uxor fuerat maritata : Parlement, 23 décembre 1331, Archives nationales, Xla 6, fol. 201v-202. Dans cette espèce, la prétention de l’héritier de la femme est repoussée, vraisemblablement en raison de la naissance de deux enfants morts en bas âge, mais peut-être aussi en raison d’un contrat de mariage stiplulant un maritagium en numéraire sans clause de retour.

12 Elle est aussi donnée pour droit des gentilshommes en Bretagne, mais la source, tardive, pourrait n’être qu’un emprunt aux textes angevins. Dans le monde roturier, on ne la signale que dans la ville de Poitiers (Le livre des droiz et commandemens…, op. cit., §§ 56 et 415) et dans la charte de Charroux de 1247 : J. Yver, « Les caractères originaux du groupe de coutumes de l’Ouest de la France », Revue d’histoire du droit français et étranger (1952), p. 73-74.

13 C’est à la vérité son seul effet propre, même si l’exposé de certains juristes du Moyen Age lui a parfois rattaché d’autres conséquences dans le cas où le mariage laisse des enfants en vie au moment de sa dissolution, hypothèse où, bien entendu, le problème de la preuve du premier cri ne se pose pas. Ainsi, les auteurs anglais indiquent que le cri primal engendre une « courtoisie » du mari opposable aux enfants eux-mêmes et qu’il écarte, s’ils sont mineurs, le régime de la garde noble : F. Pollock et F. W. Maitland, The History of English Law before the Time of Edward I, Cambridge [rééd.], 1968, II, p. 417.

14 Je renvoie à l’exposé de ce problème dans la partie encore inédite de ma thèse : Les structures patrimoniales de la conjugalité au Moyen Âge dans la France du Nord. Essai d’histoire comparée des époux nobles et roturiers dans les pays du groupe de coutumes « picard-wallon », Université Paris II, 1984, p. 293-302.

15 « Hoirs que oïs est de ausi loncq que du feu jusques a l’uis ou, sans crit, a eüt vie par le dit des tesmoignaige qui creable soit, de tel hoirs est on ahirté » : Facet de Saint-Amand-en-Pévèle, XIX, 1 (1266), E. M. Meijers et J. J. Salverda de Grave éd., Des lois et coutumes de Saint-Amand, Haarlem, 1934, p. 65.

16 Je renvoie sur ce point aux analyses précédemment développées : R. Jacob, Les époux, le seigneur et la cité…, op. cit.

17 H. Brunner, « Die Geburt… », art. cit., p. 66-67, distingue bien différents types d’effets de la naissance dans des contextes juridiques différents, mais les cadres de classification des régimes matrimoniaux qu’il utilise (séparation de biens, communauté limitée, communauté universelle, etc.) sont anachroniques et à mon sens impertinents. En outre ces différences, aperçues dans l’introduction et relevées ici et là au long de l’étude, ne jouent aucun rôle dans sa conclusion, puisque la prise en compte de la naissance d’un enfant vivant, quelles qu’en soient les conséquences, est censée partout refléter l’héritage de la conception lignagère du mariage germanique, présupposée.

18 Si quis mulier, qui bereditatem suam paternicam habet post nuptum, et prignans peperit puerum et ipsa in ipsa bora mortua fuerit, et irfans vivus remanserit tantum spatium vel unius horae, ut possit aperire oculos et videre culmen domus et quatuor parietes et postea defunctus fuerit, bereditas materna ad patrem eius perteneat : L. Alam., 89, 1, K. Lehmann et K. A. Eckhardt éd., MGH, Leges nationum Germanicarum, 5, 1, Hanovre, 1966, p. 151.

19 D. Alexandre-Bidon et M. Closson, L’Enfant à l’ombre des cathédrales, Lyon, 1985, p. 56-57 ; S. Laurent, Naître au Moyen Âge. De la conception à la naissance : la grossesse et l’accouchement (xiie- xve siècle), Paris, 1989, p. 171 et suiv., 182-183 ; Id., « L’accouchement dans l’iconographie médiévale d’après les miniatures de la Bibliothèque nationale », dans Maladies, médecine et société. Approches historiques pour le présent, Actes du VI" colloque d’Histoire au présent, I, Paris, 1993, p. 144-152.

20 Et licet partus moriatur in ipso partu vel vivus nascatur vel forte semimortuus, licet vocem non emiserit, soient obstetrices in fraudem veri heredis protestari partum vivum nasci et legitimum, et ideo necesse est vocem probare : Bracton, op. cit., t. IV, p. 361.

21 Femina non admittitur ad aliquam inquisitionem faciendam in curia regis nec constare potest curiae, utrum natus fuit vivus puer vel non, nisi visus esset a masculis vel auditus clamare ab eisdem […] eo quod non est permissum quod masculi intersint huiusmodi secretis : Placitorum abreviatio, p. 267, cité par F. Pollock et F.W. Maitland, History of English Law…, op. cit., II, p. 418 ; cf. H. Brunner, « Die Geburt… », art. cit., p. 64.

22 Bracton, op. cit., t. IV, p. 360-361.

23 Sur tout ceci, D. Lett, L’Enfant des miracles. Enfance et société au Moyen Âge (xiie- xiiie siècle), Paris, 1997, p. 23-24, 205-211.

24 Item si cum partum ediderit, tamen partus declinaverit ad monstrum et cum clamorem emittere deberet emittit rugitum et tunc videtur quod tenere non debet exceptio, quia partus monstruosus est cum non nascatur ut homo : Bracton, De legibus…, op. cit, IV, p. 361 ; cf. aussi Britton, op. cit., II, 20, 11, F. M. Nichols éd., Britton. The French Text Carefully Revised, Oxford, 1865, I, p. 340.

25 On relève par exemple un vagitus en Saxe (H. Brunner, « Die Geburt… », op. cit., p. 64) et un « éternuement » dans les statuts d’Antioche de 1276 (ibid., p. 86), mais ce second texte n’est connu que par la traduction arménienne d’un original français perdu, ce qui relativise la portée de ce témoignage.

26 Le texte cité ci-dessus est immédiatement suivi d’une disposition qui organise la production de témoins visuels : L. Alam., 89, 2 ; K. Lehmann et K. A. Eckhardt éd., op. cit., p. 151-152.

27 Dans le cas du Ponthieu, par exemple, il suffit de comparer aux textes du coutumier de Ponthieu du début du xive siècle cités ci-dessus, l’article 37 de la coutume rédigée de 1495, Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général, Paris, 1724, I, p. 87.

28 Question examinée en détail dans R. Jacob, Les structures patrimoniales…, thèse citée, p. 296-302.

29 M. Madero, « Façons de croire : les témoins et le juge dans l’œuvre juridique d’Alphonse X le Sage, roi de Castille », Annales HSS, 54 (1999), p. 197-218, spéc. p. 211-212 ; Id., « Savoirs féminins et construction de la vérité : les femmes dans la preuve testimoniale en Castille au xiiie siècle », Crime, histoire et sociétés Crime, History and Societies, 3 (1999), p. 5-21.

30 À la fin du xiiie siècle, Britton, II, 20, 11, art. cit., envisage le cas où l’action intentée par le mari survivant contre le collatéral de sa femme défunte est confiée à un jury de voisinage et où le jury se déclare compétent sur la saisine des époux, mais ignorant des circonstances de la naissance. Il faudrait alors recourir à une enquête spéciale, menée par le sheriff et le coroner. N’est-ce pas la porte ouverte à une plus grande souplesse à l’égard du témoignage des sages-femmes ?

31 Texte cité ci-dessus, note 15.

32 Coutumes de Beauvaisis, § 618, A. Salmon éd., Paris, 1899, t. 1, p. 306., t. 2, p. 107 et 1 17-118.

33 Ibid., §§ 1175 et 1197, t. 2, p. 107 et 117-118.

34 « S’il advenoit que aucune femme enceinte cheist morte avant qu’elle eust enfanté naturellement et pour sauver l’enfant on taillast la mere, et tellement que l’enfant peust venir sur terre a tout vie humaine, si que on le puisse voir mouvoir de quelque membre que ce fust, de bouche, de yeulx, de mains ou de pieds ou de fourcelle, qui est la chose qui plus tost [se meut] et que on voit ventiller la peaucelette sur la fourcelle de la poictrine de l’enfant, sçachez qu’il serait digne d’avoir bapteme, ou au moins le faict du bapteme, que les sages femmes ont bien accoustumé de faire en cas hastif, et par consequent serait tenu pour droit hoir naturel et successeur. Et supposé encore que il ne fist aucun son de bouche que les clercs appellent, et par especial les logiciens, sonus, vox, et qu’il soit en forme humaine, sçachez que tels sont tenus et reputéz pour hoirs legitimes et naturels » : Jean Boutillier, Somme rural ou le grand coustumier general de practique…, Paris, 1612, I, 96, p. 548.

35 Bracton, De legibus…, op. cit., IV, p. 361-363 ; à la fin du xiiie siècle, Britton (art. cit. supra) admet cependant que le cri du nouveau-né habilite le mari survivant à intenter les actions possessoires et pétitoires.

36 Landrecht, op. cit., I, 33 et Lehnrecht, op. cit., 20.

37 R. Jacob, Les Époux, le seigneur et la cité…, op. cit., p. 362-401.

38 R. Génestal, Le Parage normand, Caen, 1911, p. 32, 36-37 ; R. Besnier, « Les filles dans le droit successoral normand », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis Revue d’Histoire du Droit, 10 (1930), p. 495-496.

39 Sur les développements qui vont suivre, voir entre autres R. Génestal, Le Parage normand…, op. cit. ; F. Olivier-Martin, Histoire de la coutume de la prévôté et vicomté de Paris, Paris, 1920-1925, I, p. 233 et suiv. ; F. Pollock et F. W. Maitland, The History of English Law…, op. cit., II, p. 15 et suiv., 262 et suiv., 414 et suiv. ; A. W. B. Simpson, A History of the Land Law, Oxford, 1986, p. 11, 79 et suiv. ; J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, Londres, 1990, p. 310.

40 Voir sur ce point les remarques de R. Génestal, Le Parage normand…, op. cit., p. 19 et 27. Ce que le droit anglais appellera une reversion n’est pas une succession et c’est en toute logique que la tradition juridique de la common law l’inscrit dans le droit des biens, pour en faire un fondement de la théorie des estates.

41 R. Génestal, Le Parage normand…, op. cit., p. 17 et 26.

42 Vers 1180, le texte de Glanville, VII, 1 8, déjà cité, n’envisage le cri de l’enfant et le gain de survie du mari que dans le cas du maritagium (alors que le système sera ensuite étendu à tous les immeubles de la femme, y compris ceux qui ne sont pas soumis à ce régime féodal particulier) et interprète sans équivoque la dispense de l’hommage comme le fondement du droit du constituant au retour de la terre en l’absence de descendant jusqu’au troisième degré. Ce témoignage est vraisemblablement plus proche que les textes anglais ultérieurs des conditions originelles d’émergence de la règle du cri primal.

43 R. Jacob, Les Époux, le seigneur et la cité…, op. cit., p. 99, 258-260, 360.

44 Voir surtout les études classiques de M. Bloch, « Les formes de la rupture de l’hommage dans l’ancien droit féodal », RHD, 1912, p. 141-177 ; F.-L. Ganshof, Qu’est-ce que la féodalité ?, Bruxelles-Neuchâtel, 1947 (2e éd.) ; J. Le Goff, « Le rituel symbolique de la vassalité », dans Pour un autre Moyen Âge, Paris, 1977, p. 349-420.

45 R. Boyer, Le Livre de la colonisation de l’Islande (Landnámabók). Introduction, traduction, notes et commentaire, Paris, 1973, p. 119-121 et passim ; C. Lecouteux, Démons et génies du terroir au Moyen Âge, Paris, 1995, p. 98, 103 et 1 14.

46 Jean d’Arras, Mélusine. Roman du xive siècle, L. Stouff éd., Dijon, 1932, p. 31-35 ; Coudrette, Le Roman de Mélusine ou histoire de Lusignan, E. Roach éd., Paris, 1982, v. 712-770 et 845-935, p. 131-133 et 136-139.

47 C. Lecouteux, Démons et génies du terroir…, op. cit., p. 111 et 115-116.

48 Mea opera et labor prior hic est quam tuus […] Ego habeo testes qui hoc sciunt quod labores de isto campo semper ego tuli nemine contradicente, exaravi, mundavi, possedi… : L. Baï, XVII, 2, E. von Schwind éd., MGH, Leges nationum Germanicarum, Hanovre, 1926, p. 447.

49 L Baï, XVI, 17, ibid., p. 442-444.

50 L. Baï, XII, 10, p. 404 ; même rituel pour terminer certaines actions en revendication, XVII, 2, p. 448.

51 Voir les nombreux documents recueillis dans J. Grimm, Deutsche Rechtsaltertümer, 4e édition augmentée par A. Heusler et R. Hübner, Berlin, 1 899, I, p. 55-68 (78-96).

52 G. Duby, L’Économie rurale et la vie des campagnes dans l’Occident médiéval. France, Angleterre, Empire (ιχe- xve siècles]. Essai de synthèse et perspectives de recherche, Paris, 1962, document no 37, p. 319-321.

53 R. Fossier, Chartes de coutume en Picardie (xi - xiiie siècle), Paris, 1974, no 59 (1204), p. 262.

54 G. Duby, L’Economie rurale et la vie des campagnes…, op. cit., document no 44 (1 190), p. 327.

55 Charte d’Oisy-le-Verger (1226), article 67, G. Espinas éd., Recueil de documents relatifs à l’histoire du droit municipal en France, des origines à la Révolution. Artois, III, Paris, 1943, p. 201-202.

56 J. Lefèvre, Traditions de Wallonie, Verviers, 1977, p. 1 12 ; A. van Gennep, Le folklore français, II. Cérémonies périodiques, cycliques et saisonnières, Paris, Robert Laffont, 1998 (nouv. éd.), p. 1003-1004.

57 Lambert d’Ardres, Historia comitum Ghisnensium, cc. 56-57, MGH SS, XXIV, p. 589-590 ; V. Mortet et P. Deschamps, Recueil de textes relatifs à l’histoire de l’architecture et à la condition de l’architecte en France au Moyen Âge (xie- xiiie siècle), Paris, 1995 (réimpr.), t. Il, no 16.

58 Voir Henrion de Pansey, Dissertations féodales, I, Paris, 1789, p. 315-317 ; F. Olivier-Martin, Histoire de la coutume… de Paris, op. cit, I, p. 388, 406 ; le verbe « brandonner », devenu ailleurs synonyme de « saisir », est aussi employé par la coutume de Bretagne (art. 278, Bourdon de Richebourg, Nouveau coutumier général…, op. cit., IV, p. 266) au sens de « mettre une terre en défens » (pour empêcher le passage) ; l’acte juridique est très différent mais le symbolisme identique.

59 J. Michelet, Origines du droit français cherchées dans les symboles et les formules du droit universel, Paris, 1837, p. 139-140.

60 J. Marquardt, Le culte chez les Romains, trad, fr., Paris, 1889, p. 187-188 ; Pauly-Wissowa, Realenzyklopedie der Altertümswissenschaft, v. inauguratio.

61 Un réexamen systématique des formes de la protection et de la transmission de la saisine devrait également prendre en compte d’autres espèces de cri. Citons, parmi les plus connues : 1) la clameur de haro, qui interrompt le trouble possessoire, 2) la procédure médiévale de l’exécution forcée, où le rôle du crieur public est primordial, au point que l’expression « crier un héritage » a pris le sens de « saisir un immeuble », 3) le système breton des « appropriances par bannies », où la « bannie » du crieur joue un rôle comparable à l’inscription au registre foncier des pays de nantissement et, de nos jours, des pays de droit allemand, y compris l’Alsace-Lorraine. Dans tous ces cas, les modalités de fonctionnement du cri sont très différentes de celles du cri primal, mais le répertoire symbolique mobilisé est à un certain point comparable (la « criée et subhastation » de la saisie-exécution, par exemple, renvoie à la fois au cri et à la pose d’une lance au faîte de l’édifice). Dans un autre ordre d’idée, je note comme une curiosité que le programme de la cérémonie d’inauguration du Stade de France à Saint-Denis, le 28 janvier 1998, se donnait comme objectif « de faire monter la pression dans le public jusqu’à obtenir la première clameur, définie par les organisateurs de la manifestation comme le cri primal du stade » (Le Monde, 7 novembre 1997). Simple jeu de mots, effet de mode ou, décidément, constante anthropologique des vertus inaugurales du premier cri ?

Table des illustrations

Légende Fig. 1. La naissance et le cri primalÀ gauche, le juge reçoit le témoignage (noté dans l’image par la présence du reliquaire) de quatre hommes qui ont entendu le cri et de deux femmes qui ont aidé la mère en travail. (Miroir des Saxons, Landrecht, I, 33 – le texte illustré est partiellement cité et traduit ci-dessus, p. 50 ; miniature du manuscrit de Dresde, fol. 12v, d’après l’édition en fac-similé de Karl von Amira).
URL http://books.openedition.org/psorbonne/docannexe/image/13431/img-1.jpg
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Légende Fig. 2. La naissance et le cri primalLe cri doit avoir été entendu « aux quatre murs de la maison » (Miroir des Saxons, Lehnrecht, 20, miniature du manuscrit de Dresde, fol. 63r, d’après l’édition en fac-similé de Karl von Amira).
URL http://books.openedition.org/psorbonne/docannexe/image/13431/img-2.jpg
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Auteur

Directeur de recherche au CNRS, spécialiste de l’histoire du droit. Il a consacré divers travaux à l’articulation des liens de dépendance de la société féodale et des structures de la famille (Les Époux, le seigneur et la cité. Coutume et pratiques matrimoniales des bourgeois et paysans de France du Nord au Moyen Âge, Bruxelles, 1990) ainsi qu’au système symbolique de la seigneurie foncière (« Le meurtre du seigneur dans la société féodale. La mémoire, le rite, la fonction », Annales ESC (1990), p. 247-263).

© Éditions de la Sorbonne, 2003

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