Introduction
p. 21-26
Texte intégral
1Plusieurs ouvrages récents développent un intérêt pour le droit et pour les juristes qui ont réfléchisur les systèmes de propriété commune, et plus généralement sur le droit de propriété, considéré comme un « faisceau de droits1 ». Cette approche permet de distinguer différents régimes de propriété suivant les combinatoires croisant la nature des droits (accès, prélèvement, gestion, exclusion et aliénation) et divers types de propriétaires (de l’utilisateur autorisé au propriétaire ayant tous les droits). C’est précisément autour de la superposition et de la diffraction des droits de propriété que sont regroupées les contributions de cette première partie. Il est question d’étudier les enjeux d’appropriation juridique à l’aune des biens communs en montrant une certaine continuité avec les communs ruraux, puis urbains à l’époque moderne, ou, encore, en inscrivant les « communs de la connaissance » dans des trajectoires historiques beaucoup plus longues. Ces contributions cherchent aussi à donner plus d’épaisseur sociologique et historique, en mettant l’accent non seulement sur les relations de pouvoir, mais aussi sur les contraintes de légitimité auxquelles sont confrontés les acteurs pour rendre compte de leurs actions dans diverses arènes de délibération.
Les catégorisations juridiques des biens communs
2On peut s’interroger sur les modèles juridiques susceptibles d’accueillir à nouveau les « communs » en droit français. Pour cela, les juristes identifient les besoins et en particulier les usages collectifs à considérer : l’organisation d’un usage partagé d’une ressource, la conservation et la transmission, et, spécialement pour les ressources immatérielles, l’additivité. Une juriste comme Judith Rochfeld définit différents types de « biens communs », au sens juridique, en faisant référence non pas aux caractéristiques substantielles de ces biens, mais surtout au type de « communauté » auquel ils renvoient2. Au-delà de la « chose commune » et du « bien public », elle identifie une troisième voie menant à l’institution d’une communauté diffuse, qui accède à certaines utilités du bien détenu par un propriétaire privé, suivant une approche distributive des prérogatives liées au bénéfice des utilités d’un bien. On peut donner l’exemple des licences obligatoires (à prix réduit) sur les médicaments considérés comme « essentiels » pour la santé.
3Mais la différenciation des catégories juridiques des biens communs est soumise à certaines limites. Il importe de ménager la part de l’incertitude juridique dans un monde évoluant en permanence et faisant émerger d’autres objets porteurs de biens communs. Il s’agit d’étudier l’émergence de nouvelles catégories juridiques à partir de l’examen du travail préalable de mise en forme conventionnelle par les acteurs. C’est l’objet du texte d’Anne Conchon, Dominique Margairaz et Éric Szulman, qui analysent la naissance d’un service public des infrastructures de transport dans la France des xviii et xixe siècle. L’idée défendue par les auteur·e·s est que les catégories (juridiques) de « biens communs » et de « biens publics » ne sont pas universelles et qu’elles prennent sens suivant les conceptions de l’État et de ses modes d’intervention, comme ils l’illustrent à partir de l’analyse du financement et de la gestion des infrastructures de transport. Ainsi, la tradition communale en Italie conduit-elle à considérer le « bien commun » comme toute prise en charge du collectif, autre que par l’État central, comme le montre la contribution de Michela Barbot sur les « communs urbains » dans les villes italiennes à l’époque moderne. De la même façon, la notion anglaise de commons s’inscrit dans une forme d’intervention de l’État particulière et une organisation de la société anglaise de l’époque moderne, en référence à des communautés spécifiques. C’est l’occasion d’évoquer la question de la naissance des enclosures en Angleterre et du Code civil en France, qui ont, chacun à leur mesure, renforcé le caractère absolu et exclusif du droit de propriété. Plus généralement, l’approche comparative soulève le problème de l’importation du cadre ostromien, fortement teintée par la philosophie politique libérale et contractuelle des pays anglo-saxons, pour étudier les « communs » français. D’un point de vue historique, il est important de saisir le moment effectif où le droit des communs, régi principalement par un droit coutumier, a perdu son importance juridique.
Polycentricité des niveaux d’intervention
4L’approche d’Elinor Ostrom met l’accent sur les capacités d’auto-organisation des commoners, ces derniers cherchant à se coordonner par l’intermédiaire de conventions implicites ou de règles plus explicites fondées sur la coopération, et qui n’engagent pas nécessairement l’intervention de l’État. Cet attachement à l’action collective décentralisée ne tient pas seulement à l’étude de communautés locales gérant un pool de ressources, mais constitue aussi un chaînon déterminant de la gestion des « communs globaux », tels que le climat. La gouvernance d’un commun global repose sur une multiplicité de niveaux (polycentricité) d’intervention, dans laquelle les communautés locales doivent jouer pleinement leur rôle en prise avec leur monde environnant.
5Cette interrogation sur les divers niveaux d’intervention se trouve au cœur de la contribution de M. Barbot, qui part de l’actualité contemporaine des Urban Commons pour revenir, dans une perspective historique, sur la place des biens communs dans les villes italiennes, et en particulier de la ville de Milan à l’époque moderne. Cette revendication du « droit à la ville » s’appuie sur la volonté des habitants-usagers de se réapproprier les espaces urbains au-delà de leur titularité formelle en s’impliquant dans les processus de décision susceptibles d’affecter leurs lieux de vie. Elle pose la question de la coordination complexe permettant de gérer collectivement différentes formes d’appropriation, la propriété pleine et exclusive n’étant qu’une forme parmi d’autres et, en l’occurrence à l’époque moderne, la moins répandue.
6Mais un élément sans doute distinctif de l’expérience des communes d’Ancien Régime réside dans le fait que le système de redistribution des richesses et des droits apparaît tout à la fois fortement inclusif et inégalitaire, ce qui rend difficile pour ces communes l’application rétrospective de la théorie contemporaine du droit à la ville. Les travaux sur l’exemple anglais ou français des droits d’usages collectifs montrent qu’ils constituent certes le « patrimoine des pauvres » mais que l’appartenance à la communauté, le village ou la ville, suppose, elle aussi, un ensemble de droits et de devoirs se surimposant à l’appropriation privée de biens.
7Cette interrogation sur les niveaux d’intervention est également fortement présente dans le texte d’Anne Conchon, Dominique Margairaz et Éric Szulman. À partir de l’exemple de la régulation collective de la navigation sur la Loire, les auteur·e·s s’interrogent sur les facteurs expliquant le glissement progressif d’un mode d’organisation à un autre, et en l’occurrence le passage du régime de la concession à des entrepreneurs privés avec péage à l’organisation d’un service public pour répondre en particulier à la contrainte d’égalité d’accès. La prise en main progressive par les services de l’État et de ses ingénieurs de la gestion du bassin fluvial ne se produit pas de façon technocratique, mais s’appuie en particulier sur les « visites de rivière », coordonnées par les intendants. Ces visites permettent de concilier au plus près les intérêts de chacun, de régler les différends et d’imputer des responsabilités aux acteurs les plus opportunistes, contribuant ainsi à construire du commun en rappelant les droits et les obligations de chacun. Cette intervention croissante de l’État débouche finalement sur le financement public des infrastructures par l’impôt direct, mettant fin à un système éprouvé de concessions, mais jugé inefficace — à la suite de multiples défaillances, notamment en matière d’entretien — et inégalitaire, en particulier par les marchands, qui revendiquent la gratuité de l’usage des principales voies en dénonçant le comportement de court terme des concessionnaires. Comme dans d’autres domaines visant à encourager l’activité économique, l’idée d’un service public va in fine l’emporter, sous condition de création de tout un ensemble de procédures comptables pour contrôler la dépense publique et de pouvoirs de police, chargés de faire respecter les règles d’accès et de protection des voies.
Droit et bon droit
8Mais l’émergence d’un droit administratif naissant permet aussi à l’État d’affirmer ses prérogatives en matière de gestion des infrastructures et de les qualifier de « biens publics », afin de valoriser l’usage commun des voies par les hommes et les marchandises, et ainsi de faciliter leur déplacement, source de plus-values potentielles. On peut y voir les assises d’un futur droit public économique.
9Il n’en reste pas moins que, dans les deux exemples étudiés ici, la place du marché de Milan et le bassin de navigation de la Loire, la complexité et la superposition des systèmes de droits, du fait de leur enchevêtrement et de la multiplicité des ayants droit, obligent les acteurs à coopérer. Afin de trouver des arrangements pour régler les conflits entre droits concurrents, les protagonistes sont conduits à délibérer collectivement, et, dans le cas de la navigation, en présence d’un représentant de l’État, qui mène la « visite de rivière ». Cela constitue une bonne illustration du rôle des intermédiaires du droit3 qui s’adonnent à une forme de casuistique en assurant des compromis entre des intérêts ou encore des règles divergentes, sans avoir besoin de recourir à une loi, qui définirait des droits de propriété en toute généralité et qui permettrait de trancher rapidement les litiges. Cette casuistique est liée au fait que la distinction entre appropriation privée/collective/publique n’est pas évidente, car les différents droits en présence sont non seulement très enchevêtrés4, mais aussi, comme le montrent les différentes contributions citées, de nature très différente. Aux droits formels définissant des titres de propriété, aux coutumes et usages locaux définissant des servitudes collectives, se mêlent également des règlements promulgués par des autorités administratives.
10D’un point de vue historique, les communs ruraux et urbains sont passés progressivement au second plan, du fait d’un droit formel devenu peu réceptif, voire insensible aux usages collectifs, même dans les mondes de production préindustriels. Ces derniers n’ont pas fait tout de suite le deuil des organisations corporatives et des mécanismes de solidarité veillant à l’accès égalitaire à certaines ressources (répartition de l’ouvrage, de l’emploi et des matières premières). Mais il semble que les usages de métier se soient maintenus au cours du xixe siècle, comme le montrent les travaux anciens d’Alain Cottereau sur l’importance du « bon droit » dans la vie normative des métiers au xixe siècle — même si l’ampleur du phénomène est peut-être surestimée —, place qu’il est difficile d’imaginer aujourd’hui avec nos représentations actuelles du travail salarié et du rôle du droit du travail5.
Les communs des connaissances
11De la même façon, il serait intéressant de voir comment des formes de mise en commun des savoirs techniques dans certains secteurs d’activité ont perdu ensuite du terrain, au profit du système du brevet d’invention au cours du xixe siècle. Mais la contribution de Christian Bessy montre comment l’institution du brevet, bien qu’elle s’appuie sur l’exclusivité de l’exploitation d’une invention, va participer à sa mesure à la constitution d’un domaine public, à un immense « commun technologique », via tout un ensemble d’instances d’arbitrage, de description, de conservation et de valorisation industrielle des techniques. Les intermédiaires du droit, comme les agents de brevet, incitent également les créateurs à dévoiler leur secret de production et à s’engager dans des processus de coopération technologique, le brevet ne servant que de garantie en cas de litiges. Avec le durcissement des droits de la propriété intellectuelle à partir des années 1980 aux États-Unis, le brevet s’est certes inscrit dans une logique beaucoup plus prédatrice. Et ce durcissement a eu pour conséquence de générer une critique puissante du « modèle propriétaire » et de provoquer un certain renouveau des « communs ».
12Le mouvement du logiciel libre constitue un bon exemple de « biens communs », au sens de droit de chacun d’y accéder et d’utiliser la ressource — autrement dit les opérations de développement y sont fortement contraintes par une exigence éthique ou morale. Dans sa contribution, Antonella Corsani distingue ainsi le logiciel libre et le logiciel open source, au sens où, dans le second cas, la question éthique est abandonnée au profit d’une approche plus « utilitariste », à la recherche d’efficacité productive. D’un point de vue plus politique, l’auteure montre comment le modèle du « libre » constitue une puissante matrice de mobilisation et d’action.
13Plus généralement, ce modèle peut être étendu à toutes les connaissances et à tous les procédés d’échange et de partage d’information autour de la conception et de l’usage des objets techniques. Avec ce cas, on voit comment on peut faire correspondre la notion de « commun », fondée sur un pool de ressources, en l’occurrence ici des lignes de programmes informatiques, et la notion de « bien commun » révélant dans quel esprit doit se dérouler cette production commune.
14À l’inverse, les développeurs des logiciels open source recherchent avant tout l’efficacité économique, en jouant sur la rhétorique du logiciel libre et en s’octroyant la possibilité de s’approprier privativement certains développements. Ils peuvent donc élaborer des stratégies très opportunistes, qui vont alors à l’encontre d’un intérêt commun. Ainsi, le relâchement de l’exclusivité des droits de propriété, ou la tolérance au piratage rampant, peut être lié à la recherche de la diffusion maximale de l’invention, afin qu’elle devienne rapidement un standard s’imposant à l’ensemble des utilisateurs intéressés par les applications. D’une façon plus générale, l’histoire en longue durée de la propriété intellectuelle montre ainsi, à son échelle, la tension permanente entre exclusivité et partage.
Notes de bas de page
1C’est le cas notamment de l’ouvrage coordonné par B. Coriat, Le retour des communs, Paris, Les Liens qui libèrent, 2015.
2Voir J. Rochfeld, « Entre propriété et accès : la résurgence du commun », dans F. Bellivier et C. Noiville (dir.), La bioéquité. Batailles autour du partage du vivant, Paris, Autrement (Frontières), 2009, p. 69-87.
3Sur la notion d’intermédiaire du droit, voir C. Bessy, T. Delpeuch, J. Pelisse (dir.), Droit et régulations des activités économiques : perspectives sociologiques et institutionnalistes, Paris, Lextenso, 2011.
4Cet enchevêtrement n’est pas sans rappeler mutatis mutandis la dissolution actuelle de la frontière, certes très académique, entre droit public et droit privé, avec le développement des instances indépendantes de régulation des industries de réseau.
5A. Cottereau, « Droit et bon droit. Un droit ouvrier instauré, puis évincé par le droit du travail (France xixe siècle) », Annales. Histoire, sciences sociales, 6, 2002, p. 1521-1557.
Auteur
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Christian Bessy
IDHE.S/ENS Paris-Saclay
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