Normativité, juridicité, rationalité : un bilan
p. 317-350
Texte intégral
1Lorsque, sous l’effet des émotions du printemps 1968, où je n’étais pas le seul, loin s’en faut, à percevoir les prémices d’un monde nouveau à construire, je décidai de m’orienter vers des études de philosophie, un peu sur un coup de tête (en effet, je devais normalement rejoindre une classe préparatoire scientifique après l’obtention d’un baccalauréat qui reste un stigmate dans mon CV), mes premières lectures indépendantes (celles que nous demandait notre professeur d’hypokhâgne ne m’enthousiasmaient guère), prolongeant celles auxquelles m’avait incité un professeur de terminale envers lequel j’ai une immense gratitude, car il a fait naître chez moi un désir inassouvi, se portèrent vers Hegel. Et ma présomption juvénile me conduisit, parallèlement à la Phénoménologie de l’esprit traduite par Jean Hyppolite (lecture complétée par celle d’un gros volume dont je croyais naïvement qu’il correspondait au programme formulé par le titre concocté par Raymond Queneau : Introduction à la lecture de Hegel, alors qu’il s’agissait plutôt, je m’en aperçus plus tard, d’une introduction à la lecture de Kojève…), ma présomption me conduisit à choisir pour terrain d’apprentissage philosophique la Science de la logique dans l’unique traduction qui en existait alors, celle de Samuel Jankélevitch, dont je m’apercevrai plus tard, en abordant l’original allemand, qu’elle prenait beaucoup de libertés avec le texte et la conceptualité de Hegel. En dépit du bruit du monde, qui ne s’était pas éteint après Mai et auquel je prenais activement ma part, je menai à bien cette lecture exhaustive des quatre petits volumes que comportait cette édition, avec le sentiment étrange de lire un texte dont les mots, pour la plupart (la « déterminité » restait toutefois bien mystérieuse), appartenaient au lexique français, mais formaient un ensemble dont l’organisation syntactique m’était inaccessible : bref, je n’y comprenais pas un traître mot (parenthèse : je sais que beaucoup, à la suite de Russell et d’autres, me diraient que ma réaction était saine, puisqu’il n’y avait effectivement rien à comprendre à ce galimatias). Néanmoins, cet exercice surréaliste de lecture aveugle ne fut pas infructueux, puisqu’il dessina un paysage verbal au sein duquel j’allais ensuite apprendre sinon à parler, du moins à balbutier le hégélien. Cet apprentissage reçut deux appuis décisifs : l’enseignement de mon second professeur de khâgne, André Lécrivain1, et la lecture, qui fut pour moi comme pour beaucoup d’autres un éblouissement, du grand livre de Gérard Lebrun, La patience du concept, qui venait de paraître. Plus tard, j’eus l’occasion de mesurer, au Brésil, l’impact immense qu’a eu l’enseignement de Lebrun sur toute une génération de brillants philosophes, qui trouvèrent dans la parole et les écrits de ce professeur pas vraiment révolutionnaire des outils pour affronter par la pensée et dans l’action un monde où résonnaient les bruits de botte sanglants des dictatures.
2Ma passion hégélienne, nourrie par la lecture de Lebrun et canalisée par la sévère discipline intellectuelle à laquelle Lécrivain nous astreignait, n’était pas isolée. C’est ainsi qu’à partir de 1972 se forma à Saint-Cloud, siège de l’École que j’avais entre-temps rejointe, un groupe d’étudiants qui se donna pour projet, sans s’imaginer alors que la réalisation de celui-ci allait prendre une bonne dizaine d’années, de lire et de commenter le texte de la Logique, de « l’épeler » conformément au programme formulé par Gadamer lors de la création de l’Internationale Hegel-Vereinigung. Ce travail se donnait pour but de « prendre l’esprit à la lettre », et son projet explicite était de proposer une alternative aux lectures spiritualistes, théologiques et, disons le mot, idéalistes des textes de Hegel. Aborder l’œuvre du philosophe de l’idéalisme absolu d’une façon qui ne soit pas idéaliste (je n’ose dire matérialiste, tant la sémantique de ce terme est floue, tout comme celle de l’idéalisme, au demeurant2), tel est resté jusqu’à aujourd’hui mon protocole de lecture des écrits hégéliens. Que ce programme implique des choix par nature discutables, j’en ai peu à peu acquis une claire conscience, et c’est pour faire le point sur ce sujet avec d’autres spécialistes venant de tous les horizons que plus tard, en 2009, j’eus l’idée d’organiser en Sorbonne avec Bernard Mabille (précisément parce qu’il avait une façon radicalement différente, mais très rigoureuse de lire Hegel) un colloque de l’Association internationale des études hégéliennes intitulé : « Hegel : avec ou sans métaphysique ? », dont les actes sont parus sous le titre Hegel au présent. Une relève de la métaphysique ? Quoi qu’il en soit, pour revenir aux commencements, notre travail collectif sur le texte de la Logique, qui occupait de longues journées où nous confrontions sans concession nos lectures sur la base d’un texte rédigé par tel ou tel d’entre nous3, déboucha dans les années 1980, alors que la plupart d’entre nous enseignaient dans le secondaire (il n’existait pas alors de contrats doctoraux ni de statut d’ATER, et les chances d’accéder par la grande ou la petite porte à l’Université étaient alors infimes), sur la publication en trois tomes d’une Introduction à la lecture de la Science de la logique, d’une longueur totale de près de 1 200 pages, qui à l’époque n’avait pas d’équivalent à l’échelle internationale (les quelques commentaires suivis qui existaient prenaient plutôt pour base, commme celui d’André Léonard, la « petite » Logique, celle qui forme la première partie de l’Encyclopédie des sciences philosophiques, que traduisait alors de son côté Bernard Bourgeois).
3La Logique est ce qui chez Hegel tient lieu de métaphysique, de philosophie première. Elle est, si l’on veut, une ontologie, en ce sens qu’elle est une théorie non pas de l’être, mais du discours (du logos) sur l’être (ou sur les étants). Cette ontologie ou, comme je préfère dire, cette onto-logique procède à un immense travail de redéfinition non seulement des catégories majeures de la métaphysique (en particulier dans sa deuxième partie, la Doctrine de l’essence), mais aussi des significations sédimentées dans l’usage ordinaire de la langue, un usage qui est selon Hegel fréquemment empreint d’une mauvaise métaphysique – mauvaise parce qu’inconsciente et non questionnée. Tout ce travail conceptuel est présupposé par les autres parties du système, la philosophie de la nature et celle de l’esprit subjectif, objectif et absolu. Hegel souligne, dans les Principes de la philosophie du droit, que toute son argumentation présuppose la refonte des concepts classiques et de la méthode de raisonnement de la philosophie opérée dans la Science de la logique, véritable poumon de l’œuvre entière (du « système »)4. Le meilleur exemple est peut-être la notion de Wirklichkeit, que Hegel dissocie de celle de Realität, parce qu’elles relèvent selon lui d’économies processuelles distinctes (respectivement celle du « paraître » de l’essence et celle du « passer » de l’être) ; d’où la difficulté, pour les traducteurs, de rendre justice à ces stipulations conceptuelles (en l’occurrence, en recourant à un vocabulaire technique, artificiel ou détourné de son registre sémantique ordinaire : « être-là » pour Dasein ; « effectivité » pour Wirklichkeit, etc.). Il n’est pas possible de faire fi, comme certaines traductions et certaines lectures contemporaines, en particulier anglo-saxonnes (pas toutes, d’ailleurs5 !), de la redéfinition du langage même de la philosophie à laquelle entend procéder la Logique. En particulier, on ne peut séparer la philosophie pratique de Hegel de son onto-logique, sauf à parvenir à de purs non-sens6.
4Toutefois, il n’est pas établi que l’on doive prendre en charge toute la métaphysique de Hegel, en particulier toute sa doctrine de l’esprit absolu, pour faire un usage sensé et créatif de sa philosophie du droit, de sa philosophie morale ou de sa philosophie politique (et aussi de sa philosophie de la nature, comme d’autres que moi, ici présents, l’ont montré). De ce point de vue, s’il s’agissait de rejouer le débat qui a eu lieu après la mort de Hegel entre les « vieux hégéliens », pour lesquels le système était un bloc insécable, et les « jeunes hégéliens » qui, avec Feuerbach ou Marx, considéraient qu’un usage vivant des catégories hégéliennes suppose qu’on se libère de la lettre du système afin de le « ramener sur terre », je serais plutôt dans le camp de ces derniers. Pour autant, il n’est pas question de vendre la maison hégélienne par appartements. Simplement, si on lit Hegel selon d’autres canons que ceux d’une histoire scolastique de la philosophie (laquelle, au demeurant, a sa valeur et même sa nécessité !), si l’on s’attache à ce qui chez lui peut aider à penser au présent, alors on doit sans doute se mettre à l’écoute d’un penseur qui, sans rien abandonner de ce qui constitue le propre de son geste intellectuel, met en veilleuse certaines des ambitions qui lui sont prêtées, un Hegel qui entend des questions qui dans le hégélianisme historique n’avaient pas encore trouvé de formulation, parce que l’esprit du temps ne le permettait pas, et qui leur propose des réponses intempestives7. Voilà pourquoi mon commentaire de Hegel, en particulier celui de sa philosophie juridique, morale et politique (c’est-à-dire, en termes techniques, de la doctrine de l’esprit objectif), a, conformément à ses injonctions, continûment pris pour assise la Logique. Je reste convaincu que toute lecture sérieuse de Hegel, fût-elle éminemment critique, doit se mesurer à sa conceptualité et, plus largement, prendre en compte le paysage intellectuel (je n’ose dire, tant ces termes peuvent faire débat, « l’ontologie » ou la « philosophie première ») mis en place dans l’œuvre de 1812-1816 et dont l’Encyclopédie offre une épure, quitte à conclure, avec le jeune Marx, que toute cette philosophie, et en particulier la philosophie du droit, « n’est qu’une parenthèse de la Logique8 ». Ce que je ne crois pas exact, du reste.
5Mais, me dit-on, en vous concentrant sur la Logique et sur l’esprit fini (subjectif et objectif), vous mettez entre parenthèses l’esprit absolu, vous en restez à une lecture d’entendement, vous écartez ce qu’il y a de spéculatif chez Hegel, en clair sa philosophie religieuse. Je réponds à cela, premièrement, que le point d’aboutissement de la doctrine de l’esprit absolu est la philosophie, et non la religion ; ce qui est d’une grande audace dans le contexte culturel et social de l’époque. Or, deuxièmement, cette thèse engage une conception bien particulière de la religion, et en particulier de ce qui est aux yeux de Hegel sa forme accomplie, le christianisme. Dire que la philosophie est la « vérité » du christianisme ne signifie pas forcément que la philosophie hégélienne est la mise en concepts du dogme chrétien, et qu’elle en est ainsi structurellement dépendante. Cela peut vouloir dire au contraire qu’elle « relève » le christianisme, qu’elle prend à la fois sa place et sa suite. La philosophie porte les croyances religieuses à un niveau où, cessant d’être des croyances, elles se défont de leur caractère religieux, où elles cessent d’être des représentations pour devenir des concepts. La philosophie, telle que Hegel la conçoit, a l’ambition de penser ce que la religion représente, de penser Dieu. Certes, Hegel s’est employé à désamorcer le soupçon d’athéisme que cette proposition audacieuse peut susciter. Mais ses réponses n’ont rien pour rassurer les théologiens. Juger présomptueuse l’ambition qu’a la philosophie d’être une connaissance rationnelle du divin, c’est décréter vaine la rationalité même. La raison n’est pas la chose de l’homme, pas plus que la religion n’exprime seulement la vision seulement humaine du divin. Le véritable athéisme n’est donc pas à chercher du côté de la philosophie, mais plutôt du côté de ceux qui méconnaissent que « Dieu est essentiellement rationnel9 ». L’athéisme dévot des théologiens conduit à la représentation d’un Dieu caché parce qu’impuissant : d’un Dieu qui aurait honte d’être Dieu. Donc, à la vieille image de la philosophie servante de la théologie, Hegel oppose l’idée que la philosophie est la théologie véritable, la « science de Dieu10 ». Je prends donc à la lettre cette idée d’une Aufhebung de la religion par la philosophie, ce qui ne veut pas dire une rupture, mais une transposition du contenu de vérité qu’elle possède (que Marx lui-même reconnaîtra) dans un autre langage, celui du concept. Quand nous lisons Hegel, nous devons toujours avoir présent à l’esprit l’extraordinaire dernière page de Foi et savoir (1802) dans laquelle, évoquant le « vendredi Saint spéculatif », donc en transposant le motif religieux de la Passion de Jésus-Christ sur le terrain de la dialectique du concept, Hegel affirme qu’il faut « rétablir dans toute sa vérité et sa dureté » l’opposition à soi, la contradiction, la différence radicale, si nous voulons parvenir à « la plus sereine liberté », celle de la pensée se conquérant elle-même dans ce qui la nie et à quoi elle ne cessera jamais de se confronter11.
6Il n’en reste pas moins que mon intérêt pour la Logique était politiquement surdéterminé, un peu comme celui de Lénine annotant ce texte abstrus en guise d’exercice préparatoire à la révolution d’Octobre (on me pardonnera cette comparaison puisqu’elle ne joue pas en ma faveur selon les canons actuels). Du reste, en rester dans mon travail sur Hegel à la seule Logique aurait creusé un fossé incompréhensible entre mes intérêts de chercheur débutant et les convictions qui animaient mon activité de citoyen et de militant politique (ce que j’étais, activement, durant la décennie post-1968). Ne serait-ce que pour tenter de comprendre, conformément à mes convictions d’alors, plus politiques que strictement philosophiques, en quoi Marx avait « renversé » cette philosophie qui, parce qu’idéaliste, marchait forcément sur la tête, il me fallait aussi me pencher sur la Realphilosophie hégélienne, tout spécialement sur les Principes de la philosophie du droit (dont j’allais ultérieurement publier, en 1998, une traduction plus conforme, à mes yeux, à la rigueur philologique, historique et philosophique que les précédentes et la suivante, traduction que j’ai complétée en 2013 en y adjoignant les Additions d’Eduard Gans que j’avais dans un premier temps écartées parce qu’elles n’étaient pas de la main même de Hegel).
7Il me faut ici, pour expliquer la manière dont j’ai construit ma lecture de la philosophie juridique et politique de Hegel, revenir sur ma relation avec deux pensées à bien des égards antithétiques, et dont beaucoup s’offusqueront qu’on puisse les évoquer simultanément : celle de Marx et celle, découverte plus tard, de Carl Schmitt. Commençons par Marx. Au début de mon parcours, dans le contexte que j’ai rappelé, j’avais des convictions « jeunes-hégéliennes » d’autant plus fortes que je ne voyais aucune raison de les soumettre à la critique. Rien ne me semblait plus évidemment vrai que la fameuse 11e thèse sur Feuerbach : « Les philosophes ont seulement interprété le monde de différentes manières ; or il s’agit de le transformer12. » Disciple de Karl Marx (ce vocabulaire religieux décrit bien le rapport que moi et beaucoup d’autres ont entretenu avec la pensée de celui que Karl Löwith a qualifié de dernier représentant du messianisme juif13), il allait de soi que la politique était à son tour, en renversant le renversement hégélien, la « vérité » de la philosophie. Après le mouvement de Mai 1968, considéré par certains comme la « répétition générale » de la transformation révolutionnaire imminente (ici, le messianisme se fait millénarisme), il allait de soi que, pour employer le vocabulaire du jeune Marx, la « critique de la terre » (du monde politique et social existant) était à l’ordre du jour, et que la philosophie ne pouvait se comprendre autrement que comme la servante non plus de la théologie (qui n’avait pas survécu, croyions-nous, à la « critique du ciel »), mais de la politique14. Qu’est-ce que cela pouvait vouloir dire exactement, je n’en savais rien. En tout cas, je ne voulais surtout pas (en dépit de quelques tâtonnements initiaux que je préfère faire semblant d’oublier) que cela prenne la forme d’un enrôlement de la philosophie au service d’objectifs politiques inaccessibles à l’exercice de la raison critique, comme c’est le cas dans le marxisme-léninisme en ses diverses déclinaisons. Il me semble rétrospectivement indubitable que la concentration de mon intérêt juvénile sur la Logique hégélienne était une manière d’éluder une question dont par ailleurs je proclamais qu’elle était résolue ! Mais il fallait bien aussi aborder frontalement cette question : quelle philosophie politique (je ne parle pas de philosophie du droit puisque, dans le système de coordonnées qui était alors le mien, il était évident que le droit n’est pas autre chose qu’une « superstructure » d’une architecture sociale dont les fondations sont économiques et dont la langue vernaculaire est politique), quelle philosophie politique était-elle susceptible de justifier les engagements et les croyances pratiques qui étaient les miennes ? Or, au fur et à mesure que je prenais connaissance de l’œuvre de Marx et de ses continuateurs, il fallut me rendre à l’évidence : au-delà de quelques formulations constamment ressassées sur le communisme (du type : « de chacun ses capacités à chacun selon ses besoins », formule agréable aux oreilles de la cuisinière qui, le moment venu, œuvrera au dépérissement de l’appareil d’État, lequel passe « dialectiquement » par son renforcement15), on ne trouve dans ce que d’autres que moi nomment la vulgate marxiste que les linéaments d’une philosophie politique, plus exactement d’une philosophie du politique. Peut-être même la configuration théorique du marxisme (je parle ici de la pensée vivante de Marx, non du squelette décharné à quoi l’ont réduite ses héritiers supposés), dont les grandes lignes sont résumées dans l’Introduction de 1857 aux Grundrisse et l’Avant-propos de la Contribution à la critique de l’économie politique de 1859, rend-elle impossible une pensée du politique, puisqu’elle pose en principe que le politique (et par conséquent la politique, au sens « local » du terme) n’a pas de substance propre, n’étant que le reflet (déformé, tout en jouissant d’une « autonomie relative ») d’autre chose, à savoir de la « vie réelle » de la société. La vérité de la politique, c’est la lutte des classes, mais celle-ci n’est elle-même que l’effet d’une configuration structurelle du mode de production, c’est-à-dire de « la façon dont les hommes produisent leurs moyens d’existence16 » ; en effet, « toute forme de production engendre ses propres rapports juridiques, sa propre forme de gouvernement, etc.17 ». À partir de là, si j’ose dire, la messe est dite : « ce n’est pas la conscience des hommes qui détermine leur être mais inversement leur être social qui détermine leur conscience », ainsi que la « superstructure juridique et politique » de la « structure économique de la société », qui est sa « base réelle » ; c’est donc dans l’économie politique (et non dans la philosophie politique, ni même dans la philosophie sociale) qu’il faut rechercher « l’anatomie de la société civile18 ». C’est bien pourquoi Marx a consacré l’essentiel de ses efforts de théoricien à mener une « critique de l’économie politique » (je rappelle que tel est le sous-titre du Capital) plutôt qu’à bâtir une philosophie politique. D’une certaine manière, le travail de Louis Althusser et de ses élèves (Balibar, Macherey, Rancière, etc.), dont je lisais religieusement les écrits et suivais avec passion les enseignements à l’ENS ou à Paris 1, parallèlement à ceux de Foucault au Collège de France, ce travail actait cette mise hors circuit de la philosophie politique, et peut-être de la philosophie tout court, au nom de la « lutte des classes dans la théorie » (parenthèse : je sais que cette présentation est extrêmement réductrice et ne tient pas compte des importantes évolutions ultérieures de la pensée de ces auteurs, évolutions que j’ai suivies de près et qui ont nourri, en particulier celle d’Étienne Balibar, mes propres réflexions. Il est instructif, à mes yeux, que, dans le cas de Rancière comme dans celui Balibar, le politique, soit l’espace laissé vierge par le marxisme, a été au cœur de leurs œuvres respectives).
8Donc, si l’on estime, avec tous les classiques, Hegel compris, que, quelle que soit la dénomination dont on l’affuble (ce peut être « doctrine de l’esprit objectif », mais aussi « théorie critique de la société »), une telle philosophie, avec l’ambition normative qu’elle comporte, répond à un besoin, celui de comprendre le monde pour le transformer, il faut chercher ailleurs que chez Marx, et certainement pas dans le marxisme-léninisme, les instruments conceptuels permettant de la construire. À l’époque où, désemparé, je fis pour ma part ce constat, d’autres l’avaient déjà formulé, et depuis bien longtemps ; par exemple le groupe « Socialisme ou barbarie », et en particulier Castoriadis, dont je découvris plus tard l’œuvre majeure, L’institution imaginaire de la société. Mais, bien avant encore, ce projet était déjà celui de la « théorie critique », autrement dit de l’école de Francfort fondée, dans le prolongement des analyses développées par Lukács dans Histoire et conscience de classe, par Adorno et Horkheimer, aux côtés d’Herbert Marcuse et d’un certain nombre d’autres auteurs que j’ai ultérieurement découverts ; mais de tout cela, je ne connaissais presque rien, et il faut dire que l’état de l’édition francophone des écrits de ces auteurs au cours des annnées 1970 ne le permettait guère ; c’est d’ailleurs pour combler ce manque que, poursuivant l’entreprise de Kostas Axelos qui, dès les années 1960, publia Lukács et Marcuse dans sa collection « Arguments », Miguel Abensour créa la collection intitulée significativement « Critique de la politique », qui joua un rôle décisif dans la pénétration dans le monde francophone des écrits francfortois (au sens intellectuel, et non géographique du terme). Pour ma part, malgré quelques tentatives précoces (lecture avortée, car trop myope, de Marcuse), c’est au cours des années 1980 que j’entrepris de m’approprier la pensée francfortoise, en commençant par ce qui était alors son aboutissement : l’œuvre de Jürgen Habermas. Dans le cadre du séminaire « Philosophie et politique en Allemagne » organisé conjointement avec Catherine Colliot-Thélène et Élisabeth Kauffmann à l’ENS de Fontenay-aux-Roses, nous eûmes l’occasion, avec des étudiantes et étudiants qui sont depuis devenus des collègues, d’étudier de près les écrits habermassiens des années 1970 et 1980 : en particulier les livres Raison et légitimité et Après Marx (dont les titres allemands : Problèmes de légitimation dans le capitalisme avancé et Pour une reconstruction du matérialisme historique, sont bien plus proches de ce qui motivait notre intérêt commun pour le politique), ainsi que l’alors toute récente Théorie de l’agir communicationnel et ses prolongements sur le terrain de la philosophie morale et de l’éthique (Morale et communication ; De l’éthique de la discussion) ; nous intégrions aussi à notre périmètre d’étude le grand livre sur les transformations structurelles de la « publicité » (Strukturwandel der Öffentlichkeit, traduit sous le titre L’espace public), utilement mis en relation avec son vis-à-vis « réactionnaire » (entre guillemets !) mais ô combien stimulant, Le règne de la critique de Reinhart Koselleck (dont le vrai titre, Critique et crise, indiquait plus clairement ce qu’il devait à la bête noire de Habermas, Carl Schmitt). Un peu fortuitement, mais je vais revenir sur ce point, nous avons précisément abordé dans ce séminaire, qui s’est poursuivi durant plusieurs années, l’étude d’un texte de Carl Schmitt que j’avais découvert peu auparavant : La notion de politique (Der Begriff des Politischen, texte datant de 1927 et remanié en 1932, un an avant le ralliement de son auteur à Hitler). Étrange rapprochement, dont je ne percevais pas clairement à l’époque la logique secrète : chercher dans des pensées qui, fût-ce de manière radicalement contraire, ont affronté un problème que Marx éludait, les instruments d’une pensée du politique qui n’ignore rien des rapports complexes, exemplairement inspectés par le même Marx, que le politique entretient avec l’économique, le social et « l’idéologie » (mot-valise incluant des espaces discursifs bien différents, ceux de la religion, du droit, de la science, et peut-être de la philosophie).
9Dans une tout autre direction, la lecture des travaux de sociologie critique de Pierre Bourdieu et de son école, entreprise dès le début de mes études universitaires, a joué un rôle important dans la structuration de ma conception de la philosophie. Je ne puis concevoir une philosophie juridique, sociale et politique qui ne se nourrisse pas des acquis empiriques et théoriques (disons le mot : philosophiques !) de la sociologie, ou des sociologies, que ce soit celle de Bourdieu ou celle, découverte plus tard, des auteurs anglo-saxons (Mead, Parsons, Goffman, etc.), et bien entendu de la sociologie allemande, à commencer par celle des deux grands fondateurs, Simmel et Weber. Plus tard, séjournant en Allemagne alors que venait d’avoir lieu la controverse entre Habermas et Luhmann sur le sens et le but de la « théorie sociale » (et par conséquent, indirectement, de la philosophie politique), j’ai mieux compris ce qu’a de vain, lorsqu’il s’agit d’objets ou de champs tels que ceux du politique et du droit, la séparation entre ce qui est « authentiquement philosophique » et ce qui relève des sciences sociales au sens large : la sociologie bien sûr, mais aussi l’anthropologie (j’ai lu Lévi-Strauss, puis Mauss, de manière extensive au gré des programmes des concours de l’ENS, puis de l’agrégation), la psychologie (en y incluant la psychanalyse), l’histoire… À mes yeux, l’œuvre de Michel Foucault, comme celles de Pierre Bourdieu, de Jürgen Habermas et de Niklas Luhmann (liste non exhaustive !), sont des manifestations éclatantes de cette péremption de frontières que certains, dont je ne suis pas, voudraient maintenir. Si on remonte aux grands fondateurs de la sociologie, Durkheim, Weber, Simmel, la vacuité de ce genre de distinction apparaît évidente ; pour ma part, je considère que mon travail philosophique doit plus aux auteurs dont je viens de citer les noms qu’à celui de certains purs philosophes, qu’ils soient petits ou grands, et en ce sens je m’accorde aisément avec une bonne part du propos des Méditations pascaliennes de Bourdieu. Par exemple, bien que je lise toujours avec attention et intérêt les écrits de Heidegger (que j’ai la chance de pouvoir aborder dans leur langue originale, ce qui est plus aisé que dans des traductions françaises folkloriques), j’y trouve moins d’aliments que dans ceux de sociologues-philosophes comme Norbert Elias ou d’historiens-philosophes comme Koselleck, parfois considérés avec suspicion par les tenants d’une philosophia perennis qui me paraît terriblement vieillie. Mais je n’irai pas, comme certains, jusqu’à considérer que la philosophie peut se dissoudre dans les sciences sociales ou se borner à être leur commentaire éclairé.
10Venons-en à Carl Schmitt, puisque, que je le veuille ou non, on relie souvent mon travail à l’œuvre de ce monsieur, à laquelle j’ai consacré, tout ou partie, deux livres. J’ai utilisé tout à l’heure sans le dire, pour souligner le défaut d’une pensée marxienne du politique, une fomulation de cet auteur : « [L]e politique ne possède pas de substance propre19. » Je l’ai découverte, comme un certain nombre d’autres formules percutantes, en lisant, vers 1980, presque par hasard, le seul livre de Schmitt alors disponible en français : La notion de politique, traduction de Der Begriff des Politischen (1932), accompagnée de celle de la Théorie du partisan (1963). Je ne savais rien de l’auteur de ces textes, et ce n’est pas la préface de Julien Freund, au demeurant bon connaisseur des écrits de Schmitt, qui pouvait m’éclairer ; elle sous-estime notamment l’intensité et la durée de sa compromission avec le régime nazi. À vrai dire, cette rencontre de l’écrit le plus connu de Schmitt résultait assez logiquement de la frustration que j’avais éprouvée en lisant Marx, qui me donna auparavant déjà l’idée d’aller chercher ailleurs – y compris aux antipodes du marxisme, par exemple chez les contre-révolutionnaires (Bonald, Maistre) – des éléments susceptibles d’y remédier. La lecture de Schmitt me fascina (un sentiment dont il fallut apprendre à me défaire, car la séduction qu’exercent son style brillant et sa rhétorique efficace réduit la distance critique qu’il faut conserver à l’endroit de ses analyses). Dans la foulée, j’entrepris une lecture extensive de ses écrits. Celle-ci fut facilitée par le fait que, après huit années dans l’enseignement secondaire durant lesquelles mon temps consacré à la recherche était compté, je bénéficiai de deux années de détachement au CNRS, puis de deux années de séjour en Allemagne dans une institution de recherche réputée, afin d’achever la rédaction de ma thèse de doctorat d’État. Cela me permit d’approfondir ma connaissance non seulement de Hegel et de l’immense littérature secondaire le concernant, mais aussi de la littérature juridique abondante qui forme l’environnement des Principes de la philosophie du droit, au centre de laquelle se trouve l’œuvre du grand juriste privatiste Friedrich Carl von Savigny, collègue et adversaire de Hegel à l’université de Berlin. J’eus donc aussi l’occasion d’acquérir une connaissance quasi exhaustive des écrits de Schmitt, alors bien plus accessibles en Allemagne qu’en France. Ces lectures ne furent pas sans effets sur mon profil personnel. Durant une période marquée par l’effondrement du « socialisme réel », je sortis de ces lectures de Hegel avant tout, mais aussi de Schmitt, de Hayek et d’autres auteurs moins suspects, comme Karl Polanyi, Habermas, Luhmann, plus tard Axel Honneth, plus vraiment marxiste, mais certainement pas non plus schmittien, si toutefois cet adjectif a un sens… Pour moi, contrairement à certains apologètes (comme Helmut Quaritsch, Günter Maschke, Julien Freund ou Alain de Benoist), l’œuvre de Schmitt est ou a été seulement une boîte à outils.
11La lecture de Schmitt a joué un rôle important dans la constitution de mon identité philosophique. Alors que s’achevait notre commentaire collectif de la Science de la logique, vers 1980, je m’étais inscrit en thèse d’État (l’équivalent de l’actuelle habilitation) sous la direction de Bernard Bourgeois, sur un sujet qui n’avait aucun rapport avec Schmitt : la relation entre spéculation et positivité dans la philosophie de Hegel. Dans la conception initiale du projet, il s’agissait d’étudier le rapport, que je jugeais (et juge toujours) novateur, qui s’institue chez Hegel entre pensée spéculative et positivité ou, si l’on veut, entre la raison (à la fois dialectique et spéculative) et l’entendement (dont les sciences positives, parmi lesquelles le droit des juristes, sont l’illustration féconde). Précisément parce que le droit avait été fort négligé par le marxisme, où la qualification de « superstructure » suffisait à décourager tout effort d’analyse un peu fine, je voulais étudier ce rapport dans la pensée juridique. Hegel confère d’ailleurs au concept de droit (qui inclut aussi bien le « droit objectif » [the law] que les « droits subjectifs » [the rights]) une extension inusitée en procédant à ce que j’ai nommé sa démultiplication, une opération qui fait du droit bien plus que le seul droit des juristes : la désignation de l’ensemble des formes de la normativité juridique, morale, sociale et politique. La découverte incidente de Carl Schmitt me permit de donner un nouveau cours à ce projet. D’un côté, en effet, la conception du droit que Schmitt, dans les années 1920, qualifie de décisionniste m’apparaissait comme une expression particulièrement radicale de la « positivation » (et de l’autonomisation) du droit à l’endroit de la philosophie en cours depuis le xixe siècle, autonomisation dont le positivisme juridique (dont Schmitt est pourtant un adversaire résolu) constitue l’expression doctrinale parfois naïve. De l’autre, cependant, la pensée de Schmitt me semblait entretenir un rapport particulièrement intéressant avec celle de Hegel, « le Philosophe », comme il le nomme20, un auteur qu’il connaît fort bien.
12Il me vint alors l’idée de lire « en miroir » les écrits de Hegel et ceux de Schmitt. Mon hypothèse de travail était que l’image à n’en pas douter déformée et déformante que la pensée de Schmitt offre du hégélianisme projette un éclairage original sur cette philosophie. Elle permet d’en mettre en lumière certains aspects inaperçus, par exemple ce que j’ai nommé la médiation réciproque du social et du politique, assise de la théorie hégélienne de la représentation politique ; elle aide aussi à rectifier une certaine image reçue de Hegel, disons une lecture libérale de son œuvre (même si le libéralisme de Hegel est un libéralisme étatique et autoritaire…), une lecture avec laquelle l’interprétation schmittienne est en complète rupture21. C’est ainsi que mon projet de thèse sur Hegel et la positivité du droit donna finalement naissance, en 1992, à un livre intitulé Hegel, Carl Schmitt. Le politique entre spéculation et positivité, dans lequel le second joue le rôle de révélateur (au sens chimique du terme) de la complexité de la pensée hégélienne, une complexité à laquelle les prémisses schmittiennes ne permettent d’ailleurs pas de rendre pleinement justice. À défaut d’autre chose, ma lecture de Hegel au miroir de Schmitt m’a permis de me libérer des systèmes de lecture codifiés – conservateur, libéral, marxiste, voire fasciste – qui ne rendent pas justice à la complexité d’une pensée qui ne se conforme jamais à nos taxinomies stéréotypées. Hegel est toujours « à côté », c’est ce qui fait à mes yeux l’exceptionnel intérêt de sa pensée. Et Carl Schmitt, malgré lui, en rend à sa manière témoignage – un témoignage qui bien entendu doit être reçu précautionneusement.
13Près de vingt ans après le premier, j’ai consacré à Carl Schmitt, cette fois intégralement, un deuxième livre, Que faire de Carl Schmitt ?, alors même que la confrontation avec Hegel dans le premier avait permis à mes yeux d’établir les limites d’une pensée brillante, terriblement efficace, mais affectée d’une borne épistémique insurmontable : celle de la logique décisionniste du « ou bien, ou bien », une logique dont Hegel considère qu’elle interdit à la pensée de faire éclore ses plus beaux fruits22. J’ai écrit ce livre d’une part pour remettre les choses en place après des polémiques superficielles et peu informées, d’autre part et surtout pour solder les comptes alors que j’étais passé à autre chose (mes travaux actuels en philosophie du droit, et notamment sur les droits, s’appuient plutôt sur une littérature anglo-saxonne particulièrement riche en ce domaine). Solder les comptes après un commerce durable, je l’ai aussi fait avec Hegel en publiant le bilan de mon immersion, ô combien profitable, dans sa doctrine de l’esprit objectif (avec le livre L’effectif et le rationnel. Hegel et l’esprit objectif, qui vient enfin d’être réédité), et avec la philosophie pratique de Kant (dans La raison des normes). S’agissant de Schmitt, il m’a paru utile de tirer un bilan de ma longue fréquentation de ses écrits en me demandant le plus honnêtement possible ce que cette œuvre peut (et ne peut pas) apporter à une pensée du droit et de la politique tournée vers le présent. Cet angle d’attaque explique le parti adopté dans ce livre de décontextualiser ses écrits, autant que faire se peut. Il est vrai que c’est malaisé dans le cas des écrits de la période 1933-1945, ouvertement destinés à légitimer la « vision du monde » national-socialiste. Mais c’est parfois possible, en dépit du fait que les textes sont souvent imprégnés d’un zèle militant peu conforme à l’ethos d’un professeur de droit constitutionnel. Prenons l’exemple de Der Hüter der Verfassung (1931), dans lequel Schmitt plaide pour une transformation plébiscitaire du régime de Weimar, ou encore celui de Légalité et légitimité (1932), un texte écrit dans le contexte de la crise finale de la République et qui, selon certains, élabore les bases juridiques d’un coup d’État alors que, selon Schmitt (dont le niveau de mauvaise foi peut être très élevé), il cherche à sauver un régime à l’agonie. En dépit de leurs évidentes connotations antidémocratiques et antirépublicaines, que l’on peut toutefois parvenir à désactiver, je crois que ces textes soulèvent un problème réel, celui de la nécessité, pour une légalité toujours soumise au risque de l’érosion normative, de s’inscrire et de se ressourcer dans un horizon de légitimité qui (ceci dit contre Schmitt) ne se déploie pas forcément contra legem.
14Cette démarche m’a permis d’aborder à nouveaux frais des questions qui ont ces derniers temps reconquis une actualité, comme celle du retour de la guerre juste ou celle de ce que je nomme la politique post-étatique, dans l’espoir d’affiner ou de modifier les réponses qui y sont apportées d’ordinaire. Ma conviction finale est qu’un passage précautionneux par l’œuvre de Schmitt, s’il s’interdit toute forme de complaisance, peut nous aider à formuler des questions là où la doxa commune tend à nous imposer des réponses. Il nous aide, par exemple, à nous interroger sur les conditions de notre (bonne) conscience démocratique (voir les textes réunis dans le volume Parlementarisme et démocratie). Schmitt nous invite à ressaisir les objets juridiques, y compris l’État, non comme des « concepts universels utilisables dans les contextes historiques les plus divers », mais « dans leur historicité concrète23 », et à en tirer des conséquences. Et elles peuvent être lourdes. Par exemple : « L’ère de l’État est à son déclin. Tout commentaire est désormais superflu24. » De cette péremption de la forme-État (de la Staatlichkeit) découle la nécessité de penser désormais le politique dans un autre cadre et avec d’autres outils que ceux que la philosophie politique moderne a construits depuis Hobbes, comme par exemple les concepts de souveraineté et de représentation.
15Toutefois, j’ai aussi voulu marquer les limites des secours que les écrits de Schmitt peuvent apporter. Il s’est donc agi de « partir de Carl Schmitt » aux deux sens que peut avoir l’expression : le prendre pour point de départ et prendre congé de lui. Partir des écrits de Schmitt me paraît souvent fécond, car ils formulent des questions impertinentes (au sens de unzeitgemäß) – mais en réalité fort pertinentes – que, sans cela, on ne parvient pas à poser avec autant de tranchant, comme celle du rapport entre droit et démocratie, et plus généralement du rapport entre droit et politique. Schmitt nous incite à sortir du chemin balisé de nos certitudes libérales, et c’est un exercice utile. Mais il faut aussi, une fois qu’on a fait son marché, savoir lui donner congé. Par exemple, une fois pris en considération les arguments consistants développés par Légalité et légitimité contre l’illusion d’une autosuffisance de l’ordre légal, il est possible de réintroduire l’idée de normes procédurales immanentes permettant de justifier le formalisme de la loi et de l’État de droit dénigré par Schmitt, tout en s’interdisant le recours jusnaturaliste à ce que Luhmann (en visant Habermas) nomme ironiquement « une idée du droit au-dessus du droit ». C’est souvent à partir de Schmitt – ou de positions théoriques conquises grâce à lui – que l’on peut partir de lui, qu’on peut le « dépasser-conserver » (aufheben ! Le vocabulaire de Hegel est utile…). En revanche, la dénégation vertueuse de ses positions « scandaleuses » (souvent réduites à une unique formule, mal comprise d’ailleurs : « le politique est la distinction de l’ami et de l’ennemi25 ») ne me paraît guère fructueuse.
16Et le nazisme ? On l’aura compris : je n’ai pas choisi cet axe de lecture trop évident. Carl Schmitt a été un national-socialiste sans états d’âme ; il est même allé dans certains écrits bien au-delà de ce que se sont permis ses collègues (acquis dans leur immense majorité au régime de Hitler, et cela dans toutes les disciplines académiques, y compris la philosophie26 : Schmitt et Heidegger n’étaient pas des cas isolés !). Mais ses écrits, à l’exception de quelques-uns, résistent à cette reductio ad Hitlerum dont parlait ironiquement Leo Strauss, qui s’est pour sa part toujours gardé de la pratiquer, que ce soit dans le cas de Heidegger ou dans celui de Schmitt, dont il a commenté en 1932 avec perspicacité La notion de politique. Ce rapprochement avec Heidegger n’a rien de fortuit. Dans les deux cas, un auteur situé au tout premier rang de sa spécialité se rallie avec éclat à un régime qui tient les intellectuels en grande suspicion, et qui n’a généralement suscité chez ceux qu’il ne pourchassait pas qu’une adhésion de commodité ou de lâcheté. Cela soulève le problème du rapport entre théorie, morale et politique : comment un auteur (philosophe ou juriste) d’une envergure manifestement peu ordinaire a-t-il pu caresser l’espoir de devenir la tête pensante d’un régime qui haïssait la pensée ? Cela reste pour moi un mystère.
17Je reviens à Hegel, puisque Schmitt, après tout, fut d’abord pour moi un instrument pour aborder l’œuvre de Hegel sous un angle inhabituel. Dans les deux ouvrages et les nombreuses contributions (quelques-unes sont réunies dans mes Explorations allemandes) que j’ai consacrés à ce philosophe, je me suis employé à me démarquer de ce qu’on appelle parfois l’hégélianisme français, terme qui regroupe de manière assez schématique des commentateurs aussi différents que Jean Wahl, Kojève, Fessard, Hyppolite, Jacques D’Hondt, Labarrière ou Bernard Bourgeois (Lebrun occupe dans ce paysage une place à part), sans pour autant m’inscrire exactement dans la tradition allemande inaugurée par Gadamer et Dieter Henrich, et poursuivie par Friedrich Fulda et d’autres commentateurs de haut vol, ni dans le courant, aujourd’hui très vivace, des lectures de provenance anglo-saxonne, en particulier de celles qui se réclament du pragmatisme. J’ai toutefois tiré profit de tout le spectre de la science hégélienne, et tenté d’en faire fructifier le legs sur des bases qui me soient propres. J’ai rappelé les grandes lignes de ma lecture du hégélianisme, organisée par celle de la Logique. Je vais maintenant, puisque c’est à ce secteur qu’ont été consacrés la plupart de mes travaux hégéliens, rappeler les principes et les résultats principaux de mon enquête sur la doctrine de l’esprit objectif. Plutôt que de tenter de lui donner l’apparence d’une cohérence systématique qu’elle n’a peut-être pas (après tout, je suis un « Jeune hégélien » !), je vais évoquer quelques points sur lesquels il me semble avoir apporté quelque chose de neuf.
18Le premier concerne le droit abstrait. On a souvent jugé que la philosophie politique de Hegel était affectée d’un antijuridisme regrettable, qui ouvrait la voie à toutes sortes de dérives. Comme l’a proclamé le président de mon jury de thèse : « Hegel, le droit n’est pas son Dieu ! » Dès ma première contribution concernant ce secteur de la pensée hégélienne, un article intitulé « Hegel et l’État de droit », j’ai combattu cette manière de voir. S’il y a chez Hegel un antijuridisme (il est moins prononcé, d’ailleurs, dans l’œuvre de la maturité que chez le jeune Hegel, dont le manuscrit connu sous le titre La Constitution de l’Allemagne offre l’exemple d’un antijuridisme fort, raison pour laquelle sans doute Schmitt reconnaît en ce Hegel un « esprit politique au sens le plus élevé27 »), c’est parce qu’il considère que le droit abstrait, c’est-à-dire le droit privé des juristes, s’il bénéficie d’une consistance propre et d’une autonomie normative, requiert des conditions d’effectivité qui lui sont extérieures, qui ne sont pas juridiques. Seule la société civile-bourgeoise, telle qu’elle s’est constituée à l’époque moderne en un système autonome disposant d’un mode de régulation propre (le marché) et d’institutions spécifiques (le système judiciaire, les institutions chargées de la politique sociale, les corporations), peut « faire du droit une effectivité nécessaire28 ». Autrement dit, c’est seulement dans les conditions de la modernité, et grâce à l’Ausdifferenzierung, comme dirait Luhmann, de la société civile par rapport à l’État, que le droit abstrait/privé, avec ses concepts cardinaux de personne, de propriété, de contrat, peut effectivement venir informer l’ensemble des rapports sociaux. C’est ce qui m’a autorisé à dire que, du point de vue de Hegel, la société civile-bourgeoise moderne, dans son indépendance relative à l’égard du système étatique-politique et avec les contradictions qui la traversent, est le véritable « état de droit » (état avec une minuscule), le Rechtszustand, ce qui ne l’empêche pas de contenir aussi en elle « le résidu de l’état de nature29 ».
19Second point sur lequel je pense avoir apporté quelque chose : la théorie de l’action et de la subjectivité pratique, morale aussi bien que sociale et politique. C’est un des enseignements que je tire de ma lecture de Hegel : il n’y a pas une subjectivité, forcément constituante, mais des formes de subjectivité qui sont fonction du terrain et des conditions normatives de l’action à entreprendre. J’ai toujours éprouvé une certaine méfiance à l’égard des discours de la subjectivité entendue comme intériorité fondatrice à l’origine du « sens » pouvant être conféré à des actes, et du « mythe de l’intériorité », comme dit Bouveresse, qui souvent l’accompagne. Mais la philosophie morale de Hegel ne se contente pas de déconstruire les conceptions molles du sujet qui ont pour seul horizon la « subjectivité mauvaise et finie30 » ; elle cherche aussi à rendre compte de cette dernière. Pour cela, il faut une philosophie du sujet, un sujet qui doit opérer des choix en fonction de contraintes normatives préexistantes et dans un environnement social et humain qui échappe largement à son emprise. L’angle d’attaque choisi par Hegel consiste à penser l’action comme l’espace où se constitue le sujet et non pas comme l’effet, réussi ou manqué, des choix opérés par une volonté subjective antécédente. C’est tout le sens de cette phrase que je cite souvent : « Ce qu’est le sujet, c’est la série de ses actions31. » Elle est la clef d’une théorie originale de la subjectivité, qui trouve sa place, en un apparent paradoxe, dans une doctrine de l’esprit objectif. Si le sujet moral est, comme la personne juridique, l’homo oeconomicus ou le citoyen politique, une figure constituante du processus d’objectivation de l’esprit, ce n’est pas sous l’aspect (largement imaginaire) de sa pure intériorité souveraine, qui peut donner libre cours à l’absolutisation moralisante du point de vue moral dénoncée par la Remarque du § 140 des Principes, mais dans la mesure où il est tout entier investi et présent dans son action, par laquelle il se mesure à une normativité universelle et objective (dénommée le « Bien ») et prend place dans un monde peuplé d’autres subjectivités et où s’entrelacent les actions. Si la philosophie morale doit partir de l’action, ce n’est pas seulement en raison de l’adoption par Hegel d’une optique conséquentialiste (que l’on oppose parfois à l’optique déontologique de la morale kantienne, mais les choses sont à mon sens plus compliquées) ; c’est aussi parce que c’est le moyen de développer une théorie non subjectiviste de la subjectivité (et par conséquent de l’action) qui en dernier recours est ancrée dans la Logique. Le sujet n’est pas l’origine, mais le principe de cohérence émergent du système des actions.
20Troisième temps fort, à mes yeux, de mon étude de l’esprit objectif : la conception institutionnelle « faible » de la Sittlichkeit, de l’éthicité. Ce que Hegel nomme Sittlichkeit est un système de normes et de pratiques réglées dans lequel les individus reconnaissent ce qui leur permet d’être eux-mêmes, un « cercle de la nécessité32 » qui, de façon paradoxale, rend effective la liberté, laquelle risquerait sans ce cadre de demeurer une revendication abstraite. L’indisponibilité des normes éthiques (croyances collectives, pratiques institutionnalisées, règles formalisées) en fait une « seconde nature33 » qui en quelque sorte contraint les individus à être libres, c’est-à-dire fait de chacun d’eux le sujet effectif de son agir, et non son simple point de survenance. Ainsi, le réseau institutionnel de l’éthicité ne « dépasse » pas seulement le droit et la moralité, selon une lecture linéaire-téléologique que je m’efforce de désamorcer ; il leur évite, à leur propre niveau, de fonctionner pour ainsi dire à vide, et permet à la doctrine de l’esprit objectif de surmonter les deux obstacles toujours menaçants que sont le juridisme et le moralisme, sans jamais éluder les exigences normatives de la juridicité et de la moralité.
21Comme on le sait, Hegel distingue au sein de l’éthicité moderne (qui est fondamentalement distincte de ce que désignait le même terme dans la Phénoménologie de l’esprit, à savoir l’univers antique de la polis) trois sphères relativement autonomes : la famille, la société civile et l’État. À chacun de ces niveaux, son analyse comporte des éléments d’une grande modernité, ce qui peut expliquer qu’Axel Honneth ait construit son ouvrage Le droit de la liberté sur le patron des Principes de la philosophie du droit, en « l’actualisant » autant que de besoin. À chacun de ces niveaux, on trouve des pépites. De l’étude hégélienne de la famille, qu’on juge souvent surannée par manque d’imagination (mais n’oublions pas que pour Hegel il serait vain pour la philosophie de prétendre outrepasser son temps !), je retiens cette idée que sa « dissolution éthique » fait de la société civile la « famille universelle34 » : elle est en effet une véritable société d’individus, ce qui constitue le caractère original de la modernité, ce qu’ont souligné avec d’autres moyens les travaux si éclairants d’anthropologie comparative de Louis Dumont. La théorie de l’État, qui occupe la moitié du volume des Principes, a été tant étudiée qu’il est difficile d’y repérer quelque chose de neuf. Pour ma part, j’ai souligné avec d’autres, comme Giuseppe Duso, l’originalité de la théorie hégélienne de la représentation politique, qui offre une alternative aux vues des acteurs de la Révolution française (et sur ce point précis de Sieyès) en opposant à la vision « atomistique » sur laquelle reposent les procédures électives une conception de la représentation politique fondée sur la structuration institutionnelle de la société civile ; une idée qui échouera historiquement, mais trouvera cependant un écho à la fin du xixe siècle chez certains socialistes non marxistes mais aussi, fâcheusement, dans le fascisme italien. Mais il me semble que c’est la théorie de la société civile (ou civile-bourgeoise, selon la traduction proposée par Jean-Pierre Lefebvre) qui présente les aspects les plus novateurs de la doctrine de la Sittlichkeit. En raison tout d’abord de ce qu’on a appelé la « réception de l’économie politique », cette « science qui fait honneur à la pensée35 », dans la première section ; en raison aussi, je l’ai indiqué, de la manière dont Hegel conçoit le rôle et l’interaction des diverses institutions sociales ; mais surtout en raison (on m’excusera d’employer le langage de Marx) de l’extraordinaire théorie des contradictions du capitalisme et du conflit des classes (§ 241-245), qui débouche elle-même sur une théorie de l’exportation de ces contradictions grâce à la colonisation et à ce qui ne s’appelle pas encore l’impérialisme (§ 246-248).
22Je suis conscient du paradoxe : alors que je m’étais tourné vers la doctrine de l’esprit objectif pour y rechercher les linéaments d’une philosophie politique dont je déplorais l’absence chez Marx, c’est finalement dans la philosophie sociale de Hegel, qui est ce qui chez lui anticipe le plus manifestement la pensée de Marx, que j’ai trouvé l’enseignement le plus original. Derrière ce paradoxe se cache peut-être ce qui me paraît le plus ambitieux chez Hegel (c’est un point sur lequel je m’accorde avec Honneth, qui nomme ce procédé « reconstruction normative36 ») : développer une philosophie normative qui soit immanente au monde qui la suscite, une philosophie qui soit pour ainsi dire l’autoréflexion critique de ce monde ou, comme le dit Hegel, « son temps appréhendé en pensées37 ». Il y a là un effort génial de construction d’une théorie non normativiste de la normativité que j’essaie de prendre pour modèle dans mes autres travaux concernant la normativité, et notamment la normativité juridique.
23Avant d’en venir à la philosophie du droit, quelques mots à propos de mes travaux sur Kant, soit le livre La raison des normes (2015) et quelques articles dont le dernier, encore inédit, étudie, en dialogue avec les analyses pénétrantes de Catherine Colliot-Thélène dans La démocratie sans demos, la façon dont la Doctrine du droit construit une théorie novatrice des droits subjectifs en croisant deux concepts passablement énigmatiques, celui, propre à Kant, de « postulat juridique de la raison pratique » et celui de loi permissive, emprunté à Baumgarten. Mais reprenons les choses de plus haut. Au début de mes études, et même plus tard, j’étais tenté comme beaucoup de jouer « Hegel contre Kant » ; au même moment, d’autres au contraire jouaient « Kant (et Fichte) contre Hegel », la ligne de partage entre ces deux façons de voir étant clairement politique. Mais dès que je me penchai sérieusement sur les pièces du débat, c’est-à-dire d’un côté la Grundlegung et la Critique de la raison pratique, de l’autre le passage que la Phénoménologie de l’esprit consacre à la vision morale du monde et la théorie de la moralité dans les Principes de la philosophie du droit, je m’aperçus que les choses étaient plus compliquées. Il en résulta en 1990 un article intitulé « Le problème de la fondation de l’éthique : Kant, Hegel », repris et complété au chapitre X de L’effectif et le rationnel. Mon point de vue, qui n’était original que dans le contexte français de l’époque, était qu’en dépit des apparences il y a bien plus continuité que rupture entre les deux conceptions de la normativité morale et éthique38. Ce qui ne faisait au fond qu’illustrer une thèse formulée bien auparavant par Dieter Henrich : l’idée directrice de l’idéalisme allemand, en tout cas de la séquence Kant-Fichte-Hegel, est de tirer toutes les conséquences de la thèse de l’autonomie radicale de la raison, en particulier de la raison pratique. Après une longue parenthèse hégélienne, je revins à Kant dans les années 2000 à l’occasion de cours et de séminaires qui me donnèrent l’occasion d’écrire un petit livre sur la théorie kantienne de la raison normative, et en particulier de ce que j’ai nommé la raison juridique. La conclusion de l’article de 1790 était que la philosophie morale de Hegel est bien moins opposée que ce que l’on croit à celle de Kant ; elle est plutôt la radicalisation de ses thèses. La raison des normes parcourt en quelque sorte le chemin inverse et avance prudemment l’hypothèse d’un Kant se dirigeant à pas comptés vers Hegel ; j’effectue pour ce faire un rapprochement entre le motif kantien de la « raison commune » et la thématique hégélienne d’une Sittlichkeit déposée dans les croyances collectives et les pratiques partagées. J’admets que l’interprétation est hétérodoxe. Mais mon souci premier est d’exploiter les potentialités conceptuelles d’une pensée au-delà des intentions prêtées à son auteur.
24Mais le but principal de ce livre est de souligner l’importance qu’a chez Kant la normativité juridique et de contester l’idée répandue selon laquelle celle-ci aurait un rang inférieur à la normativité éthique (c’est-à-dire, dans le lexique hégélien, morale). Je me suis en effet aperçu, et je crois que c’est l’originalité de mon propos dans le spectre large du commentaire kantien, qu’une profonde évolution, peut-être même une rupture, s’opère dans la philosophie pratique de Kant entre les textes des années 1780 (la Grundlegung et la Critique de la raison pratique) et ceux des années 1790. Le marqueur le plus net de cette évolution, entamée dans La religion dans les limites de la simple raison et parachevée dans la Métaphysique des mœurs, est la distinction toujours plus tranchée qui est faite entre la volonté (der Wille) et l’arbitre (die Willkür). Dans ces textes et ceux de la même période (comme l’écrit sur la paix perpétuelle), le centre de gravité de la philosophie pratique s’est, par rapport à la deuxième Critique (qui les confondait plus ou moins), déplacé de la volonté, qui n’est désormais pas autre chose que l’exercice normatif de la raison, vers l’arbitre et vers les conditions de sa liberté. Cela aboutit, dans la Métaphysique des mœurs, à des formulations si contraires à l’image reçue du kantisme qu’en général on ne les relève même pas, ni ne les commente. D’une part, Kant identifie expressément la volonté et la raison pratique ; d’autre part, il affirme que la volonté ne peut être considérée comme libre ou non-libre : seul l’arbitre, c’est-à-dire le pouvoir d’effectuer un choix (éventuellement rationnel) entre des possibles donnés, peut être dit libre. Donc, il y a eu une profonde mutation de la conception kantienne de la rationalité normative-pratique, dont les redéfinitions des concepts de liberté, de volonté et d’arbitre sont la manifestation. La conséquence, via un certain nombre de médiations que je n’ai pas le temps d’exposer, est une revalorisation considérable du droit (qui obéit aussi à des motifs externes, politiques, liés aux leçons que tire Kant de la Révolution française, de sa réussite et de ses échecs) dans la dernière philosophie pratique. Alors que le droit, en 1785-1787, n’avait pas sa place dans la philosophie pratique pure, laquelle se réduisait à la philosophie morale (à l’éthique, en termes kantiens) et relevait entièrement de l’hétéronomie de la volonté, la Doctrine du droit (Rechtslehre, le terme dont va s’emparer Kelsen) devient en 1797 l’exact pendant de la Doctrine de la vertu (Tugendlehre) dans une métaphysique des mœurs devenue, si j’ose dire, bipède.
25L’intégration d’une « métaphysique du droit » à la métaphysique des mœurs, c’est-à-dire à la partie pure et a priori de la philosophie normative, a des conséquences considérables. Non seulement du point de vue de l’histoire interne et externe du kantisme, mais aussi sur le plan de la philosophie de la normativité en général. Avec la Doctrine du droit (et même si les référents et les contenus sont, dans le détail, en partie désuets), Kant ouvre, certes sans l’avoir voulu, la voie à ce qu’on nommera ultérieurement une théorie positiviste du droit, s’il est vrai qu’une des caractéristiques de celle-ci est qu’elle tient séparées la sphère du droit et celle de la morale. De son propre point de vue, il s’agissait sans doute seulement (si j’ose dire !) de mettre en concordance le projet des diverses théories modernes du droit naturel – exposer les fondements rationnels du droit positif, en les adossant éventuellement à une anthropologie philosophique – avec le cadre conceptuel nouveau que sa conception de la rationalité pratique mettait en place. Kant, c’est évident, n’est pas juspositiviste, mais jusnaturaliste ; le « droit statutaire », comme il le nomme, n’entre pas dans le champ de la Doctrine du droit qui, aussi bien en ce qui concerne le droit public que le droit privé, ne traite que des principes a priori d’une législation rationnelle39. Mais, si l’on prend les choses de plus haut, on s’aperçoit que, paradoxalement, l’autonomie résolue de la Doctrine du droit à l’égard de prémisses éthiques ou morales (autonomie que souligneront encore plus fortement Fichte40, puis Hegel41) peut ouvrir la voie, aux antipodes du jusnaturalisme, à une conception positiviste du droit : par exemple, celle que va proposer, un siècle et demi plus tard, la Théorie pure du droit de Kelsen, à laquelle j’ai consacré, à la suite de conférences données en Italie, un petit livre qui n’est pas encore disponible en français, mais que je compte bien publier bientôt en l’étendant à une réflexion générale sur la nature et les formes de la normativité juridique. L’œuvre de Kelsen, au-delà de sa haute tenue conceptuelle, m’intéresse doublement : en raison du rapport (compliqué) qu’elle entretient avec la théorie kantienne de la normativité, pas forcément d’ailleurs sur les points où Kelsen croit s’accorder avec Kant, et parce que la théorie pure du droit incarne une forme radicale de positivisme juridique, celle que Herbert Hart a qualifiée dans la postface de Le concept de droit de hard positivism (à laquelle il oppose son propre soft positivism). C’est pour des raisons différentes, mais similaires, que je me suis intéressé, à l’occasion d’un colloque organisé avec Jocelyn Benoist, à l’œuvre singulière d’Adolf Reinach, Fondements a priori du droit civil (1913), qui développe à partir des principes de la phénoménologie husserlienne (à laquelle avaient été consacrés mes premiers travaux universitaires) une théorie de l’acte juridique en tant qu’acte social qui préfigure, à certains égards, la théorie austinienne des actes de langage.
26Je vais, pour finir, évoquer l’orientation de mon travail en philosophie du droit, telle qu’elle a été définie lors de mes candidatures à l’Institut universitaire de France, en 2007 et en 2012. Quelques mots d’abord sur sa préhistoire. Dans un article ancien, j’avais avancé, timidement, l’hypothèse d’une convergence paradoxale, et sans doute ponctuelle, entre le positivisme juridique – qui de façon générale, comme le positivisme philosophique du cercle de Vienne, entend maintenir une saine distance avec ce qu’on entend ordinairement par philosophie42 – et la philosophie classique allemande, dont les principaux représentants (les « quatre grands » et les minores : Erhard, Schmalz, etc.) entendaient bien plutôt parachever l’entreprise du droit naturel moderne en l’élevant au plan de la spéculation philosophique, comme dit Hegel dans son génial article de jeunesse sur les différentes manières de concevoir et de traiter le droit naturel. Ce rapprochement se fondait sur le constat de la convergence entre théoriciens positivistes du droit et philosophes postkantiens sur un point précis : la nécessité de séparer strictement le droit et la morale, c’est-à-dire, dans les termes qui seront ceux d’Herbert Hart, le droit tel qu’il est et le droit tel qu’il devrait être43. Mais ma connaissance des théories juridiques positivistes, qui couvrent un spectre très large et sont souvent fortement divergentes quant à l’assise philosophique qu’elles se donnent éventuellement, était à l’époque limitée au positivisme juridique classique (celui de la seconde moitié du xixe siècle et du premier tiers du xxe), et elle se bornait pour l’essentiel aux auteurs germanophones et francophones. En revanche, j’avais une connaissance très lacunaire des théories anglophones du droit, et en particulier de l’énorme littérature fondée sur les prémisses de l’utilitarisme, à commencer par l’œuvre de Jeremy Bentham lui-même (dont, en fidèle lecteur de Foucault, je ne connaissais que le Panopticon). C’est ultérieurement, en particulier durant les années 1990, lorsque j’enseignais la philosophie du droit au sein de la faculté de droit de la nouvelle université de Cergy-Pontoise, que j’acquis une maîtrise plus large et plus technique de cette discipline massivement appuyée sur des principes philosophiques empruntés à la philosophie anglo-saxonne (et notamment, sinon exclusivement, aux différents courants issus de l’utilitarisme classique, qui sont en position dominante dans la philosophie anglo-américaine du droit, elle-même très largement hégémonique). Il m’a fallu, pour ce faire, m’éloigner un peu de mes chers Allemands (Kant, Fichte, Hegel) et de leurs cousins autrichiens (Kelsen, bien entendu, mais aussi, plus secrètement, Wittgenstein) pour m’immerger dans l’énorme littérature presque exclusivement anglophone de la « théorie analytique du droit », dont les liens avec la philosophie éponyme sont étroits. Un des principaux courants de la philosophie du droit américaine du xxe siècle (le legal realism, prolongé par les critical legal studies) s’est appuyé sur le pragmatisme, en particulier sur Dewey ; par ailleurs, les liens personnels et intellectuels du plus influent philosophe du droit britannique, Herbert L. A. Hart, avec John Langshaw Austin, sont bien connus ; enfin, la plupart des représentants notables de la philosophie contemporaine du droit (David Lyons, Joseph Raz, entre autres) endossent telle ou telle variante de l’utilitarisme philosophique (utilitarisme de l’acte ou de la règle, doctrines « mixtes ») ou, lorsque ce n’est pas le cas, éprouvent le besoin de s’expliquer longuement avec lui (J. Rawls, H. Hart).
27Mais d’où venait cet intérêt pour le droit et les questions juridiques, qui est chez moi antérieur à ma spécialisation en philosophie du droit ? Celle-ci, du reste, n’a jamais été exclusive, puisque j’ai continué à contribuer aux études hégéliennes et kantiennes et à m’intéresser à d’autres secteurs de la philosophie contemporaine, en particulier à la seconde et à la troisième génération de la théorie critique (Habermas, Honneth), à la pensée, si contraire à mes convictions politiques et théoriques, de Friedrich Hayek, à l’œuvre singulière de Kojève dont une des pépites, l’Esquisse d’une phénoménologie du droit, concerne d’ailleurs le droit, à celle, majeure, du grand théoricien des systèmes sociaux qu’est Niklas Luhmann, ainsi qu’à la philosophie politique normative de tradition anglo-saxonne (Rawls, ses continuateurs et ses adversaires communautariens ou libertariens). Je crois que mon intérêt pour le droit provenait d’une déception analogue à celle que j’éprouvai quand je me convainquis de l’absence d’une pensée consistante du politique chez Marx (je sais que j’en choque certains !) et chez ses épigones : plus encore que le politique (auquel le marxisme s’est confronté ne serait-ce que dans la pratique), le droit, cette malheureuse superstructure, est le grand absent de la puissante théorie marxienne, hormis quelques textes, pour la plupart inachevés. Malgré les efforts vite ramenés à la raison de quelques-uns pour tenter d’en percer la logique et les effets normatifs propres, le droit a été conçu par les théoriciens marxistes, à l’exception peut-être de Gramsci, de façon purement instrumentale44 : c’est l’outil permettant à la classe dominante d’assurer son pouvoir sur les exploités, point final (je simplifie un peu, j’en conviens). Or ma lecture d’abord des philosophes jusnaturalistes modernes45, puis des grands penseurs juridiques du xixe (Bentham, Savigny, Austin le juriste, Jhering, Gierke, Jellinek, etc.) et du xxe siècle (Kelsen, Schmitt, Herbert Hart et tant d’autres…), m’a convaincu que les choses n’étaient pas si simples, et qu’il y importait, même pour un non-juriste comme moi, de s’interroger sur la nature et la spécificité de la normativité juridique. Après tout, la question : qu’est-ce qu’une norme ?, et plus précisément : qu’est-ce qui fait la normativité d’une norme ? est au cœur de la philosophie du dernier ou de l’avant-dernier Kant (celui de la Doctrine du droit), tout comme elle est à l’origine de la controverse entre Carl Schmitt et Hans Kelsen durant les années 1920, et occupe le centre des discussions entre théories utilitaristes et anti-utilitaristes du droit et des droits depuis les années 1950.
28J’avais été conduit à m’intéresser au positivisme rigoureux de Kelsen, revendiqué à travers la formule « la théorie pure du droit est la philosophie du positivisme juridique46 », en partie par Kant, je l’ai dit, mais aussi par Carl Schmitt. En effet, l’enjeu de leur controverse des années 1920 (je laisse de côté sa dimension politique, toujours plus aiguë au fur et à mesure que la crise structurelle de la république de Weimar s’aggravait, et que certains de nous ont analysée de près47) était une question qui dépasse leurs œuvres respectives, si notoires soient-elles : faut-il considérer le droit comme un système normatif clos et autofondateur (position assumée par Kelsen au moyen de sa fameuse et si mal comprise théorie de la norme fondamentale, et reprise avec plus ou moins de conséquence par la plupart des juspositivistes « durs »), ou bien faut-il au contraire considérer que le droit, même s’il s’organise de manière autonome, comporte un moment politique inéliminable, correspondant à ce que Schmitt, dans ses écrits des années 1920, nomme la « décision48 » ? Je n’ai jamais pu me défaire de cette seconde conviction, alimentée par ailleurs par la lecture des considérations « désenchantées » des sociologues (de Weber à Bourdieu) sur les conditions sociales de la rationalité juridique et de la raison politique. Même si la littérature que je consulte en philosophie du droit est massivement d’obédience positiviste (puisque, à certaines exceptions près comme celles de Dworkin et de John Finnis, elle admet, comme le disait un positiviste allemand de la fin du xixe siècle, Karl Bergbohm, que « c’en est fini du rêve du droit naturel »), je n’ai pas oublié l’objection de Carl Schmitt, qui elle-même reprend à sa façon un motif marxien : la sphère bien lisse du droit ne repose-t-elle pas toujours sur une couche (ou une sous-couche) de nature politique ? Le droit naturel doit peut-être être éliminé comme une mauvaise herbe (dixit Bergbohm), mais la politique, elle, est « inéliminable et indestructible » (Schmitt). Si je crois aujourd’hui, à l’encontre de mes convictions initiales, qu’il faut en philosophie du droit être positiviste, au sens où il me paraît vain d’analyser le droit (si critiquable soit-il) au nom d’une « idée du droit au-delà du droit » (Luhmann) ou de juger le droit tel qu’il est au nom de ce qu’il devrait être (Hart), ce positivisme sera, dans les termes de Hart, non pas un hard positivism, mais un soft positivism : mais soft, je l’espère, ne veut pas dire mou ! Toutefois, à la différence de ce à quoi pensait Hart lorsqu’il fit cette distinction pour répondre aux objections de Dworkin dans Taking Rights Seriously, mon positivisme est soft non pas tant parce qu’il admet un partial overlap entre normes morales et normes juridiques – là-dessus, je reste au contraire fidèle aux enseignements de la philosophie classique allemande –, mais parce qu’il veut toujours rester à l’écoute du Kampf um’s Recht (Jhering), des confuses luttes sociales et politiques qui ont fait et qui font la norme juridique être ce qu’elle est. Donc, un positivisme à la fois soft et critique. Mais la critique, conformément à la leçon hégélienne, doit être une critique immanente : c’est au nom de ce qu’il est, ou de ses propres potentialités normatives et de « l’intérêt émancipatoire », comme dit Habermas, qu’il recouvre même malgré soi, que l’on peut critiquer le droit tel qu’il est. Je rejoins en cela, et cela n’a rien de surprenant compte tenu de notre ancrage commun dans l’univers de pensée de Hegel, la conception développée par Axel Honneth de la reconstruction normative, en considérant qu’une théorie sociale du droit (ainsi que la théorie de la justice telle que Honneth entend la reconstruire sous la forme d’une philosophie sociale) doit partir des « préconditions structurelles de la société49 » pour mener une critique immanente des performances et des impasses normatives de son objet – dans mon cas : la théorie du droit50.
29Dans le vaste champ, qui est loin d’être homogène, de la philosophie du droit (philosophy of law), c’est en particulier à la philosophie des droits (philosophy of rights) que j’ai principalement consacré durant les dix-quinze dernières années mes recherches et mon enseignement. Je dois dire qu’au départ mes raisons d’ouvrir ce chantier étaient d’abord politiques : je ne me satisfaisais pas du discours ambiant d’après lequel, surtout depuis 1989-1991 et le triomphe de la démocratie libérale (il fut d’assez courte durée, et les coups principaux ne vinrent pas forcément d’où on les attendait), les droits de l’homme ou les human rights, selon la version anglo-saxonne dont la différence avec le lexique français n’est pas seulement verbale, constituaient le cœur intangible de toute politique rationnelle et raisonnable. Pour aller vite, disons que je m’accordais alors avec Marcel Gauchet pour considérer (c’est le titre d’un article fameux) que « les droits de l’homme ne sont pas une politique51 ». L’occasion de donner une consistance plus systématique et mieux informée à ce qui n’était de ma part, après tout, qu’une réaction chagrine au cours néo-libéral du monde fut donnée par la proposition que me fit Denis Kambouchner de rédiger, dans les Notions de philosophie qu’il préparait pour Gallimard, l’article sur les droits de l’homme. Ce travail est principalement historique ; mais il m’a aussi permis de me convaincre de la vacuité de certaines thématiques en vogue comme celle des « éternels droits de l’homme », d’entamer une réflexion systématique sur la notion, familière aux juristes, de droit(s) subjectif(s), et de m’interroger, ce que je continue à faire, sur les rapports conceptuels et pratiques entre law et right, entre « droit objectif » et « droits subjectifs ». Récemment encore, avec Olivier Beaud et Catherine Colliot-Thélène, nous avons publié les actes d’un colloque qui s’est tenu en 2016 sur « droits subjectifs et citoyenneté », et qui a montré, sur un plan historique et dans le présent, la complexité, voire les zones d’ombre, du concept de droit subjectif. Je me suis également interrogé, dans une série de contributions, en particulier dans une conférence devant la Société française de philosophie, sur ce que peut signifier cette idée faussement simple : avoir des droits.
30Tout ce travail sur les droits s’est appuyé tout spécialement sur l’immense littérature anglophone qui existe sur ce sujet : ouvrages par centaines, articles par milliers, dont j’ai dû prendre une connaissance aussi large que je le pouvais. Elle m’a considérablement aidé à me défaire du tropisme narcissique selon lequel, puisque la France est le pays des droits de l’homme, c’est en France qu’on s’y entend le mieux pour comprendre ce que sont les droits. Elle m’a aussi permis d’acquérir une compréhension bien plus fine de cette notion floue de right ; en particulier, la découverte du travail séminal de Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions As Applied In Judicial Reasoning (1913-1917), presque inconnu en France alors qu’il est à la base de l’enseignement de la philosophie du droit dans les universités anglo-saxonnes52, m’a rendu attentif à la diversité de significations que peut recevoir, y compris dans la langue juridique technique (celle des tribunaux, en l’occurrence), cette idée d’avoir un ou des droit(s). De même, j’ai pu m’instruire des formes et des effets de la discussion qui s’est poursuivie, depuis les années 1960, entre les approches utilitaristes et les approches anti-utilitaristes des droits, et en particulier de la controverse entre la choice theory soutenue par Hart et ses disciples et l’interest theory (ou benefit theory) développée par exemple par Joseph Raz53. J’ai aussi pris connaissance des fines analyses de Joel Feinberg, un des auteurs les plus remarquables en ce domaine, sur les rapports entre droits juridiques et droits moraux.
31Sur cette dernière question, je mesure ce qui me sépare ou en tout cas me distingue, en dépit de « l’anglicisation » toujours plus nette de mon corpus, des approches anglo-saxonnes. En effet, sauf dans de rares cas, les philosophes du droit anglophones, en dépit des racines benthamiennes de la discipline, considèrent comme allant de soi l’existence de moral rights distincts des legal rights et intrinsèquement supérieurs à eux54. Or, cette position, si elle est parfaitement soutenable, n’est pas incontestable : une philosophie morale strictement déontologique, par exemple, niera qu’il puisse exister quelque chose comme des droits moraux, et verra même là un utile critère de démarcation entre normativité morale et normativité juridique. La position de Kant dans la Métaphysique des mœurs illustre parfaitement cette démarche : alors que la Doctrine du droit élabore une théorie novatrice des droits juridiques subjectifs (et distribuant ceux-ci entre un seul et unique droit inné à la liberté et d’autres droits toujours naturels, mais « acquis » ou dérivés), la Doctrine de la vertu se fonde sur le principe qu’en éthique il n’existe que des obligations, et pas de droits. Je ne dis pas qu’il faut adopter cette position déontologique stricte et nier par conséquent l’existence de droits moraux ; ce d’autant plus que la notion de moral right est susceptible de recevoir des acceptions extrêmement différentes, comme celle de natural right qui lui est souvent identifiée à tort. Mais j’estime qu’il faut affronter le problème et non l’esquiver, comme le font souvent les philosophes du droit anglo-saxons à partir des prémisses philosophiques qu’ils ont adoptées. Ici encore, mon background allemand m’aide à mettre à distance certaines évidences trop rapidement acquises.
32En philosophie du droit, j’en suis ici : je crois que nous avons besoin d’une théorie robuste des droits, ne serait-ce que pour contrecarrer les tendances de plus en plus visibles soit à les incorporer à une perspective qui les désintègre en tant que droits (c’est, me semble-t-il, ce vers quoi s’oriente le courant Law and Economics, mais c’est un point à débattre), soit à contester ouvertement la place éminente qui leur a été accordée dans notre vision du droit depuis les grandes Déclarations de la fin du xviiie siècle ; je pense ici aux divers courants populistes de droite qui, c’est le titre d’une de mes récentes contributions, s’efforcent de détricoter le « grand récit des droits ». Après avoir souffert (à mon sens) d’une sacralisation acritique, les droits (je veux dire : l’idée qu’ils ont une valeur universelle et une éminence normative) doivent être défendus face aux vents mauvais du particularisme ethniciste. C’est une tâche politique qui gagne à être philosophiquement armée. Heureusement, nous sommes nombreux à nous y atteler.
33Sur toutes les questions qui viennent d’être évoquées, je compte faire bientôt le point dans un livre qui devrait s’intituler Du droit et des droits.
34Si j’en avais le temps, il me resterait à accomplir le plus difficile : exposer ce qui relie, voire ce qui unifie mes différents intérêts et mes multiples chantiers de recherche, bref à traiter la question : « qu’est-ce que je crois ? », alors même que je me suis toujours employé (sans y parvenir) à ne rien croire. À mes yeux, mais je ne suis pas le meilleur juge, le fil conducteur de mes travaux, qu’il s’agisse de ceux qui portent sur la philosophie classique allemande (qui ne se sont jamais voulus seulement historiques), de ceux qui concernent la philosophie du droit et des droits, ou de mes incursions dans le domaine de la philosophie politique, est une conviction rationaliste. Je crois, naïvement, en la raison – une raison qui n’est plus celle, tout empreinte d’une tranquille confiance en soi, de Qu’est-ce que les Lumières ?, mais qui a aussi entendu les mises en garde ultérieures : celle de Hegel, d’abord, qui appelle à son autodépassement critique et dialectique sans jamais renier le programme rationaliste (Hegel n’est pas romantique !) ; celle de la Dialektik der Aufklärung et de Dialectique négative ensuite, qui l’oblige, en portant au jour ses zones d’ombre, à repenser ses formes d’exercice pour demeurer fidèle au propos du « discours philosophique de la modernité ». Comme Habermas – c’est ma face kantienne –, comme Honneth – c’est mon profil hégélien –, je considère que, moyennant les changements qui s’imposent, la langue de l’idéalisme allemand, qui est aussi celle de Marx, demeure un moyen sûr, pour la philosophie, de rester fidèle à son projet, tel que je le comprends : être, même de façon décousue, la pensée de soi du monde et de ses tensions, et ce faisant appeler ce monde à s’ouvrir à ce qui, en lui, dessine sourdement, comme dit Ernst Bloch, « les épures d’un monde meilleur55 ».
Notes de bas de page
1Les cours du premier, Jean Beaufret, suscitèrent chez moi un mélange d’admiration et de rejet, et provoquèrent une durable allergie à l’œuvre de Heidegger, qu’il me fallut, bien plus tard, apprendre à distinguer de sa réception si singulière par l’heideggerianisme français, dont Beaufret et son fidèle second François Fédier ont été les chefs de file.
2Je me suis efforcé de tirer au clair le sens qu’a selon moi l’idéalisme hégélien dans une intervention à un colloque franco-allemand organisé en novembre 2018 par Jocelyn Benoist et Markus Gabriel sur « le retour du débat entre idéalisme et réalisme ». Voir, pour mesurer la complexité de la question, le livre d’Olivier Tinland, L’idéalisme hégélien, Paris, CNRS Éditions, 2013.
3Notre manière de travailler suscita l’intérêt de Pierre-Jean Labarrière et de Gwendoline Jarczyk, eux-mêmes alors engagés dans un travail de retraduction de la Science de la logique sur lequel notre groupe (dont tous les membres n’étaient pas également germanistes) put s’appuyer ; ils nous firent l’amitié de participer à plusieurs de nos journées de travail et de favoriser la publication par Aubier de leur produit.
4G. W. F. Hegel, Principes de la philosophie du droit, Paris, PUF, 2013, § 2, p. 140 ; § 31, p. 176.
5Deux contre-exemples récents : A. Nuzzo, Approaching Hegel’s Logic, Obliquely, New York, SUNY Press, 2018 ; R. B. Pippin, Hegel’s Realm of Shadows. Logic as Metaphysics in the Science of Logic, Chicago, University of Chicago Press, 2019.
6Voir, par exemple, la traduction Derathé-Frick du § 263, où « der Geist als ihre in sie scheinende Allgemeinheit » est traduit par « l’esprit est présent comme l’universalité objective qui luit en elles » (Principes de la philosophie du droit, Paris, Vrin, 1975, p. 267), ce qui ne veut rien dire, alors que la Doctrine de l’essence consacre de longs développements à la catégorie du paraître (Scheinen) dans ce qui la distingue de l’apparaître phénoménal (Erscheinen)…
7Dans certaines limites, toutefois. C’est pourquoi, par exemple, je demeure réservé (c’est mon côté « vieil-hégélien » !) par rapport aux lectures féministes de Hegel, voire à la recherche d’un « Hegel féministe » (J.-B. Vuillerod, Hegel féministe : les aventures d’Antigone, Paris, Vrin, 2020), tout en reconnaissant volontiers que cela fait du bien, de temps à autre, de donner un coup de pied dans la fourmilière, sinon de « cracher sur Hegel » (Carla Lonzi)…
8K. Marx, Contribution à la critique de la philosophie du droit de Hegel, trad. V. Béguin et al., Paris, Éditions sociales, 2018, p. 95.
9G. W. F. Hegel, Leçons sur la philosophie de la religion, I, Introduction. Le concept de religion, trad. P. Garniron, Paris, PUF, 1996, p. 50.
10Id., Leçons sur la philosophie de la religion, I, Introduction…, op. cit., p. 6.
11Id., Foi et savoir, trad. A. Philonenko et C. Lecouteux, Paris, Vrin, 1988, p. 206-207 ; Premières publications, trad. M. Méry, Paris, Ophrys, s. d., p. 298.
12K. Marx, « Thèses sur Feuerbach », dans K. Marx, F. Engels, L’idéologie allemande, trad. G. Badia et al., Paris, Éditions sociales, 2012, p. 4. J’ai constamment présent à l’esprit, cela dit, une remarque éclairante de Catherine Colliot-Thélène : il est tout de même surprenant qu’une grande part de la glose philosophique sur le marxisme se fonde sur des notes (lesdites Thèses) griffonnées au dos d’un manuscrit, des notes que Marx n’a jamais prévu de publier et dont il avait peut-être oublié qu’il les avait écrites…
13Voir K. Löwith, Histoire et salut, trad. J.-F. Kervégan et al., Paris, Gallimard, 2002, chap. II, ici p. 69-71.
14Voir pour ces expressions K. Marx, « Contribution à la critique de la philosophie du droit de Hegel. Introduction », dans Contribution à la critique de la philosophie du droit de Hegel, op. cit., p. 285 et suiv.
15Ces formules, empruntées à Marx et érigées en dogmes, sont bien éloignées de celles de l’idéologie allemande, qui présente le communisme comme un processus : « Le communisme n’est pour nous ni un état qui doit être créé, ni un idéal sur lequel la réalité devra se régler. Nous appelons communisme le mouvement réel qui abolit l’état actuel » (L’idéologie allemande, op. cit., p. 33).
16K. Marx, L’idéologie allemande, op. cit., p. 15.
17Id., Introduction de 1857, dans Manuscrits de 1857-1858 dits « Grundrisse », trad. J.-P. Lefebvre, Paris, Éditions sociales, 2011, p. 44 ; Introduction aux Grundrisse, dans Contribution à la critique de l’économie politique, trad. G. Fondu et J. Quétier, Paris, Éditions sociales, 2014, p. 36.
18K. Marx, Contribution à la critique de l’économie politique, op. cit., « Avant-Propos », p. 62-63.
19C. Schmitt, « Éthique de l’État et État pluraliste », dans Parlementarisme et démocratie, trad. J.-L. Schlegel, Paris, Seuil, 1988, p. 143.
20C. Schmitt, Ex captivitate salus, trad. A. Doremus, Paris, Vrin, 2003, p. 168.
21Comme l’est aussi le Rechtshegelianismus parafasciste des années 1920 (Julius Binder, Karl Larenz, Walther Schönfeld), qui a d’ailleurs rallié avec armes et bagages le national-socialisme et tenté d’enrôler Hegel sous cette bannière, suscitant la virulente réplique de Lukács dans La destruction de la raison.
22 G. W. F. Hegel, Encyclopédie des sciences philosophiques, trad. B. Bourgeois, Paris, Vrin, 1970, t. 1, préface de la 2e éd., p. 126, et addition au § 32, p. 487.
23C. Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze, Berlin, Duncker & Humblot, 1973, p. 58 ; voir ibid., p. 375-385.
24Id., La notion de politique, trad. M.-L. Steinhauser, Paris, Champs-Flammarion, 1992, p. 42.
25Ibid., p. 63-64.
26On sait aujourd’hui que certains des représentants les plus respectés de la discipline, comme Gadamer et Joachim Ritter, ont aussi apporté leur contribution à la « philosophie allemande » au sens qui prévalut entre 1933 et 1945. Quant aux juristes, n’en parlons même pas…
27C. Schmitt, La notion de politique, op. cit., p. 105.
28G. W. F. Hegel, Encyclopédie des sciences philosophiques, op. cit., t. 3, § 537, p. 312.
29Id., Principes de la philosophie du droit, op. cit., § 200, Rem., p. 366.
30Id., Encyclopédie des sciences philosophiques, op. cit., § 147 Ad., p. 582.
31Id., Principes de la philosophie du droit, op. cit., § 124, p. 276.
32Id., Principes de la philosophie du droit, op. cit., § 145, p. 316.
33Ibid., § 151, p. 322.
34Ibid., § 239, p. 401.
35Id., Principes de la philosophie du droit, op. cit., § 189, Ad., p. 681.
36A. Honneth, Le droit de la liberté. Esquisse d’une éthicité démocratique, trad. F. Joly et P. Rusch, Paris, Gallimard, 2015, p. 22.
37G. W. F. Hegel, Principes de la philosophie du droit, op. cit., préface, p. 132.
38Une difficulté, à ce propos, est d’ordre lexical : Hegel nomme Moralität ce que Kant qualifie pour sa part de Sittlichkeit, et construit un concept de Sittlichkeit qui est, selon lui, inconcevable dans le cadre du kantisme (Principes de la philosophie du droit, § 33, Rem.), mais dont les contenus relèvent pour partie de ce dont traite chez Kant la Doctrine du droit. Ce jeu lexical en a égaré certains.
39C’est ce que n’ont pas vu ceux qui interprètent la transition, chez Kant, du droit privé au droit public comme une positivation du premier. Mais c’est mal comprendre l’assertion selon laquelle « l’ensemble des lois qui ont besoin d’une proclamation universelle pour produire un état juridique constitue le droit public » (Doctrine du droit, trad. A. Renaut, Paris, GF-Flammarion, 1994, § 43, p. 125) : proclamation universelle ne signifie pas sanction positive ! Si le droit public dont traite la deuxième partie de la Doctrine du droit était du droit positif, il n’aurait tout simplement pas sa place dans une métaphysique du droit. Il est vrai que Kant lui-même, au cours du traité, est parfois infidèle à cette démarcation du métaphysique et de l’empirico-positif.
40La « doctrine philosophique du droit », écrit Fichte, « doit être une science propre et autonome » et non « un chapitre de la morale » (Fondement du droit naturel, trad. A. Renaut, Paris, PUF, 1984, p. 26).
41Hegel, comme on le sait, distingue strictement ce qui relève du droit abstrait et de la moralité. Cela se traduit par une conception rétributiviste de la peine qui fait abstraction du « point de vue moral », qui ne concerne que « l’aspect subjectif du crime » ; le crime doit être réprimé non pas parce qu’il constitue un « mal » mais parce qu’il est une « infraction au droit en tant que droit » (Principes de la philosophie du droit, op. cit., § 99, Rem., p. 249).
42Je ne prétends aucunement qu’il y ait une convergence nécessaire entre positivisme juridique et positivisme logique ; dans mon petit livre italien sur Kelsen, j’ai d’ailleurs analysé la controverse sur le statut des énoncés normatifs entre l’auteur de la Théorie pure du droit et l’un des chefs de file du cercle de Vienne, Moritz Schlick.
43H. L. A. Hart, Le concept de droit, trad. M. van de Kerchove, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2005, p. 318.
44Même le propos de la Théorie générale du droit et le marxisme de Evgeni Pašukanis (Paris, EDI, 1970 [1928]) est irrémédiablement limité par cette caractérisation qui interdit de reconnaître une vie propre au droit.
45Je dis jusnaturalistes modernes pour simplifier, car je ne crois pas qu’il existe quelque chose comme un « droit naturel antique », même s’il y a évidemment dans l’Antiquité une pensée du droit. Mais celle-ci ne peut être considérée, avant l’Antiquité tardive et surtout le Moyen Âge chrétien (Thomas d’Aquin), comme une doctrine du droit naturel, ne serait-ce que parce que le concept de nature des Anciens est évidemment hétérogène à celui de la science moderne de la nature, sur lequel, depuis Hobbes, s’appuie expressément le jusnaturalisme.
46H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Heidelberg, Mohr Siebeck, 2008 [1934], p. 50.
47Voir O. Beaud, Les derniers jours de Weimar, Paris, Descartes & Cie, 1997 ; O. Beaud, P. Pasquino (dir.), La controverse sur le gardien de la constitution, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2007. Voir par ailleurs A. Simard, La loi désarmée (Paris/Laval, Éditions de la MSH/PU Laval, 2009), ainsi que les commentaires accompagnant sa nouvelle traduction de Légalité et légitimité (Paris/Laval, Éditions de la MSH/PU Laval, 2015).
48Voir C. Schmitt, Théologie politique, trad. J.-L. Schlegel, Paris, Gallimard, 1988, chap. 2, ainsi que le développement consacré dans son traité de droit constitutionnel à « la notion positive de constitution » (Théorie de la constitution, trad. L. Deroche, Paris, PUF, 1993, p. 151-166), qui constitue une réfutation en règle de la conception positiviste de la constitution et plus généralement du droit.
49A. Honneth, Le droit de la liberté…, op. cit., p. 18.
50Je saisis l’occasion pour indiquer qu’à mes yeux la distinction qui est souvent faite entre « philosophie du droit » et « théorie du droit » n’a pas beaucoup de sens, pas plus que celle entre « philosophie du droit des philosophes » et « philosophie du droit des juristes », si ce n’est que les seconds sont généralement un peu plus au fait de leur objet que les premiers : au fond, la distance entre elles n’est pas plus grande que celle qui sépare la Sorbonne du Panthéon, itinéraire que je n’ai cessé de parcourir dans les deux sens ces vingt dernières années…
51Article repris dans M. Gauchet, La démocratie contre elle-même, Paris, Gallimard, 2002, p. 1-26, et prolongé par « Quand les droits de l’homme deviennent une politique », op. cit., p. 326-385.
52Voir à ce sujet la remarque de H. L. A. Hart, « Legal Rights », dans Essays on Bentham, Oxford, Oxford University Press, 1982, p. 162.
53Le point (provisoire) sur cette discussion est fait dans M. Kramer, N. Simmonds, H. Steiner, A Debate over Rights, Oxford, Oxford University Press, 1998.
54Joel Feinberg est précisément une exception, car il cherche à justifier de façon argumentée son option pour les droits moraux : voir J. Feinberg, « In Defense of Moral Rights », dans Problems at the Roots of Law, Oxford, Oxford University Press, 2003. De façon générale, les écrits de Feinberg sur les droits ont été pour moi très éclairants, tout comme sa contribution importante à la philosophie de la peine.
55E. Bloch, Le principe espérance, trad. fr. Wuilmart, Paris, Gallimard, 1982, t. II, sous-titre de la 4e partie.
Auteur
Professeur émérite de philosophie à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et membre honoraire de l’Institut universitaire de France.
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