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Écritures de l’espace social

 | 
Didier Boisseuil
, 
Pierre Chastang
, 
Laurent Feller
, 
et al.

3e section. Hommes et femmes

De la femme noble qui voulait épouser un homme noble et épousa un esclave

L’erreur dans le mariage selon les décrétistes

Marta Madero

Note de l’auteur

J’ai rencontré Monique Bourin dans une entreprise pour laquelle elle a beaucoup fait, qui était celle de faire dialoguer des médiévistes argentins, brésiliens, français et espagnols, et de faire connaître en France ce que se faisait dans ce domaine en Amérique latine. Cette série de rencontres, organisées par Eliana Magnani en France, au Brésil, en Espagne et en Argentine, a offert, à moi et à de nombreux médiévistes sud-américains, la possibilité et la joie de travailler avec elle.

Texte intégral

  • 1 Le parquet général de Douai a remis en question le jugement de Lille, son secrétaire général a con (...)

1Au mois d’avril 2008, le Tribunal de grande instance de Lille a annulé un mariage « pour erreur sur les qualités essentielles » de l’épouse, considérant, à la demande du mari, que celle-ci avait menti sur sa virginité. La décision du TGI de Lille s’appuie sur l’article 180 du Code civil qui stipule que, « s’il y a eu erreur dans la personne, ou sur les qualités essentielles de la personne », l’époux qui serait dans l’erreur peut demander la nullité matrimoniale. La garde des Sceaux du gouvernement de M. Sarkozy, Madame Rachida Dati, a défendu initialement la décision du tribunal, mais la vague de dénonciations que l’affaire a soulevée a été à l’origine d’un changement de position de Mme Dati, qui a demandé finalement au parquet de faire appel1. L’erreur sur la personne ou les qualités essentielles de la personne du conjoint qui a été conservée dans les législations civiles a une origine canonique et c’est l’élaboration première de cette norme que je tenterai d’esquisser ici. Il sera dès lors évident que les canonistes du début de la période classique étaient bien plus prudents que les juges de Lille et l’actuelle garde des Sceaux.

  • 2 C. 1083 du CIC de 1917. § 1. Error circa personam invalidum reddit matrimonium. § 2. Error circa q (...)

2Le code de droit canonique de 1917 déclare que l’erreur sur la personne rend le mariage invalide et que Terreur sur la qualité de la personne rend le mariage nul seulement dans deux cas : « Si l’erreur sur une qualité se ramène à une erreur sur la personne [ou] si une personne libre contracte avec une personne qu’elle croit libre, alors que celle-ci est de condition servile dans l’acception propre du terme2. » Si l’ignorance du statut servile est une cause que le droit canonique accepte sans difficulté – même quand elle doit pour cela laisser de côté que tous les hommes sont égaux dans le Christ – et constitue une cause de nullité clairement établie, c’est l’extension d’une invalidité à la qualité qui s’impose avec plus de difficulté.

  • 3 Super Sent., lib.4 d.30 q.1 a.2 ad 5. Error nobilitatis, inquantum hujusmodi, non evacuat matrimon (...)
  • 4 Je n’ai pu lire l’article de F. Thaner (« Die literar-geschichtliche Entwicklung der Lehre vom Err (...)
  • 5 Sur les mariage d’esclaves, on peut consulter F. J. Gilchrist, « The Medieval canon law on unfree (...)
  • 6 Sur cette question dans la canonistique des xiie et xiiie siècles, voir P. Landau, « Hadrians IV. (...)

3Les canonistes contemporains renvoient à saint Thomas d’Aquin pour la formulation extensive de cette error qualitatis qui est l’error qualitatis redundans in errorem personae qui permettra de protéger de manière plus fine la reproduction de l’ordre social3. Mais l’extension, dans certaines conditions, de Terreur sur la personne à celle sur la qualité est formulée dans la canonistique de la seconde moitié du xiie et du début du xiiie siècle qui précède l’œuvre du dominicain4. Pour protéger Tordre social, il ne suffisait pas d’empêcher les mariages entre libres et esclaves, il fallait que le droit canonique offre les moyens d’une tutelle efficace sur les structures hiérarchiques allant au-delà de ce partage évident : la noblesse, en particulier, devait pouvoir éviter les mésalliances dont elle se découvrait victime, et la distinction entre libres et esclaves5 – que le droit canonique fonde sur l’indisponibilité corporelle de l’esclave pour l’œuvre de chair6 et sur la fiction de l’absence de tête chez ceux qui n’étaient pas libres – n’arrivait qu’à peine à éviter le pire sans pour autant garantir la reproduction des structures sociales de domination.

Les quatre formes d’erreur

4La causa 29 du Décret de Gratien pose le problème de l’erreur comme cause de nullité du mariage en partant du cas suivant : untel se présente et épouse une femme à laquelle on avait promis un mari noble, or, celui qui s’était substitué à l’époux promis non seulement n’est pas noble, mais est de condition servile. Elle le prend comme conjoint, mais entre-temps celui qu’elle croyait avoir épousé se présente et la réclame. Elle, se sachant alors trompée, veut s’unir à celui qu’elle attendait en premier lieu. De là se forment deux questions : est-ce qu’il y a mariage entre la femme et le faux prétendant ? Est-ce qu’elle peut abandonner immédiatement celui qu’elle a épousé en le croyant libre quand elle le découvre esclave ?

  • 7 A. Winroth, « Neither slave nor free : Theology and law in Gratian’s thoughts on the definition of (...)
  • 8 Rufin (ca. 1164) par exemple, dira Alios autem errores, quos magister enumerate, inculcare contemp (...)
  • 9 L’erreur qui résulte d’un mariage entre une personne libre et une autre qui est esclave, en la cro (...)
  • 10 Cette double référence est à 2 Cor. 11.14 et 11.13, A. Winroth, op. cit., p. 103.

5La première question fournit la matière d’un très long dictum de Gratien de tonalité fortement romaine7 qui est, en tout ou en partie, critiqué avec une certaine vigueur par ses commentateurs comme inconséquent dans la mesure où les exemples n’illustrent pas la question8. Il se présente ainsi : Gratien répond d’abord par l’affirmative. Il y a mariage là où il y a consentement et où il a été prononcé par les deux parties. Cependant, si consensus signifie duorum vel plurium sensus, alors le consentement n’est pas valable, car qui autem errat non sentit. De la même façon, celui qui est ordonné par un homme que l’on croyait être évêque alors qu’il s’agissait d’un laïc n’est pas véritablement ordonné, mais ab episcopo est ordinandus, comme ista errans nulli est copulata coniugio, immo adhuc est copulanda (ce passage en particulier sera considéré systématiquement comme un faux exemple). Mais toute erreur n’évacue pas le consentement, car celui qui épouse une femme en croyant qu’elle est vierge, ou une prostituée en croyant qu’elle est chaste n’a pas le droit de l’abandonner pour en prendre une autre. En effet, il y a, dit-il, quatre formes d’erreur, l’error personae, comme lorsque quelqu’un pense qu’il s’agit de Virgile alors qu’il s’agit de Platon ; l’error fortunae, quand quelqu’un pense qu’untel est riche alors qu’il est pauvre ; l’error conditionis, quand on croit libre celui qui est esclave9 ; et l’error qualitatis, quand on croit bon celui qui est mauvais. De ces quatre formes d’erreur, dit Gratien, seules les erreurs sur la personne et sur la condition sont dirimantes. Suivent alors des exemples. Si l’on a vendu un bien-fonds à Marcellus et que vient ensuite Paul se faisant passer pour Marcellus, est-ce que l’on peut dire que, ayant convenu du prix avec Paul, on lui a vendu le bien ? (Graden ne donne pas de réponse à cette question qui reste en suspens.) De même, si on me vend de l’or et que l’on me donne du laiton (aurichalcum), on ne peut pas dire que j’ai consenti à prendre du laiton, car le consentement n’est que volonté et l’erreur l’exclut. De la même façon que l’erreur dans la matière exclut le consentement, l’erreur dans la personne exclut le mariage. Vient ensuite l’exemple biblique que l’on évoquera systématiquement à propos de cette cause, celui de Jacob qui avait consenti à épouser Rachel alors qu’on l’avait uni à Lia (Gen. 29). Pouvait-on considérer qu’il y avait eu mariage entre eux ? Il y a, dit Graden, deux types de consentement, precedens et subsequens, le premier est celui qui précède l’union charnelle, le second advient après un rapport concubinalem seu fornicarium. Le consentement de Jacob correspond au second type et on ne peut pas non plus considérer qu’ils ont forniqué, car il la connut maritali affectu, acceptant la loi de la primogéniture et la décision du père de celle-ci. Cependant, que l’erreur sur la personne soit dans de nombreux cas une excuse suffisante est démontré par le fait que si un homme s’unit charnellement à la sœur de sa femme sans être conscient de ce fait, il sera disculpé du fait de son ignorance. De même, comme le diable se transforme souvent en ange de lumière, si untel, croyant participer de sa béatitude, veut se joindre à lui, on ne peut pas dire qu’il a consenti à être damné, et la même chose peut être dite de celui qui se joint à une secte hérétique qui se réclame du nom d’Augustin, Ambroise ou Jérôme, car il n’a pas consenti à l’hérésie mais à la foi catholique qu’il croyait avoir choisie10. De tout ceci, on peut conclure que la femme qui avait consenti par erreur n’était pas l’épouse de celui qui l’avait trompée au sujet de son identité. Les erreurs sur la fortune et sur la qualité, au contraire, n’excluent pas le consentement. Ainsi, si quelqu’un accepte la prélature d’une église qu’il croyait bien dotée, s’il la trouve moins bien pourvue, il ne peut y renoncer, et celle qui épouse un homme en le croyant riche ne peut le quitter quand elle le découvre pauvre. De même, l’erreur dans la qualité n’exclut pas le consentement et l’on en veut pour preuve le fait que si quelqu’un achète un champ ou une vigne qu’il croyait fécond, il ne peut revenir sur l’achat s’il les découvre moins fertiles, et il en va de même avec un mariage qu’untel aurait contracté avec une prostituée ou une femme qui ne serait pas vierge, s’il l’avait épousée la croyant chaste ou vierge.

  • 11 Dans la canonistique, le mot qualitas n’est pas appliqué à l’esclavage, il est toujours question d (...)
  • 12 Pour l’identification des sources de la C 29 q. 2 surtout, voir la première partie de J. Gaudemet,(...)

6La deuxième question concentre l’attention sur une série de situations qui peuvent naître d’un mariage où l’un des époux était de condition servile11 alors que l’autre l’ignorait. Le dictum ante c. 1 rappelle qu’en vérité tous les êtres humains sont égaux dans le Christ, et donc qu’on ne peut quitter son époux esclave. Les deux premiers canons vont dans ce sens car omnibus nobis unus pater est in celis (c. 1). Mais dans le dictum qui ouvre la seconde partie de la quaestio, Graden, tout en rappelant qu’une femme libre peut épouser un esclave, affirme que cela ne peut se faire que si elle est pleinement consciente de la condition de son époux, comme il avait été stipulé par le concile de Verbene de 75712. La distinction se fera donc en fonction de la conscience préalable de la condition des époux. Mais l’exemple de Jacob et Lia donne également la possibilité de remédier à l’erreur par le biais d’un consentement subséquent au consentement vicié, qui se traduit en général par l’union charnelle consentie et faite maritali affectu.

7Dans l’exégèse du texte de Graden, la mise en tutelle de la reproduction sociale se construit autour de trois noeuds d’argumentation : tout d’abord, comment établir un critère d’erreur sur la personne qui ne peut se réduire à une question purement nominale – épouser Virgile au lieu de Platon. Ensuite, par le biais de l’exemple donné par Graden sur la différence entre l’or et le laiton, qu’est-ce qu’une « qualité substantielle » qui, contrairement à la simple qualité, peut être considérée comme dirimante ? Finalement, est-ce qu’un esclave qui croyait épouser une personne libre et se voit marié à une esclave peut, au même titre que la personne libre qui épouse un esclave le croyant libre, demander la nullité du mariage ? Voyons tout d’abord la première question.

Le faux fils du roi ou la distinction logique entre qualité et personne

  • 13 Paucapalea, Summa über das Decretum Gratiani, J. F. von Schulte (éd.), Giessen, 1890 (Aalen, 1965) (...)
  • 14 Die Summa Magistri Rolandi, F. Thaner (éd.), Innsbruck, 1874. R. Weigand, « Magister Rolandus und (...)
  • 15 Rufinus von Bologna, Summa decretorum, H. Singer (éd.), Paderborn, 1902 (Aalen, 1963).
  • 16 Étienne de Tournai, Die Summa über das Decretum Gratiani, J. F. von Schulte (éd.), Giessen, 1891 ( (...)
  • 17 L’édition de F. Thaner ne contient pas ce passage.
  • 18 Sur les imposteurs qui aspirent au trône pendant le Moyen Âge, on peut voir Gilles Lecuppre, L’imp (...)

8La première somme au Décret, celle de Paucapalea (ca. 1145-1150)13, n’ajoute rien au texte de Graden, ni celle de Rolandus (1148), du moins tel qu’on la lit dans l’édition de Friederich Thaner14. Celle de Rufin (ca. 1164)15 ne donne pas non plus une ouverture à la nullité autre que celle de l’ignorance du statut servile. Celle d’Étienne de Tournai (1165-1169)16 ainsi que celle de Johannes Faventinus (ca. 1171) considèrent l’impuissance comme cause d’erreur sur la qualité, mais ceci ne sera pas retenu ensuite dans la mesure où il s’agit d’un empêchement de droit naturel et non pas d’une erreur sur la personne. Mais la somme d’Étienne de Tournai, qui renvoie à Rolandus17, offre une première possibilité d’annuler un mariage grâce à une distinction entre error qualitatis et error personae. Le cas est celui de l’homme qui se fait passer pour fils de roi18 et qui, dans d’autres textes, deviendra soit le fils du roi de France, soit celui du roi d’Angleterre.

  • 19 Étienne de Tournai, op. cit., p. 239-240. L’édition est considérée comme partielle, pour une bibli (...)
  • 20 Johannes Faventinus, ms. Rome, Bibl. Casanatense 1105, fol 165V. Dans sa somme, l’erreur sur la pe (...)
  • 21 Et nota quid si aliquis consensit in aliquant et alius eius nomine earn duxít, distinguitur utrum (...)
  • 22 Ibid., p. 436. Il s’agit de la distinction entre deux formes de prédication : in eo quod quid, qui(...)

9Si une femme épouse un tel homme en croyant qu’il s’agit du fils ou petit-fils d’un roi ou d’un autre noble, elle ne commet pas une erreur sur la personne, mais sur la qualité, et de ce fait le mariage est valable. Mais, dit Étienne de Tournai, la plus grande partie des auteurs tiennent compte de cette distinction : ce n’est pas la même chose de croire que Henry est fils de roi que de croire que Henry est Philippe, fils du roi, car, dans le premier cas, il s’agit d’une erreur sur la qualité et, dans le second, d’une erreur sur la personne19. Cette distinction ouvre donc dans la pratique la possibilité d’annuler un mariage qui aura comme conséquence une disparité sociale en s’appuyant sur un argument logique qui n’implique pas le recours à la qualité en tant que telle. À cette possibilité construite logiquement va s’ajouter celle d’une connaissance préalable, même par ouï-dire : on ne peut se tromper et on ne peut consentir que par rapport à quelqu’un que l’on connaît d’une façon ou d’une autre, de vue ou fama. On ne peut aimer ceux qui nous sont entièrement inconnus, diront Johannes Faventinus20, Simon de Bisignano (1177-1179)21 et Huguccio (ca. 1188), s’appuyant sur l’autorité d’Augustin, ainsi que la glose ordinaire (Johannes Teutonicus, 1215, revue par Barthélemy de Brescia ca. 1245), établissant par là un principe stable. La fama suffit néanmoins à justifier que l’on espérait épouser le fils d’un roi particulier ou une personne noble dont on a entendu parler, car alors on passe de la qualité de noblesse pensée de manière abstraite à un individu, à une personne dont la noblesse est une marque distinctive. L’erreur sur la qualité n’empêche pas le mariage, dit Simon de Bisignano : Quia non in quid sed in quale potius predicantur et substantiam et personam non mutant22.

  • 23 Huguccio, ms. Admont, Stiftsbibliothek, 7, fol. 353V, Ecce ista aliquid audierat de Petro et vult (...)
  • 24 Je tiens à exprimer ma vive gratitude envers E. C. Coppens, qui prépare une édition de Animal est (...)
  • 25 L’apparatus affirme que quand il y a erreur sur la personne ou sur la qualité substantielle : Sens (...)

10Mais quand il y a erreur sur la personne, le consentement porte sur une personne absente et non pas sur celle qui est présente : une femme a entendu parler de Pierre et veut lui donner son consentement. Jean se présente et dit être Pierre. Elle l’épouse. Il n’y a pas mariage car elle a consenti à épouser Pierre, absent, et non pas Jean, présent23. Il y a là une forme de connaissance par ouï-dire qui suffit à créer une expectative et une identification qui donnent lieu à l’erreur, ce que l’apparatus Animal est substantia (1206-1210, d’école canonique parisienne24) rend par la distinction entre ce qui est perçu par le « sens du corps », et ce qui appartient au « sens et consentement de l’âme » : le sens du corps adhère à la personne présente, mais il se sépare du jugement de l’âme, qui s’adresse à l’absent25.

  • 26 Je ne saurais dire si cette particularité s’inscrit dans une logique d’école, dans la mesure où je (...)

11La somme de Magister Honorius (ca. 1180-1190), d’école anglo-normande, présente sur cette question des développements fort intéressants26. L’erreur sur la fortune n’a aucun effet, elle n’empêche ni ne dirime. Mais, affirme-t-il, on doute fréquemment en ce qui concerne la qualité. Il reprend à ce propos le problème de l’impuissance, en montrant le débat dans lequel va s’imposer finalement l’idée que l’on ne doit pas réfléchir en termes d’erreur car il s’agit d’un empêchement absolu, en d’autres termes qu’il ne peut y avoir erreur que là où le mariage était possible. S’impose alors la réflexion logique selon laquelle, au sens strict, il n’est pas possible de commettre une erreur sur la personne car celle qui, par exemple, croit épouser Ticio et épouse Seio sait nonobstant que Ticio est, et sait que Ticio et Seio sont des hommes différents, elle sait donc que Ticio n’est pas Seio. De même, si on laisse la question du nom et que l’on pense en termes d’individu présent, elle sait que celui avec lequel elle contracte est, elle sait que celui avec lequel elle contracte n’est pas absent, elle sait donc qu’il est présent, qu’il est là et que c’est avec lui qu’elle s’unit en mariage, donc, elle ne se trompe pas sur lui. Il serait de ce fait logiquement impossible de commettre une erreur sur la personne, mais voici la solution : soit on dit qu’elle commet une erreur sur la personne en croyant qu’à cet homme convient la « Ticité » et non pas, comme c’est le cas, la « Seité », soit on dit que quelqu’un commet une erreur quand l’époux trompé connaissait d’une manière ou d’une autre (visu vel auditu) la personne avec laquelle il ou elle croyait se marier.

  • 27 Sur le nom en rapport à l’individualité essentielle chez Richard de Saint-Victor (m. 1173), voir N (...)
  • 28 Le vocabulaire n’est pas stable en effet, l’apparatus Animal est substantia parle de differentia s (...)
  • 29 Honorius oppose « propriété substantielle » à « qualité », et donne « qualité » comme synonyme de (...)

12Honorius se demande ensuite ce qui se passe si une telle épouse Johannes, fils d’un comte, alors qu’elle croyait épouser Johannes fils d’un roi : est-ce que l’on peut dire qu’elle commet une erreur sur la personne ? Si l’on considère qu’à cet homme convient une substantialem proprietatem persone, une « Johannité27 » qui est celle de Johannes fils d’un roi, alors il y a erreur sur la personne. Si l’on considère que cette qualité est de l’ordre de la relation de filiation ou de la dignité, alors le mariage tient parce qu’il ne s’agit pas d’une erreur sur la personne. Mais Honorius va plus loin que les autres commentateurs, et là réside son originalité. Que se passe-t-il si elle épouse Johannes qui est pauvre, alors qu’elle croit épouser Johannes qui est riche ? Dans ce cas, les juges doivent être prudents car, quand à une erreur sur la personne s’ajoute une erreur sur la qualité ou la fortune, on doit décider laquelle des deux est la principale et annuler le mariage dans le cas d’erreur sur la personne – ce qu’ils pourront distinguer facilement en observant laquelle des deux erreurs est plus facilement acceptée par le contractant trompé. Au-delà de cette solution qui semble naïvement offerte aux contractants, Honorius renforce en réalité la catégorie de propriété substantielle (il s’agit en effet chez lui de proprietas substantialis et non pas de qualitas substantialis, plus fréquemment employée dans les textes des décrétistes28), à laquelle s’oppose la pure qualité29, de façon à justifier l’extension des nullités en attribuant un rôle essentiel à ce qui avait été traité de façon rudimentaire comme de la pure adjectivation. Même la beauté peut devenir substantielle à condition qu’elle ne relève pas du vocatur mais du est. Voyons ce développement qui ne laisse pas de surprendre.

  • 30 Item ubi erratur circa nomina accidentaba transsumpta ad uim propriorum potest dubitari ; puta, cr (...)

13Quand il s’agit d’une erreur qui porte sur les nomina accidentalia transsumpta ad vim propriorum, on peut en douter. Par exemple, si un tel croit contracter avec une femme que l’on dit (vocatur) plus belle que les autres alors qu’en vérité elle est plus laide que les autres, le mariage ne peut être annulé dans la mesure où il s’agit d’une pure qualité (errat tantum circa qualitatem). Mais si, au contraire, un homme épouse une femme que l’on dit plus belle et se marie avec une autre que l’on ne dit pas belle, mais est belle, alors il s’agit d’une propriété substantielle qui comporte une erreur sur la personne et le mariage est nul30. Le caractère absurde de l’exemple est probablement volontaire car il permet d’imposer ce qui se veut comme une pure logique, mais une logique dont l’utilité sociale est considérable car elle permet de faire entrer dans les propriétés substantielles, dans l’esse, tout ce qui dans le texte de Graden en était exclu : la fortune, la noblesse, la beauté. Le texte d’Honorius intègre dans le régime de la personne ce qui aurait pu être lu comme une qualité, sans faire recours à l’argument analogique de l’or et du laiton offert par Graden. Cette voie, peu suivie, était en fait le plus court chemin vers la tutelle de la reproduction de l’ordre social. Nous reviendrons plus loin sur les extensions de la qualité, mais il nous faut d’abord considérer un autre texte tout à fait fondamental.

  • 31 Summa Simonis, p. 436. Cette expression est attribuée par Guido da Baisio à B. Hisp., C 20 q.1, fo (...)
  • 32 Huguccio, fol. 353V. L’expression correspond à la distinction entre différence simple et différenc (...)
  • 33 Ibid.

14Dans sa somme, Huguccio, dont Honorius ne semble pas avoir connaissance, écarte comme Graden l’erreur sur la qualité et la fortune. Quant à l’erreur sur la personne, on ne peut dire qu’elle n’existe qu’à condition que l’on ait une quelconque connaissance de la personne en question, visu vel auditu vel fama vel pro nomine ; et si nullo modo est cognita tunc in persona errare non possumus et c’est alors une autre erreur qui intervient qualitatis vel relationis scilicet filiationis vel paternitatis vel alterius relationis31. Cette erreur n’affecte ni la personne ni la substance : Non aliud vel aliud sed alterius modi potius hominem reddunt32. Qu’advient-il dans le cas où unetelle croit épouser Pierre, fils du roi, alors que c’est Jean qu’elle épouse ? On applique d’abord le critère d’une forme quelconque de connaissance : si on ne l’a jamais vu et que l’on ne savait même pas qu’un Pierre, fils du roi, existait, alors il n’y a pas erreur sur la personne mais sur le nom propre, la relation ou la filiation, et le mariage est valable. Si, au contraire, on connaissait ce Pierre fils du roi d’une manière ou d’une autre, alors il y avait erreur sur la personne et le consentement était nul, mais à une condition, qui dépendait de la manière dont l’énonciation du faux fils du roi pouvait être comprise. S’il disait tout simplement ego sum filius regis il fallait distinguer si filius teneatur substantive ut sit sensus : Ego sum talis vel talis filius regis vel ille qui est jilius regis (dans lequel cas il y avait erreur sur la personne), de l’énoncé où filius teneatur adiective ut sit sensus ego sum generatus a rege, rex me generauit, car alors, même l’ayant connu, l’erreur portait sur la filiation et n’empêchait pas la validité du consentement33.

  • 34 C.28 q.1, Putatur, in fine.

15Les modes d’énonciation et les formes possibles de perception des choses dites permettent d’articuler des distinctions sociales et offrent à cette pratique, dont dépend la reproduction des hiérarchies de pouvoir, la possibilité de briser ou non une union en choisissant de lire dans « je suis le fils du roi » une essence (« je suis untel, fils du roi ») ou une pure adjectivation qui dit qu’un roi m’a engendré. La primogéniture, au contraire, ne semble pas trouver chez Huguccio la possibilité d’être dite comme essence, puisque son énonciation ne peut impliquer qu’un espoir de fortune due à la succession paternelle. Royauté et noblesse peuvent dont être de l’ordre de la substance, mais non pas le fait d’être le premier né. La glose ordinaire, au contraire, acceptera la nullité dans le cas où la femme aurait accepté d’épouser l’aîné et avait été unie au fils cadet34.

  • 35 Selon la glose ordinaire (ibid.) de Johannes Teutonicus, il s’agit plutôt d’une construction adver (...)

16D’autres avant Huguccio avaient signalé l’impossibilité, qu’ils donnaient comme logique, de commettre une erreur sur la personne car si on sait que Ticio est Ticio et Seio est Seio, alors on ne peut pas penser que Ticio est Seio. Mais quand on parle d’erreur sur la personne, on n’implique pas cela car, dit Huguccio, quis est adeo stultus qui hoc putet. Il s’agit en vérité d’une question grammaticale : pour que l’erreur sur la personne devienne claire, il faut penser une construction pronominale35 car alia est vis et significatio proprii nominis et alia pronominis :

  • 36 Huguccio, fol. 353V.

In multis locis nomen ponit pro pronomine et e contra. Scilicet ecce Johannes offert se hinc nomine Petri, puta iste Johannem esse Petrum non scilicet hunc qui est Johannes. Sic non putat album esse nigrum sed id quod est album, et sic non putat nerum esse falsum, sed id quod est verum putat esse falsum36.

17Les réflexions portant sur les modes d’énonciation et de connaissance peuvent aller bien au-delà. Huguccio amorce des distinctions entre putare, scire, credere mais coupe court à l’excès que ces spéculations infructueuses, telles que scit istum non esse Petrum sed non credit se scire, peuvent offrir. Il ne retient donc que les catégories de subiettive, adiective, et celle qui offre le pronom à la place du nom, en écartant les modes de connaissance internes du sujet trompé dans leur rapport avec une réalité effective. L’erreur sur la personne, qui semblait au départ réduite presque à rien par une logique trop simpliste, est donc rétablie par l’analyse des formes d’énonciation, et la sémantique offre les distinctions propres à préserver les distances sociales.

18Huguccio traite ensuite l’erreur sur la qualité en écartant d’abord la possibilité de ranger l’impuissance sous cette catégorie car il n’y a pas erreur, mais :

  • 37 Ibid.

impossibilitas coeundi et illegitimatio personarum. Nam si ex certa scientia contraheret aliqua cum frigido vel spadone non esset matrimonium, quia spe et re sunt impotentes ad comertium carnis. Ibi Gratianus tamen impedit matrimonium error ubi ex certa scientia potest esse matrimonium37.

  • 38 Ibid.
  • 39 Animal est substantia, C 29 q.1, Quam putaret esse uberrimam: Si enim minus fertilis sit ager non (...)
  • 40 Glose à D.18.1.9, Ousia.

19La qualité n’est pas pour lui un argument d’erreur dans la mesure où personam vel substantiam non mutat38. La C 29 q.1 rappelait in fine que celui qui croyait acheter un champ ou une vigne qu’il croyait fertile ne pouvait pas revenir sur la vente avec l’argument que ce n’était pas le cas, et celui qui avait épousé une prostituée ou une femme déflorée ne pouvait pas revenir sur son consentement sous prétexte qu’elle n’était pas chaste ou vierge. Les lectures que l’on faisait de ce passage renvoyaient au Digeste, où il était question d’un champ pestilens et non pas simplement moins fertile, ce qui permettait en effet d’obtenir la restitution du paiement contre celle de la chose achetée, et à l’affirmation selon laquelle on ne pouvait revenir sur une vente que si l’on avait été trompé au-delà de la moitié du juste prix39. Cela ouvrait des possibilités analogiques que les textes, néanmoins, n’empruntèrent pas. Cependant, le cas de celui qui croit acheter de l’or et obtient du laiton donne lieu à une justification de l’erreur, celui de la « qualité substantielle ». On a vu chez Honorius une référence à la « propriété substantielle » qui faisait l’économie du recours à l’exemple de l’or et du laiton, mais il est plus courant de trouver cette problématique dans le contexte du débat sur les matières, car c’est dans le passage du Digeste auquel renvoient les lectures de Gratien que l’on trouve le mot ousia, id est, qualitas substantialis, dit la glose ordinaire au texte d’Ulpien40.

L’or et le laiton ou de la qualité substantielle

  • 41 Dig.18.1.9 pr. Ulpianus 28 ad sab. In venditionibus et emptionibus consensum debere intercedere pa (...)

20Le fragment du Digeste dont il est question ne mentionne pas spécifiquement le laiton, mais il traite la distinction entre corps, matière et qualité substantielle41.

  • 42 Dans ce débat sur la matière, on verra apparaître également des références au fragment D.18.1.11 o (...)

21Dans les ventes et les achats, il doit y avoir consentement, donc, si on ne convient pas du prix ou de l’objet, la vente est imparfaite. Si je crois acheter le fonds Cornélien, et que tu me vendes le Sempronien, il y a dissentiment in corpore et la vente est nulle. De même, si je pense que tu me vends l’esclave Stichum alors que tu me vends Pamphilum. Si au contraire il y a dissentiment sur le nom mais accord sur le corpus, alors la vente tient. Mais alors, que se passe-t-il s’il n’y a pas d’erreur in ipso corpore, sed in substantia, comme quand on vend du vinaigre à la place du vin, du fer à la place de l’or, ou du plomb à la place de l’argent ? Marcellus considère que la transaction est valable car il y a consentement sur le corps, même s’il y a erreur sur la matière, Ulpien l’accepte dans le cas du vin car il y a la même ousia dans le vin qu’on a vendu et qui a tourné par la suite, mais si, au contraire, au moment de la vente, il était déjà du vinaigre, comme c’est le cas pour l’embamma, la vente est nulle et cela est vrai dans tous les cas où il y a erreur sur la matière42.

  • 43 In auricalcum. ut pro nomen ponatur pronomine. in lege enim dicitur quod consensum est in corpus n (...)

22Huguccio résum d’abord les fragments D.18.1.9-10 et D.18.1.41.1, il affirme ensuite que si, suivant Marcellus, il y a consentement in corporibus même s’il n’est pas in materiam, dans le cas du mariage, il n’y a consentement ni dans le corps ni dans la substance présente, mais plutôt dans ce qui est absent. Ainsi, dans le passage du Digeste, s’il y a méprise sur la matière, le corpus est bien celui dont il était question et cela justifie la posture de Marcellus, mais dans le cas de l’époux, il s’agit d’une personne déterminée à laquelle s’adresse le consentement qui est à la fois, pourrait-on dire, corps et substance (il dit, materiae, id est, substantialis qualitatis) et, de ce fait, aucun des deux éléments entre lesquels on divise l’objet de la transaction ne demeure43.

  • 44 Guido da Baisio, Rosarium, op. cit.

23Mais si, pour Huguccio, il n’y a dans ce cas ni corps ni substance présente, le B. Hisp. (début xiie siècle) dont parle Guido da Baisio (1300)44 – qui fait œuvre d’antiquaire – donne plus de place et d’autonomie à une spécificité de l’erreur portant sur la qualité substantielle : la vente ne tient pas quand il y a erreur sur le corps, comme quand tu me vends Stichio et que je pense avoir acheté Pamphilo, et quand il y a erreur sur la qualité substantielle :

  • 45 Ibid., C.29 q.1, fol. 344.

Ut si emat plumbum pro argento, auricalcum pro auro, vel in sexu, si credens emere puerum emeret puellam.ff.de contrah.emp.l.venditionibus (il s’agit en vérité de D.18.1.11 Alioquin)45.

  • 46 Dig.18.1.11.1. Ulpianus 28 ad Sab. Quod si ego me virginem emere putarem, cum esset iam mulier, em (...)
  • 47 Guido da Baisio, op. cit.
  • 48 Elle n’est pas donnée dans le passage cité selon le ms. Admont.

24La mention du sexe de l’esclave renvoie également à un passage du Digeste46 et s’applique fort bien à une exigence qui pouvait se poser dans le cadre du mariage, celui de l’épouse vierge, exemple emblématique de ce qui constituait non pas une qualité substantielle, qui rendait la chose ou la personne autre, mais une simple qualité inférieure, qui la rendait différente, ce qui serait, selon Guido, déjà dans Bernardus Hispanus ou Compostellanus pour qui la fortune et la qualité personam non immutai, vel substantia, non enim alium ut alium, sed alterius modi hominem reddit47. Guido donne également deux étymologies au mot aurichalcum : celle d’Isidore, selon laquelle on l’appelle ainsi parce qu’il a l’éclat de l’or et la dureté du fer, et celle d’Huguccio48, qui dit que le mot vient ab auro, et calcos, quod est malum, quasi malum aurum, car de l’or il n’a que la couleur mais pas la valeur.

25C’est en effet la qualité substantielle qui offrait une possibilité que seul Honorius – qui d’ailleurs ne passait pas par le biais de l’or et du laiton – semblait pleinement exploiter : celle de considérer absent un corps dont la propriété substantielle faisait défaut, ouvrant ainsi les portes à des annulations fondées sur des « substances » qui pouvaient bien être le reflet d’un ordre social qui cherchait à se préserver. Il ne faut pas oublier que cela était le résultat d’une opération intellectuelle dans laquelle la noblesse devait, afin d’être considérée comme un critère de partage identitaire essentiel capable de justifier l’argument d’erreur dirimant, passer par un double filtre : être comparable à la matière dont un corps était fait ; avoir été dite non de manière abstraite, mais bien d’un individu particulier.

Deux esclaves ne peuvent s’épouser par erreur

  • 49 Huguccio, fol. 354r.

26Deux raisons sont données pour justifier que l’on ne peut considérer valable un mariage dont l’un des époux ignore la condition servile de l’autre. La principale est qu’il ne peut disposer de son corps aux fins du devoir conjugal, et les canonistes vont se poser la question de savoir à qui l’on doit obéir en premier lieu, l’époux qui demande son debitum ou le dominus qui exige l’accomplissement d’une tâche. La seconde raison est partiellement rhétorique : par une fiction du droit, l’esclave est dit n’avoir pas de tête, reputatur nullus et non esse homo49, dit Huguccio, et cela l’empêche donc d’être la tête de sa femme. Mais ce qui nous intéresse ici n’est pas le problème du devoir conjugal, mais celui des formes de disparité et des arguments qui permettent de les éluder. Voyons donc comment les décrétistes traitent la question de l’erreur sur la condition servile.

27Les premières sommes au Décret, du moins telles que les éditions disponibles nous les présentent, se limitent à parler, à propos de la seconde question, celle portant sur le statut servile de l’un des époux ignoré par l’autre au moment du consentement, de la possibilité de nullité offerte par l’erreur sur la condition, mais elles ne vont pas au-delà, c’est-à-dire qu’elles ne posent pas la question de savoir, par exemple, si un esclave qui épouse une femme la croyant libre peut demander la nullité pour error conditionis s’il découvre qu’elle est esclave.

  • 50 Voici la glose dans l’édition de S. Kuttner, op. cit., p. 297, C.2g q.2 pr. Glos.Pal. Secunda quae (...)
  • 51 La position d’Huguccio était en effet fondée sur l’impossibilité d’erreur dans le consentement de (...)

28La Glossa Palatina (1210-1214) résume les différentes positions sur ce thème50. Selon Huguccio, dans toute union, seule la condition inférieure donne lieu à la nullité et cela dans l’intérêt de la liberté, parce que, vraisemblablement, si l’on doit prendre une personne que l’on n’a pas choisie, on préférera qu’elle soit libre, pour éviter la ruse des esclaves51. Au contraire, Bazianus dit qu’il y a empêchement dans toute erreur, que la condition soit inférieure ou supérieure à celle que l’on a déclarée, et Bernardus Compostellanus (le B. Hisp. dont il a été question plus haut) se range à la position de Bazianus, mais l’auteur de cette glose, probablement Laurentius Hispanus, opte pour une position qui sera reprise par la glose ordinaire : si deux personnes d’égale condition se marient en assumant par erreur qu’il y a inégalité de statut entre elles, alors le mariage tient : si un esclave croit épouser une femme libre et épouse une esclave, le mariage est valide, si un homme libre croit épouser une esclave et épouse une femme libre, le mariage tient ; à l’inverse, si un esclave croit épouser une esclave et épouse une femme libre, le mariage ne tient pas, et si un homme libre croit épouser une femme libre et épouse une esclave, le mariage ne tient pas. Cette tournure logique a comme résultat une norme qui pose donc qu’une personne libre ne peut déroger par erreur, et qu’un esclave ne peut se tromper en épousant une personne de sa propre condition.

  • 52 Voir D. P. Henry, The De Grammatico of St. Anselm : the Theory of Paronymy, University of Notre Da (...)
  • 53 Adiectiva autem ideo vocantur, quod aliis appellativis, quae substantiam significant, vel etiam pr (...)
  • 54 Dans le cadre de la réflexion théologique, les Sententiae de Pierre Lombard font également référen (...)

29Le De grammatico de saint Anselme s’ouvre par la question posée par le disciple : De grammatico peto ut me certum facias utrum sit substantia art qualitas. L’objet du dialogue est autre que celui dont nous avons parlé, car il s’agit de la prédication paronymique (denominativa). D’origine platonicienne, elle implique une transfiguration du nom (grammatica/grammaticus) unie à une participation du nom dans la chose52. Les juristes ne se posent pas la question dans ces termes. D’une certaine façon, toutefois, il s’agit de savoir si la noblesse peut être qualifiée de manière à en faire une essence ou si elle doit rester comme une pure qualité dont l’accroissement, la diminution ou la présence même n’affectent pas de façon essentielle le sujet53. La réponse n’est pas simple pour les canonistes – celle de saint Anselme, pour des raisons différentes, ne l’était pas non plus –, et du moins se sentent-ils forcés d’emprunter des chemins détournés. Le premier est celui du consentement donné à un sujet absent (celui que l’on avait identifié comme étant noble) et non pas à celui qui est présent, ce consentement est lié à une forme quelconque de connaissance, car si l’on peut aimer quelqu’un que l’on n’a pas vu, on ne peut pas aimer quelqu’un dont on n’a même pas entendu parler. Les modes d’énonciation ensuite, qui permettent d’affirmer une chose, une même chose, en lisant l’énoncé subiective ou adiective, offraient une deuxième voie à la nullité fondée sur l’erreur. Finalement, le recours à la qualité substantielle, que l’on pouvait traiter par analogie avec la matière d’une chose, suivant l’exemple proposé par Gratien, mais à condition de respecter les restrictions imposées à la qualité substantielle par ses contextes intellectuels d’origine : ceux de la logique et de la métaphysique54. On voit bien en tout cas quelles étaient les réserves argumentatives disponibles pour que, dans la pratique judiciaire et sociale, les mésalliances puissent être évitées.

Notes

1 Le parquet général de Douai a remis en question le jugement de Lille, son secrétaire général a considéré la sentence discriminatoire et a demandé que la nullité soit fondée sur un motif « légitime », tel que le fait que « les époux ont découvert leur véritable personnalité le jour de noces », « un vice de consentement ou un défaut de cohabitation depuis le jour du mariage », Le Monde, 23/09/08 et 29/05/08.

2 C. 1083 du CIC de 1917. § 1. Error circa personam invalidum reddit matrimonium. § 2. Error circa qualitatem personae, etsi det causam contractui, matrimonium irritat tantum : 1 Si error qualítatís redundet in errorem personae ; 2 Si persona libera matrimonium contrahat cum persona quam liberam putat, cum contra sit serva, servitute proprie dicta.

3 Super Sent., lib.4 d.30 q.1 a.2 ad 5. Error nobilitatis, inquantum hujusmodi, non evacuat matrimonium eadem ratione qua nec error qualítatís. Sed si error nobilitatis vel dignitatis redundat in errorem personae, tunc impedit matrimonium ; unde si consensus mulieris feratur in istam personam directe, error de nobilitate ipsius non impedit matrimonium. Si autem directe intendit consentire infilium regis, quicumque sit ille, tunc si alius preaesentetur ei quam filius regis, est error personae, et impedietur matrimonium, Commentum in quartum librum Sententiarum magistri Petri Lombardi, Opera omnia, t. 7/2, Parme, 1858.

4 Je n’ai pu lire l’article de F. Thaner (« Die literar-geschichtliche Entwicklung der Lehre vom Error qualítatís redundans in personam und vom Error conditionis », Sitzungsberichte der Philosophisch-Historischen Classe der Kaiserlichen Akademie der Wissenschaften, 142 (1900), p. 1-38), le meilleur texte à ma connaissance sur cette question, qu’alors que cette recherche était presque achevée. Il signale un certain nombre de traits fondamentaux, tels que l’absence d’originalité de saint Thomas sur la question (même si le droit canonique emprunte son expression spécifique), la référence à Hugues de Saint-Victor comme étant probablement à l’origine de l’utilisation du concept de qualité chez Gratien et l’importance d’Huguccio.

5 Sur les mariage d’esclaves, on peut consulter F. J. Gilchrist, « The Medieval canon law on unfree persons : Gratian and the decretist doctrines c. 1141-1234 », Studia Gratiana, 19 (1976), p. 271-301.

6 Sur cette question dans la canonistique des xiie et xiiie siècles, voir P. Landau, « Hadrians IV. Dekretale “Dignum est” (X 4.9.1) und die Eheschliessung Unfreier in der Diskussion von Kanonisten und Theologen des 12. und 13. Jahrhunderts », Studia Grattano, 12 (1967), p. 513-553.

7 A. Winroth, « Neither slave nor free : Theology and law in Gratian’s thoughts on the definition of marriage and unfree persons », dans Medieval Church Law and the Origins of the Western Legal Tradition. A Tribute to Kenneth Pennington, W. P. Muller et Μ. E. Sommar (éd.), Washington DC, 2006, p. 97-109, affirme que les références romaines de la glose ordinaire ont fait croire à l’utilisation, de la part de Gratian, des sources romaines, mais qu’il s’agirait en vérité d’un langage similaire ou de lieux communs littéraires. La référence à la méprise entre l’or et un métal sans valeur apparaît chez Cicéron, Suétone, Lactance et Isidore de Seville. Les définitions du mariage seraient d’origine théologique, influencées en particulier par l’école de Laon et par Hugues de Saint-Victor. Il ne donne pas d’explication pour rendre compte du passage concernant le bienfonds vendu à Marcellus et donné à Paul. L’article de Winroth met en évidence que la première recension du Decretum montrait une position radicale de la part de Gratien qui ne retenait pas l’exigence de l’autorisation du maître pour le mariage de l’esclave, réintroduite dans la seconde recension (C.29 q.2 c.8). Autour de 1150, une décrétale du pape Adrien IV (X.4.9.1) déclare que les esclaves pouvaient se marier sans consentement du maître, mais cette décrétale aura du mal à s’imposer. Il cite également une thèse (A.N.Sahaydachny, « De coniugio servorum » : A Study of the Legal Debate about Marriage of Unfree Persons among the Decretists and Decretalists from a.d. 1140-1215, Ph.D.diss., Columbia University, 1994) qu’il m’a été malheureusement impossible de consulter.

8 Rufin (ca. 1164) par exemple, dira Alios autem errores, quos magister enumerate, inculcare contempnimus, pro eo quod in subiecta serie omnibus sine alicuius questionis scrupulo depalantur et, ut Ieronymus ait, aperta exponere otiose est et socordis, cf. Stimma decretorum, Heinrich Singer (éd.), Paderborn, 1902, Aalen, 1963, p. 459. Et Simon de Bisignano (1177-1179), à propos de Pexemple de l’ordination en particulier, Salva pace Magistri hic non valet ad rei proposite arg., dans Stimma Simonis Bisinianensis, P. V. Aimone-Braida (éd.), http://www.unifr.ch/cdc/summa_simonis_de.php, p. 435.

9 L’erreur qui résulte d’un mariage entre une personne libre et une autre qui est esclave, en la croyant libre, avait une vieille tradition dans le droit de l’Église, mais non pas l’erreur sur la qualité. F. Thaner, art. cité, et J. Gaudement, « Droit canonique et droit romain. À propos de l’erreur sur la personne en matière de mariage (C.XXIX qu.1) », Studia Gratiana, 9 (1966), p. 45-64, attribuent l’origine à Hugues de Saint-Victor. Le De Sacramentis de Hugues de Saint-Victor serait de 1137, selon D. Van den Eynde, Essais sur la succession et la date des écrits de Hugues de Saint-Victor, Rome, Antonianum, 1960, p. 207.

10 Cette double référence est à 2 Cor. 11.14 et 11.13, A. Winroth, op. cit., p. 103.

11 Dans la canonistique, le mot qualitas n’est pas appliqué à l’esclavage, il est toujours question de conditio, mais chez Hugues de Saint-Victor, qualitas désigne le statut d’esclave, De sacramentís (1128-1129), PL 176, col. 520. Cap. XIX. Utrum condition servilis si nesciatur, postea coniugium dissolvatur [...]. Nam quia hic non in persona, sed in qualitate personae solum erratur. Renvoie à ce passage F. Thaner, op. cit., p. 2. Hugues de Saint-Victor sera en faveur de l’invalidité de ce mariage en raison du dol.

12 Pour l’identification des sources de la C 29 q. 2 surtout, voir la première partie de J. Gaudemet, op. cit.

13 Paucapalea, Summa über das Decretum Gratiani, J. F. von Schulte (éd.), Giessen, 1890 (Aalen, 1965)·

14 Die Summa Magistri Rolandi, F. Thaner (éd.), Innsbruck, 1874. R. Weigand, « Magister Rolandus und Papst Alexander III », Archiv für Katholisches Kirchenrecht, 149 (1980), p. 3-44, et 14-22 en particulier, signale d’importantes variantes dans les manuscrits dont Thaner ne tint pas compte. Il fit cette édition sur le ms. de Berlin et deux de Stuttgart. Il existe cinq recensions du texte selon Weigand et les causes qui intègrent le traité du mariage (C.27 à 36) sont les seules à avoir été conservées dans 4 des 11 manuscrits.

15 Rufinus von Bologna, Summa decretorum, H. Singer (éd.), Paderborn, 1902 (Aalen, 1963).

16 Étienne de Tournai, Die Summa über das Decretum Gratiani, J. F. von Schulte (éd.), Giessen, 1891 (Aalen, 1965).

17 L’édition de F. Thaner ne contient pas ce passage.

18 Sur les imposteurs qui aspirent au trône pendant le Moyen Âge, on peut voir Gilles Lecuppre, L’imposture politique au Moyen Âge, Paris, PUF, 2005, référence que je dois à Dominique Iogna-Prat.

19 Étienne de Tournai, op. cit., p. 239-240. L’édition est considérée comme partielle, pour une bibliographie sur la question, voir E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, II Il basso medioevo, Rome, Il Cigno, 1995, p. 223, n. 75.

20 Johannes Faventinus, ms. Rome, Bibl. Casanatense 1105, fol 165V. Dans sa somme, l’erreur sur la personne, qu’Étienne de Tournai formule en termes logiques, devient une erreur sur une personne spécifique parce que connue d’une façon ou d’une autre : Crediderim Henricum esse filium Regis.aut crediderim Henricum esse Philipum filium regís vel credirerim Henricum esse filium Regis quem visu vel Jama saltern noverim [...] incognitos autem diligere nequimus.

21 Et nota quid si aliquis consensit in aliquant et alius eius nomine earn duxít, distinguitur utrum priorem sponsa cognouit visu vel Jama vel alio modo, in quo casu, quia eum, Agustino teste, diligere potuit, nam vero visu diligere possumus et ita in eos consentire, potuit et debet mulier a secundo separari et primo restitui. Non enim in secundo sed in primum potius consensisse videtur. [...] In alio vero casu quia tunc incognitos omnino diligere non valeamus nec in eos per consequentiam consentire, non separabitur a secundo quia ibi non persone sed potius relationis error interuenisse videtur, dans Summa Simonis Bisinianensis, op. cit., p. 435.

22 Ibid., p. 436. Il s’agit de la distinction entre deux formes de prédication : in eo quod quid, qui répond à la question « qu’est-ce que c’est ? », et in eo quod quale, répondant à « comment est la chose ? ». Je manque de compétences pour m’aventurer dans ce domaine, je renvoie donc à une bibliographie élémentaire : D. P. Henry, « Predicable and categories », dans The Cambridge History of Later Medieval Philosophy, N. Kretzmann, A. Kenny et J. Pinborg (éd.), Cambridge, Cambridge University Press, 1982, p. 128-142 ; id., The Logic of Saint Anselm, Oxford, OUP, 1967, et à l’introduction de A. de Libera à l’Isagoge de Porphyre, Paris, Vrin, 1998.

23 Huguccio, ms. Admont, Stiftsbibliothek, 7, fol. 353V, Ecce ista aliquid audierat de Petro et vult in eum consentire. Johannes offert se in nominee eius et dicit se esse Petrum et dicit se velle contrahere cum ista. Ista consentit, hic est error persone et impedit matrimonium cum Johanne, hec enim consentit in Petrum et non consentit in Johannem [...] consentit ergo ista in Petrum qui est absens, non in Johannem qui est praesens.

24 Je tiens à exprimer ma vive gratitude envers E. C. Coppens, qui prépare une édition de Animal est substantia (sont disponibles désormais les premières 29 distinctiones dans le site : http://web.mac.com/eccoppens/Animal_est_substantia/Introduction.html) et qui a eu la très grande gentillesse d’avancer l’édition de ce fragment qu’il n’avait pas encore collationné. Sur ce texte central de l’école canonistique parisienne du début du xiiie siècle, voir E. Coppens, « Pierre Peverel, glossateur de droit romain et canoniste ( ?) », La cultura giuridico-canonica medioevale a cura di E. De León et N. Alvarez de las Asturias, Milan, Giuffré, 2003, p. 309 et suiv.

25 L’apparatus affirme que quand il y a erreur sur la personne ou sur la qualité substantielle : Sensus enim a iudicio animi separatur, quia sensus istius rei coheret que presens est. Set ratio sive iudicium animi fertur ad absente [...]. Potuit ergo ista de qua proponitur themate errare in persona, licet istum videret presentem, quia sensus isti coherebat set ratio sua ad absentem contrahitur, quod ut dicit Agustinus : incognitos per famam diligere possumus, set omnino incognitos non, C 29 q. 1 Quod autem. Et plus bas : Sicut enim distinguitur sensus in torpore, ista possunt distingui sensus et consensus in anima, ut consensus anime dicatur respectu sensus eiusdem, non respectu sensus corporis, C 29 q. 1 Quia uterque consensit. Le texte offre un certain nombre de traits originaux qu’il n’y a pas lieu de développer ici. Il mérite néanmoins d’être signalé qu’il distingue clairement – ce qui n’est pas toujours le cas – entre l’erreur pure et le dol, et s’occupe également des exigences spécifiques de différents types de contrats. Ainsi, il affirme que le mariage est un contrat particulier qui n’est pas rendu nul par le dol, car il a une efficacité ipso iure qui fait que l’on acquiert par traditio, immédiatement, un ius in re, C 29 q.1 Error fortune et qualitatis qui consensum non excludit.

26 Je ne saurais dire si cette particularité s’inscrit dans une logique d’école, dans la mesure où je n’ai pas été en mesure de consulter les autres sommes anglo-normandes. En tout cas, le texte est proche des formulations proposées par Pierre Lombard dans les Sententiae, citées plus haut, n. 12. La somme d’Honorius, écrite vraisemblablement à Paris ca. 1186-1190, serait, comme d’autres textes produits à Cologne tels que la Summa Omnis qui iuste ou Summa Lipsiensis dont il n’existe pas encore d’édition et que, malheureusement, il m’a été impossible de consulter, influencée par l’œuvre de Gérard Pucelle. La partie concernant le mariage de la somme d’Honorius a été éditée et étudiée par Benno Grimm, « Die Ehelehre des Magister Honorius. Ein Beitrag zur Ehelehre der anglo-normannischen Schule », Studia Gratiana, 24 (1989).

27 Sur le nom en rapport à l’individualité essentielle chez Richard de Saint-Victor (m. 1173), voir Nico den Bok, « Richard de Saint-Victor et la quête de l’individualité essentielle. La sagesse de danielité », dans L’indiuidu au Moyen Âge, B.M. Bedos-Rezak et D. Iogna-Prat (dir.), Paris, Aubier, 2005, p. 123-144.

28 Le vocabulaire n’est pas stable en effet, l’apparatus Animal est substantia parle de differentia substantialis, C 29 q.1, In illud.

29 Honorius oppose « propriété substantielle » à « qualité », et donne « qualité » comme synonyme de « propriété accidentelle ». Et uidetur quia errat circa substantialem proprietatem persone, quia credit isti conuenire Johanneitatem que conuenit Johanni filio Regis, ergo credit hunc esse ilium, ergo circa personam errat. Econtra uidetur quod erret circa qualitatem scilicet circa relationem filiationis siue circa dignitatem, quia si hic cum quo contrahit esset filius Regis matrimonium acceptaret, ergo circa filiationem siue circa dignitatem errat, non ergo debet dirimí matrimonium, non ergo circa personam dicitur errasse, B. Grimm, op. cit., p. 337.

30 Item ubi erratur circa nomina accidentaba transsumpta ad uim propriorum potest dubitari ; puta, credit aliquis se contrahere cum ea que ceteris est plus pulchra et contrahit cum aliqua turpioris ceteris que tamen uocatur plus pulchra. Hic ergo queritur utrum dirimi debeat matrimonium comperto errore. Et uidetur quod non quia errat tantum circa qualitatem. Set talis error in hoc casu non excludit consensum, ergo non dirimit matrimonium. Item nice uersa credit contrahere cum ea que uocatur plus pulchra et contrahit cum ea que non uocatur set est plus pulchra. Hic queritur utrum dirimí debeat matrimonium. Et uidetur quia errat circa substantialem proprietatem illius, ergo han credit esse aliam, ergo errat circa personam. Solutio : Dicatur in primo casu non impediri matrimonium quia ibi erratur circa accidentalem proprietatem. In secundo uero impeditur et dirimitur quia ibi circa sustantialem proprietatem erratur, ibid., p. 338.

31 Summa Simonis, p. 436. Cette expression est attribuée par Guido da Baisio à B. Hisp., C 20 q.1, fol. 344r, et apparaît également dans Huguccio. Elle correspond au concept de « différence spécifique ». On doit à Stephan Kuttner l’identification de B. Hisp. comme Bernardus Compostellanus Antiquus, archidiacre de Compostelle, actif dans les écoles de Bologne au début du xiie siècle, auteur d’une compilation de décrétales appelée Collectio Romana (1208) et des gloses au Décret, à la Compilano prima et à la Collectio Romana, ainsi que des quaestiones. S.Kuttner, « Bernardus Compostellanus Antiquus. A study in the glossators of the canon law », dans id., Gratian and the Scools of Law, 1140-1234, Londres, Variorum Reprints, 1983.

32 Huguccio, fol. 353V. L’expression correspond à la distinction entre différence simple et différence spécifique, voir par exemple Boèce, Commentatia in Porphyrium, PL 64, 118C : Itaque fit hujusmodi divisto : differentiarum aliae alteratum faciunt, aliae vero aliud, et illae quidem quae faciunt alteratum, simpliciter puraque nomine differentiae nuncupantur, illae uero quae aliud, specificae differentiae praedicantur.

33 Ibid.

34 C.28 q.1, Putatur, in fine.

35 Selon la glose ordinaire (ibid.) de Johannes Teutonicus, il s’agit plutôt d’une construction adverbiale : Hec vox hic non est pronomen, sed adverbium ut sit sensus : error personae est quando putatur esse virgilius in hoc loco et ibi est plato.

36 Huguccio, fol. 353V.

37 Ibid.

38 Ibid.

39 Animal est substantia, C 29 q.1, Quam putaret esse uberrimam: Si enim minus fertilis sit ager non ideo cedebitur. Si autem pestilens, tunc habet locum dedibitio. Cod.de redibitoria actione. L.penult (D.21.1.49) Et nota quod si vendens decipitur ultra medietatem iusti pretil, potest rescindere venditionem, tamen emptor potest purgare vitium dando scilicet aliam medietatem, Cod.de rescindendo venditione. Rem maioris (C.4.44.2). Et dans la glose ordinaire, C 29 q.1, Rescindere.

40 Glose à D.18.1.9, Ousia.

41 Dig.18.1.9 pr. Ulpianus 28 ad sab. In venditionibus et emptionibus consensum debere intercedere palam est: ceterum sine in ipsa emptione dissentient sine in pretto sine in quo alio, emptio imperfecta est, si igitur ego me fundum emere putarem cornelianum, tu midi te nendere sempronianum putisti, quia in corpore dissensimus, emptio nulla est. idem est, si ego me stichum, tu pamphilum absentem nendere putasti: nam cum in corpore dissentiatur, apparet nullam esse emptionem. Dig.18.1.9.1 Ulpianus 28 ad Sab. Plane si in nomine dissentiamus, nerum de corpore constet, nulla dubitatio est, quin naleat emptio et nenditio.· nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat. Dig.18.1.9.2 Ulpianus 28 ad Sab. Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta si acetum pro nino neneat, aes pro auro nel plumbum pro argento nel quid aliud argento simile, an emptio et nenditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum, ego in nino quidem consentio, quia eadem prope ousia est, si modo vinum acuit : ceterum si vinum non acuii, sed ab initio acetum fuit, ut embamma, aliud pro alio venisse videtur. in ceteris autem nullam esse nenditionem puto, quotiens in materia erratur.

42 Dans ce débat sur la matière, on verra apparaître également des références au fragment D.18.1.11 où il est question des erreurs sur la virginité ou sur le sexe d’une esclave : l’erreur sur le sexe annule la vente, l’erreur sur la virginité ne l’annule pas. Huguccio fait également référence au D.18.1. Dig.18.1.41.1, Iulianus 3 ad urs. ferocem. Mensam argento coopertam mihi ignoranti pro solida nendidisti imprudens : nulla est emptio pecuniaque eo nomine data condicetur.

43 In auricalcum. ut pro nomen ponatur pronomine. in lege enim dicitur quod consensum est in corpus non materiam.ut ff.de contrahen.empt.l.in rendit. § inde quaeritur (D.18.1.2) et l. cum ab eo § mensam (D.18.1.41.1) hic. i. in venditione auricalci loco auri materiae id est substantialis qualitatis excludit consensum emptionis sed aurum esset deterior quam emptor existimaret tunc valet emptio (D.18.1.10). error persone excludit consensum coniugii non enim consensum in hunc sed numquid dicemus hic pronomen poni pro nomine propio, ut ita dicatur quod hic consensum sit in corporibus non in materiam.ut supra dixi secundum legem de auricalco. non credo quod hic consensum sit in corporibus vel in substantiam presentís sed tamen absentis et expressa est diversitatis ratio: quia cum ojfertur auricalcum non agitur de alio corpore [...] de alia persona determinata in quam consensus directus est et ideo [...] consentitur secundum leges in corporibus quando quis putans aurum [...] sed forte nec ibi consentitur in corpore quicquid lex [...], Huguccio, fol. 354r.

44 Guido da Baisio, Rosarium, op. cit.

45 Ibid., C.29 q.1, fol. 344.

46 Dig.18.1.11.1. Ulpianus 28 ad Sab. Quod si ego me virginem emere putarem, cum esset iam mulier, emptio valebit : in sexu enim non est erratum, ceterum si ego mulierem venderem, tu puerum emere existimasti, quia in sexu error est, nulla emptio, nulla venditio est.

47 Guido da Baisio, op. cit.

48 Elle n’est pas donnée dans le passage cité selon le ms. Admont.

49 Huguccio, fol. 354r.

50 Voici la glose dans l’édition de S. Kuttner, op. cit., p. 297, C.2g q.2 pr. Glos.Pal. Secunda quaestio. Hic intitulatur ii.q., an scil. Conditione servili reperto liceat libere servum dimitiere. Et quidem sic, si, cum contraxit cum eo, ignorami servum esse : j(nfra) e(ad.) Si quis ingenuus (c.4). Si autem sciuit, non, immo tenet matrimonium : j.e.c.i.iii.et ii.Et quia hic tractatur de errore conditionis, nota quod h. dicit quod tantum deterior conditio impedit. baç.vero dixit quod melior et deterior impedit ; nam si servus meus credit contrahere cum serva et contrahit cum libera, non est matrimonium.h. dicit illam rationem, quia dicit hoc introductumfuisse causa libertatis, et quia verisimile est quod libentius vellet liberum quam servum quern non diligit, et ut occurratur malicie servorum. b.vero dicit quod ubicumque intervenit error conditionis in inpari, nunquam contrahitur matrimonium, sive in meliori, sive in deteriori interveniat error : C.de incest, nupt.l.iii (C.5.5.3) Ubi vero intervenit error, tamen condition par est.puta servuus voluit contrahere cum libera, set tamen ipsa erat serva, vel liber cum serva, tamen erat libera, tenet matrimonium ; licet h.dicat quod tantum deterior impediat. De ascriptia conditione vel originaria non reperitur in canone quod impediat, unde dicit h.quod non impedit. Jo. tamen dicit contra, quod scil.impediat : in aut.de nupt. § Asscriptitio, coll.iiii (Auth.4.1.17 = Nov.22.17) Nec error conditionis impedit ex natura, set ex constitutione.” Sur la condition ascriptitia vel originaria, qui diffère de celle de l’esclave, voir E. Conte, Servi medievali. Dinamiche del diritto comune, Rome, Viella, 1996, en particulier p. 67-89.

51 La position d’Huguccio était en effet fondée sur l’impossibilité d’erreur dans le consentement de l’esclave qui faisait qu’un esclave ne pouvait quitter personne : Ergo tantum error condicionis deterioris impedit matrimonium, non paris vel melioris. Qui enim errat in condicione meliori vel pari non íntellígítur decipi, nec ob hoc impedit matrimonium. Qui vero errat in deteriori intelligitur decipi et non contrahit. Ergo secundum hoc libera persona potest dimittere servilem personam, sed servilis persona nullam potest dimitiere, sive servilem vel liberam, fol. 354r

52 Voir D. P. Henry, The De Grammatico of St. Anselm : the Theory of Paronymy, University of Notre Dame Press, 1964, et D. P. Henry, The Logic..., op. cit., en particulier, p. 62-63. Il cite la traduction de Boèce des Categoriae d’Aristote (la 12) : Denominativa vero dicuntur quaecunque ab aliquot solo differentia casu secundum nomen habent appellationem, ut a grammatica grammaticus, et a fortitudine fortis (Boèce, PL 64,167), et : Tria autem sunt necessaria, ut denominative vocabula constituantur : prius ut re participet, post ut nomine, postremo ut sit quaedam nominis transfigurado, ut cum aliquis dicitur a fortitudine fortis, ibid. Si les Catégories construisent, dit A. de Libera, une théorie de la substance et de la signification non platonicienne, la notion de « paronymie » prend chez Aristote, subrepticement, le relais de la doctrine platonicienne de la causalité éponymique des Formes. « La relation entre choses et Formes est une relation d’éponymie : la présence de la Forme dans une chose lui donne droit à son nom », M. Dixsaut, dans Platon, Phédon, commentaire, Paris, 1991, p. 282, cité par A. de Libera, La querelle des universaux. De Platon à la fin du Moyen Âge, Paris, Seuil, 1996, p. 56. Il s’agit, dit de Libera, d’un « platonisme grammatical » (p. 57) qui deviendra un « platonisme métaphysique » (p. 61).

53 Adiectiva autem ideo vocantur, quod aliis appellativis, quae substantiam significant, vel etiam propriis adiri soient ad manifestandum eorum qualitatem vel quantitatem, quae augeri vel minui sine substantiae consumptione possunt, Donatus, Ins.Gramm., dans H. Keil, Grammatici Latini, II.48.20.24., cité par D. P. Henry, The Logic..., p. 66.

54 Dans le cadre de la réflexion théologique, les Sententiae de Pierre Lombard font également référence à la noblesse, mais dans le contexte de l’erreur sur la personne et en relation avec la matière (en reprenant la question de l’or et du laiton) dans une équivalence matière/personne, ce que les canonistes ne font pas sans passer par le biais du rapport entre présent/absent, et connu/inconnu, et pour la matière, par le biais de la qualité substantielle. Sententiae, Liber IV, distinctio 30, Error quoque personae consensum coniuqalem non admittit : ut si quis feminam nobilem in coniugium petat, et pro ea alia ignobilis tradatur et, non est ínter eos coniugium, quia non consensit vir in istam, sed in aliam. Ut si quis promitteret mihi se uenditurum aurum, et pro auro offerret mihi aurichalcum, et ita me deciperet, numquid dicerer consensisse in aurichalcum ? Numquam volui emere aurichalcum, nec ergo in illud consensi, quia consensus non nisi voluntate est. Sicut ergo error materiae excludit consensum, ita et in coniugium error personae, PL 192, col. 916-917. Le texte du Lombard pouvait donc donner lieu, plus facilement que celui de Gratien, à une identité entre noblesse et personne qui permettait de faire l’économie de plusieurs détours que la canonistique, au contraire, fera systématiquement. D’une certaine façon, aussi bien le Lombard que saint Thomas et le code de 1917 offrent des formulations qui font de la personne une catégorie plus perméable au glissement de la qualité, mais les décrétistes séparent personne et qualité de façon à ce que leur unité ne puisse se faire que de manière complexe.

© Éditions de la Sorbonne, 2010

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