Chapitre III – Réactions
Une juridiction garante de l’intérêt général ?
p. 293-376
Texte intégral
J’ai en effet une mémoire friande de l’analyse des logiques qui sous-tendent les faits, des mécanismes, des systèmes en mouvement avec leurs règles, leurs valeurs, leurs finalités.
Annie kriegel 1
1 362. Une précision liminaire ici, pour signaler que cette troisième partie de l’étude, globalement considérée, n’aura pas tout à fait l’ampleur des deux précédentes, et cela pour deux raisons, dont chacune tient à la nature même des réflexions qui vont suivre. Explication toute matérielle d’abord, si l’on a déjà dû recourir à la synthèse pour certains aspects de l’objet principal des présentes investigations – le Conseil d’État sous Vichy, au prisme du contentieux de l’antisémitisme –, c’est davantage encore qu’on doit s’y résoudre dans des développements donnés en sorte de prolongement, aussi nécessaire que semble ce complément2. D’un autre côté, plus substantiel, une part du terrain qu’on se propose maintenant d’arpenter se découvre peu propice, du moins en ces pages, à de longues considérations : elle se trouve déjà largement défrichée, et on se contentera d’évoquer les questions en cause pour les mettre en rapport avec quelques éléments précis, ne prétendant qu’aux simples notations qu’imposent, en la matière, les égards dus à la vertu de modestie3.
2 363. L’ensemble de ces réflexions dérive d’une interrogation fondamentale, à laquelle en définitive a semblé conduire tout ce qui précède : le Conseil d’État, et, plus généralement aujourd’hui, la juridiction administrative, peuvent-ils être regardés comme les garants de l’intérêt général – entendu, au sens le plus vague, « comme la pierre angulaire de l’action publique, dont il détermine la finalité et fonde la légitimité4 » ? Corollairement, peut-on voir en eux un rempart véritable, au bénéfice des particuliers, contre les atteintes que le pouvoir politique est susceptible de porter aux libertés publiques et individuelles, sans que cet intérêt collectif le commande effectivement ?
3En effet, l’examen du contentieux administratif de l’antisémitisme de Vichy révèle un juge, à quelques audaces près, non pas seulement prudent face aux autorités en place, mais bien hostile aux administrés dans certains cas ; on a cru pouvoir penser que le Conseil n’agissait pas véritablement contraint par quelqu’autre puissante emprise que celle de la routine et des usages, sinon parfois, peut-être, par l’intention malfaisante de ses membres mêmes5 : qu’empêche, Vichy passé, le risque de l’arbitraire ? – Rien, peut-on d’emblée répondre, fors à la rigueur l’évolution des mœurs politiques et juridiques depuis 1940 ; ce qui, à tout bien peser, reste peu de chose, et d’une piètre assurance de sécurité.
4Cette réponse, toutefois, appelle à son tour une nouvelle question : étant donné les décisions sans gloire de la période vichyssoise du Conseil d’État, d’où vient que l’on puisse présenter aujourd’hui, de façon courante encore, la jurisprudence administrative, depuis le XIXe siècle, comme un long processus continu vers l’État de droit, et le juge de l’administration en garant sûr de l’intérêt général, allié de confiance des requérants ? On rencontre toujours, certes, des critiques traditionnelles, sous des dehors renouvelés, d’ordre technique : lenteurs des délais de jugement, limites des pouvoirs d’exécution des décisions, inefficacité voire inutilité de cette juridiction extra-ordinaire, etc.6 ; débats entés de la récurrente évocation, non moins classique, du spectre d’un gouvernement des juges aperçu dans le pouvoir normatif de la jurisprudence7. Mais les lieux communs demeurent légion qui façonnent l’image d’une institution cherchant, « depuis près de deux siècles, à travers les régimes et les réformes, [...] à affirmer la permanence des principes du service public et la continuité des valeurs de l’État de droit8 » – jusqu’à faire du Conseil, à l’instar du droit administratif vu par Prosper Weil, un authentique « miracle9 ». « L’autorité morale de la juridiction administrative », même, constituerait, « pour les requérants, la meilleure garantie10 ».
5 364. Bien sûr, les discussions sur l’indépendance du Conseil d’État et sur la légitimité du juge administratif existent11. Le plus souvent, cependant, même là, l’"accroc" historique manifeste que constitue la période de Vichy paraît oublié, « l’improbité du contentieux12 » des mesures antijuives comme reléguée au rebut d’un âge dépassé ; les mêmes formules servent les mêmes thèmes qu’avant 194013. Par exemple, c’est en vain qu’on chercherait la mention de l’arrêt Maxudian – plus largement, une référence à la jurisprudence de l’antisémitisme – dans une thèse pourtant consacrée à L’office du juge et la preuve dans le contentieux administratif14. Mieux, souvent, ces analyses intègrent les années de l’État français, que les auteurs estiment représentatives de l’attitude protectrice de la Haute juridiction en s’en tenant aux arrêts les plus courageux de la période. Et, si l’on a pu faire observer qu’il n’est « nullement singulier de découvrir la volonté du juge suprême de protéger les prérogatives de l’administration derrière l’apparente protection des particuliers », l’un et l’autre allant de paire15, jamais l’on n’évoque, néanmoins, la nuisance objective que ce juge pourrait exercer. D’ordinaire – les exceptions restent marginales –, ce n’est pas seulement là une terra incognito de la réflexion juridique, où celle-ci n’aurait pas abordé faute de curiosité : c’est un monde qui semble pour elle inconcevable, que de fait elle n’a pas même l’idée de soupçonner.
6 365. Or, on voudrait montrer que c’est en grande partie grâce à une relecture, après-guerre, de la production jurisprudentielle des années 1940-1944, que le mythe d’un Conseil d’État protecteur constant des libertés a pu se développer, sans entrave (section I). Il ne s’agit là que d’un leurre idéologique parmi d’autres, fondamentaux, qu’appelle à questionner, une fois de plus, l’étude du contentieux de l’antisémitisme vichyssois (section II).
Section I – LES ERREMENTS HISTORIQUES
7366. La plupart des travaux qui visent à une étude du Conseil d’État sous Vichy, à trois exceptions près16, bornent cette étude à 1944 ; généralement, ils ne traitent des suites historiques de la relation entre l’institution et le régime qu’en une manière d’épilogue. Cette limitation temporelle, compte tenu de la dimension mémorielle du sujet17, ne peut être effectuée qu’en amputant sa pleine analyse, et au prix de l’oubli des derniers développements des rapports unissant le Conseil à l’État français, alors même que le régime a disparu – y compris, en particulier, quant aux conséquences de leurs échanges réels. D’un point de vue explicatif, il y a pourtant un intérêt majeur à ne pas perdre de vue cet aspect.
8En effet, la très grande faculté du Conseil d’intégrer, en tant que juge notamment, les changements juridiques comme politiques, caractéristique qui ne peut que forcer l’admiration d’un historien du droit public18, donne également au citoyen, devant l’exemple de la Haute juridiction pendant les années de la Seconde Guerre, un certain effroi. Si, nonobstant, cette expérience singulière n’a pas ajouté un chef d’accusation à « la part du droit dans l’angoisse contemporaine19 », c’est que les ambiguïtés du contexte de la Libération (§ I) ont confortablement soutenu, jusqu’à aujourd’hui, un discours d’euphémisation longtemps dominant (§ II).
§ I – Hier. La difficile sanction du conformisme
Considerant l’imbécillité du jugement humain et la difficulté du chois ès choses nouvelles et doubteuses, je suis fort de cet advis, qu ’il est bien plus aisé et plus plaisant de suivre que de guider, et que c’est un grand sejour d’esprit de n ’avoir à tenir qu’une voie tracée.
Montaigne 20
9367. La chute de Vichy, en juin 1944, fut pour le Conseil d’État, comme pour l’ensemble du pays, l’heure des bilans ; la Libération, en août suivant, l’ouverture des règlements de comptes avant un départ sur de nouvelles bases21. Quelques transformations en fait plus ou moins profondes affectèrent l’institution (I) comme le corps (II).
I. Le Conseil d’État de Vichy à la Libération. Un rachat institutionnel
La sage conduite roule sur deux pivots, le passé et l’avenir.
Jean de la Bruyère 22
10368. La dernière assemblée générale de la période vichyssoise du Conseil se tint le 17 août 1944, une semaine avant la libération de Paris. L’année qui s’engageait serait pour l’institution et ses membres une période de transition, qui allait conduire à une réforme de l’organe proche du sauvetage, par purification symbolique des compromissions trop grandes du corps avec le gouvernement du Maréchal Pétain (A), et au plan contentieux à une autre forme de liquidation de cet encombrant passé (B).
A. La réforme républicaine du Conseil La force des symboles
11369. La République restaurée commença par suspendre partiellement, en droit, le fonctionnement du Conseil : la section du Contentieux fut maintenue en activité, mais la mission consultative de l’institution devait être assurée, en principe, par le Comité juridique de la France libre. Un succinct retour dans le temps s’impose pour comprendre cette organisation du Conseil, qui pour un temps bref le réduisait, du moins en théorie, à ne faire office que de juge.
12À ce dernier égard, la transition de Vichy à l’après-Vichy fut opérée sans la moindre rupture. Pendant la guerre, à partir de mars 1942, la juridiction administrative de l’État français s’était pourtant trouvée en quelque sorte "doublée", dans la France libre, consécutivement au ralliement progressif à De Gaulle de territoires ultra-marins qui, jusqu’alors, avaient été soumis à l’autorité du gouvernement issu de la loi du 10 juillet 1940 :
« Ce ralliement privait les habitants de ces territoires de la faculté de former des recours devant le Conseil d’État contre les actes administratifs ou contre les jugements des tribunaux administratifs locaux. Pour remédier à cette situation, l’ordonnance [...] du 13 mars 1942 [du Comité national français (créé à Londres durant l’été 1940)] institua un Comité du contentieux, dont le rôle fut défini par rapport à celui du Conseil d’État statuant au contentieux. [...] Ce comité [...] eut une courte existence et ne jugea aucune affaire. Il fut remplacé le 17 septembre 1943 à Alger par un Comité temporaire du contentieux. L’ordonnance de création et le décret du 29 octobre 1943 fixant les règles de procédure innovent peu par rapport aux dispositions des textes relatifs au Comité du contentieux. [...] [Ce] Comité temporaire du contentieux [...] n’eut qu’une activité réduite. Il enregistra 617 requêtes, mais ne jugea, au cours de 15 séances, que 97 affaires. [Il] disparut dès le lendemain de la Libération. L’ordonnance du 8 septembre 1944 qui le supprima transféra tous les recours pendants devant lui au Conseil d’État. [...] L’activité de la section du Contentieux ne fut donc jamais interrompue. Elle se poursuivit même – fait inhabituel – pendant tout l’été 1944, où il n’y eut pas de vacances judiciaires ; le recueil des arrêts du Conseil de cette année contient une cinquantaine de décisions rendues au cours du mois de septembre23. »
13370. La fonction consultative du Conseil avait elle aussi été copiée auprès du Comité national français, doublage un temps prolongé avec le G.P.R.F. :
« Le Comité [...] avait vite ressenti le besoin d’instituer auprès de lui un organe de conseil législatif. Ce fut la Commission de législation issue du décret [...] du 15 décembre 1941. [...] Cette commission dont l’effectif fut porté à sept membres [en] avril 1942, eut pour tâche principale de préparer les mesures nécessaires au rétablissement de la légalité républicaine dans les territoires qui avaient été soumis à [...] Vichy avant leur ralliement à la France libre. [...] Une ordonnance du 6 août 1943 [créa] auprès du Comité français de la Libération nationale un Comité juridique qui remplaçait de facto la Commission de législation disparue par suite de la dispersion de ses membres. À la différence de la Commission, la compétence du Comité était fixée en partie par référence à celle du Conseil d’État. [...] Placé sous la présidence de René Cassin, le Comité juridique comprit à l’origine Pierre Tissier, maître des requêtes au Conseil d’État, Rodière et Coste-Floret, professeurs de droit, Groslière, bâtonnier de l’Ordre des avocats près la Cour d’appel d’Alger. [...] Le Comité juridique fut [...] très occupé. Les projets affluèrent dès sa création. Il tint à Alger, du 2 septembre 1943 au 29 août 1944, [...] 99 séances au cours desquelles il examina 550 dossiers d’affaires très diverses. [...] L’extension au territoire métropolitain par l’ordonnance du 6 août 1943 qui avait créé le Comité juridique fit de celui-ci, installé à Paris à la fin du mois d’août 1944, l’organe de conseil législatif et administratif du Gouvernement. Le Comité juridique se trouva ainsi investi à la place du Conseil d’État des compétences non contentieuses de celui-ci, et il les exerça effectivement : près de 900 affaires lui furent soumises de septembre 1944 jusqu’à sa disparition en août 1945, parmi lesquelles figurèrent jusqu’au 17 octobre 1944 des demandes d’avis et des projets de décrets24. »
14En pratique, cependant, cette suspension officielle de l’activité consultative du Conseil donna lieu à une alliance informelle :
« Ni avant ni après l’intervention de l’ordonnance du 17 octobre 1944 qui limita au domaine législatif la compétence du Comité, la situation de fait ne fut en complète harmonie avec la situation de droit ; avant comme après cette date, le Conseil d’État et le Comité juridique exercèrent concurremment leur activité et le firent, semble-t-il, d’un commun accord. Les ministères ne cessèrent jamais de saisir le Conseil de projets de textes et de demandes d’avis en matière administrative : on en relève une soixantaine au total entre le 20 août et le début d’octobre 1944. [...] Entre l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 17 octobre 1944 et la disparition, le 2 août 1945, du Comité juridique demeuré en principe seul compétent jusqu’à cette date en matière législative, le Conseil fut saisi de quelques projets d’ordonnance et notamment de ceux supprimant le Comité juridique et le réorganisant lui-même25. »
15371. De fait, il semble que les compétences techniciennes des membres du Conseil d’État se soient avérées utiles au G.P.R.F. En effet, outre la consultation de l’institution à laquelle il fut procédé durant la période de coexistence avec le Comité juridique, non seulement le gouvernement nomma dans ce Comité, en renfort d’effectifs, deux membres du corps – le président Andrieux et le conseiller Oudinot – mais, suivant le schéma technocratique inauguré par Vichy, il fit également appel, dans ses cabinets et l’administration active, à plusieurs autres conseillers, qui allaient participer à l’œuvre immense de la reconstruction socio-économique du pays26. Ainsi par exemple de Georges Maleville, en poste au cabinet de Paul Ramadier, ministre du Ravitaillement27.
« À la libération, l’impératif est devenu absolu : reconstruire l’économie, reconquérir la puissance, restaurer l’État. Planification, nationalisations, politique démographique et familiale, protection sociale, modernisation des techniques, productivité, voilà les maître-mots. Dans la foulée, on intègre à la marche en avant les élites techniciennes ayant naguère œuvré dans les organismes de Vichy28. »
16372. Le vice-président Porché, pour sa part, se vit contraint de quitter ses fonctions29, la gestion du corps dans un premier temps confiée au président de la section du Contentieux, Rouchon-Mazerat. Puis Cassin, tout en conservant la charge de présider le Comité juridique, fut nommé par De Gaulle vice-président du Conseil d’État, le 22 novembre 1944. « Il ne semble pas que cette nomination ait été des plus faciles à opérer. D’autres candidatures étaient entre temps apparues et non des moindres ; et le Général éprouva, dit-on, quelque peine à se décider30. »
17L’arrivée de Cassin au Palais-Royal préparait l’absorption du Comité par le Conseil ; elle serait réalisée au mois d’août 1945 : l’institution qui avait traversé Vichy se régénérerait de la substance purificatrice de la France libre. C’est de la sorte qu’une forte proportion des nouvelles recrues destinées, à la fin de l’année 1944, à combler les manques de personnels laissés au Conseil d’État par la guerre, puis par l’épuration, provenait des anciens effectifs du Comité juridique et du Comité temporaire du contentieux31. Tous, selon des mots prononcés par le ministre de la Justice, François de Menthon, lors de la cérémonie d’installation de René Cassin dans ses nouvelles fonctions32, « joign[ai]ent à des aptitudes techniques incontestables et à une riche expérience, un attachement républicain certain et un patriotisme total ». Autant que les hommes, le symbole était au travail.
18373. Car le processus participait d’un mouvement de réforme administrative plus vaste, préparé depuis Alger33, lui aussi revêtu d’une éminente valeur symbolique : les organes de la Résistance extérieure se fondaient dans le moule des institutions que réinvestissait la République. De là à laisser entendre que, de juin 1940 à août 1944, il y avait eu continuité de cette République hors des frontières du territoire national, et que la situation normale se trouvait à présent rétablie, il n’y avait qu’un pas. Pour que celui-ci soit franchi, il suffit alors de quelques discours, au nom de la légitimité gaullienne et de l’illégalité de l’État français, en forme de vision rétrospective des événements politico-constitutionnels de la période – • une interprétation que, s’il faut appeler chat un chat, on doit proprement nommer révision. Mais c’était le prolongement effectif d’une doctrine qui, très tôt méditée, se présentait politiquement comme une condition indispensable à fonder l’action du Général et de ses compagnons, pendant comme après le conflit armé ; elle justifiait le combat d’abord, pour l’avenir la prise en mains des rênes de l’État :
« Si Vichy était légal. De Gaulle était séditieux ; mais si l’on pouvait démontrer l’anticonstitutionnalité et l’illégalité de Vichy, non seulement les Français étaient dispensés du devoir d’obéir à ses ordres, mais ils pouvaient être poursuivis pour avoir obéi à des ordres qui violaient la législation républicaine34. »
19Aussi n’avait-il pas fallu attendre longtemps pour voir la démonstration rigoureusement construite :
« Pendant plus de quatre mois après le vote crucial du 10 juillet, le Général de Gaulle ignora pratiquement le changement de régime : ses discours faisaient des allusions obliques au "soi-disant gouvernement de Vichy" mais traitaient surtout du "crime de l’armistice". [...] [Mais] dans une conférence prononcée à Brazzaville le 16 novembre 1940 (dont la partie juridique était l’œuvre du professeur René Cassin), le Général de Gaulle mettait en évidence ce qui allait devenir la position officielle du mouvement à propos de la légalité de Vichy ; le procès contre Vichy fut élaboré dans un article du professeur Cassin le mois suivant. »
20374. En regard de ce qui précède comme pour la suite, il n’est pas indifférent ici de s’arrêter, un instant, aux arguments développés par Cassin en décembre 1940. Ce raisonnement, en effet, en plus d’expliquer le sens des événements enregistrés à la Libération, est aussi pour partie celui-là même dont en mars 1944 le Conseil d’État, sui-vant son commissaire du gouvernement, refusait explicitement d’avaliser la pertinence comme moyen contentieux, alors que l’affaire Vincent lui en fournissait pourtant l’occasion directe35. Peter Novick36 a finement synthétisé les différents griefs juridiques exposés par les instances de la France libre à l’encontre du régime de Vichy, la part étant d’ailleurs faite des motifs d’illégitimité personnellement relevés par De Gaulle de ceux mis au jour par son conseiller ; des uns et des autres, on ne retiendra que l’essentiel.
21La position du Général s’appuyait, en premier lieu, sur un argument de droit purement naturel – comme tel voué, d’emblée, à la caducité. En signant l’armistice de juin 1940, les autorités nationales auraient manqué au principe, tiré de l’article 121 de la Constitution (jamais appliquée) de 1793, selon lequel le peuple français « ne fait point la paix avec un ennemi qui occupe son territoire ». En second lieu, De Gaulle niait l’indépendance d’un gouvernement aux ordres de Berlin. L’analyse se montrait rapide : du point de vue factuel avant tout, Vichy jusqu’en 1942 disposant d’une large autonomie politico-administrative37 ; sous l’angle juridique également, puisque mesurer la légitimité d’un régime à l’aune de l’inoccupation du territoire qu’il entend contrôler revenait à la nier, aussi bien, pour la Troisième République, portée sur les fonds baptismaux après un autre armistice38. Plus généralement, enfin, c’était pour l’homme de l’Appel du 18 juin « l’honneur », « les intérêts supérieurs de la Patrie », « le bon sens » qui militaient en faveur du refus de la « réduction en esclavage » de la France, dont la capitulation était perçue comme une simonie ; ces motifs prééminents, quasi-mystiques, exigeaient qu’on épargne au pays le sort qui lui serait réservé si, d’aventure, « les forces de la liberté » ayant triomphé « sur celle de la servitude », il se soumettait à ces dernières39.
22Le réquisitoire de Cassin – « Un coup d’État : la soi-disant constitution de Vichy40 » –, destiné à faire tomber l’édifice "État français" en sapant ses fondations, davantage technique, se révélait aussi un peu plus solide au plan juridique :
« L’accusation [...] peut se résumer en trois points principaux. Le premier concerne les circonstances dans lesquelles l’Assemblée nationale s’était réunie, lesquelles constituaient, d’après [Cassin], une flagrante irrégularité ; elle ne s’était pas réunie, comme le fixait la loi, à Versailles ; des pressions vandales organisées avaient intimidé les membres de l’Assemblée ; les circonstances de l’Occupation rendaient impossible une consultation libre. Le second point était que l’Assemblée nationale seule détenait le droit de réviser la Constitution ; elle n’avait absolument pas le droit de déléguer son pouvoir constituant à une autre partie (ou de l’abdiquer) ; les actes établis par une telle partie étaient donc nuls. Le dernier point de Cassin affirmait que les "actes constitutionnels" de Pétain, en abolissant la République, constituaient une violation flagrante de la loi constitutionnelle de 1884 qui dénie ce droit même à l’Assemblée nationale : l’"État français" était par conséquent illégal et anticonstitutionnel41. »
23Malgré sa cohérence, l’enchaînement n’était cependant pas exempt de critiques. D’abord, parce que la coercition exercée sur les députés pouvait prêter à discussion – moins son existence, certes mise en doute elle-même parfois, que son intensité, pour des représentants de la Nation qu’on suppose, tout de même, plus difficilement contraints qu’un simple citoyen42. Ensuite, parce que, si « l’Assemblée ne pouvait pas déléguer son pouvoir constituant, puisque c’est un pouvoir dérivé de la Constitution, et non original, comme c’est le cas pour une assemblée constituante révolutionnaire », elle avait en revanche « indéniablement le pouvoir de "réviser le mode de révision" », fût-ce implicitement, par la loi du 10 juillet 194043. Enfin, l’abolition de la République en l’espèce de Vichy restait malgré tout sujet à caution, juridiquement, dans la mesure où, « en droit, remplacer "Président" par "Chef d’État" et "République" par "État" n’avait aucun sens », sinon symbolique, notamment en l’absence de l’instauration d’un dirigeant héréditaire44.
24375. La thèse de l’illégitimité-illégalité de Vichy n’en fut pas moins entérinée par la Résistance tout entière :
« Le mouvement gaulliste adopta officiellement les conclusions de Cassin ; la Résistance métropolitaine, qui se préoccupait pourtant moins que Londres du statut juridique de Vichy, en vint aussi, plus tard, à accepter totalement sa thèse. [...] Il semblait exister une conviction si universelle (en apparence) de l’illégalité de Vichy parmi les résistants de toutes nuances politiques que l’on pouvait en faire un fait établi : lors des amples débats à l’Assemblée consultative d’Alger en 1943-44 (débats qui traitaient souvent des questions en rapport avec la Constitution), on supposait ce point clos, on n’en débattait jamais45. »
25Et, malgré des opinions dissidentes par ailleurs insoupçonnables de sympathie pétainiste – pas seulement celles de techniciens du droit46 –, c’est bien sûr cette vision qui, longtemps, devait conduire à nier que Vichy, durant la guerre, eût jamais incarné la France47.
26376. Il est vrai qu’un argument au moins pouvait être retenu dans le sens de l’invalidité, non pas du régime institué à l’été 1940, mais des actes postérieurement adoptés par Pétain, dont la loi du 10 juillet exigeait qu’ils fussent encadrés par une nouvelle constitution – « ratifiée par la Nation et appliquée par les Assemblées qu’elle aura créées » –, constitution qui, on l’a déjà noté, ne vit jamais le jour. Mais ce raisonnement, s’il permettait d’établir sans conteste que « Vichy était illégal parce qu’il n’avait pas appliqué ses propres règles du jeu48 », supposait initialement d’admettre la validité de la loi fondatrice du 10 juillet... Il ne pouvait donc être soutenu sans contradiction par René Cassin qui, dans son article sciemment plus radical de décembre 1940, avait opté pour une illégalité ab initio 49.
27377. Au-delà des failles essentielles de cette position de principe, sa mise en œuvre elle-même, à la Libération, n’alla pas sans ambiguïtés. L’élément principal consista dans l’édiction de l’ordonnance du 9 août 1944, relative au « rétablissement de la légalité républicaine50 », qui jusque dans les termes de son intitulé se voulait la concrétisation de la doctrine de l’illégalité de Vichy. Son article 1er résumait la thèse gaullienne de la continuité de la République : « La forme du Gouvernement de la France est et demeure la République. En droit, celle-ci n’a jamais cessé d’exister. »
28Il s’agissait de comprendre, comme l’expliciterait lui-même le Général, qu’entre 1940 et 1944 « la France libre, la France combattante, le Comité français de la Libération nationale [avaient], tour à tour, incorporé » la République51. Intellectuellement, du reste, l’affirmation d’une permanence républicaine hors du territoire français, dans un premier temps au moins, puis hors de sa métropole, se montrait fort audacieuse, comme la juridicisation du concept de la République, en soi – quand du point de vue constitutionnel le plus strict on aurait pu s’attendre à ne voir rappelée à la vie institutionnelle qu’une république. On a d’ailleurs pu faire observer que « ce qui est en cause, derrière le principe de la continuité républicaine, ce ne sont ni les institutions ni la République, mais une certaine idée du droit » :
« Le rétablissement dont il est question dans l’ordonnance n’est pas celui de la Troisième République. [...] Cette logique de restauration pure et simple n’était pas celle du Général de Gaulle qui souhaitait "profiter" des événements militaires pour mettre en place des institutions politiques nouvelles. [...] Les termes de l’ordonnance [...] ne constituent pas non plus une proclamation de la République [...] la République n’a jamais cessé d’être et [...] il n’était pas nécessaire de proclamer quelque chose qui n’avait pas disparu. [...] En quelque sorte, si la Troisième République a politiquement sombré, la République a survécu, indépendamment des numérotations. Ce qui est en effet essentiel, ce ne sont ni des institutions particulières, ni même un régime qui se définirait négativement comme étant le contraire d’une monarchie ou d’un empire héréditaire, mais une certaine conception du pouvoir politique, dans lequel des principes, assimilés historiquement à la République, seraient garantis. Au premier rang de ceux-ci figurent sans doute l’égalité civile et la liberté individuelle52. »
29L’article 2 de l’ordonnance du 9 août disposait quant à lui, au premier alinéa :
« Sont, en conséquence, nuls et de nul effet tous les actes constitutionnels, législatifs ou réglementaires, ainsi que les arrêtés pris pour leur exécution, sous quelque forme que ce soit, promulgués sur le territoire continental postérieurement à la loi du 10 juin 1940 et jusqu’à l’établissement du Gouvernement provisoire de la République française. »
30Mais, au second alinéa, on lisait : « Cette nullité doit être expressément constatée ». Or la précision changeait tout, qui supposait que, négligence ou volonté – l’exposé des motifs évoquait la nécessité d’éviter « le désordre ou l’incertitude » qui résulterait d’une suppression globale –, des actes pourtant déclarés nuls puissent rester en vigueur ; on sait qu’il en fut un grand nombre, dont certains d’importance53. En d’autres termes, Vichy avait beau, juridiquement, n’avoir jamais été, certains des actes du régime, cependant, se trouvaient reconnus. La nécessité politique de la négation de l’État pétainiste, dont le premier alinéa de l’ordonnance tirait les conséquences logiques, s’accommodait tant bien que mal de la réalité historique de son œuvre, dont tenait compte l’alinéa suivant – lequel, ce faisant, introduisait une flagrante contradiction.
31378. Il est évident qu’une même incohérence, commandée par d’identiques considérations politico-pratiques, teintait le sort favorable réservé durant cette période au Conseil d’État. Incontestablement, ce dernier « pouvait paraître incarner une continuité institutionnelle scandaleuse entre la Troisième République et Vichy54 » : faiblement sollicité par le régime, il avait été consulté toutefois, et conservait en principe une vocation à l’être davantage, tandis que ses membres peuplaient les hautes sphères de l’administration centrale55. Pourtant, l’existence et le rôle de l’institution « ne furent pas remis sérieusement en question » à la Libération ; le G.P.R.F., au contraire, lui « exprimait sa confiance56 », comme le prouvait une consultation concurrente à celle du Comité juridique, et la persistante représentation du corps dans des fonctions dites actives. Sans doute est-ce à ce titre que le Palais-Royal ne semble pas avoir eu à subir « d’attaques sérieuses de la presse ou des partis politiques57 ».
32Alors que des propositions « de scinder le Conseil d’État, d’ériger, d’un côté, une juridiction administrative séparée [...] et, corrélativement, de créer un autre organe d’avis », s’étaient faites jour à la fin de la guerre58, les statuts dont il fut doté par les ordonnances du 31 juillet 1945 confirmèrent ses attributions classiques, consultatives et contentieuses. La plus grande continuité s’observait59.
33Enfin, « la réintégration de la plupart des membres du Conseil victimes en 1940 des lois d’exception, de nombreuses promotions internes [...], de nombreuses nominations au tour extérieur permirent de pourvoir les postes vacants de conseillers et de maîtres des requêtes60 ». « Le redressement fut immédiat », se souvient aujourd’hui l’une de ces jeunes recrues d’alors61.
34379. C’est la pratique qui serait désormais différente, la Quatrième République et la suivante renouant avec un Conseil d’État conseil de gouvernement, associé à l’élaboration des textes juridiques de l’État de droit recouvré ; en particulier, tous les projets de lois devraient être soumis à son avis, comme la plupart des décrets les plus importants62. De ce point de vue, la page vichyssoise se tournait en même temps que celle du "désert consultatif que l’institution avait traversé depuis 1875.
35380. Au plan juridictionnel, dès 1944-1945 déjà, la section du Contentieux s’employait à effacer les séquelles laissées par le régime de Pétain.
B. Le règlement du contentieux de Vichy. Une entreprise de liquidation
36381. Pour la Haute juridiction administrative, le "rétablissement de la légalité républicaine" marqua le début de ce qu’on pourrait appeler, d’une façon générique, la "liquidation contentieuse de Vichy". L’entreprise était double, sans doute au fond ses deux aspects aussi nécessaires alors l’un que l’autre. Chacun s’exerça cependant sur un plan bien distinct : d’un côté, essentiellement technique, l’épuisement des stocks constitués entre 1940 et 1944 de requêtes formées contre des mesures administratives ; d’un autre côté, la résolution, dans un sens éminemment symbolique, peut-être même stratégique, de contentieux noués après la guerre, mais dont la nature mettait aux prises le Conseil d’État avec une loi adoptée sous l’État français63.
La liquidation des stocks de contentieux nés sous Vichy
37382. La première "liquidation" du régime, réalisée par le Conseil à partir d’août 1944, est ainsi à comprendre dans le sens figuré courant du mot. Traitement a posteriori des litiges nés de Vichy, ce labeur, sauf déni de justice, s’avérait pour le juge inévitable.
38383. Tout un premier pan du règlement de ce contentieux se trouva commandé par la nullité des actes de l’État français prononcée par l’ordonnance du 9 août 1944 ou sur son fondement. Ces dispositions désormais réputées n’avoir jamais existé juridiquement, les recours pour excès de pouvoir dirigés contre elles, ou, notamment dans l’hypothèse de "lois" vichyssoises, contre leurs mesures d’application ou d’exécution, devenaient caduques. De la sorte, les lois raciales rétroactivement abrogées par l’ordonnance – en conséquence de l’article 2, alinéa second précité, son article 3 constatait expressément la nullité, parmi d’autres, de tous les actes « qui établissent ou appliquent une discrimination quelconque sur la qualité de Juif » –, le Conseil n’eut plus qu’à énoncer que les requêtes dirigées à l’encontre de mesures antisémites prises par l’administration de Vichy n’avaient plus d’objet. C’est ce qu’il fit pour la première fois Le 11 octobre 1944, concernant des affaires d’aryanisation économique64. Le 11 août, soit au lendemain exactement de la publication de l’ordonnance de rétablissement de la légalité républicaine, un arrêt Dame Veuve Masse avait constitué la dernière décision du juge administratif à statuer au fond dans ce domaine, et plus généralement en matière d’antijudaïsme65.
39On relève des arrêts à la motivation et au dispositif de non lieu identiques s’agissant de retraits de naturalisation française réalisés sur le fondement de la loi du 22 juillet 194066, ou de "déchéances de la nationalité", dont une loi adoptée le 23 juillet 1940, et jusqu’alors inconnue du contentieux administratif au vu du Lebon, avait instauré le principe, ostensiblement anti-gaullien : son article 1er visait « tout Français qui a quitté le territoire français métropolitain entre le 10 mai et le 30 juin 1940 pour se rendre à l’étranger, sans ordre de mission régulier émanant de l’autorité compétente ou sans motif légitime67 ». D’autres décisions encore concernaient des internements administratifs68. Apparemment, de telles situations ne furent pas portées au plein contentieux69.
40384. Le Conseil, toutefois, eut l’occasion de se montrer plus créateur. En octobre 1945, ainsi, un arrêt Belletante 70, de manière peu amène pour les requérants, affirma qu’aucune mesure administrative de réparation ne pouvait être prononcée, au bénéfice de victimes des anciennes lois raciales, avant l’édiction de dispositions d’application spécifiques de l’article 3 de l’ordonnance de 1944. Sur ce fondement, la Haute juridiction annula, pour défaut de base légale, l’arrêté d’un préfet qui avait décidé, à titre conservatoire, de restituer à leurs propriétaires des biens qui leur avaient été ôtés par aryanisation, et de placer sous séquestre les immeubles et marchandises d’acquéreurs de fonds de commerce d’Israélites dépossédés. Aux tables du Recueil Lebon de 1946, on trouvait encore la rubrique Juifs, où figurait le sommaire d’un ultime arrêt du 17 novembre ; plus sympathique, celui-ci indiquait qu’en application des textes intervenus les individus chassés de leur emploi par l’effet du statut d’octobre 1940 ou novembre 1941 devaient être réintégrés, « dans les places même d’où ils avaient été évincés », et que « les personnes à qui ces places avaient été attribuées [devaient] en être exclues71 ».
41385. À titre de comparaison, on peut évoquer certaines des solutions que l’après-Vichy contraint à dégager l’ordre judiciaire, touchant des litiges entre particuliers consécutifs aux effets de l’application du droit antisémite. Les tribunaux, à cet égard, purent se trouver confrontés à des situations simples à résoudre, la nullité des lois vichyssoises suffisant à déterminer l’issue de l’affaire. En matière de séparation de biens entre époux dont l’un était juif, par exemple, la communauté était réputée n’avoir jamais cessée72. Il n’en fut cependant pas toujours ainsi, particulièrement en ce qui concernait la restitution de leurs biens "aryanisés" aux propriétaires spoliés, qu’exigeait entre autres une ordonnance du 21 avril 1945, adoptée dans le sillage de celle du 9 août 194473.
42Avant l’entrée en vigueur de ce texte de restauration, le Tribunal civil de la Seine avait jugé qu’il y a avait lieu, en vue de garantir les droits des Israélites dépossédés, d’ordonner le séquestre de ceux de leurs biens que détenaient des tiers suite aux ventes effectuées par les administrateurs provisoires du Commissariat général aux Questions juives74. On le note au passage, car cette solution profitable aux demandeurs, inverse à celle de l’arrêt Belletante du Conseil d’État, pérennisait, après le rétablissement de la légalité républicaine, des différences d’orientation déjà constatées sous Vichy, en divers points, entre la jurisprudence administrative et les décisions judiciaires.
43L’ordonnance d’avril 1945 distinguait, parmi les cas de dépossessions, d’une part celles qui avaient été purement et simplement forcées par l’administrateur nommé aux biens en cause, d’autre part celles qu’avaient consenties les propriétaires, formellement, avant la mise sous séquestre de leurs biens, mais précisément par crainte de l’intervention prévisible de celle-ci – c’est-à-dire en fait sous l’empire d’un autre type de contrainte, mêmement de nature à vicier le consentement donné75. Les juges judiciaires, dans de nombreuses affaires, durent avant tout identifier la disposition pertinente, les deux hypothèses prévues n’ayant pas reçu exactement le même champ d’application76. Dans l’éventualité d’une cession obtenue par coercition, l’ordonnance n’exigeant la preuve de la violence, par ailleurs présumée, que si le prix de la vente s’avérait juste, les magistrats purent également avoir à apprécier l’équité des montants versés77. Il fut admis, d’autre part, que les transferts de fonds réalisés sous administration provisoire pouvaient être annulés même s’ils avaient été opérés avec le concours matériel des propriétaires, dans la mesure où cette participation avait « été imposée par les circonstances créées par les autorités78 » ; ce n’était cependant pas le cas si les cessions ne résultaient point tant de la mise en œuvre du droit de l’aryanisation que d’un « désir de vente manifesté antérieurement à la guerre79 », non plus que pour des transactions, certes décidées sous la menace à l’origine, mais qui avaient fait l’objet de nouvelles négociations à la Libération80. De même, la vente du camion d’une société "aryanisée" fut considérée comme un acte normal d’exploitation, et non un acte imposé de disposition81, dès lors que ce véhicule se révélait effectivement inutilisable et difficilement réparable82. Ces solutions procédaient d’un simple "bon sens" juridique ; elles épargnaient aux acquéreurs de devoir satisfaire les demandes abusives de restitutions et, à la fois, évitait le détournement de l’ordonnance de 1945.
44386. C’est davantage de décisions du Conseil d’État statuant au fond que suscita, après août 1944, le contentieux auquel avait donné lieu l’épuration politique réalisée par les relèvements de fonctions de la loi du 17 juillet 194083. Cette dernière n’avait pas été déclarée nulle de nullité rétroactive, mais seulement abrogée, pour l’avenir ; ses effets antérieurs ne s’étaient trouvés que partiellement neutralisés, grâce à l’entrée en vigueur – progressive : sur des territoires ultra-marins acquis à la cause gaulliste d’abord, puis sur l’ensemble du territoire national à mesure de la libération de la métropole – d’ordonnances, adoptées à partir d’avril 1943 par les instances de la France libre, destinées à assurer le rétablissement dans leurs droits des agents exclus par Vichy. La section du Contentieux, suivant l’un de ces textes, l’ordonnance du 4 juillet 1943, fixa sa jurisprudence en refusant leur réintégration à des fonctionnaires chassés sur le fondement de la loi de 1940 pour un motif, non pas politique, mais tiré de « l’insuffisance professionnelle ou d’un fait entachant l’honneur ou la probité84 », autrement dit de circonstances qui, par ailleurs, auraient légalement pu justifier le prononcé d’une révocation à titre disciplinaire85. Dans le cas contraire, les actes de relèvement se trouvaient annulés au motif que « l’administration s’est bornée à [...] faire application [aux agents en cause] d’une décision de principe sans procéder à un examen de [leur] situation particulière86 ».
45De telles mesures faisaient a fortiori l’objet d’une annulation si elles avaient été prononcées, au sein d’une circonscription administrative donnée, après l’entrée en vigueur dans celle-ci de l’ordonnance de 194387. Certaines évictions furent en outre invalidées pour vice de procédure, dans la lignée du précédent qu’avait créé l’arrêt Godart au début de l’année 194288. Encore fallait-il, ensuite, que les modalités de la réintégration fussent acceptées par leur bénéficiaire : conformément à une jurisprudence classique en matière de fonction publique, le refus du poste proposé par l’administration à cet effet, que les textes exigeaient « équivalent » à celui que l’agent avait perdu du fait de l’épuration, entraînait la perte du droit à être réintégré89.
46387. La transposition de l’arrêt Godart, qu’on vient de mentionner, ne fut pas le seul exemple de perpétuation que le Conseil réalisa, après-guerre, des quelques avancées jurisprudentielles acquises sous Vichy dans le sens de la protection des droits des particuliers. C’est ainsi que la Haute juridiction, en 1945, continua d’exiger le respect de la procédure de communication préalable de son dossier à un fonctionnaire qui devait faire l’objet d’une sanction disciplinaire, garantie de la loi du 14 septembre 1941 portant statut général de la fonction publique, maintenue en vigueur, que pour la première fois avait sanctionnée l’arrêt Grivel de janvier 194490. De même, en recourant à l’argumentation qu’avait inaugurée, au mois de juillet 1944, l’arrêt Dame Constantin, lui-même inspiré d’une décision de 1943, le juge, après la chute de l’État français, eut à plusieurs reprises l’occasion de faire prévaloir le droit de propriété sur les atteintes que l’administration avait cherché à y porter par l’application de la loi du 16 novembre 1940 (soumettant à autorisation préalable les mutations de propriété entre vifs, ce texte ne fut qu’abrogé à la Libération, et non déclaré rétroactivement nul)91.
47388. La doctrine, de son côté, comme elle avait accompagné les mesures vichyssoises de son discours prolifique, commentait désormais cette remise en ordre républicaine92. De la même façon qu’elle avait analysé le régime de Vichy, elle s’attachait maintenant à l’étude du G.P.R.F. ; au bas des colonnes des revues juridiques, c’étaient parfois les mêmes noms qui avaient endossé ces propos-là qu’on voyait signer ces articles-ci93.
La liquidation de Vichy dans des contentieux nés après-guerre
48389. Un second type de contentieux relatif à des dispositions vichyssoises constitua pour le Conseil d’État, à partir de la Libération, le lieu d’une autre forme de "liquidation", à percevoir dans le sens un peu familier qu’on prête usuellement au mot. Certaines décisions ou interprétations, en effet, parvenaient en quelque sorte à supprimer le passé lui-même, du moins les traces qu’il avait laissées dans l’ordre juridique ; de telles solutions, au lendemain d’un épisode historique discutable, ressemblaient à un véritable mea culpa juridictionnel.
49390. Sans doute la Haute juridiction n’a-t-elle pas réellement saisi toutes les occasions de faire amende honorable, et d’éradiquer en droit le souvenir de Vichy. C’est ainsi que, fidèle à la position qu’elle avait adoptée entre 1940 et 1944, et formalisée, à la veille de la chute du régime, dans l’affaire Vincent94, elle continua, après l’ordonnance de rétablissement de la légalité républicaine, à conférer pleine autorité législative à celles des lois de l’État français qui n’avaient pas été expressément déclarées nulles95. La section du Contentieux refusa, le cas échéant, de contrôler la constitutionnalité de ces textes96, et s’attacha à respecter les effets produits dès lors que l’abrogation prononcée ne l’avait pas été rétroactivement97. Mieux encore, elle décida que des lois vichyssoises non publiées au Journal officiel, mais néanmoins portées à la connaissance des intéressés, disposaient d’une force obligatoire normale98.
50Au fond, le Conseil, dans chaque cas, refusait de s’ériger en législateur, auquel seul revenait, en effet, le rôle de déclarer la nullité de ces dispositions. C’est cependant une même applicabilité que celle des lois, cette fois explicitement justifiée par les circonstances de guerre, qui fut admise au bénéfice des décrets de Pétain non publiés mais portés à la connaissance des intéressés, et non déclarés nuis depuis99. De manière analogue, en précisant que des actes administratifs qui n’avaient pas fait l’objet d’une déclaration de nullité en vertu de l’ordonnance d’août 1944 pouvaient toujours être abrogés ou modifiés, dans les formes du droit commun, par les autorités réglementaires compétentes100, toute une série d’arrêts, en pratique, procédaient à une sorte de « banalisation [des] survivances d’un ordre juridique illégitime101 ». Que, reprenant les termes des ordonnances du G.P.R.F., le juge désignât désormais Vichy par périphrase – « l’autorité de fait se disant gouvernement de l’État français102 » – n’y changeait rien ; tout au plus l’ambiguïté qui appartenait aux modalités même du "rétablissement de la légalité républicaine" s’en trouvait-elle accentuée.
51391. Le Palais Royal, pourtant, ne ménageait pas ses efforts prétoriens afin d’éviter ou de limiter les réminiscences juridiques du régime déchu. On ne peut ignorer, d’abord, la survenance, dès novembre 1944, de l’arrêt Langneur 103, premier signal tangible, assez marquant déjà, de cette politique jurisprudentielle. La décision érigeait en implicite principe général du droit l’obligation des fonctionnaires de désobéir à des ordres qui présenteraient « de toute évidence un caractère illégal » et qui compromettraient « gravement le fonctionnement du service public ». Si l’affaire ne concernait que la fraude d’une municipalité dans l’attribution d’allocations de chômage, le souvenir de Vichy et d’actes de plus grave portée ne put qu’être rappelé avec force, dans les esprits, lorsque le commissaire du gouvernement, Bernard Chenot, déclara que le droit exigeait de l’agent public « qu’il ne ferme pas les yeux devant l’évidence104 ».
52392. On sait, d’autre part, et surtout, comment le juge administratif a neutralisé les lois de l’État français seulement abrogées, stricto sensu, ou momentanément laissées en vigueur par la République – usant d’une démarche constructive bien plus habile que certaines des positions sur lesquelles il avait campé, durant la guerre, dans des dossiers comme ceux de l’antisémitisme... À cet égard, les modalités du règlement du contentieux des relèvements de fonctions fournissent un remarquable premier exemple. Ce domaine, en effet, donna l’occasion au Conseil d’État d’interpréter selon une optique républicaine et libérale, toute rétroactive, un texte dont l’inspiration et l’intention originelles s’avéraient exactement contraires. Ainsi fut-il déclaré que « les décisions prévues par la loi du 17 juillet 1940 ont pour objet d’écarter du service les agents dont le maintien paraît, en raison de leur comportement général, incompatible avec les exigences de l’intérêt public », étant par suite entendu que l’appréciation de ce comportement requérait, de la hiérarchie, « l’examen de la situation individuelle de chaque agent105 ». De la sorte, le pouvoir de révocation encadré, l’arbitraire politique initial était évacué.
53393. Si cette jurisprudence a depuis longtemps été oubliée, la mémoire des juristes, en revanche, a assuré la célébrité de l’arrêt Dame Lamotte du 17 février 1950. Par celui-ci, consacrant le principe général du droit au recours pour excès de pouvoir, le Conseil, si l’on ose dire, frappa très fort. La loi en cause, du 27 août 1940, habilitant les préfets à réquisitionner des exploitations agricoles abandonnées ou incultes depuis plus de deux années en vue de les concéder pour mise en culture immédiate, avait été modifiée, par une loi du 23 mai 1943, afin d’écarter tout recours administratif ou judiciaire à l’encontre des mesures qu’elle autorisait. Le juge, cependant, considéra que cette disposition n’avait pu exclure « le recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État [...], recours qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif106 ».
54394. Cette décision, depuis devenue un symbole de l’audace créatrice du juge administratif français et de son attachement à la défense des libertés publiques, était en partie l’œuvre du commissaire du gouvernement concluant sur l’affaire, Jean Delvolvé – celui-là même qui avait été membre du cabinet du garde des Sceaux Alibert au début du régime de Vichy, et qui après la chute du ministre s’était vu nommé au Conseil d’État par le tour extérieur107. Aux membres de l’Assemblée du contentieux, Delvolvé avait fait valoir108 que le recours dont ils étaient saisis en l’espèce « soulev[ait] une question beaucoup plus grave » que le fond du litige, la concession d’une terre réquisitionnée aux fins de son exploitation effective ; « il [lui] parai[ssai]t utile d[e l]’aborder pour l’honneur du droit public » aussi bien que pour permettre l’examen de la requête.
55Il s’agissait notamment « de savoir si, en admettant que le législateur de 1943 ait réellement entendu exclure tout recours » – ce qui, précisait le commissaire, prêtait à la discussion, comme il le montra plus loin –, « une telle volonté p[ouvai]t encore produire ses effets après le rétablissement de la légalité républicaine par l’ordonnance du 9 août 1944 », alors que cette dernière n’avait pas « expressément constaté la nullité de l’acte dit loi du 23 mai 1943 ». Delvolvé raisonna ainsi :
« Le ministre prétend qu’elle [la loi] a supprimé tout recours. Suivant l’ordre logique nous devrions d’abord examiner si cette interprétation est exacte et si l’auteur du texte de 1943 a bien voulu supprimer tout contrôle juridictionnel. Nous ne suivrons cependant pas cet ordre parce que l’intention du législateur de 1943 importe peu ; son texte n’a aujourd’hui de force que dans la mesure où le législateur de la Quatrième République l’a voulu. C’est donc la volonté de celui-ci qui doit être interprétée. Cette volonté, telle qu’elle s’est manifestée dans l’ordonnance du 9 mai 1944, doit vous conduire à contrôler la légalité de l’acte du 23 mai 1943 et à conclure que, même en admettant qu’on ait voulu en 1943 supprimer le contrôle juridictionnel, [cette disposition] est aujourd’hui sans effet et que le contrôle confié par les textes antérieurs au conseil de préfecture doit être maintenu. »
56Il prenait soin d’ajouter que si « cette solution peut paraître audacieuse », qui « évoque en effet le fameux contrôle de la constitutionnalité des lois que toute la jurisprudence française exclut de manière la plus certaine, et, politiquement sinon juridiquement, la plus justifiée », l’audace, toutefois, n’était « qu’une apparence », sa proposition ne relevant pas d’« un contrôle de constitutionnalité » mais de « l’application des textes législatifs relatifs au rétablissement de la légalité républicaine ». C’est ce que démontra Delvolvé avec l’appui d’arguments qu’il puisait en particulier dans l’exégèse de l’ordonnance du 9 août 1944 ; il souligna que, si « le législateur d’août 1944 a [...] marqué sa volonté de maintenir, tout au moins provisoirement, en vigueur un certain nombre de textes antérieurs [..., ] ces textes ne tirent leur force que de l’ordonnance d’août 1944, comme d’une sorte de délégation a posteriori ». La conclusion s’imposait d’elle-même : ces dispositions, « dès lors, sont susceptibles d’un contrôle de légalité [...] comme [...] l’étaient les décrets pris en vertus des lois dites de pleins pouvoirs109 ».
57Aux yeux du commissaire du gouvernement, cette solution présentait le mérite de faire prévaloir, sur une possible controverse juridique, « des considérations plus hautes [...] en affirmant la restauration du principe de légalité » – qu’il décrivait comme « ce principe si général qu’aucun texte réglementaire n’y échappe », qui « constitue la garantie essentielle des citoyens et de la cité », et qui « s’impose au législateur lui-même parce qu’une loi qui le méconnaîtrait contiendrait en elle-même un principe de contradiction, puisqu’elle permettrait aux autorités administratives d’agir arbitrairement au mépris des règles de fond ou de forme posées par elle ». La métamorphose était saisissante, en vérité, de l’ancien proche conseiller du ministre de la Justice d’un régime si peu soucieux de la réalité de celle-ci, nouvel apologiste, et ardent, de l’État de droit retrouvé. L’Assemblée ne suivit pas tout à fait le raisonnement, mais elle parvint cependant à vider la loi de son venin en l’interprétant au regard d’un P.G.D. que les propos de Delvolvé, solennels, n’avaient sans doute pas peu contribué à mettre au jour.
58395. Et, tandis que le cours de l’Histoire changeait le comportement des hommes, la jurisprudence du Conseil d’État, suivant ses propres hypostases, continuait d’aménager certains legs des années noires du pays. De ces décisions qui s’efforçaient de passer à la trappe l’héritage de l’arbitraire vichyssois, la liste ne sera certainement pas exhaustive lorsque, pour finir ici néanmoins, on aura évoqué l’arrêt Kevers-Pascalis. Celui-ci, à l’été 1962 encore, s’employait à réparer les conséquences de la loi d’épuration xénophobe du 17 juillet 1940110.
59Jugeant « qu’il incombe [...] à l’autorité compétente de prendre les dispositions réglementaires nécessaires pour l’application » des lois, en l’occurrence une ordonnance de juin 1945 qui ouvrait droit à leur reclassement aux personnes évincées de la fonction publique ou empêchées d’y accéder par Vichy, l’arrêt donna gain de cause au requérant qui, victime de cet ostracisme pendant la guerre, avait demandé la reconstitution de sa carrière, et annula le rejet opposé à cette requête par le ministre concerné. Bien sûr, cette décision ne s’attachait pas directement au texte de l’État français ; mais il paraît significatif que ce fut à l’occasion d’une affaire où planait le souvenir du régime que la Haute juridiction ait saisi l’occasion de poser un nouveau jalon de son œuvre de protection des administrés.
60396. C’est au contraire en se montrant fidèle à certaines législations vichyssoises que d’autres arrêts de la jurisprudence administrative auront participé, eux aussi, à cette résorption progressive de quelques mauvais souvenirs. Dans cet ordre d’idée, on peut rappeler la solution rendue, en matière d’établissements privés susceptibles d’édicter des actes administratifs, dans l’affaire Morand de 1946 : appliquer après-guerre, aux corporations agricoles créées par l’État français, le même régime qu’aux comités d’organisation et ordres professionnels en 1942-43, c’était en effet diluer la période vichyste dans un mouvement historique plus vaste111.
61Quittant à demi112 le Conseil d’État, on peut d’autre part mentionner la décision Barinstein qui, rendue en 1947 par le Tribunal des conflits113, autorisa les juges civils à apprécier la légalité d’un acte administratif, par exception, lorsqu’il porte gravement atteinte au droit de propriété ou à la liberté individuelle ; cette inflexion jurisprudentielle paraît avec quelque vraisemblance avoir constitué une réaction à des situations, insatisfaisantes pour les justiciables, rencontrées entre 1940 et 1944. De son côté, la Cour de cassation, à peu près au même moment, estimait par l’un de ses "grands arrêts" que les circulaires administratives ne lient pas les juges – en l’espèce, précisément, une instruction ministérielle de septembre 1940114. Ce faisant, à l’égal du rachat libéral de son homologue de l’ordre administratif, la Haute juridiction judiciaire ne tendait-elle pas à éloigner, elle aussi, la mémoire d’injonctions gouvernementales trop bien suivies, sous l’État français, par certains magistrats115 ?
62397. Ainsi, quelques dérives portées aux oubliettes de l’histoire juridique nationale, la "relégation juridictionnelle" de Vichy était assurée. D’emblée, cependant, le Conseil d’État, en tant que corps, avait dû payer le prix de ses compromissions.
II Les conseillers d’État de Vichy à la Libération. Quelles expiations personnelles ?
63398. La Libération ouvrait le temps de la reconstruction, mais elle annonçait aussi celui des sanctions : les procès des dirigeants de l’État pétainiste et l’épuration de tous les secteurs d’activité du pays116, au premier rang desquels la fonction publique117, sans parler d’une épuration "sauvage", privée, illégale118. Parmi les autres furent de la sorte épurés l’Université, partant quelques juristes119, la magistrature120, et le Conseil d’État :
« L’ordonnance du 27 juin 1944 sur l’épuration administrative était applicable au Conseil d’État comme à toute l’administration française. [...] Un arrêté du garde des Sceaux, François de Menthon, du 6 octobre 1944, pris en vertu de l’ordonnance du 27 juin 1944, créa sous sa présidence une commission d’épuration pour le Conseil d’État comprenant Paul Tirard, conseiller d’État honoraire, Jean Labbé, président du Comité départemental de la libération de l’Orne, et Paul Coste-Floret, directeur adjoint du cabinet du ministre de la Justice. [...] La commission, qui siégea au ministère de la Justice, fut saisie des dossiers des vingt-cinq membres suspendus de leurs fonctions dès le 8 septembre et de treize autres membres à qui il avait été demandé au même moment des explications sur leur attitude depuis 1940. Communication lui fut en outre donnée de la liste de tous les autres membres du Conseil qui, entre le 16 juin 1940 et la Libération, avaient exercé des fonctions politiques ou de hautes fonctions administratives. L’épuration fut rapide : elle était achevée à la fin de l’année121. »
64Plus tardivement, en novembre 1945, une commission d’épuration pour le personnel fonctionnaire et auxiliaire des bureaux du Conseil serait instituée, pendant de la commission instaurée en octobre 1944 pour les membres du corps ; l’ensemble constituait « la condition et le prix à payer pour que le Conseil d’État retrouve sa place traditionnelle au cœur des institutions étatiques122 ».
65399. On a pu considérer que, « comparée à l’épuration de grands corps voisins aux effectifs analogues », cette épuration se montrait « sévère123 ». Vingt révocations sans pension furent en effet prononcées à l’encontre des membres du Conseil, dont celles qui frappaient Raphaël Alibert, son ex-directeur de cabinet Pierre de Font-Réaulx, Jean-Marie Ingrand, qui avait représenté Pierre Pucheu à Paris, et Georges Dayras, quasi-permanent secrétaire général du ministère de la Justice de Vichy, par ailleurs condamné à mort puis gracié124 ; celles, aussi, de Fatou, de Giroud, et d’André Ripert. On dénombrait, de plus : cinq mises à la retraite d’office, dont celle que subissait Jean-Marie Roussel ; une mise en disponibilité d’office pour trois ans, qui visait André Lavagne ; six blâmes. Ces derniers se trouvaient motivés par l’acceptation des intéressés « de recevoir l’insigne de la francisque de l’autorité de fait se disant gouvernement de l’État français », et, plus curieusement puisque la prestation avait été le fait de tous, par leur « serment de fidélité à son chef125 ». Maurice Lagrange, notamment, figurait dans ce groupe.
66Parallèlement, la Cour des comptes n’enregistrait que trois sanctions parmi ses membres : deux mises en disponibilité d’office, pour deux et cinq ans respectivement ; une rétrogradation au tableau d’avancement. Aux Finances, des neuf mesures qui avaient frappé les inspecteurs – un retrait d’honorariat et huit révocations sans pensions –, aucune ne demeura après que deux fussent rapportées, sept annulées par la voie contentieuse126.
67400. Il est néanmoins possible de relativiser la dureté des représailles républicaines engagées contre le Conseil. En premier lieu, les modalités de cette épuration semblent n’avoir été qu’un moyen terme, sinon un pis-aller. On connaît en effet l’existence d’« une solution plus rigoureuse [...] antérieurement envisagée : la suspension de tous les membres du Conseil, sauf renouvellement des fonctions, après examen individuel, de ceux qui justifieraient de titres particuliers127 ». À cet extrême, le G.P.R.F. ne s’était pas rendu, peut-être trop nécessiteux des services de l’institution.
68En second lieu, une mise en perspective historique impose de conserver à l’esprit que, si « cette épuration a pu paraître sévère dans certains cas, [...] elle le fut, dans l’ensemble, nettement moins que celle qui suivit l’avènement des républicains au début de la IIIe 128 ». Certes, les exclusions de 1944 touchaient 20 % de l’effectif total du corps, mais les 80 % en restaient par conséquent inchangés129. À la fin de l’année 1879, la purge et les démissions qu’elle avait entraînées en réaction n’avaient laissé subsister au Palais-Royal « que trois des vingt-cinq conseillers qui y siégeaient quelques semaines plus tôt130 ».
69Au reste, l’épuration d’après-guerre, « ne frappant les intéressés qu’en raison des fonctions qu’ils occupaient à l’extérieur du Conseil, [...] s’explique par l’implication plus forte de ceux-ci dans les rouages de l’appareil vichyssois » ; « on ne saurait donc y voir [...] la victoire des partisans d’une "épuration-révolution", au lieu d’une épuration minimale, mais seulement l’expression du souci de sanctionner les plus hauts responsables administratifs131 ». On relèvera enfin que, sur la trentaine de mesures prononcées, huit furent annulées pour excès de pouvoir, en la forme ou au fond, par la section du Contentieux statuant sur les nombreux recours formés132.
70401. Car le Conseil d’État, pendant ce temps, traitait d’une manière générale de l’abondant contentieux entraîné par l’épuration administrative de la République rétablie :
« Dans l’ensemble [...] le contrôle juridictionnel a permis de redresser certains abus commis par l’administration, sans pour autant compromettre les objectifs mêmes de l’épuration. L’attitude modérée du juge était d’autant plus justifiée que les ordonnances relatives à l’épuration avaient elles-mêmes institué des garanties et énuméré les faits de nature à justifier des sanctions d’épuration133. »
71C’est de la sorte que la Haute juridiction, par exemple, appréciant la teneur des faits de nature à entraîner le prononcé des mesures prévues, eut l’occasion d’exprimer qu’avoir « servi le prétendu gouvernement de Vichy avec zèle et fidélité » comptait « au nombre [des motifs] qui peuvent légalement justifier l’application d’une sanction ». Elle estima qu’il en allait différemment d’une « accusation de "versatilité politique" » fondée sur des éléments antérieurs à l’armistice de juin 1940, de même que du « fait d’avoir proposé [à un] préfet [...] de nommer comme médecin de la crèche des enfants assistés une femme dont le conjoint aurait eu, durant l’occupation, une attitude répréhensible du point de vue national134 ». On sait, dans ce contexte, l’intervention de l’arrêt Aramu et la portée explicitement reconnue aux principes généraux du droit, en l’occurrence ceux qui s’attachaient à la défense des épurés135.
72L’inexactitude matérielle des faits constitua un autre terrain d’invalidation. Celui-ci, en particulier, permit en juin 1947 au premier président de la Cour de cassation d’échapper à l’admission d’office à faire valoir ses droits à la retraite, arrêtée deux ans plus tôt à son encontre au motif qu’il avait « fait partie du gouvernement de fait se disant Gouvernement de l’État français en qualité de garde des Sceaux, ministre secrétaire d’État à la Justice, du 12 juin au 16 juillet 1940 » : le Conseil d’État reconnut l’excès de pouvoir dont cette mesure s’avérait entachée puisque, notamment, « le requérant a[vait] été en réalité nommé ministre de la Justice par décret du Président de la République, le 16 juin 1940, et que sa démission a[vait] été acceptée le 12 juillet suivant136 ».
73402. Ce chef d’annulation de l’erreur de fait profita à plusieurs membres du Conseil même137. Pour sauver certains épurés de son corps, celui-ci tint également compte de la nature des fonctions exercées sous Vichy, et des circonstances qui y avaient conduit ; ainsi, l’occupation d’un poste qui n’avait pas été sollicité par son titulaire, ou qui ne revêtait qu’un caractère technique, échappait à la sanction. Le juge s’appuya encore sur « la production d’arrestations démontrant que l’intéressé avait combattu des entreprises de l’ennemi138 ». Mais on « attend[it] souvent pour statuer que les passions s’apaisent » : la requête de Jean-Marie Ingrand fut examinée plus de trente ans après son dépôt, celle de Pierre de Font-Réaulx ne le fut jamais.
74403. Le vice-président, Alfred Porché, n’avait pas formellement fait l’objet, lui, d’une des mesures d’épuration réservées aux autres conseillers pour leur trop grand zèle à avoir servi l’État français ; c’est en effet officiellement et juridiquement sur sa demande qu’il fut admis à faire valoir ses droits à la retraite, dès le 11 septembre 1944. Dans l’organisation de ce départ, néanmoins, il est permis de ne voir qu’une pudeur de procédure, dissimulant une authentique sanction :
« On raconte au Conseil que Porché, apprenant à la Libération sa probable mise à l’écart, serait venu voir le nouveau garde des Sceaux François de Menthon en lui expliquant que quelques mois avant la fin de Vichy, il avait failli être remercié. [...] Menthon aurait répondu : "Que ne l’avez-vous été, j’aurais eu, aujourd’hui, le plaisir de vous réintégrer"139. »
75Rien de sérieux, cependant, ne corrobore cette anecdote. Et on a déjà noté à plusieurs reprises, ici140, l’ambiguïté fondamentale du vice-président durant toute la période. Ainsi, il déplore le manque d’effectifs qu’induisent au sein de l’institution les départs pour l’administration active de ses membres, mais exige, cependant, le maintien en poste de conseillers dans les services ministériels ; c’est en particulier au Commissariat général aux Questions juives qu’il s’attache à cette continuité, quand en privé il déplorerait que certains exercent des fonctions trop exposées. De même, il semble couvrir, voire encourager, les activités de ses collègues engagés dans la Résistance, mais, auprès de Pétain, fait assaut de courtoisie, bien au-delà du nécessaire, lors de la prestation du serment de fidélité, à Royat ; surtout, il offre, puis constamment réclame, aux gardes des Sceaux successifs, que l’organe dont il a la charge soit un consultant étroitement associé à l’œuvre juridique du régime, et regrette que les secrétaires généraux de ministères n’investissent pas l’Assemblée générale comme leur statut les y autorise, que les conseillers qui travaillent à l’extérieur fassent insuffisamment valoir alentour le prestige de la maison, que l’on se soucie insuffisamment d’elle et de ceux qui la peuplent – dont l’attitude, une fois Paris retrouvé, semble pourtant avoir été, plutôt, au repli.
76Incontestablement équivoque, « la place réelle du vice-président Porché reste [...] énigmatique141 » : la réalité des opinions du personnage sur les autorités de Vichy, le sens de son action alors, constituent sans doute, avec le contentieux de l’antisémitisme, un des aspects les plus propices à la controverse qu’offre l’historiographie des années 1940-1944 du Conseil d’État. Serviteur de l’État français décidé à montrer son zèle ? Adjuvant de la Résistance intérieure dans les sphères de la haute fonction publique ? On pourrait avoir le sentiment que, porté en octobre 1938 à la vice-présidence sans doute la plus difficile à assumer de l’histoire de son corps, dans l’incertitude de l’avenir, il a pendant quatre ans essayé de conserver libres toutes les issues, recherchant les faveurs des maîtres du jour sans pour autant négliger tout à fait ceux qui, le lendemain, pouvaient prendre leur place, c’est-à-dire la retrouver.
77Même si des témoignages concordent pour souligner un comportement plutôt réticent à l’égard du pouvoir vichyste – c’est le cas, notamment, des souvenirs de Michel Debré142 et de Georges Maleville143 –, la teneur des discours de Porché pendant la guerre, en tout cas, avait trop écorné son crédit pour qu’il fût épargné à la Libération. Cette échappée discrète dans une retraite anticipée, du moins, se montra à l’image de l’homme, trouble. Peut-être aussi était-ce le prix individuel à payer pour assurer la sauvegarde du Conseil tant pendant qu’après Vichy.
78404. En effet, au-delà de la mise à l’écart du vice-président et d’une épuration dont l’ampleur restait modérée, c’était bien les facteurs de stabilité qui dominaient dans l’institution. Par exemple144, Reclus, président de la section de l’Agriculture depuis 1943 après l’avoir été entre 1941 et 1942 de celle de l’Intérieur, conserva cet emploi, sa section affectée dans l’intervalle aux Travaux publics, jusqu’en 1953. Andrieux, de même, nommé en 1942 à la tête de la section de Législation (future section Sociale), y demeura jusqu’en 1952, ayant même siégé au Comité juridique du Comité français de la Libération dans ses derniers mois d’existence, en 1944. Mieux encore, jusqu’en 1952 également, Rouchon-Mazerat, président de la section de l’Intérieur en 1940-1941, à qui la gestion du corps avait été confiée en intérim avant la nomination de Cassin, ne bougea pas des fonctions, qu’il occupait depuis 1942 lui aussi, de président de la section du Contentieux – une section dont l’activité entre 1942 précisément et 1944, pourtant, pouvait largement encourir la critique dans certains domaines...
79Ce faible renouvellement du corps, d’ailleurs, obligerait à la coexistence, au sein du Conseil, anciens serviteurs de l’État français et ex-soutiens de la France libre. La situation serait parfois mal vécue, comme en témoignent ces lignes de Pierre Tissier :
« Nul n’ignore, écrit-il à René Cassin en 1946, qu’à la Libération j’étais partisan de la dissolution pure et simple d’une Assemblée que je considérais désormais disqualifiée par sa complicité avec l’envahisseur. Mon opinion n’a pas prévalu, et le Conseil d’État a été maintenu, après une épuration très insuffisante (...) Je me sens aujourd’hui un étranger quand je viens au Conseil d’État. La mentalité des hommes qui étaient autrefois mes camarades a évolué dans des conditions si différentes de la nôtre que chaque contact m’est pénible145... »
80De fait, on rapporte que, durablement après la Libération, les questions juridiques débattues dans les formations administratives comme durant les séances d’instruction ou les délibérés de jugement, sous couvert de controverses techniques, servirent alors d’exutoire à des inimitiés personnelles profondes, nées des oppositions de la guerre, que seules la nécessité du travail collectif et les mœurs policées du Palais-Royal empêchaient de s’exprimer plus directement.
81405. Par delà les arrangements de circonstance, la relative modestie de l’épuration du Conseil s’explique entre autres parce que la politique antisémite de Vichy, qui polarise aujourd’hui la mémoire du régime146, si elle se trouvait comprise dans les préoccupations de l’immédiat après-guerre, n’y était toutefois pas spécifiquement prise en compte :
« En termes de droit, la législation répressive de l’épuration s’est fondée essentiellement sur le code pénal en vigueur en 1939, avec quelques aménagements. De manière succincte, seules les notions de trahison ou de collaboration avec l’ennemi et les atteintes aux lois constitutionnelles de la République ont été retenues comme crimes ou délits majeurs. On ne trouve donc rien de spécifique concernant les persécutions raciales, actes qui, dans l’esprit de ces textes, entraient de manière plus ou moins implicite dans l’une ou l’autre de ces catégories, à une exception près : l’ordonnance du 26 août 1944 définissant le crime d’"indignité nationale", qui s’applique notamment au fait "d’avoir publié des articles, des brochures ou des livres, ou fait des conférences en faveur de l’ennemi, de la collaboration avec l’ennemi, du racisme ou des doctrines totalitaires". L’incrimination spécifique de "racisme" est ici clairement distinguée de la collaboration proprement dite. Mais elle ne vise que des prises de position idéologiques (et non des actes), punies d’une peine relativement légère pour l’époque, la "dégradation nationale"147. »
82Quant à la notion de crime contre l’humanité, émergente dans les grands procès des chefs de l’Allemagne nazie, elle n’apparaissait pas encore évidente concernant les responsables de la France vichyste, ni d’ailleurs très opportune, sans doute, pour la République d’après-guerre148. À ce contexte s’ajoutait l’abstention de la très grande majorité des Israélites eux-mêmes de toute revendication, important facteur de l’immobilisme des pouvoirs publics ; en 1944-1945, « dans tous les grands procès, en Haute Cour comme en cours de justice, lorsque les Juifs ont été conviés en tant que tels à la barre, c’est presque toujours à la décharge d’inculpés se prévalant de protections individuelles accordées ici ou là149 ».
83De la sorte, la distinction entre les faits de collaboration avec l’occupant d’une part, la vraie préoccupation des hommes et des textes de l’époque, d’autre part les "simples" atteintes portées au principe d’égalité entre citoyens, en pratique, permit que seules des sanctions minimes soient prononcées à l’encontre des concepteurs de la politique antijuive du gouvernement de l’État français, sans mesure avec les conséquences criminelles entraînées par celle-ci. Il paraît symptomatique que Xavier Vallat, maître d’œuvre du second statut des Juifs et premier patron du Commissariat général aux Questions juives, ne fut condamné, en 1947, qu’à dix ans d’emprisonnement150. Constat révélateur de même, sur un autre plan : tandis qu’un arrêt du Conseil d’État jugeait, en 1946, « qu’en acceptant de procéder, en 1943, sur la demande d’un agent des autorités d’occupation, à des ventes répétées d’objets mobiliers provenant de spoliations ennemies », un commissaire-priseur agissant sans contrainte se trouvait justifiable d’une mesure d’épuration151, aucune décision symétrique, au vu du Recueil Lebon du moins, ne visa des "ventes répétées", ou des profits similaires, qui auraient été tirés de spoliations ordonnées par Vichy.
84Car, on l’a plusieurs fois souligné déjà, les lois raciales de l’État français, aussi bien du point de vue juridique, et donc symbolique, que de celui de la réalité historique, ne procédaient pas tant, même sous influence, d’un diktat imposé par l’occupant que d’une volonté propre des autorités nationales ; appliquer et faire respecter ces dispositions, toutes infâmes qu’elles fussent, participer à leur élaboration, quelle ignominie que cela représentât, ne constituaient pas des actes complètement assimilables à de la collaboration : c’est naturellement qu’ils devaient échapper, pour l’essentiel, aux incriminations des ordonnances d’épuration. Du moins l’ambiguïté consista-t-elle à reprocher aux dirigeants du régime de Vichy, en l’espèce du dispositif antijuif instauré dès octobre 1940, d’avoir – suivant les termes du Procureur Mornet dans ses réquisitions au procès du Maréchal Pétain – « humilié la France dans le monde, et de l’avoir asservie à son vainqueur, non seulement en cédant à ses exigences, mais en allant encore plus loin : en s’efforçant de copier ses institutions, d’adopter, de s’assimiler ses préjugés et jusqu’à ses haines » ; en somme d’avoir promulgué un statut des Juifs « parce qu’Hitler persécutait les Juifs », « répudi[ant] 1789 pour se rallier à la conception hitlérienne du droit ». L’antisémitisme banal de la société française d’avant-guerre, terreau de l’antijudaïsme légal qui suivit, n’était pas évoqué, et Pétain à cet égard se vit condamné, en quelque sorte, pour imitation : « attendu [...] que la France adoptait bientôt une législation raciale calquée sur celle de l’Allemagne152 ».
85406. Reste que ceux des conseillers d’État qui furent épurés fin 1944 – comme les magistrats judiciaires, comme toute la communauté juridique et administrative d’alors –, n’expièrent que leur engagement auprès des autorités de l’État français à l’extérieur de leur institution d’origine, principalement dans les cabinets ou d’autres services relevant des ministères. Toute tentative d’incrimination fondée sur la marche régulière de l’organe aurait en effet conduit à une « justice impossible », parce que dès lors nécessairement collective, d’un type inconnu du droit français153. C’est dire que ne pouvaient être sanctionnés d’une quelconque manière touchant des personnes les avis du Conseil liés aux textes antijuifs, dont certains ne dissimulaient pourtant pas la xénophobie de leur rapporteur, ni les plus discutables des arrêts rendus en la matière par la section du Contentieux, quoi qu’ils fussent le reflet, sans doute, d’une majorité délibérante hostile aux requérants.
86407. Et, pour éviter de devoir s’attaquer à l’institution elle-même, les discours opiacés de la Libération allaient bientôt commencer de faire oublier les moins glorieuses de ces décisions – jusqu’à aujourd’hui.
§ II – Aujourd’hui. La nécessaire dénonciation des révisionnismes
Cela doit être dit et reconnu. Non pour se flageller avec le passé, mais pour inventer le présent sur des bases saines et claires, ce qui suppose que nous regardions en face notre histoire. [...] Le bien et le mal doivent être également reconnus et assumés. C’est bien le moins que l’on puisse attendre d’un peuple adulte.
Jacques Chirac 154
Une nation gagne toujours à regarder avec lucidité son passé, y compris ses pages sombres.
Lionel Jospin 155
87408. Les faits s’énoncent fort simplement : on a après-guerre réécrit l’histoire de la jurisprudence administrative développée sous Vichy dans le contentieux de l’antisémitisme. Privilégiant une « présentation très positive », on a même « soigneusement occulté » les marques d’un « comportement pusillanime » face au pouvoir156, habilement dissimulé celles de la surenchère antijuive objectivement réalisée parfois. Au demeurant, les intentions stratégiques qui motivaient cette entreprise de révision, en 1944-1945, paraissaient de nature à justifier, politiquement, ces moyens que la morale peut réprouver (I). Il n’est en revanche guère d’explications, du moins guère d’excuses, que l’on puisse trouver à la pérennité que d’aucuns ont entretenue – et entretiennent encore – des mensonges premiers (II).
I. Le Conseil d’État devant son passé vichyssois. La stratégie du travestissement
Tout de même, qu ’est ce que j’ai de Vichy oublié...
Marc Lambron 157
88409. Dans les lendemains de la guerre, au diapason de la réconciliation nationale promue par De Gaulle, la restauration du crédit du Conseil d’État pouvait sembler indispensable, modique le prix de quelques silences pour un noble but. Mais, aux accommodements faciles d’un jour, allait succéder la construction d’un véritable mythe, durable.
Les premiers lissages de l’Histoire
89410. Le G.P.R.F., tout en châtiant les traîtres à la République, avait voulu que la France renoue avec la concorde. Pétainistes suffisamment discrets et résistants de la première ou de la dernière heure se rassemblaient à l’unisson gaullien de la recomposition du pays :
« De Gaulle avait compris que la France ne pourrait continuer sans trop de secousses paralysantes et réussir à figurer avec les vainqueurs dans les instances extérieures, qu’à condition de la représenter au dehors comme ayant été une masse de gens malheureux mais dignes, attendant la sortie du malheur au jour le jour, soumise à quelques poignées de vicieux que combattaient dangereusement quelques poignées de héros. Dans l’entre-deux, après la fièvre épuratrice [...], il ne fallait pas trop fouiller158. »
90Cette réconciliation en forme de réhabilitation nationale s’adressait également à l’administration, à elle peut-être d’abord, compromise de multiples façons sous Vichy, néanmoins indispensable à la reconstruction d’après-guerre. « La première priorité intérieure était de restaurer l’État. État républicain, certes, mais État structuré autour d’une administration forte159. » Partant, le mot d’ordre de l’entente retrouvée s’adressait, au premier chef, au Conseil d’État.
91411. Lors de l’installation de René Cassin dans ses fonctions de vice-président, le 23 décembre 1944, en la présence-caution du Général de Gaulle, le garde des Sceaux, François de Menthon, avait formulé l’intention du gouvernement d’associer « étroitement » le Conseil « à son action journalière160 ». Cette promesse, bientôt réalisée, supposait toutefois de redonner à l’institution une forte crédibilité républicaine. Pour le Palais-Royal, le temps des mystifications commençait.
92Ainsi, dans la même allocution, Menthon devait notamment déclarer aux membres du Conseil161 :
« Messieurs, vous représentez essentiellement dans l’État, en statuant souverainement en matière de contentieux administratif, l’indépendance de la fonction juridictionnelle à l’égard de la fonction administrative. Vous assurez ainsi le règne de la loi et du droit dans les rapports entre les administrations publiques et les administrés, plus largement dans les rapports entre l’État et les citoyens, vous êtes les gardiens de la légalité républicaine, dont le respect s’impose aussi bien au pouvoir public qu’aux individus [...] une juridiction souveraine garantissant les droits de l’individu vis-à-vis de l’État. »
93Le ministre souligna constamment, sur un mode louangeur de circonstance qui rappelait les discours de ses homologues de la Troisième République comme ceux des gardes des Sceaux de l’État français, les « loyalisme, indépendance et efficacité » du Conseil, « ses grandes traditions de sérieux, de labeur probe, d’indépendance et de loyalisme162 ». Au détour d’une phrase, il irait jusqu’à prononcer ces mots : « le Conseil a réalisé avec une science accomplie et une parfaite indépendance son rôle contentieux »...
94Or, même si pas une fois, en quatre pages denses d’un discours portant sur le rétablissement de la République et le redressement du pays, le nom de Vichy n’avait été prononcé, c’était très clairement à la période immédiatement précédente que Menthon faisait là allusion : la Troisième République, mais aussi la France de Pétain. À un certain nombre d’égards, pourtant, on pouvait légitimement douter de l’habileté juridique dont l’institution se voyait ainsi gratifiée ; elle avait tout de même aggravé la situation de plus d’un Juif entre 1940 et 1944, et rarement adouci le sort que les lois raciales réservaient à la communauté israélite, non plus que celui d’autres catégories de personnes visées par les textes d’exception163.
95412. René Cassin, en réponse, devait néanmoins continuer dans une tonalité analogue164. Il rendit d’abord hommage « à tous ceux qui ont illustré ce corps » durant la guerre, « spécialement à tous ceux que la mort [ou] la captivité aux mains de l’ennemi [...] séparent matériellement de nous mais rapprochent de nos cœurs » ; l’orateur évoqua, outre les prisonniers et les disparus, les bénéficiaires d’« une retraite hautement méritée » – sans que l’on puisse déterminer s’il s’agissait seulement de sorties de carrière effectivement "méritées", ou si la formule n’allait pas jusqu’à inclure les mises à la retraite d’office liées à l’épuration qui avait frappé le Conseil d’État. Puis, en « un souvenir déférent et particulier », Cassin adressa un même hommage, vibrant, « à mon prédécesseur immédiat, Monsieur Alfred Porché, qui, à la fin d’une carrière désintéressée entièrement vouée à la pratique de la Justice et au culte des Lettres, a porté dans la tourmente le lourd fardeau de la présidence du Conseil ».
96Le nouveau vice-président, mentionnant que « nos personnes sont dépassées par les circonstances dramatiques d’une guerre », remarqua ensuite « la valeur d’un acte » que représentait « cette séance », au cours laquelle le ministre Menthon venait d’« exprimer les intentions réformatrices du Gouvernement en vue de faire pleinement appel au dévouement de [l’]institution » dont il prenait la tête ; il était frappant, là encore, de retrouver les postures de discours adoptées dans la même situation par les prédécesseurs de Cassin, dont Porché. C’était en tout cas l’occasion de résumer l’activité exercée par le Conseil durant les quatre dernières années, l’avortement de la réforme du 18 décembre 1940 comme le produit du fonctionnement de la section du Contentieux :
« Certes, les dictateurs affectent une considération verbale bruyante envers les corps consultatifs de juristes et de techniciens, et ce afin de les opposer aux assemblées élues par le peuple. Mais une fois qu’ils sont parvenus à supprimer ou faire taire celles-ci, ils lèvent le masque parce qu’ils ne supportent aucun contrôle, aucune critique, et entendent briser tout frein à leur arbitraire. Ceux qui, depuis le 17 juin 1940, ont prétendu gouverner la France en l’asservissant à la doctrine et aux dominations empoisonnées de l’ennemi, n’ont pas fait exception à la règle. Tandis, en effet, que les assemblées plénières du Contentieux, présidées personnellement par M. Alfred Porché, annulaient en pleine occupation allemande de nombreuses décisions prises à Vichy en violation des principes fondamentaux de notre droit public respectés depuis 1789, soit au sujet d’une prétendue loi du 17 juillet 1940 sur les relèvements de fonctions, soit en ce qui concerne les mesures d’exception contraires aux droits de l’Homme et à l’égalité des citoyens, les sections administratives du Conseil d’État étaient tenues à l’écart et comme dans une demi-retraite par la méfiance de potentats dérisoires étroitement soumis aux volontés de l’ennemi. »
97En dépit de la vague référence aux « mesures d’exception contraires aux droits de l’Homme », nulle part dans ce discours le mot de Juifs n’était dit par celui qui, hors le Palais-Royal, présidait aussi l’Alliance israélite universelle165 ; la légalité antisémite vichyssoise, à l’observation de laquelle le juge administratif s’était parfois si scrupuleusement tenu, comme le droit de l’épuration xénophobe, se trouvait englobée sous cette catégorie plus large : elle permettait de ne mettre en avant que la jurisprudence de la période ayant traité du contentieux lié aux relèvements de fonctionnaires, aspect plus honorable en effet166. Du rôle consultatif du Conseil, Cassin laissait entendre qu’il était redouté par Vichy ; selon des formules à peine détournées, les conseillers se voyaient décrits comme d’importants censeurs potentiels de l’arbitraire du régime, par lui faiblement sollicités pour cette raison – alors qu’on sait, arrivé ici, nonobstant l’exactitude factuelle d’une rare consultation en vue de textes législatifs, à quel déploiement de rigorisme juridique, en matière de droit antijuif, avait pu donner lieu l’examen de projets de règlements d’application.
98413. Les paroles de Menthon, celles de Cassin, cependant, ne constituaient encore qu’une simple inflexion dans le compte-rendu des faits. À la limite, c’était une présentation qui pouvait passer pour un compromis de bon aloi, conforme tant au genre de la cérémonie où elle s’insérait, l’investiture d’un vice-président, qu’aux intérêts du moment auxquels elle trouvait à s’apparenter – et ces intérêts : reconstruire le pays dans l’unité, restaurer la République dans la paix, ranger la France au rang des pays vainqueurs, se révélaient d’une incontestable importance ; les intervenants n’étaient de loin pas les seuls, alors, à « déchir[er] la page avant qu’elle ne soit tournée167 ».
99Mais l’euphémisation des errances où s’était fourvoyée la jurisprudence administrative de 1940-1944, l’ellipse des décisions les plus discutables au profit de celles qui pouvaient recevoir les honneurs, la négation, par voie de conséquence, des éventuelles responsabilités du Conseil d’État sous Vichy, encore modérées à la Libération dans les discours officiels, iraient paradoxalement croissant avec les années – au fur et à mesure qu’un tel mouvement semblerait de moins en moins fondé, de moins en moins tenable, de moins en moins légitime.
Le polissage d’une légende
100414. En 1947 paraissait le premier fascicule d’Études et documents, revue du Conseil promise à bel avenir. L’Introduction qu’en avait rédigée René Cassin168, inaugurant là une tradition à laquelle tous les vice-présidents resteraient fidèles, présentait notamment « trois études formant triptyque », consacrées à une question d’ensemble : durant la guerre, « jusqu’à quelle profondeur s’est fait sentir l’ébranlement de nos institutions politiques ? ». Car – l’on cite Cassin toujours – « tel est le problème que le Conseil d’État et les hommes qui n’ont accepté ni la défaite, ni le changement de régime tenté à Vichy à sa faveur, ont dû nécessairement se poser ». Pour le vice-président, qui souligne, les trois contributions « apportent des réponses concordantes mettant en lumière la continuité et la prééminence, pendant les années de troubles et d’incertitude constitutionnelle, des principes généraux du droit public français » ; en particulier, « c’est le droit commun de la République que la section du Contentieux du Conseil d’État a continué à appliquer sous le régime de Vichy, chaque fois qu’une disposition écrite impérative de l’autorité de fait ne l’y contraignait pas ».
101415. Parmi les articles ainsi introduits par une plume qui avait aussi valeur de caution gaullienne, et présentés sous le titre de La continuité et la sauvegarde des principes du droit public français entre le 16 juin 1940 et l’entrée en vigueur de la nouvelle Constitution, le premier, signé par Tony Bouffandeau, « Le juge de l’excès de pouvoir jusqu’à la libération du territoire métropolitain169 », constitue un véritable plaidoyer pro domo suo, en même temps qu’un cas flagrant de manipulation historique170.
102Prétendant analyser dans son ensemble le contentieux administratif de la légalité sous le régime de Vichy – il est remarquable, d’ailleurs, que rien ne soit dit du rôle consultatif du Conseil d’État –, l’auteur ne cite que les quelques arrêts rendus dans un sens favorable aux requérants ; il se garde d’évoquer la grande majorité de décisions qui ont opté pour un suivisme sans gloire face aux lois d’exception, a fortiori les arrêts qui ont aggravé ces dispositions. De cette manière apparaissent successivement, au fil du propos, tous les "hauts faits", plus ou moins réels, de la section du Contentieux sous l’État français171. Il s’agit d’abord de l’arrêt Piron, concernant les relèvements de fonctions prévus par la loi du 17 juillet 1940. Puis, pour la législation antisémite, le lecteur rencontre principalement les décisions Darmon, Demoiselle Sée, Consorts Weill, et Société Elastic ; encore Bouffandeau omet-il de mentionner les limites de la première, comme de préciser que la dernière ne bénéficiait qu’aux personnes non juives. En matière de police administrative, c’est l’affaire Ferrand qui se trouve retenue, bien sûr interprétée sous son meilleur jour. Enfin sont mentionnées la jurisprudence Monpeurt-Bouguen quant au contrôle des nouveaux cadres économiques, et les arrêts qui atténuèrent les effets de la loi du 16 novembre 1940 touchant les acquisitions immobilières.
103Malgré ces faux-semblants d’exhaustivité, c’est évidemment en vain qu’on chercherait dans l’"étude" la mention d’un quelconque élément de la sévère jurisprudence de l’épuration xénophobe – ou, plus généralement, la moindre réserve critique. Ainsi, s’agissant du contentieux de l’antisémitisme, si Bouffandeau s’attarde sur le versant libéral de la jurisprudence des modalités de preuve de la non-judéité, et celle qui profitait aux victimes de l’aryanisation économique, ne sont rappelés, en revanche, ni la jurisprudence Maxudian-Rosengart, qui fit prévaloir les présomptions alléguées par l’administration sur le commencement de preuve inverse défendu par les particuliers, ni l’arrêt Cohen, qui, reconnaissant la légalité de la spoliation des biens utilisés pour l’exercice d’une profession non interdite, consacra son empêchement de facto.
104Le mensonge ne s’exerce pas que par omission : des quelques solutions jurisprudentielles qu’il présente, Bouffandeau, maître dans l’art, opère des généralisations qui décrivent et laissent croire une conduite idéale du juge, proche de l’héroïsme ; elles achèvent de gommer les aspérités disgracieuses du sujet en lissant, du même coup, l’Histoire. De la sorte apprend-on172 que, sous Vichy, « le juge de l’excès de pouvoir [a] consacré les interprétations les plus restrictives de la législation antisémite, notamment en ce qui concernait la détermination de la qualité de juif » – « notamment », et donc pas seulement ; par ailleurs, qu’« il a appliqué avec la plus grande rigueur les dispositions qui excluaient de la mise sous administration provisoire les immeubles servant à l’habitation personnelle de l’israélite ou de sa famille ». On appréciera, ici comme là, les superlatifs : « la plus grande rigueur », « les interprétations les plus restrictives », et non : des interprétations restrictives, une grande rigueur... Tout tend à signifier que le juge a fait le "maximum" en faveur des Juifs. De même, s’attachant plus à la statistique contentieuse qu’à la portée jurisprudentielle173, l’auteur affirme qu’« en application de ces précédents, de nombreuses annulations ont été prononcées ». Aucune référence, toutefois, n’étant indiquée, on est réduit, en ce flou, à une croyance sur parole – confiance à laquelle n’incitent guère les précédents constats de dissimulation.
105La méfiance trouve un ultime argument. On se souvient des pressions qu’exerçait le Commissariat général aux Questions juives afin de soustraire aux trop efficaces tribunaux judiciaires des dossiers qu’il préférait voir instruits par une juridiction administrative moins empressée, et procéduralement moins bien armée. On a vu, d’autre part, le peu de sollicitude témoignée par le Conseil d’État au requérant de l’affaire Monossohn, relative à un internement en camp. Bouffandeau, lui, loue les « conditions exceptionnelles de célérité » ménagées par la Haute juridiction, dans son travail d’instruction, « lorsqu’il avait été signalé qu[e les annulations contentieuses] seraient de nature à préserver la liberté du requérant ».
106Après avoir pris soin de préciser que « les arrêts que nous avons cités ont été généralement rendus en Assemblée publique, sous la présidence de M. le Vice-Président Alfred Porché et conformément aux conclusions des Commissaires du Gouvernement », l’article s’achève ainsi, magistral174 :
« À la fin de cette brève étude, il est permis de constater que, sous le régime de Vichy et l’occupation ennemie, le Conseil d’État a continué à exercer son rôle de juge en pleine indépendance, et qu’en assurant dans toute la mesure de ses moyens, le maintien des principes de notre droit public, la protection des libertés individuelles, des garanties des fonctionnaires et des droits de la défense, il est demeuré fidèle à ses traditions et à la mission qu’il avait remplie sous le régime républicain. »
107416. La manœuvre s’avérait d’autant plus blâmable que Cassin avait tenu, au terme de la présentation de cette première livraison d’Études et documents, à « placer notre nouveau travail sous la noble devise : ad veritatem per scientiam ». Certes, son intervention, comme l’article de Bouffandeau, pouvait encore s’inscrire dans les impératifs de la Libération, et telles fins – pérenniser la réconciliation nationale, restaurer le crédit républicain des institutions –, continuer de justifier tels moyens175. Mais la suite de l’historiographie du Conseil d’État sous Vichy devait révéler, parfois, un déploiement de "science" obstinément préposé au maintien de contre-vérités.
II. Les conseillers d’État devant les années sombres du Conseil. Une tradition de la transfiguration
Les légistes contribuent traditionnellement à transcrire le mythe fondateur, c’est-à-dire à solidifier et colporter la règle des croyances sans lesquelles les institutions du nationalisme seraient littéralement inconcevables...
Pierre legendre 176
108417. S’il a fallu attendre pour que les historiens abordent sans parti pris la période de Vichy177, plus de temps encore a été nécessaire pour que des juristes se penchent de manière objective sur le contentieux administratif de l’antisémitisme du régime. Par surcroît, il y a ample matière à distinguer, en l’occurrence, entre l’évolution, somme toute linéaire, décrite par les travaux issus de l’Université d’une part, d’autre part la progression plus sinueuse, peut-être moins aboutie, qu’ont opérée les membres du Conseil d’État qui se sont attachés à l’étude de l’histoire de leur institution.
Le tardif réexamen des universitaires
109418. Le chemin, assurément, fut long, toutes proportions gardées, avant d’en venir aux faits. Certes, on pourrait estimer que c’est dès les années 1970, en même temps qu’elle évacuait les idées jusqu’alors propagées sur même suite à la "révolution paxtonienne", que l’Université commença de poser un regard critique sur le rôle juridictionnel joué par le Conseil d’État de 1940 à 1944 – ou plutôt sur l’image faussée, tronquée et enjolivée tout ensemble, qu’en avait renvoyée l’après-guerre, via les discours officiels ou l’article de Tony Bouffandeau. Et, à l’origine de ce retour sur une histoire "officielle", le travail pionnier de Danièle Lochak sur Le rôle politique du juge administratif, sa thèse de doctorat publiée en 1972178, constitue sans doute un important repère. Mais c’est essentiellement parce qu’il semble le seul durant cette décennie.
110En effet, outre qu’à la période vichyssoise ne se trouvaient là consacrées que peu de pages – ce en quoi ne se distingue pas cette contribution à l’historiographie du sujet –, force est de convenir que la dimension critique du propos, quoique réelle, restait très mesurée ; on la lisait ainsi introduite :
« Dire, comme l’a fait le vice-président du Conseil d’État à la Libération, que le juge a continué à appliquer sous le régime de Vichy le "droit commun de la République", dans toute la mesure où des dispositions écrites impératives de l’autorité de fait ne s’y opposaient pas, est exact, à condition de rappeler les limites dans lesquelles l’action du Conseil d’État s’est trouvée enserrée. Limites involontaires, imposées par l’occupation étrangère et le caractère dictatorial du régime, certes, puisque le recours pour excès de pouvoir, à supposer même qu’il pût être intenté, ne pouvait avoir qu’une efficacité restreinte dans un tel contexte. Mais limites volontaires, également, inspirées par la prudence politique, sinon même par une certaine crainte à l’égard du pouvoir. »
111C’était clairement exprimer, contrairement à Études et documents en 1947, que tout n’avait pas été fait de ce qui aurait pu l’être en faveur des requérants, et que la part d’abstention du juge résultait bien de son choix. Sans plus d’équivoque, néanmoins, c’était signifier aussi que ce choix, alors, avait été dicté par le contexte, par l’extérieur, et ainsi l’apparenter, dans une large mesure, à une forme de contrainte – la thèse du juge pris en "otage"... Les développements suivants le confirmaient, qui pour l’essentiel s’attachaient à montrer, assurées par la Haute juridiction administrative sous l’État français, « la protection des fonctionnaires » d’une part, de l’autre « l’atténuation des effets de la législation antisémite179 ». Ce n’est qu’à la marge que se trouvaient relevés les paradoxes d’une jurisprudence de l’épuration politique qui avait « abouti [...] à réserver l’application de la loi aux fonctionnaires visés pour des raisons raciales ou idéologiques, et à l’écarter dans le cas où des fautes réelles avaient été commises » ; incidemment qu’était précisé que la section du Contentieux, en matière de droit antisémite, n’avait produit d’œuvre « "constructive" » que « dans une moindre mesure180 ».
112Danièle Lochak, pour conclure, mentionnait « le caractère nécessairement limité d’une telle jurisprudence », parce qu’« il était difficile au juge administratif de continuer d’appliquer "le droit commun de la République" sous un régime qui en niait les fondements mêmes » ; l’auteur remarquait même, in fine, qu’on pouvait « mettre à [l’jactif [de ce juge] le fait de n’avoir pas entériné purement et simplement les mesures inspirées par l’idéologie de la "Révolution nationale", alors que le pays était profondément divisé à leur égard181 ». C’était cette fois exonérer le Conseil de la responsabilité d’arrêts que l’étude ne citait pas – Maxudian, Monossohn, Cohen –, qui s’étaient pourtant livrés, sur les textes antijuifs, à la surenchère qu’on sait.
113419. En réalité, jusqu’au milieu des années 1980, les seules remarques critiques de quelque force qui fussent émises, à propos de l’activité du Conseil d’État sous Vichy, provenaient, certes, de l’Université, mais du côté de la Faculté d’histoire ; encore était-ce, plus précisément, d’outre-Atlantique : il s’agissait des quelques éléments recueillis par Michaël Marrus et Robert Paxton, à l’occasion de leurs travaux sur Vichy et les Juifs 182. Publié en français en 1981, l’ouvrage allait susciter les réexamens approfondis d’idées encore trop bien reçues, sur la politique antijuive du régime en général, sur la place du Conseil d’État entre 1940 et 1944 de même. À cet égard, en effet, les auteurs n’avaient donné que l’ébauche d’une vision d’ensemble du sujet, évoquant aussi bien un rôle consultatif peu flatteur que des arrêts dont « il arrivait parfois que les résultats satisfassent les antisémites183 ». Sans doute n’en fallait-il pas davantage pour éveiller l’intérêt de la recherche française.
114420. De fait, dès 1983 – mais c’était tout de même une quarantaine d’années après les événements –, Olivier Dupeyroux incarnait cette curiosité nouvelle, dans un article consacré à « L’indépendance du Conseil d’État statuant au contentieux », publié à la Revue du droit public 184. Répertoriant les « limites "extraordinaires" » historiquement éprouvées, sous le rapport fonctionnel, par cette indépendance acquise en droit en 1872, l’auteur présentait, non sans virulence, la face "cachée", c’est-à-dire jusque là occultée, de la jurisprudence administrative élaborée sous Vichy dans le domaine de l’antisémitisme.
115Il commençait par critiquer, avec force, la spéciosité de la contribution de Tony Bouffandeau, et soulignait, d’abord, la grande mesure de relativité entravant la portée de l’arrêt que celle-ci, en matière d’antijudaïsme, avaient mentionné en premier :
« Il avait fallu attendre trois ans pour qu’un arrêt d’Assemblée annulât, en 1944, une décision, datant de 1941, du représentant de l’État français en Algérie, alors précisément que l’Algérie échappait, depuis deux ans déjà, lors de cette annulation, à l’administration de Vichy ! La portée concrète de cette décision d’Assemblée avait donc été nulle. Cependant, même en nous cantonnant à son sujet, ainsi que M. Bouffandeau, sur le terrain étroit des solutions abstraites, il nous paraît difficile de reconnaître, à cet arrêt Darmon, autrement que par antiphrase, la vertu d’une courageuse et importante décision de principe : dans cette affaire, sur laquelle il avait jugé nécessaire, et peut-être pas inutile à la veille de la Libération, de se prononcer en Assemblée, le Conseil d’État n’avait pu que constater l’illégalité d’une mesure administrative dépourvue de toute base légale. »
116La suite constituait un travail de démystification systématique :
« Le reste de la démonstration de l’éminent Président185 ne nous paraît pas plus démonstratif. Les quelques arrêts cités par lui, et qui intéressent en particulier la "qualité de juif", ou l’administration des biens appartenant à des juifs, datent tous au plus tôt de 1943, et plus souvent de 1944. On voit dans ces arrêts le juge administratif suprême énoncer des "considérants" kafkaïens qui, sans doute, bénéficient quelquefois à certaines victimes de la discrimination raciale, mais qui peuvent tout aussi bien, dans d’autres arrêts que le Président Bouffandeau s’était gardé de citer, tourner à leur désavantage... »
117Une longue note infrapaginale précisait :
« À propos des quelques arrêts effectivement rendus par le Conseil d’État en faveur de certaines victimes de l’application des lois raciales, et que le Président Bouffandeau avait cités comme établissant que le Conseil en avait alors donné une "interprétation restrictive", il nous paraît plus exact d’observer que, par ces décisions, la Haute juridiction avait seulement consenti, dans quelques espèces, à une interprétation "non extensive" de ces textes [...]. Ce qualificatif de "restrictive", propre à suggérer abusivement l’idée, voire à accréditer l’imposture d’une prétendue résistance à l’antisémitisme, sous l’occupation, du juge administratif suprême, doit être refusé à son interprétation de la législation raciale : en effet, dans les arrêts qu’il avait exceptionnellement rendus en faveur de victimes de l’application de cette législation, ce juge n’avait fait lui-même qu’appliquer, à la lettre, certaines de ses dispositions expresses, se bornant ainsi, sans témérité aucune, à ne pas étendre le champ de son application... »
118Olivier Dupeyroux citait un exemple avant d’ajouter que « cette décision, et quelques très rares autres analogues, ne permettent pas d’oublier que par ailleurs, à la même époque, par une jurisprudence qu’il est difficile, cette fois, de ne pas qualifier d’"extensive", le Conseil d’État avait couvert certaines applications administratives, dont il eût pu sanctionner l’arbitraire, de cette même législation raciale ». Et l’auteur de détailler là les arrêts Maxudian et Rosengart, relatifs à la preuve de la non-judéité – « des solutions d’une rigueur tragiquement absurde », tranchait-il, avant de fermer cette note sans mâcher ses mots davantage :
« De fait, cette jurisprudence du Conseil d’État, loin d’avoir effectivement "consacré les interprétations les plus restrictives de la législation antisémite", comme devait l’écrire le Président Bouffandeau [...], avait donné son aval à son application la plus large. Comment ne pas juger que par une telle jurisprudence, la Haute juridiction administrative s’était montrée non seulement dépendante mais complice d’un pouvoir despotique ? Comment ne pas s’étonner qu’on ait pu prétendre que cette juridiction, et sa formation la plus solennelle, son Assemblée du contentieux, avaient alors assuré "la continuité et la sauvegarde des principes du droit public français" et que cette prétention ait pu donner naissance à une légende reçue depuis lors comme une édifiante vérité ! »
119Se fondant sur la lecture du Recueil Lebon, M. Dupeyroux insistait à « constate[r, ] d’abord que d’une manière générale le Conseil se montra rigoureux bien plus que restrictif, dans l’interprétation des lois raciales, et l’appréciation de la légalité de leurs mesures d’application, ensuite que la protection qu’il consentit, exceptionnellement, à procurer à quelques victimes de cette législation fut dérisoire186 ». Il concluait notamment :
« C’est bien plutôt en juge zélé qu’en juge contraint que le Conseil d’État semble avoir couvert certaines au moins des applications administratives de cette législation raciale de Vichy. Le fait que cette vérité historique soit pesante n’autorise ni à la dissimuler ni à la travestir [...] se soumettre aux fantaisies démentes du pouvoir[, ] les sénateurs romains n’avaient rien fait d’autre sous le règne de Caligula ; au moins l’Histoire ne rapporte-t-elle pas qu’ils se soient vantés de leur indépendance ! »
120Du Président Bouffandeau au Professeur Dupeyroux, les descriptions étaient passées « du sacre au massacre d’un juge187 ».
121421. À la relecture, aujourd’hui, suivant une approche d’ordre sociologique, on peut se demander si cet article, considéré en son environnement spécifique – le milieu des juristes, plus particulièrement celui des publicistes, étroitement lié, y compris humainement, au Conseil d’État et à ses membres –, n’est pas à inscrire dans une certaine temporalité de l’écriture mouvante des événements de la période de Vichy188. L’auteur ne se montrait-il pas d’autant plus incisif, en effet, qu’il était le premier issu de la Faculté de droit, une dizaine d’années après que l’aggiornamento majeur eut été accompli par le travail des historiens, qui relevât les errances des juristes de 1940- 1944 ?
122Car l’année 1983, de ce point de vue, ne semble pas trop tardive pour voir émerger ce type de réflexes, au contraire. D’abord, il n’est pas certain que, dans un premier temps, les effets du "cloisonnement" des disciplines universitaires n’aient pas constitué un puissant obstacle à la diffusion, dans les cercles juridiques, des progrès parallèles de la connaissance historienne. Ensuite, comme on l’a dit, l’article d’Olivier Dupeyroux ne paraissait que deux ans après la publication française de l’ouvrage de Michaël Marrus et Robert Paxton, lequel, davantage que La France de Vichy du second, avait souligné la place des légistes dans une entreprise particulièrement sombre de la période. Cet aspect, précisément – et c’est là un troisième argument –, connaissait alors une importante médiatisation, à travers l’inculpation pour crime contre l’humanité de deux responsables, à des degrés différents, de la répression antisémite menée en France durant la guerre : Maurice Papon en janvier, Klaus Barbie en février. Pour briser le long silence, mensonge entretenu, y compris par des pairs189, que les modifications du contexte général pouvaient sembler rendre plus inadmissible encore qu’auparavant, quelques mots un peu vifs n’étaient-ils pas de mise190 ?
123422. Il est en tout cas notable que la thèse se montrait plus circonspecte dans le ton que, l’année suivante, soutenait Jean Marcou, à la Faculté de droit de Grenoble, sur Le Conseil d’État sous Vichy191. Celle-ci, pourtant, première analyse véritablement poussée en la matière, tenait pleinement compte des nouvelles données mises au jour par la recherche historique sur le régime pétainiste, se démarquait expressément de la présentation de Bouffandeau, enfin recoupait, sur le fond, les conclusions d’Olivier Dupeyroux192. Même, sur ce dernier plan, elle dépassait en charge critique l’article de 1983. Non seulement, en effet, M. Marcou abordait de front les fonctions aussi bien juridictionnelles que consultatives du Conseil, synthèse qui s’avérait déterminante pour établir une première vision de son rôle normatif globalement considéré dans l’État français193, mais, surtout, il situait son étude aussi bien sur le terrain de l’activité organique de l’institution que sur celui de l’implication personnelle de ses membres194 ; notamment, il s’intéressait aux réactions du corps à l’épuration subie par certains en 1940, s’interrogeait sur les motivations subjectives le cas échéant à l’œuvre, et osait évoquer sans détour la question de l’antisémitisme qui sévissait, à l’époque, au sein même de ce microcosme courtois195.
124Dès lors, l’essentiel était acquis. On peut toutefois s’avancer à dire que les résultats de cette thèse, qui n’a pas été éditée, n’ont été largement diffusés qu’à partir du moment où elle fut mentionnée dans des contributions qui se trouvaient, elles, publiées196 : au plus tard chez les historiens en 1992, le rapport consacré au Conseil d’État lors du colloque Vichy et les Français la citant197 ; pour les juristes au plus tôt en 1989, puisque Danièle Lochak procédait de même en inaugurant ses réflexions polémiques sur l’attitude de la doctrine pendant la guerre198.
125423. C’ est en s’appuyant sur ce travail, dont elles ont conforté et complété les analyses, qu’ont été établies toutes les études d’origine universitaire qui, par la suite, ont abordé directement ou indirectement le sujet – principalement les recherches présentées à l’occasion des colloques de Bordeaux, en 1993, et de Dijon, en 1995, concernant d’une manière générale les juristes entre 1940 et 1944199. Jean Marcou participait au premier pour évoquer « Le Conseil d’État, juge administratif sous Vichy » ; son apport se trouvait fréquemment rappelé par les intervenants du second, spécialement Jean-Pierre Dubois, autre important contributeur à l’étude de la jurisprudence administrative du droit antisémite vichyssois200. On peut encore signaler la comparaison qu’a réalisée Danièle Lochak, en 1993, entre « Le Conseil d’État sous Vichy et le Consiglio di Stato sous le fascisme », très net amendement apporté au chapitre corrélatif de sa thèse de 1972, et les rappels auxquels a procédé Jacques Chevallier en ouverture d’une description de « L’épuration au Conseil d’État » à la Libération201.
126L’automne 1997 a marqué le retour des historiens dans ce champ. On y vit l’imposant travail de Marc Olivier Baruch publié, Servir l’État français : l’administration en France de 1940 à 1944, considérable enrichissement des éléments disponibles sur l’appareil administratif en général durant la période, et sur le Conseil d’État en particulier ; nourrie d’investigations archivistiques nombreuses, cette somme a notam-ment conduit à l’évocation de quelques noms, compromis dans le service de Vichy, jusqu’alors rarement cités, sinon par pudiques allusions202. À la fin de l’année 1998, l’historien américain Richard Weisberg faisait paraître en français sa recherche sur Vichy, la Justice et les Juifs, tableau souvent impressionniste mais sans conteste édifiant203.
127À l’image du dernier auteur de cette chronologie – à l’égard de la jurisprudence Maxudian, par exemple, M. Weisberg n’hésite pas à évoquer le « front commun » et « l’alliance entre le Conseil d’État et le C.G.Q.J. sur le problème de la charge de la preuve » –, tous ces travaux, qui à leur tour ont tout au long appuyé la présente étude, ont en commun de ne pas chercher à ménager l’institution, ni ses membres, procédant à des analyses sans complaisance. Avant une autre étape sans doute204, il restait, sous l’angle historique, à tenter une synthèse des éléments ainsi collectés depuis quinze ans ; loin d’être pléthorique, cette bibliographie, en effet, n’en contribue pas moins à un important éclatement des données disponibles sur le sujet, entre approches juridiques et démarches historiques d’une part, d’autre part entre les travaux publiés et celui qui, quoique fondamental, ne l’a pas été. Du point de vue juridique, il fallait essentiellement permettre une vision complète, encore incertaine, des arrêts rendus dans le contentieux de l’antisémitisme, en les considérant dans leur contexte socio-historique. On s’est ici risqué à cette analyse, à son occasion essayé à la synthèse.
128424. La croyance dans l’utilité de cette entreprise, on l’a dit dès le début, procédait du constat de la persistance, en ce domaine, d’opinions contrastées. C’est que, parallèlement aux productions de la recherche universitaire, du côté du Conseil d’État, si à tout bien considérer l’évolution s’est dirigée dans un même sens, son cours n’a pas été rectiligne, ni, surtout, ne paraît avoir atteint le même niveau de clarification.
Les oscillations bienveillantes des conseillers
129425. Avec le recul, il semble déjà fascinant qu’en 1947 Tony Bouffandeau ait pu opérer des systématisations abusives en parfaite contradiction avec ce que révélait la simple lecture du Lebon. Mais il devient franchement ahurissant de constater la postérité qu’ont rencontrée ces supercheries, dans des écrits émanant du corps, y compris tardivement. Le prestige de l’homme, qui présida la section du Contentieux de 1953 à 1962205, ne suffit pas à expliquer cet aveugle suivisme.
130426. Les années 1950, d’abord, ont marqué un temps d’exaltation de « l’habileté des membres du Conseil d’État, tous serviteurs de l’intérêt public », l’auto-promotion d’un « corps compétent et indépendant », d’un organe « gardien des principes de la Révolution française » – toutes formules appartenant à René Cassin, porte-voix de l’institution206. Publié en 1952, le Livre jubilaire du Conseil, témoignage des journées d’études organisées en juin 1950 à l’occasion de ses cent cinquante ans207, offre un échantillon révélateur, encore inscrit dans le droit fil des discours de 1944. Ainsi, dans une allocution inaugurale, Cassin, pour toute évocation de la période de Vichy, énonce que, « pendant la plus récente des tragédies nationales, le gouvernement du Général de Gaulle qui, de Londres puis d’Alger, a continué la guerre entre 1940 et 1945 jusqu’à la victoire et qui était privé de la présence de toute représentation nationale régulière, a obéi à d’impératives nécessités et est resté dans l’esprit de la légalité républicaine, lorsqu’il a créé divers organes chargés d’exercer provisoirement les attributions du Conseil d’État208 ». Ce dernier, partant, dans le régime de Pétain, semblait n’avoir jamais existé209, comme dématérialisé par l’artificieuse ellipse du discours, son propre esprit républicain de fait jamais démenti, mais transporté, avec celui de la France, par on ne sait quelle étrange opération de métempsycose institutionnelle, sur les rives de la Tamise puis les bords de la Méditerranée. De même, un éminent conseiller s’attache alors à dresser un portrait idéal de la juridiction administrative, et de son juge210 :
« Son impartialité constante n’est nourrie ni d’une impossible indifférence, ni d’un inhumain détachement [...]. Devant les inconnues du droit et les responsabilités des décisions, elle trouve sa sécurité morale dans un scrupule professionnel qui ne retire, a priori, sa chance à aucun des arguments invoqués. Mais elle demande aussi ses garanties à une probe recherche des faits, à une irréprochable loyauté critique, ainsi qu’à un sentiment inné de la hiérarchie des valeurs qui, à la cohue des prétentions, impose, sans brutalité, un ordre aussi vivant que logique [...]. Il [le juge] se gardera de tout préjugé et de toute inféodation à des idées asservissantes. Dans son indépendance même, il verra le plus sûr des gages que sa fonction puisse lui réclamer. Il garantira le respect qu’il a en lui-même. Et, au service des libertés privées et publiques, il mettra sa propre liberté. »
131Écrire cela six ans seulement après les événements de Vichy, c’était témoigner ou d’un fort idéalisme, ou d’une singulière cécité. Mais le reste se montrait à l’avenant. L’article d’un auditeur intitulé « Du droit jurisprudentiel au droit écrit : la part du Conseil d’État dans l’élaboration du statut de la fonction publique », tandis qu’au titre du statut de 1941 il citait l’arrêt Darmon, ne disait mot de la politique d’exclusion des Juifs menée par l’État français211. Une étude dévolue à « quelques personnalités qui ont illustré le Conseil d’État au XXe siècle », par le président Georges Cahen-Salvador – lui-même victime des lois raciales, qui en 1940 l’avaient exclu du Conseil, où il s’était trouvé réintégré en 1945212 –, évoquant entre autres tous les vice-présidents qui s’étaient succédés depuis 1898, arrêtait prudemment le champ de ses investigations à 1938, année où Alfred Porché accédait à la fonction. En somme, « dans cet ouvrage de près de 700 pages, un silence presque absolu est conservé concernant la période de 1940-1944213 ».
132Dès le mois de février précédent, dans ses conclusions sur l’affaire Lamotte214, Jean Delvolvé avait cité Bouffandeau, devant les membres de l’Assemblée du contentieux, par prétérition – « l’étude très autorisée que vous avez lue dans le seul document que publie votre Corps » ; elle lui permettait de mettre en avant « le contrôle aussi sévère que possible qui a été exercé sur les mesures d’application » des lois vichystes par le Conseil, seulement « limité par la prudence indispensable à son maintien, c’est-à-dire par l’impossibilité où se trouvait le juge de l’excès de pouvoir de contredire les prescriptions expresses de cette législation sans entrer en conflit avec le gouvernement de l’époque et sans entraîner ainsi la suppression de ce qui pouvait subsister de contrôle et de garantie ». En 1957, René Cassin encore, cette fois dans le Livre jubilaire publié pour le centenaire du Conseil d’État luxembourgeois, donnait sa vision des années de guerre de l’institution dont il avait reçu la charge :
« Le Conseil d’État a eu la bonne fortune, pendant l’occupation ennemie, de ne pas être contraint de jouer à Royat un rôle de conseil auprès du gouvernement de Vichy aussi important que la mise en congé du parlement et la dissolution des assemblées élues auraient pu le faire craindre. Par ailleurs il a, comme juge suprême du contentieux siégeant à Paris, défendu les principes généraux et libéraux du droit public français chaque fois qu’il ne se trouvait pas en présence d’une disposition impérative et expresse s’imposant à lui. C’est ce qui lui a permis de continuer à exercer sans interruption ou de retrouver ses attributions normales lors de la Libération et après elle215. »
133La dernière phrase s’avérait habile : au moyen d’une lecture rétrospective des événements, dès lors selon des apparences convaincantes, elle tendait à prouver que le juge administratif, de 1940 à 1944, avait joué son rôle de « protection contre l’arbitraire », justifiant « la confiance qu’il a su inspirer [...] aux citoyens ». Mais c’était procéder au renversement d’une large part, au moins, de la réalité historique : bien davantage que la Libération n’a "remercié" l’institution pour sa fidélité républicaine en la maintenant dans ses activités, elle a "oublié", sciemment, afin de restaurer au plus vite la République, les arrêts contestables rendus par le Conseil sous Vichy.
134427. Longtemps, la seule fausse note élevée – faiblement entendue – au cœur de cette harmonie générale216, tint à la timide remarque d’un universitaire. Marcel Waline, en effet, au détour d’une phrase de sa contribution au Livre jubilaire français, relevait « une curieuse prudence dans la forme » témoignée par les décisions rendues par le Conseil à l’égard des mesures d’exception vichyssoises217. Mais, à la même époque, son confrère Prosper Weil s’en remettait à la doxa du Palais-Royal pour écrire :
« Le juge administratif paraîtra [...] vouloir maintenir, contre vents et marrées, une idéologie libérale, alors même qu’elle serait contredite par les textes législatifs ou constitutionnels [...]. La doctrine a montré comment l’affirmation des principes généraux du droit issus directement de l’idéologie de 1789 a permis au Conseil d’État de neutraliser partiellement les effets de l’idéologie de Vichy218. »
135Au vrai, toute une génération d’universitaires a participé au maintien durable des faux-semblants. Malgré les critiques habituelles portées à l’encontre de défaillances qu’on pourrait dire "ordinaires" de la juridiction administrative, d’ordre pratique ou technique, et même au sein de discussions plus fondamentales219, à l’heure où une doctrine thuriféraire célèbre à l’envi « le livre du libéralisme où le Conseil d’État a déjà écrit tant d’admirables pages220 », les errements de la Seconde Guerre, lorsqu’ils ne se trouvent pas couverts d’un complet silence, ne sont évoqués qu’à travers le filtre accommodant de la "doctrine Bouffandeau". Celle-ci, durant la décennie 1960 comme la précédente, demeure sollicitée sitôt qu’il s’agit d’aborder la question, prise pour référence sans que jamais un Lebon des années de Vichy paraisse consulté – du côté du Conseil comme de l’Université.
136Ainsi, par exemple, le commissaire du gouvernement Henry, concluant dans l’affaire Rubin de Servens en mars 1962, fait appel à l’article de 1947, encore, pour souligner « qu’il faut bien que, devant l’arbitraire toujours possible d’un pouvoir, quel qu’il soit, tout intéressé trouve un juge221 ». Il cite un paragraphe entier d’Études et documents, faisant valoir que le Conseil a refusé de donner aux lois de l’État français « une large extension », et, « au contraire », a choisi de les regarder « comme des mesures apportant des dérogations aux principes demeurés en vigueur » ; que, ce faisant, il a pu « annuler les décisions prises en méconnaissance de ces principes qui n’étaient pas fondées sur une disposition législative expresse et interpréter restrictivement les lois édictées depuis juillet 1940, à raison de leur caractère de mesures d’exception ». Mais, en octobre suivant, au moment de "l’affaire Canal", c’est Jean Rivero qui, dans les colonnes d’un grand quotidien, tout en rappelant que « rien n’est plus étranger au Conseil d’État que l’esprit de fronde », relève le « courage à affirmer, notamment face à la législation raciale, les principes des droits de l’homme » qu’aurait montré, sous Vichy, la Haute juridiction222. Il n’est pas peu piquant que cette artificieuse continuité, aux yeux de la plus large fraction du "public cultivé", ait paré le Conseil de 1942 – année de ses premières décisions dans le contentieux de l’antisémitisme – des vertus d’audace politique témoignées par l’institution... vingt ans plus tard.
137428. L’Université reviendrait – parfois, on l’a vu, avec quelque vivacité – sur les mystifications dont elle s’était, un temps, faite la complice. Mais, "contre vents et marées" – pour reprendre l’expression employée par Prosper Weil –, c’est-à-dire malgré les progrès de la connaissance historienne, puis en dépit des études de juristes critiques sur le sujet – et, d’ailleurs, en dépit des évidences dont les recueils de jurisprudence avaient toujours permis le libre constat –, la complaisance resterait plus ou moins décelable, sinon flagrante, chez la plupart des membres du Conseil d’État qui s’exprimeraient sur l’épisode vichyssois de leur institution, non seulement dans les années 1970, mais aussi après. Leur ensemble décrit un constant mouvement d’oscillation entre la négation radicale et le moyen terme bienveillant.
138429. À cet égard, le volumineux travail devenu référence qu’a dirigé Louis Fougère, Le Conseil d’État, son histoire à travers les documents d’époque, publié en 1974223, marque un premier jalon d’importance. Le chapitre intéressant la période de Vichy, qui vise manifestement à la même complétude d’informations que celle à laquelle s’attachent les autres divisions de l’ouvrage, après avoir décrit la situation matérielle où se trouvaient le Conseil et les conseillers durant la guerre, et avant d’évoquer les lendemains immédiatement consécutifs à la chute de l’État français, détaille la situation politique de l’organe et de ses composantes entre 1940 et 1944, et l’œuvre juridique qui en est résultée224. La loi du 18 décembre 1940 est mentionnée, ainsi que l’échec de l’activation de la fonction consultative de l’institution, la cérémonie royate de prestation du serment de fidélité rapportée, et le discours prononcé à cette occasion par Pétain reproduit, comme le sont, par longs extraits, ceux des gardes des Sceaux successifs du régime lors de leur installation à la présidence du Conseil ; même, encore que de manière anonyme, on voit évoquées les fonctions exercées par des membres du corps dans l’administration active vichyssoise. En revanche quelques éléments tout aussi essentiels font défaut, pourtant parfaitement disponibles, dont il serait bien conciliant de croire que seul le souci technique d’une économie de place a pu motiver l’absence en ces pages.
139Ainsi, d’abord, la première allocution d’Alfred Porché pour l’accueil de Raphaël Alibert se trouve certes citée, mais point ses équivalents en l’honneur de Joseph Barthélémy puis de Maurice Gabolde, ni les mots adressés, à Royat, au Maréchal lui-même225. La constance de "l’offre de services" du vice-président au gouvernement de Vichy, l’expression de sa déférence auprès de Pétain, ont-elles paru excessives, comme telles par trop embarrassantes ? De même, soulignant « une collaboration limitée à l’œuvre législative », objet d’un intertitre, et en toute matière « la réticence des ministères à consulter le Conseil d’État », l’équipe de Fougère omet de signaler la nature des plus compromettants projets passés devant l’Assemblée générale – qui assurément n’étaient pas celui d’une constitution jamais proclamée, seul cas précis relevé –, a fortiori la teneur du moindre avis226. Plus coupable encore, en consignant que l’institution n’a pas été consultée sur « la plupart des lois d’exception227 », ces auteurs "oublient", un peu trop opportunément, que certains de ces textes, et non des moindres – les deux statuts des Juifs, la loi xénophobe du 17 juillet 1940 –, ont associé le Conseil aux épurations qu’ils organisaient, le chargeant pour avis de statuer sur les demandes d’exemption de leur application ; on sait avec quelle faible compassion les commissions instituées ad hoc remplirent effectivement cette mission228.
140Enfin – mais ce qui précède n’en fait pas une surprise –, en guise de commentaire sur la jurisprudence administrative élaborée pendant la guerre, dans une section intitulée « La continuité de l’œuvre juridictionnelle », l’ouvrage se contente de reproduire de larges extraits de la contribution de Tony Bouffandeau, non sans l’avoir complètement reprise à son compte en notant, après la mention des arrêts Monpeurt et Bouguen :
« L’intérêt essentiel de la jurisprudence de cette période est ailleurs : dans le maintien par le Conseil d’État, agissant dans son ordre, des principes du droit public français. C’est à la lumière et dans le respect de ceux-ci qu’il a interprété et appliqué les dispositions législatives et réglementaires d’exception ou de contrainte qui furent nombreuses pendant cette période. »
141On rappelle que, contrairement à l’article d’Études et documents, ces lignes étaient écrites trente ans après les plus tardifs des faits qu’elles dissimulaient.
142430. Cinq ans plus tard encore, en 1979, une légère inflexion historiographique semblait de prime abord repérable dans la parution des mémoires que Georges Maleville donnait à lire, plusieurs fois citées ici déjà, Conseiller d’État. Témoignage229. En effet, bien qu’acteur de l’époque vichyssoise, l’auteur évoquant celle-ci paraissait vis-à-vis de son corps éviter la complaisance ; notamment, tout en conservant l’anonymat des personnes, il n’hésitait pas à relever des comportements blâmables où s’étaient fourvoyés ses pairs – par exemple les propos de « collègues qui souhaitaient associer étroitement le Conseil à l’action du gouvernement de Vichy », ou leurs affectations extérieures durant la période230. Surtout, fort de sa participation personnelle à la commission instaurée dans le sein de l’institution pour se prononcer sur les demandes d’exemption de l’épuration xénophobe, il révélait pour la première fois le rôle peu glorieux joué par celle-ci.
143Justifiant ces évocations, Maleville laissait entendre qu’il avait conscience d’enfreindre un tabou :
« Pour écrire ce passage de mon livre, j’ai été amené à rechercher, à la bibliothèque du Conseil d’État, sous l’œil étonné de notre aide-bibliothécaire [...] les vieux numéros du Journal officiel où figuraient les décisions que je viens de rappeler. Les volumes où ils sont reliés étaient recouverts de poussière [...]. Fallait-il donc secouer cette poussière et exhumer ces textes anciens de trente-sept ans ? J’ai hésité à le faire. Mais l’histoire ne connaît pas l’oubli231... »
144Ses mémoires connaissaient cependant, elles, un oubli de taille : la physionomie exacte de la jurisprudence administrative des lois d’exception de l’État français. Dans ses souvenirs du contentieux, en effet, le conseiller-témoin ne citait que l’arrêt Piron, quelques décisions intéressant la fonction publique qui se montraient favorables aux requérants, l’arrêt Ferrand et l’arrêt Darmon sans préciser leurs limites respectives ; en référence bibliographique, bien sûr, l’article de Bouffandeau232 – lequel, trente-cinq ans plus tôt, avait mêmement procédé à ce pudique échantillonnage. Avoir aussi remué la poussière où, à côté des J.O., les Lebon des années 1940 dormaient d’un sommeil que nul encore ne paraissait songer à troubler, lui aurait permis peut-être, du moins, de ne pas évoquer « des décisions sur la preuve de la qualité de non-juif, s’efforçant de rendre cette preuve aussi facile que possible » : précisément le contraire de ce qu’avait concouru à réaliser la jurisprudence Maxudian-Rosengart.
145431. C’ est toujours de la "doctrine Bouffandeau" qu’en 1989 se portaient caution, en faisant appel aux pages de 1947, des auteurs de renom issus du Conseil, dans une communication déjà citée ici : « Le Conseil d’État et les idées et principes de 1789 ». Leurs généralisations hâtives, entre mystification et apologie, tendaient à occulter aussi bien les comportements que les arrêts, particulièrement ceux rendus dans le contentieux de l’antisémitisme – fort éloignés, pourtant, de l’esprit de la Déclaration :
« Quant au Conseil d’État, d’abord déplacé à Royat puis réduit dans ses effectifs, il poursuivit une activité très ralentie sans s’engager politiquement derrière le régime nouveau [sic 233] et sa politique de collaboration avec l’occupant étranger. Restant tout naturellement fidèle aux principes que sa jurisprudence avait dégagés sur la base des idées de 1789 et des articles de la Déclaration, il trouva au contraire dans l’exercice du contrôle juridictionnel des actes d’un pouvoir autoritaire l’occasion d’invoquer plus explicitement ces principes traditionnels de notre droit public pour en censurer la violation lorsque des mesures contraires aux Droits de l’homme lui furent déférées. C’est ainsi que, comme l’a relevé le Président Bouffandeau dans l’étude qu’il a consacrée à la continuité et à la sauvegarde des principes du droit public français sous le régime de Vichy, divers arrêts vinrent, sur ce fondement, limiter la portée des mesures d’exception prises en matière de relèvement de fonctions des agents publics, d’application de la législation antisémite, de police administrative et d’économie dirigée234. »
146Ces lignes étaient de la même veine que le discours de rentrée qu’en novembre de l’année précédente, lors de la séance solennelle de l’Académie des sciences morales et politiques dont il était le secrétaire perpétuel, Bernard Chenot – auditeur et commissaire du gouvernement sous Vichy, de 1971 à 1979 vice-président du Conseil d’État, et gaulliste convaincu235 – avait consacré à l’histoire de l’institution. Sous couvert de témoignage, le propos faisait figure de nouvel exercice d’un révisionnisme discret quant aux années 1940-1944 du Conseil, petite pierre de plus apportée à l’édifice de sa gloire236 :
« Le Conseil d’État était présidé par un homme sage et juste, Alfred Porché, qui mit son talent à le tenir à l’écart des agitations de l’époque237. Il refusa de s’installer à Vichy238, restant à Royat, autre station thermale, à l’abri des monts d’Auvergne. Le Conseil passa là plus de deux années, mal logé, mal nourri, dans quelques hôtels requis pour la circonstance. Pourtant, il fallait bien appliquer la loi [...] celle du 17 juillet 1940, qui permettait des mises à la retraite anticipée, n’eut guère d’effet sur le corps239. Le serment de fidélité au chef de l’État, exigé lors de l’installation de tout fonctionnaire, ne souleva pas non plus de difficulté : il fut prêté par tous, même par ceux dont l’action de résistance était déjà notoire [...]. Du cruel statut des Juifs, offert par Vichy à l’occupant, et des lois qui ont suivi, il était plus difficile de neutraliser les effets. Le Conseil d’État s’y employa pourtant, allant jusqu ’à la limite du refus de la loi240. Quand René Cassin s’installa, remplaçant Porché, qui n’avait pas démérité, pour rétablir l’unité rompue entre le comité d’Alger et le Conseil d’État241, j’ai pu profiter d’un lien personnel que j’avais avec René Cassin, pour lui remettre, en septembre 1944, une note dont j’ai gardé le texte encore inédit. Que disait-elle242 ? Elle montrait que "le Conseil d’État, statuant au contentieux, considérait que les principes de la Déclaration des droits de 1789 avaient, selon sa vieille jurisprudence, force de loi : seule une loi pouvait donc les contre-dire [...]. Chassés du droit politique où ils étaient démentis par de multiples textes [...] les principes de 1789 n’ont pourtant pas disparu de notre système juridique. Ils ont continué à former la base du droit administratif français [...]. De 1940 à 1944, ce sont, en effet, les principes traditionnels de notre droit public qui soutiennent la jurisprudence du Conseil [...] et les lois les plus arbitraires sont alors jugulées par les principes même qu’elles prétendaient combattre [...]." Je donnais trois séries d’exemples, et dans les plus brûlants domaines : l’application du statut des juifs ; le statut de la fonction publique ; la réglementation économique et professionnelle. Et je pouvais conclure : "il a suffi à la plus haute juridiction administrative d’appliquer les règles et les méthodes affirmées par une ancienne jurisprudence pour continuer son œuvre de protection de la personne humaine"243. »
147432. Pour voir un membre du Conseil commencer de revenir sur ces arrangeantes idées reçues, si bien et jusque si tard entretenues, il fallut attendre 1992 – quarante-cinq ans après l’article de Bouffandeau. Cette année-là paraissaient en effet les actes du grand colloque organisé en 1990 sur Le régime de Vichy et les Français, dans lequel Jean Massot avait présenté la situation du Conseil d’État durant la période244.
148Par rapport aux interventions de ses collègues prédécesseurs dans le genre245, les progrès réalisés par la contribution de M. Massot s’avéraient notables. D’abord, il était le premier conseiller à ne plus ignorer les apports de la recherche universitaire intervenus sur la question depuis une dizaine d’années : il ne citait Études et documents qu’en tant que « la forme la plus optimiste [d’une] version "maison" » de l’histoire du Conseil sous Vichy, situait dans le sillage historiographique de celle-ci la « caution autorisée » de Bernard Chenot, et mentionnait les travaux critiques de Michaël Marrus et Robert Paxton comme la thèse de Jean Marcou, ainsi même que l’article d’Olivier Dupeyroux, qu’il jugeait certes « injuste », mais « stimulant246 ». Le fond du propos, en second lieu, tendait également à l’objectivité ; son auteur annonçait dès le début le projet de mener un examen du Conseil, entre 1940 et 1944, « au triple point de vue du rôle individuel de ses membres, de son rôle institutionnel de conseiller du gouvernement, de son rôle juridictionnel de censeur de l’administration » ; il estimait qu’au terme de l’entreprise l’institution ne paraîtrait « sans doute mériter ni [...] excès d’honneur ni [...] indignité ». Ensuite de quoi M. Massot, effectivement, exposait tour à tour, notamment : l’épuration des conseillers en 1940, le faible soutien dont les avait entouré leur corps ; les membres engagés dans les services actifs de l’État français, le nom des résistants, à l’égard de chaque catégorie les attitudes contradictoires témoignées par les autorités du Conseil ; la déception de ces dernières devant l’érosion progressive des espoirs que se concrétisent des promesses du gouvernement de mettre en application la réforme de décembre 1940, le modeste rôle législatif de fait assuré par l’organe, mais également ses interventions apparemment peu honorables en matière réglementaire, en particulier lorsqu’il fut consulté sur des demandes d’exemption des textes d’exception ; s’agissant du juge, aussi bien certains arrêts qui avaient participé du « maintien des principes généraux du droit » – Piron, Grivel, Trompier-Gravier, Ferrand et ses occasions manquées, Darmon « il est vrai, bien tardif », etc. –, que « d’utiles avancées dans les domaines nouveaux », la jurisprudence Monpeurt-Bouguen. Enfin, se trouvaient abordés les arrêts afférents à l’application des législations d’exception, dont Jean Massot ne retenait en pratique que le cas des lois raciales.
149Or, en la matière, les efforts d’investigation critique précédemment témoignés par l’auteur semblaient s’essouffler ; paraissant estimer utile de ménager une incidente – « sans vouloir occulter cet aspect des choses » –, il se bornait à considérer « que le contentieux du statut des Juifs n’a représenté qu’une trentaine d’arrêts sur la période (avril 1942 – août 1944) », et surtout que, sur ce plan, « le Conseil se trouva pris au piège de ses propres principes247 ». Le raisonnement, à cet égard, était le suivant : respectant sa propre jurisprudence traditionnelle, la juridiction administrative s’était interdit de censurer les actes du gouvernement de Vichy désignés comme "lois" ; seul un « effort d’interprétation » lui restait donc possible à leur endroit ; dont acte. M. Massot concédait qu’« on ne peut certes aujourd’hui lire sans malaise ces décisions dans lesquelles le Conseil rappelle imperturbablement que l’objectif de la loi du 22 juillet 1941 "était d’éliminer toute influence juive de l’économie nationale" ». Toutefois, expressément, il s’intéressait davantage à la statistique des annulations prononcées – « pour les requérants, l’essentiel était alors tout de même dans le "dispositif » – qu’aux motifs des décisions rendues, sans lesquels, cependant, il n’est pas de dimension pleinement jurisprudentielle à un arrêt. Bouffandeau n’avait pas raisonné différemment naguère.
150De la sorte, M. Massot ne citait que des affaires résolues de « manière libérale » par la section du Contentieux, parmi lesquelles ne figurait toujours aucun des noms traditionnellement absents dans les soi-disant études du sujet menées par d’autres membres du Conseil : Cohen, Maxudian ou Rosengart, Monossohn 248... Comme pour le reste le juge ne pouvait que suivre les textes, s’ensuivait cette conclusion, qui demeurait fort indulgente :
« On ne peut en définitive pas plus reprocher au juge d’avoir statué – le plus souvent dans des délais normaux – qu’on ne saurait critiquer les malheureux requérants d’avoir placé la discussion juridique sur le terrain des lois raciales. Pas plus qu’aucune institution administrative le Conseil n’est sorti indemne de la période de Vichy, et il est difficile de nier qu’en participant à l’élaboration ou à l’application de certains textes il s’est sali les mains. Jusqu’où devait-il accepter de le faire ? À partir d’où franchissait-il la limite de l’inacceptable, selon l’expression utilisée par l’un de nos témoins à propos de la création des sections spéciales, dans laquelle, rappelons-le, seuls deux de ses membres placés hors cadre ont joué un rôle249 ? Nous croyons pouvoir dire que la plupart de ses membres se sont honnêtement posé ces questions et nous rappelons que ceux mêmes qui se sont le plus engagés dans la Résistance n’ont pas refusé de prendre leur part de responsabilité dans le travail du Conseil, aussi longtemps que leur sécurité le permit ni de prêter serment au Maréchal [...]. Pour le reste, on peut seulement souligner que les gouvernements de la Libération, après certes une épuration sévère mais numériquement limitée, ont immédiatement renforcé le rôle du Conseil très au-delà de ce qu’avait pu faire le gouvernement de Vichy. C’est bien la preuve que l’instrument pouvait encore servir la République. »
151René Cassin, en 1957, n’avait-il pas fait valoir la même "preuve" d’une compromission limitée du Conseil avec les autorités de l’État français250 ?
152433. Aussi est-ce en 1997 seulement, lors de la deuxième journée d’études du programme de commémoration du bicentenaire de l’institution, que, bien qu’il insistât à inscrire cette seconde intervention dans la continuité de la précédente, Jean Massot – prenant acte du changement de contexte historiographique251 – rectifia le gros des erreurs de perspectives commises sept ans plus tôt dans l’étude du contentieux de l’antisémitisme. En particulier, parmi la recension de décisions jurisprudentielles plus nombreuses, et pour la première fois sous la plume d’un membre du Conseil, apparaissaient les arrêts Maxudian et Rosengart.
153Le principal de la nouveauté tenait cependant à la périodisation duelle que l’auteur établissait entre, d’une part, juin 1940-juin 1942, période « au cours de laquelle [...] le Conseil d’État n’est pas assez loin de Vichy pour ne pas être associé à l’œuvre du régime », et, d’autre part, juin 1942 -juin 1944, « au cours de laquelle il n’est pas encore assez près de Londres et d’Alger pour s’opposer directement au gouvernement de l’État français252 ». La grille de lecture est assurément nécessaire dans l’analyse de la situation de l’organe et du corps, comme des autres institutions et fonctionnaires à l’époque. Dans la mesure où elle postule une dichotomie spatio-temporelle sur fond d’évolution de l’environnement politique général, cette vision, néanmoins – un examen méticuleux a cru pouvoir l’établir –, demeure impropre à rendre compte des inflexions de la jurisprudence de l’antisémitisme, que n’a pas régi un tel schéma253.
154Pour justifier la part d’arrêts défavorables aux requérants juifs que rendit la section du Contentieux postérieurement à sa première délimitation temporelle, M. Massot a continué d’évoquer l’impuissance du juge, « en vertu de sa conception traditionnelle de la séparation des pouvoirs », à « écarter »« une disposition législative formelle ». Et, s’il a cette fois cité la jurisprudence relative aux présomptions de preuve de la qualité de "Juif, c’est seulement, dans un certain flou, comme « les arrêts qui relèvent que le requérant n’apporte pas d’éléments suffisants pour remettre en cause l’appréciation de l’administration sur la judéité de ses grands-parents », solutions confondues dans une même série de décisions concordantes avec les arrêts Bloc-Favier et Consorts Weill 254. Or ces deux derniers, même s’ils n’avaient pas concrètement profité aux Juifs, ne relevaient toutefois pas de la même nature que les décisions Maxudian et Rosengart ; celles-ci, en faisant prévaloir les présomptions avancées par l’administration sur les commencements de preuve inverse apportés par les requérants, constituaient bien une surenchère, purement prétorienne, sur les exigences législatives – à l’instar des motifs de l’arrêt Monossohn ou, dans une moindre mesure, de l’arrêt Cohen, que M. Massot ne visait toujours ni l’un ni l’autre. En somme, seul le juridisme du Conseil se trouvait là pointé, comme tel – le moindre vice d’un juge sans doute – fortement relativisé :
« On comprend qu’il ait été tentant pour des observateurs extérieurs [...] de dénoncer ces arrêts "surréalistes" qui commencent imperturbablement par la citation de textes qui, rappellent-ils, ont pour but d’"éliminer toute influence juive de l’économie nationale". Je persiste à penser, comme je l’avais écrit en 1990, qu’on ne peut pas plus reprocher au juge d’avoir statué sur l’application de ces textes, dans des délais normaux et avec une proportion raisonnable d’annulations, qu’on ne saurait critiquer les malheureux requérants d’avoir placé la discussion juridique sur le terrain des lois raciales. »
155434. Mais c’est aussi un certain ton qui, d’une manière générale, dans cette communication de 1997 comme en 1990, paraît caractériser la contribution de Jean Massot à l’écriture de l’histoire vichyssoise de son institution. D’abord, malgré un évident souci d’honnêteté intellectuelle, la nuance est appuyée qui tend à souligner les difficultés alors rencontrées par les membres du Conseil255. D’autre part, en regard des positions plus tranchées des universitaires, aux prétéritions moins nombreuses, on note le constant rappel d’éléments à porter au crédit ou à la décharge de l’organe – de telle sorte qu’il conduit peu ou prou à relativiser le reste256 ; la grande mesure des formulations d’ordre critique – souvent indirectes, à même parfois d’adoucir ce qui ne peut être esquivé257 ; l’expression diffuse d’un regret à devoir sacrifier à une vérité peu flatteuse258.
156Sans se rendre coupable d’un procès d’intention fondé sur l’interprétation forcée des contingences d’un style, peut-on ainsi voir, dans la forme des interventions de M. Massot, d’ailleurs peut-être en partie involontaire, un travail de minoration des arrêts du juge administratif les moins brillants ? Et donc, certes moins étendue et plus subtile que chez les conseillers qui se sont publiquement exprimés sur la question auparavant, une réelle censure ? – Après tout, comme le note Pierre Bourdieu, en la matière. « simple mise en forme, le travail d’euphémisation porte apparemment sur la forme, mais, au terme, ce qu’il produit est indissociable de la forme dans laquelle il se manifeste259 ».
157On ne dira pas que les contributions de Jean Massot sont complaisantes : elles ne le sont pas. Assurément, néanmoins, biaisant çà et là, elles peuvent donner le sentiment de rester bienveillantes. Faut-il s’en étonner outre mesure ? Peut-être doit-on y distinguer l’once d’un corporatisme en quelque sorte naturel, qui lors de la journée d’étude de 1997 fut effectivement reproché à l’orateur par une voix de la salle260.
158435. Évoquer le corporatisme, à propos de l’historiographie du Conseil d’État, pourrait sembler incongru si l’on devait conserver du phénomène une image classiquement figée de solidarités jouant, au présent, en vue du maintien de prérogatives et de privilèges261. Pourtant, si l’on cherche à mettre un nom sur les raisons qui ont pu pousser des conseillers, une quarantaine d’année durant, à la persistante négation de l’évidence – celle du Recueil Lebon, renforcée à partir des années 1980 des mises au point des études universitaires –, c’est bien là qu’il paraît en définitive le plus sensé d’arriver. Ces auteurs ne s’avéraient aucunement suspects de sympathie pour l’idéologie pétainiste ; leur institution faisait la preuve, mainte fois répétée depuis la Libération, qu’elle protégeait les libertés, pouvait se montrer indépendante face au pouvoir politique, était susceptible de recourir aux initiatives prétoriennes les plus inventives pour défendre les particuliers face à l’administration262 : dans ces conditions, ce n’est que par un attachement à leur corps d’origine, il est vrai assez difficilement croyable, indéfectible malgré toute vicissitude – exacerbé –, qu’il semble possible de comprendre des positions de plus en plus anachroniques au fil des années, à l’image de celle d’un Bernard Chenot en 1989.
159De cette façon, on croit devoir tenir pour valides l’une comme l’autre des deux hypothèses intuitives qu’on avait initialement posées ici263. Les différences d’appréciation qui coexistent, dans la bibliographie disponible sur le Conseil d’État entre 1940 et 1944, quant à la question de l’antisémitisme, résultent – on pense l’avoir suffisamment montré – de la différence des éléments d’informations utilisés, cause immédiate ; elles représentent aussi la conséquence d’un tri partisan, cause logiquement première et déterminante. Sous ce rapport, le corps au sens juridique se voit devenu corps au sens sociologique : « un groupe de pairs statuaires qui est par lui-même un objectif, une fin pour ses membres », et dont une caractéristique se trouve précisément être le « travail de légitimation » qu’il entreprend à son propre bénéfice264.
160Sans doute, le phénomène, sur le sujet, n’est aucunement particulier au Conseil ; on en relèverait par exemple des signes tangibles chez les universitaires eux-mêmes265. Cependant, au-delà de ses manifestations historiographiques stricto sensu, l’esprit de corps des conseillers s’est incontestablement montré sensible à propos de Vichy, et semble continuer. Illustration déjà ancienne, en 1981 : "l’affaire" de la chronique nécrologique consacrée par le journal Le Monde à l’ancien vice-président Christian Chavanon. L’article, entre autres irrévérences envers un « virtuose de l’ambiguïté » auquel « rien ne fut de nature à [...] nuire », avait ironiquement fait mention « d’un passage malencontreux, en avril 1943, dans le cabinet d’un ministre de la Justice dont les sympathies nazies s’étaient publiquement exprimées266 ». Le trait fit réagir l’Association des membres et anciens membres du Conseil, qui adressa à la rédaction un témoignage sur son chef de corps d’autrefois. Rendant hommage à « sa personnalité [...] brillante et complexe », soulignant sa « tolérance » et son « esprit de justice », « l’indépendance de son esprit et de son caractère », son « sens de l’intérêt général », l’Association, d’autre part, précisait qu’en 1943 Chavanon avait été désigné d’office, par Alfred Porché, pour représenter la Haute Assemblée auprès du garde des Sceaux ; elle rappelait les « convictions de résistant » du défunt, comme la reconnaissance de collègues qui, s’il n’avait accepté, alors, le poste qu’on lui assignait, eussent couru le risque d’y devoir pourvoir à sa place267.
161436. Cas plus récent de manifestation objective de cette solidarité de pairs réactive à l’évocation des années noires, la teneur de l’intervention de Jean Donnedieu de Vabres lors de la deuxième journée d’études du bicentenaire du Conseil268. Celle-ci, en effet, donne à songer, plus vivement encore que les indignations de l’Association des membres en 1981. En ce jour studieusement commémoratif, en effet, si Jean Massot a pu laisser l’impression que certaines réticences continuaient à grever sa présentation des arrêts du contentieux de l’antisémitisme susceptibles de porter le plus d’ombrage à la Haute juridiction, il en a toutefois restitué une vision plus exacte, de loin, que le témoignage qu’a fait à sa suite valoir M. Donnedieu de Vabres. Les propos de ce dernier, telle Athéna de la tête de son père, sortaient tout armés, explicitement, d’une "doctrine Bouffandeau" décidément vivace :
« La plupart de mes collègues, qui ont vécu cette période, ont malheureusement disparu. Quant aux survivants, aucun n’a figuré à l’ordre du jour de ce colloque. J’essaierai [...] de dire l’essentiel de ce que j’ai vécu et observé entre 1941 et 1944. Cela contribuera à apporter un éclairage différent de celui que M. Marc Olivier Baruch a donné à partir de la seule consultation des archives269 [...] Au plan des institutions, le Conseil d’État a rempli sa mission qui est de veiller au respect des lois par l’administration. On objecte qu’il aurait dû refuser de contribuer à l’application de lois discriminatoires : on raisonne alors comme si sa mission aurait dû être celle du Conseil constitutionnel, institution qui n’a été créée que dix-huit ans plus tard et qui n’a d’ailleurs commencé à remplir une tâche de cette nature que dans les années 70. On se situe donc, avec un déphasage de 30 ans, dans une optique radicalement rétroactive [...]. Au sein de la section du Contentieux, le Conseil a exercé pendant l’occupation son rôle de juge indépendant se prononçant à partir des lois régulièrement promulguées. À Royat, ce rôle est resté modeste pour des raisons matérielles [...]. Revenu au Palais-Royal en juin 1942, le Conseil a rendu de nombreux arrêts, plusieurs d’entre eux concernant la situation de fonctionnaires frappés par les lois d’exclusion. Quand il s’est agi de l’application de la loi du 17 juillet 1940 ouvrant la voie à une véritable épuration politique, nous en avons neutralisé les effets en annulant toute décision non motivée ou non précédée d’une procédure contradictoire270. Pour limiter l’application aux personnes juives de mesures racistes, le Conseil a élargi les moyens de preuve de non-appartenance à cette religion. L’étude détaillée de jurisprudence parue dans la revue Études et documents de 1947 a montré qu’au cours de ces années le Conseil a su comme juge sauvegarder les règles de notre droit public et donner aux lois d’exception prises par Vichy une application restrictive. Pendant ces années dramatiques, le Conseil a rempli dignement sa tâche de juge. »
162Cette généralisation trop positive ne peut pourtant plus tromper personne ; cet aveuglement lui-même ne peut plus être inconscient – du moins pas complètement, la dimension psychologique du refus de voir n’étant pas négligeable, si la sincérité ne consiste souvent qu’à se convaincre de ce que l’on prétend271.
163À la vérité, on semble assister à une variante de l’éternelle querelle des Anciens et des Modernes. Du côté des premiers, acteurs de l’époque vichyssoise, héritiers de la doctrine définie en 1947, Chenot hier et Jean Donnedieu de Vabres aujourd’hui ; du côté des seconds, Jean Massot, dont les présentations reflètent probablement, désormais, une sensibilité majoritaire parmi les conseillers en exercice272, suffisamment détachés personnellement ou intellectuellement de la période pour admettre l’essentiel des indéniables charges accablantes qui pèsent sur leur corps au point de vue de sa conduite, globalement envisagée, entre 1940 et 1944. Il paraît significatif que M. Massot, comme lui-même l’a rapporté273, se soit attiré, à la suite de sa première intervention, les « très amicales, mais fermes observations » de Louis Fougère, en reproche à « l’image un peu hardie [...] selon laquelle, en participant à l’élaboration ou l’application de certains textes, le Conseil s’était "sali les mains" » : elle « paraissait beaucoup trop critique » au maître d’œuvre de l’histoire de l’institution parue en 1974. Mais les oppositions se jouent à plusieurs niveaux, et Jean Massot paraît n’avoir pas toujours été aussi "hardi", de son côté, que, chacun pour sa part, Marc Olivier Baruch, Jean-Pierre Dubois, Danièle Lochak, Jean Marcou, a fortiori Olivier Dupeyroux274.
164437. Valéry critiqua l’histoire comme « le produit le plus dangereux que l’alchimie de l’intellect ait élaboré », notamment parce qu’elle « enivre les peuples [...] entretient leurs vieilles plaies, les tourmente dans leur repos275 ». Au lieu de quoi Primo Levi, à la suite de quelques autres, a écrit que « les peuples qui nient leur passé sont condamnés à le revivre276 ». En l’occurrence, à voir s’égrainer régulièrement des versions discordantes sur un même sujet, il semble qu’il en aille ainsi des institutions également, lorsque certains de leurs membres s’obstinent à porter des œillères.
165Adhuc sub judice lis est ? – L’affaire, oui, prend encore parfois l’allure d’être en instance. Mais les plaidoiries n’ont plus de raison ; l’histoire, « à présent [que] la douleur est devenue sans souffrance277 », le calme retrouvé, les malentendus dissipés, gagnerait à se dire sincèrement, par tous. Faut-il préciser que seule la pleine vérité permet de se libérer des chaînes d’un passé douloureux, aussi oppressant le souvenir en serait-il ; que celui-ci, à la manière d’un refoulé psychique faisant retour depuis l’inconscient, ne s’efface pas de lui-même parce qu’on cherche à le chasser de la mémoire sans procéder, d’abord, à son examen posé278 ?
166Scripta manent, quoiqu’on fasse... Les « assassins de la mémoire », au surplus, sont assez nombreux279 sans devoir y compter des hommes dont le dévouement au bien public est ou a été la charge principale. Puissent-ils se souvenir que « les fondations les plus fermes reposent sur la fidélité et l’examen critique de cette fidélité280 ».
167438. On sent bien, du reste, que tout cela ne peut manquer d’interpeller l’esprit sur quelques questions fondamentales, en particulier touchant à la représentation idéologique du juge et du droit.
Section II – LES LEURRES IDÉOLOGIQUES
168439. Au-delà des buts directement visés à la Libération, les mystifications d’après 1944, et de bien après, sur la réalité de l’activité juridictionnelle du Conseil d’État sous Vichy, ont pu continuer d’exercer un rôle utile : elles ont rassuré, donnant au justiciable confiance en son juge, en l’occurrence administratif ; du moins, elles ont évité à ce dernier de perdre un crédit que certaines décisions s’avéraient à même d’hypothéquer, lourdement. A l’inverse, on a pu estimer que, débarrassées du voile mensonger des discours d’occultation ou d’euphémisation dont elles se sont trouvées et demeurent couramment travesties, ces décisions sont d’une lecture qui « fait froid dans le dos281 ». D’un côté a pu jouer la raison "sociale", sinon d’État ; de l’autre, les inquiétants "ratés" du système de protection des libertés ne peuvent laisser indifférent.
169Au fond, l’examen approfondi du contentieux administratif de l’antisémitisme vichyssois, et de son contexte socio-politique, ramène à des débats devenus classiques aujourd’hui, mais dont les enjeux restent essentiels ; on ne pouvait ici les passer sous silence, fût-ce pour ne les évoquer qu’en conclusion. Soient ainsi deux idéologies282 – l’une relative à la dimension politique du Conseil d’État (§ I), l’autre intéressant le positivisme juridique (§ II).
§ I – Démythification. De la dimension politique du Conseil d’État
Le Conseil d’État n ’est pas, en effet, une abstraction.
René Cassin 283
170440. La jurisprudence développée par le Conseil confronté aux lois raciales de l’État français, telle qu’on l’a ici étudiée, est susceptible d’amener à trois séries de réflexions sur le rapport de l’institution à la sphère du politique lato sensu, pouvoir, action ou représentation. D’emblée, toutefois, il faut dire que la première question en cause, qui a principalement trait à l’action politique, ou l’influence, ouvre sur une inconnue concernant le contentieux de l’antisémitisme. Il s’agit de la portée jurisprudentielle effectivement acquise par les solutions du juge administratif, leur portée concrète par-delà le respect du dispositif des arrêts dans les cas d’espèce tranchés – soit, pour reprendre des catégories déjà utilisées284, non pas les conséquences de la "fonction contentieuse" du juge, ni seulement les virtualités qu’emporte l’exercice de sa "fonction jurisprudentielle", mais les effets pratiques mêmes de cette seconde fonction, l’actualisation des potentialités qu’elle a fait naître.
171En effet, faute d’avoir pu, faute peut-être de pouvoir, en la matière, mener des investigations poussées de terrain, il n’est pas possible de dire si les suites données à la résolution du contentieux des mesures antijuives de Vichy ont vérifié l’impact politique généralement admis des interventions du Conseil d’État dans la société française285. Ces suites, en tout état de cause, n’ont pu s’étaler que sur deux ans, la Haute juridiction ne rendant ses premières décisions qu’en février-avril de l’année 1942. Comment savoir si cette jurisprudence eut la moindre incidence, positive ou négative, au-delà du sort des requérants ? Si, en d’autres termes, les solutions dégagées par le juge ont réellement été mises en pratique par l’administration, notamment locale – services préfectoraux, agents du Commissariat général aux Questions juives ? Si les plus favorables d’entre elles furent utilisées, en dehors des prétoires, par des Juifs qui, sans agir en justice, auraient effectivement pu s’en prévaloir ?
172Les travaux existants ne répondent pas à ces interrogations, pourtant fondamentales dans l’appréciation, en ce domaine, du rôle véritable tenu par le Conseil. La carence impose de nuancer, sur le plan factuel, les jugements que commande la seule vue du Lebon. Mais on devine la charge de travail que représenterait une tentative de lever les incertitudes.
173441. Le deuxième aspect des rapports du Conseil au politique dont l’étude du contentieux de l’antisémitisme appelle également l’évocation, s’est trouvé davantage mis en lumière, ici, à travers la recherche des déterminants de la jurisprudence correspondante286. Ces derniers touchent non pas aux fonctions de l’institution, mais à ses modes de fonctionnement : les rouages, les dynamiques d’ordre politique qui l’animent. La prise en compte du facteur politique à strictement parler – le pouvoir en place – et de l’environnement social ; les interactions qui peuvent se nouer entre la branche consultative de l’activité du Conseil et son rôle juridictionnel ; les ressorts psychologiques de ses membres, où peuvent se mêler représentations socio-professionnelles et motivations purement personnelles, ou plus corporatistes287 : cet ensemble, accompagné des « effets d’inertie » propres à toute institution publique288, décrit une structure d’organisation complexe. Le Conseil se montre à la fois soumis à l’influence de l’extérieur et capable, cependant, d’exprimer une volonté autonome, bien qu’aléatoire, en fonction de la combinaison, à un moment donné, des éléments précités.
174Ces mécanismes, sans nul doute toujours existants, se trouvent d’ordinaire tenus dans l’ombre, probablement parce qu’ils ne sauraient, hors crise, s’exprimer avec la même évidence que dans le cadre extrême d’une période comme celle de Vichy289. Mais l’objectivation juridique de la xénophobie et du racisme qu’ont réalisée les lois antijuives du régime, les tensions humaines et sociétales qu’elles ont créées, paraissent avoir constitué l’occasion de révéler – au sens photographique du mot –, de faire apparaître la logique propre, si difficilement restituable, qui meut le Conseil d’État.
175442. Enfin, le ralliement d’une majorité délibérante, née du hasard des formations, au conformisme, à l’opinion dominante, voire à une haine plus poussée, phénomène où l’on a cru pouvoir déceler, en définitive, la plus probable explication des arrêts du contentieux de l’antisémitisme, y compris des moins compréhensibles a priori, renvoie naturellement à la question du bien-fondé de la vocation du juge administratif à s’identifier à l’intérêt général. Si l’on admet la validité de l’analyse, ce qui est mis en cause, ici, c’est la légitimité de ce juge à occuper, dans l’ordre juridique, la place du garant tant de l’intérêt commun que des libertés individuelles, d’autre part à investir cette image qui, dans l’ordre symbolique, représente en somme la seule à asseoir son autorité290.
176Les interrogations qui pointent là sont immenses, dont procèdent en particulier, à des niveaux divers : Qu’est-ce en soi qu’un haut fonctionnaire291, et la nature dans l’État des « mécanismes [...] producteurs d’innocence » – comme les nomme Pierre Legendre292 – qu’active l’administration293 ? Qu’est-ce, par ailleurs, ainsi assuré, que l’intérêt général294 ? Et, à l’issue de cette dernière question, aussi : Qu’est-ce que le droit ? – Où apparaît le classique et récurrent problème du positivisme et de ses limites.
§ II – Réappréciation. Des limites du positivisme juridique
[Le positivisme juridique : ] le refuge le plus commode pour assister à tout le spectacle sans rien risquer [...] un admirable point de départ pour le ralliement de n’importe quel conformisme. La règle, rien que la règle, rien que le commentaire de la règle ! Que sombrent les régimes politiques, qu’une dictature emporte le parlementarisme ou que la loi de la majorité se substitue à la volonté d’un seul [...], le positiviste-juridique commente toujours, en principe avec une impassible tranquillité, parfois aussi avec le plus contagieux enthousiasme, la volonté changeante des maîtres du jour. Ils sont juristes, disent-ils, et, comme tels, ils font exclusivement du droit [...]. Ils en sont arrivés à construire à leur usage un droit qui n’emprunte plus rien à la morale ou à l’histoire, à la métaphysique ou à la sociologie, un droit qui vit sur son propre fonds, de ses seule ressources...
Henry Dupeyroux295
177443. Le sujet est en quelque sorte, et si l’on ose dire, rebattu296. Pourtant, c’est à lui que conduit in fine l’analyse du contentieux administratif de l’antisémitisme de Vichy – comme d’ailleurs tous les thèmes qui gravitent autour du droit d’exception édicté par le régime, ou de la pratique juridique afférente entre 1940 et 1944297. Et cela sous un double rapport.
178En premier lieu, il s’agit des limites fonctionnelles du positivisme juridique, telles que les éclairent les développements précédents : comment juger en appliquant un "anti-droit" sans devenir, ipso facto, un "anti-juge"298 ? Un positivisme strict ne permet pas toujours au juge, en situation permanente de contrainte institutionnelle – la nécessité de respecter une loi, serait-elle inique299 –, de répondre à sa mission de service de l’intérêt général, et au corollaire qu’en figure la défense des libertés publiques contre les éventuels abus couverts du prétexte de cet intérêt. Tout au plus ce positivisme empêche-t-il, en principe, d’aller, dans un sens ou dans un autre, au-delà de ce que prescrit la règle de droit. En l’occurrence, son plein respect aurait dû préserver le Conseil d’État de verser, parfois, vis-à-vis des textes antijuifs, dans une surenchère de rigueur300. Mais une solution telle que celle de l’arrêt Dame Lamotte, appréhendée selon les critères d’un positivisme légaliste sans concessions, paraîtrait également blâmable.
179444. De ce point de vue, certaines des critiques portées par Olivier Dupeyroux sur l’attitude de la Haute juridiction administrative face aux mesures antijuives de l’État français301, au-delà des constats objectifs, peuvent sembler excessivement sévères, et ainsi elles-mêmes critiquables. L’auteur n’a-t-il pas reproché au juge de s’en être tenu au droit positif en vigueur ? :
« Le Conseil d’État [...] a alors manqué l’occasion, qui lui était offerte par la tragédie de l’époque, d’une part de se rallier à l’opinion d’un Hauriou et surtout d’un Duguit qui, prophétiquement, à la différence de Carré de Malberg, avaient reconnu à la Déclaration de 1789 une valeur supra-légale, d’autre part de refuser la validité de mesures administratives prises en exécution de lois elles-mêmes contraires aux principes fondamentaux de cette Déclaration [...]. En admettant même que le Conseil n’eût pas eu le dernier mot, il eût au moins fait la preuve d’une authentique indépendance. (Est-il permis d’ajouter que, ce faisant, il eût sauvé l’honneur ?) »
180La question a parcouru toute cette étude. Par hypothèse, certes, le Conseil aurait effectivement pu se référer à des droits énoncés par la Révolution française, des valeurs propres à l’héritage républicain, pour circonvenir, au contentieux, les lois contraires nées de la réaction promue par la "Révolution nationale" de Pétain et ses affidés. Duguit – davantage qu’Hauriou302 – avait conclu, sous la Troisième République, à l’applicabilité de la Déclaration de 1789, et à sa valeur supérieure à la loi ordinaire. Dans les années 1920, au sein du Traité de droit constitutionnel, le maître écrivait ainsi :
« Les déclarations des droits sont bien de véritables lois, parce qu’une assemblée constituante n’a pas pu ne pas vouloir faire une loi. Je crois même que les dispositions de la Déclaration de 1789 sont encore aujourd’hui en vigueur. Les déclarations des droits contiennent des dispositions impératives, mais qui s’adressent à l’État et non aux sujets. On est ainsi ramené à la question de savoir comment une loi, émanée de l’État, peut contenir un impératif s’adressant à l’État, comment elle peut limiter la loi. Tout s’explique si, au lieu de dire que la loi contient un commandement, on dit que la loi formule ou met en œuvre une règle qui est impérative par elle-même, qui ne tire point son caractère impératif de la volonté de l’État, mais qui, à cause du fondement qu’on lui reconnaît, s’impose par elle-même à l’État comme aux individus. C’étaient précisément la pensée des auteurs de nos déclarations des droits, qui admettant l’existence de droits naturels de l’homme, inaliénables et imprescriptibles, fondaient sur eux une règle impérative pour l’État et les individus [...] cette règle était en soi im- pérative303. »
181445. En pratique, toutefois, au moins deux obstacles s’opposaient directement, sous Vichy, à ce que le juge administratif s’engageât dans la voie montrée par Duguit. La première difficulté, puisqu’il faut considérer l’époque en même temps que le produit de son activité, avait une dimension politique. Les visées idéologiques du régime, en effet, consistaient précisément à mettre à bas les principes de la démocratie libérale, et tous – liberté individuelle, égalité juridique, droit de propriété, sûreté, droit de résistance à l’oppression, séparation des pouvoirs, liberté religieuse, liberté d’expression, etc. – se trouvaient radicalement contredits par les lois d’exception. « C’est pourquoi les critiques d’Olivier Dupeyroux[..., ] pour indiscutables qu’elles soient sur le fond, se situent plus dans l’ordre éthique que dans la perspective historique », d’autant que « les juristes qui proposaient avant-guerre de donner à la Déclaration des droits de l’homme valeur supra-législative étaient une minorité304 ».
182De la sorte, Carré de Malberg estimait en substance que, en vigueur ou pas, « la Déclaration de 1789 [...] n’est pas, à proprement parler, une déclaration de droits, mais seulement une déclaration de principes ; elle ne formule pas des règles juridiques, qui soient susceptibles d’être appliquées par un juge ; elle ne met pas les citoyens en état de faire valoir devant les tribunaux telle ou telle faculté individuelle nettement déterminée ; les vagues et générales affirmations auxquelles elle se borne, laissent entière la question de la réglementation législative des droits individuels qu’elle a pu implicitement consacrer ; et par suite, elles laissent entière aussi la puissance du législateur à l’égard de cette réglementation ». De même, Albert Esmein argumentait que, si la Déclaration n’avait « rien perdu de sa force par suite des révolutions politiques, car ce n’est qu’une déclaration de principes et les principes, lorsqu’ils sont vrais et acceptés par l’esprit public, peuvent être méconnus, mais non effacés par les textes des lois », ce texte en revanche, parce qu’il n’appartenait pas à la catégorie des « garanties des droits [qui] sont de véritables lois positives et obligatoires », restait inapplicable en tant que tel, donc inapte à « restreindre et limiter les pouvoirs du législateur », c’est-à-dire à « protéger les droits individuels contre le législateur305 ». La position duguiste demeurait une doctrine marginale avant 1940 ; elle s’avérait largement utopique ensuite :
« On imagine quelle révolution copemicienne aurait dû accomplir le Conseil d’État pour se rallier, sous le régime de Vichy, à une telle conception, qu’il n’avait pas voulu retenir sous la République, et alors que les temps étaient plus à l’élaboration de déclarations des devoirs des Français qu’à la glorification de la Déclaration des droits de l’homme, considérée comme un produit de cet universalisme maçonnique que le pouvoir entendait extirper de la tradition française306. »
183446. Le second barrage qu’aurait rencontré le Conseil, s’il avait voulu en appeler aux droits proclamés en 1789, n’était pas, lui, spécifique à la période, mais tenait à la nature de ces droits, dont Duguit même avait exposé qu’ils procédaient, aussi bien dans leur principe qu’en l’état de l’ordre juridique, du jusnaturalisme. Étrangers aux prescriptions positives, ils devaient également le rester aux juridictions, sauf pour ces dernières à opposer, à l’arbitraire politique légalisé par "l’anti-droit" vichyssois... un autre arbitraire, celui-là judiciaire.
184Il est cependant vrai que le juge administratif bridait son pouvoir prétorien – et aujourd’hui encore limite son contrôle307 – vis-à-vis des lois, quand d’autre part il s’autorisait – comme toujours – toute latitude en ce qui concernait les actes administratifs, s’appuyant sur des principes généraux du droit qui, s’ils n’osaient encore dire leur nom, transposaient bien certains principes de la Déclaration308. Qu’à cet égard le Conseil n’ait pas fait assaut d’inventivité dans le contentieux des mesures antisémites, c’est simplement, a-t-on dit croire, parce qu’en règle générale il était peu désireux de les subvertir : pour des raisons de conformisme idéologique, c’est-à-dire de vouloir – d’absence de volonté, plus exactement –, certainement pas de pouvoir ; on a cru montrer qu’il était loin, au contraire, d’une situation de complète impuissance.
185447. Là-derrière surgit la seconde question soulevée par l’étude quant au positivisme juridique ; elle a trait à ses limites explicatives : avant même, le cas échéant, de songer à la neutraliser, comment comprendre une norme telle que la loi raciale de Vichy, ou, à dire vrai, toute loi, sans examiner ni qualifier les références méta, supra ou infra-juridiques qui la fondent ? – Tombe ici l’idée d’un droit désincarné, affranchi des contingences sociales, tandis qu’apparaît la nécessité de prendre en considération les intentions qui habitent la norme, celles dont l’investissent ses auteurs, quelle que soit, par ailleurs, la couverture idéologique de leur action309.
186Certes, l’idée n’est pas neuve ; mais les besoins des « montages de l’État310 » conduisent souvent à faire perdre de vue ce qu’emporte sa réalité. Rappelons-le : l’intérêt général, dans un ordre juridique, se réduit finalement à n’être que ce qu’en dit celui qui, dans cet ordre juridique, dispose du pouvoir légal de l’exprimer, le détenteur de la compétence de "nommer" la légalité. Cette opération ne désigne qu’une sorte de juste, le juste de droit. Œuvre d’un gouvernement autoritaire ou d’un parlement démocratique, une loi ne vaut expression de la volonté générale que par fiction juridique ; elle ne représente, en fait, « jamais que l’expression de la volonté de quelques-uns » ; elle « traduit en impératifs sociaux les conceptions philosophiques et humaines les plus communément admises, les aspirations morales et économiques les plus profondément éprouvées, sinon par l’unanimité de la population, au moins par sa fraction politiquement active311 ». L’évidente immersion du droit dans la Cité se révèle constante irruption de la Cité dans le droit.
187448. Or le propos est assurément transposable à la juridiction administrative312. Une dernière perspective s’ouvre alors à la réflexion : étant donnée la palette possible des postures jurisprudentielles observées – dont les trois grandes options sont : application passive de la norme, aggravation de cette norme, ou sa subversion –, ne tendrait-on pas à voir, dans le contentieux de l’antisémitisme vichyssois, la surexposition – pour garder un vocabulaire photographique déjà sollicité –, la lumineuse manifestation de ce qui se passe au quotidien ? À savoir que le droit, lorsqu’il fait l’objet d’une application contrainte – selon une approche classique, seule façon de le définir avec certitude comme droit313 –, se résume, pour l’essentiel, à la pratique du juge ; plus généralement, que la règle juridique se confond avec l’institution qui en assure le respect314 ?
188On le pense ici, et qu’en dernière analyse, le seul garant d’un juge indépendant, c’est lui-même. La question célèbre, Quis custodes custodiet ? – qui gardera le gardien, qui nous protégera de ceux qui nous protègent ? –, sauf à placer une foi bien peu sage dans les vertus de stabilité, de vigilance et de sagesse des législateurs, sera toujours déçue.
CONCLUSION DU CHAPITRE III, en forme de conclusion générale
449. « L’historien ne peut accéder à la vérité, il ne manie que du probable, du douteux, il sait que son savoir est nécessairement partiel, imparfait et qu’il reste en deçà 315. »
189En dépit de ces réserves, prudence qui demeure de mise pour toute investigation dans le champ du passé, quelques certitudes finissent cependant par émerger, au terme de ces développements, quant au contentieux administratif des mesures antijuives de Vichy comme, plus globalement, sur le Conseil d’État de 1940 à 1944. Au-delà de ce bilan, pénétrant des espaces moins sûrs mais aussi captivants, l’analyse autorise en outre, croit-on, quelques éclairages, plus larges que ceux qui viennent d’être présentés, sur l’institution en général, et sur le droit dans sa pleine dimension.
Visions rétrospectives
190450. Du Conseil statuant sur le contentieux de l’antisémitisme vichyssois, les conclusions que l’on peut tirer, déjà largement cristallisées avant d’en arriver ici, se résument aux réponses apportées aux deux premières des interrogations qui ont structuré l’étude même.
191Premièrement : la jurisprudence de la Haute juridiction administrative, entre 1940 et 1944, s’est bien montrée "régulatrice de l’antisémitisme". Au cas par cas, en effet, elle a appliqué le dispositif légal antijuif, de manière littérale et stricte le plus souvent mais aussi, parfois, souplement, de sorte à en atténuer les effets nocifs, ou, à l’inverse, d’une façon particulièrement sévère, de nature à accroître, pour les requérants, la rigueur des textes316. Du moins est-ce là ce qui ressort des seules décisions publiées au Recueil Lebon, à défaut d’autres sources accessibles, et sur le plan de la seule abstraction juridique, en l’absence des paramètres factuels qui permettraient de mesurer l’impact réel des solutions en cause. On peut toutefois estimer ces décisions représentatives d’un ensemble, tandis que leur abstraction même, précisément, est ce qui confère quelque portée à un arrêt317.
192Deuxièmement : il n’apparaît pas que les orientations peu glorieuses de cette jurisprudence aient eu pour origine une pression hostile, qu’aurait exercée Vichy sur le Conseil. Les tendances observées, bien plus que d’un rapport de force, semblent avoir résulté d’un concours de circonstances ; en définitive, ce ne fut que la sensibilité des membres, délibérant au sein des formations de jugement, qui détermina tantôt l’une, tantôt l’autre posture318. C’est en tout cas ce qu’il paraît le plus raisonnable de retenir à l’issue d’un examen du contexte politique et social où se trouvait alors la juridiction administrative ; sans pour autant méconnaître les contraintes objectives, qu’imposaient notamment les lois de l’État français, par elles-mêmes, dès lors que le juge avait entendu les admettre pour telles319, la prise en considération de trois séries d’éléments mène à cette conclusipn.
193Il s’agit d’abord de l’inexistence d’une véritable menace en provenance du pouvoir, active du moins, que le Conseil, en tant que juridiction, aurait eu à subir, ou seulement à redouter320 ; tout au plus put-il effectivement éprouver la contrainte des promesses formulées en faveur de son statut de conseiller ; au contentieux, celles-ci auront peut-être su brider d’éventuelles velléités de subversion321. Au contraire, la persistance de la capacité d’émancipation prétorienne du juge, ici et là, semble avoir été marquée, comme la forme de dépendance, en termes de légitimité, dans laquelle se trouvait le gouvernement à l’égard de l’institution322.
194Il s’agit ensuite du caractère invariant de la simultanéité des phénomènes constatés, quels que fussent les évolutions politiques générales du régime ou les changements de situation particulière du Conseil – permanence parallèle aux figures de "résistance jurisprudentielle" qu’ont pu décrire, à tout moment, certaines juridictions judiciaires323. Les magistrats, pourtant, connaissaient à l’époque une situation semblable à celle des conseillers324, à l’exception notable, il est vrai, de la dualité fonctionnelle que revêt la tâche de ces derniers, et de leur position centrale dans l’organisation administrative.
195Enfin, il s’agit des faibles témoignages de compassion manifestés aux victimes des lois raciales par le Conseil dans son activité consultative ou, en tant que corps, vis-à-vis de ceux de ses membres exclus sur ce fondement ; d’autre part, de ce "cousin" du contentieux administratif de l’antisémitisme que représente celui de l’épuration xénophobe, qui dénote un juge aussi peu amène325.
196C’est plutôt sombre, en somme, que le bilan se découvre. Si, en d’autres domaines, passivité et audace s’équilibrent plus ou moins326, on pense avoir montré que la jurisprudence intéressant les Juifs frappés par l’"antidroit" de Vichy, à dire le moins, se révèle loin de pouvoir être portée au crédit de la Haute juridiction – quoiqu’on en ait souvent cherché à faire accroire depuis, selon une idée toute faite dont la paternité revient principalement à René Cassin et Tony Bouffandeau, la co-responsabilité à tous ceux qui ont suivi leurs conclusions sans jeter un œil au Lebon, ou s’acharnant à l’ignorer327. Cette doctrine officielle, au reste, se vit d’autant moins suspectée que l’accompagnaient les ambiguïtés nécessaires de la Libération qui profitaient au Conseil, et fut plus tardivement mise en doute que la cautionnaient, rétrospectivement, les faussements de perspective introduits par l’attitude même de l’institution confrontée aux survivances juridiques du régime de Pétain, dont la démarche de l’arrêt Lamotte constitue le parangon328. Mais, pas plus qu’il n’est honnêtement possible de reprocher au juge administratif de 1940-1944 de n’avoir su jouer un rôle dont le Conseil constitutionnel ne s’est saisi qu’en 1971329, il n’est davantage admissible, intellectuellement, de réviser la veulerie de décisions, malencontreuses ou pires, adoptées sous Vichy, par la hardiesse de solutions, mieux inspirées, rendues après-guerre...
197Avec la double assurance de respecter un strict positivisme légaliste et d’appliquer un droit souverain, le Conseil d’État n’a pas su se montrer plus clairvoyant que la majorité des autres juges ou juristes de ces temps troublés330. Parfois a-t-il paru singulièrement malveillant – et c’est là, bien sûr, ce qui questionne le plus puissamment l’analyste contemporain. En cela, cependant, il n’a sans doute fait que refléter des préventions antisémites alors couramment partagées, au sein d’une population française installée, de longue date, dans ses préjugés xénophobes331.
198451. Encore, sous l’abstraction de l’organe, n’entend-on désigner que la plupart de ses membres. Car, s’agissant non plus du seul contentieux des mesures antijuives mais du Conseil globalement considéré sous Vichy, la première évidence est que ces hommes, comme l’ensemble des Français, confrontés par les événements à des questions inédites aux enjeux essentiels, pressés d’y répondre malgré l’irrésolution des évènements et le suspens de l’Histoire, ont réagi selon des attitudes différentes, voire opposées – de la fidélité conservée jusqu’au dernier moment aux autorités nées de la loi 10 juillet 1940 à l’engagement le plus complet dans les réseaux de la Résistance332. Aussi, pour commencer, on doit proscrire toute tentation de manichéisme. Là s’enrôlaient, d’une foi plus ou moins sincère dans leur entreprise, des individus que le régime en place séduisait, hypnotisait ou intimidait ; ici, d’autres, qui avaient fait d’autres choix – ou tout simplement avaient réfléchi, eux, à la nécessité du choix – luttaient, peu ou prou, contre le même régime. Un troisième groupe, le plus nombreux certainement, attendait qu’un vainqueur émergeât de l’affrontement, fonctionnaires automates333, qui préféraient peut-être dissimuler leurs inclinations, crainte d’avoir misé perdant.
199Ainsi, il serait absurde de chercher une intention particulière, formulée unilatéralement, de la part de l’institution comme telle :
« La métonymie est une figure rhétorique, elle n’est pas une posture scientifique : on ne saurait valablement prendre la partie pour le tout, opération pourtant fréquemment utilisée pour porter un jugement définitif sur une forme de compromission du corps [...] ou au contraire une rédemption collective334... »
200Toute intentionnalité, les responsabilités qui en découlent, ne sauraient se voir appréciées qu’à l’aune des personnes. À l’époque, elles correspondaient, d’une manière générale, aux résolutions de consciences placées face à elles-mêmes, et pour chaque juge statuant en matière d’antisémitisme – aussi bien, du reste, que toujours, pour tout juge, en une quelconque matière qui engage un enjeu humain d’importance –, un choix conçu en son for intérieur335. Le secret d’alors restera, couvert par l’oubli ou le tombeau. Peut-être, malgré son caractère ténu, faut-il voir là un acquis sur le sujet.
201On peut encore, certes, hasarder des hypothèses ; et d’abord à propos du surcroît d’antisémitisme qui fut prétoriennement ajouté aux textes : conservatisme, conformisme, xénophobie "bourgeoise" majoritairement ressentie ? – Mais les motivations des acteurs, leur enthousiasme, leurs réticences, l’atermoiement personnel, tous les démêlés avec soi-même sont d’autant mieux voués à conserver l’impénétrabilité du mystère qui s’attache à l’esprit humain que, pour le groupe des conseillers des années de l’avant-guerre qui durent traverser l’expérience de Vichy, les archives et documents disponibles se trouvent fort limités336. Aussi n’est-ce aujourd’hui qu’à titre de vraisemblance qu’il est pensable que, plus généralement que pour le cas des mesures antijuives, « le Conseil d’État ne s’est pas opposé à la Révolution nationale, non par crainte d’être dissous [...] mais parce qu’il en partageait les présupposés idéologiques, ou du moins qu’il n’avait rien contre ses réalisations337 ».
202452. Demeure, cependant, la question du rôle objectivement joué par le Conseil, en tant qu’institution, dans l’État français. Quant à l’aspect proprement administratif de son action, on se gardera de formuler un avis trop péremptoire, faute de disposer, pour le fonder, de toutes les pièces utiles – consultations longtemps tenues secrètes, informations tierces qu’il n’entrait pas directement dans l’objet de la présente étude de rechercher ou vérifier davantage338. Il n’est pas possible de dire que le Conseil a servi Vichy plus que d’autres administrations comparables : ce sont certains de ses membres qui, détachés, firent du zèle dans les services actifs, quand le vice-président Porché se désolait que l’organe fût moins sollicité que le corps. Il serait toutefois également faux de laisser croire que l’institution a desservi les autorités, comme tendent encore à le faire certains "anciens", qui négligent, plus que de raison, les faits établis par la recherche historique339. Quitte à paraître tomber dans le moyen terme bienveillant, la probité intellectuelle commande de s’en tenir, en l’état des matériaux documentaires, à une position intermédiaire : « pilier de la Révolution nationale340 », le Conseil d’État comme conseiller du gouvernement l’a été, sans doute, mais de la même manière que, par exemple, l’Inspection des Finances341.
203453. En ce qui concerne, d’autre part, le juge, des éléments en plus grand nombre semblent permettre d’appuyer avec quelque solidité trois affirmations principales. En premier lieu : a joué à plein, sous Vichy, l’effet de légitimation symbolique réalisée par l’intervention même de la juridiction administrative dans l’application du droit édicté par le régime342. On ne saurait en blâmer le Conseil, qui n’y pouvait rien, sauf à considérer qu’il aurait dû s’affranchir du respect positiviste de lois autocratiquement adoptées343. En second lieu : la jurisprudence développée par la Haute juridiction durant la période, eu égard à ses contrastes marqués – positionnements timorés dans l’essentiel des contentieux raciaux, mélange d’audace et de résignation dans celui de l’épuration politique, assauts de néo-libéralisme, au contraire, regardant les dossiers économiques344 –, paraît de nature à confirmer l’existence, souvent évoquée dans les travaux consacrés au Conseil345, de sa capacité à s’autocensurer. Celle-ci vaudrait seuil de tolérance, par la société, d’abord par l’ordre juridique, des options retenues par le pouvoir réglementaire, et condition sine qua non à voir l’administration respecter les décisions de son juge ; dans le même temps, une politique jurisprudentielle de renoncement à trop approfondir le contrôle de certains secteurs autoriserait, ailleurs, l’aménagement de plus grandes marges d’intervention346. Sous cet angle, en effet, entre 1940 et 1944, les dérobades auxquelles on assistait d’un côté devaient peut-être se comprendre comme la traduction d’une stratégie de compromis qui, de l’autre, visait à pouvoir effectuer, sans s’en trouver inquiété, « des points d’équilibre entre le libéralisme et l’autoritarisme347 » – ainsi qu’y procéda, notamment, la jurisprudence Monpeurt-Bouguen.
204C’est précisément cette jurisprudence du dirigisme, la protection renforcée qu’elle assura du droit de propriété et de la liberté du commerce et de l’industrie, qui suscitent, enfin, cette autre confirmation d’une caractéristique de la juridiction administrative, elle aussi fréquemment soulignée : son foncier empirisme. Par celui-ci, susceptible d’intégrer les mutations socio-économiques les plus profondes, le juge a « contribué à résoudre les conflits entre la tradition et l’innovation348 », les bouleversements politiques d’ampleur, les pires écartèlements juridiques. Le plus important, à cet égard, paraît que le Conseil, en tant que censeur de l’exécutif, ait continué de fonctionner pendant la guerre, et sa section du Contentieux traité d’affaires courantes – ici passées sous silence – qui n’avaient rien de spécifique à l’État vichyste.
205Peut-être est-ce là, en fin de compte, l’élément à retenir prioritairement. En tout cas, il participe des deux séries d’enseignements que semble délivrer, sur l’institution toutes époques historiques confondues, l’évocation du Conseil d’État sous Vichy.
Leçons et perspectives
206454. La première de ces leçons, sans doute, n’est pas négligeable. Elle consiste dans la mise en évidence, par une approche globale de l’objet "Conseil d’État" durant la guerre, c’est-à-dire de l’institution comme de son corps, de quelques-unes des alchimies visibles ou souterraines qui le font vivre. La crise, on l’a dit, exacerbant les tensions de l’organe et de ses composantes, les fait apparaître mieux qu’à l’ordinaire. Ici, les faits montrent avant tout que la situation du Conseil, à une époque donnée, n’est pas simplement fonction de son statut – la réforme du 18 décembre 1940 n’eut pas la portée initialement escomptée349 –, mais résulte aussi, voire bien davantage, d’un double rapport organique et humain avec le pouvoir politique. Il s’agit, d’une part, des relations qu’entretient l’institution avec les autorités, et de celles que les autorités veulent entretenir avec elle ; dans le contexte vichyste, c’étaient les promesses du gouvernement d’associer à son œuvre législative le Conseil, et les aspirations de celui-ci à les voir se concrétiser. Il s’agit, d’autre part, des relations individuelles nouées parmi le corps avec le personnel dirigeant du moment ; entre 1940 et 1944, elles ont pu déterminer des solidarités diverses, et conduire à une forme de rivalité fonctionnelle350. À chaque fois, les occurrences factuelles priment la prévision juridique : la marche du réel, mal saisisable et toujours fuyante, n’a cure des prédestinations couchées sur le papier, serait-il celui du Journal officiel.
207455. La seconde leçon fondamentale qu’on peut tirer de cette étude se trouve plus fortement validée encore, au demeurant régulièrement soulignée déjà, ici comme ailleurs351. Que le Conseil ait assuré les transitions administratives et symboliques entre la défunte République et Vichy, puis entre Vichy déchu et la République restaurée ; qu’à cette issue il n’en ait pas moins survécu au naufrage d’un régime qu’il avait non seulement traversé mais épaulé : voilà qui met effectivement en une lumière des plus vives les ressources de pérennité dont dispose cette « vénérable institution qui sut résister à tous les orages politiques et se renouveler à la faveur des nombreuses réformes constitutionnelles » ; qui « a passé bien des crises », mais « a toujours réussi à les surmonter sans disparaître352 ».
208Dans cet ordre d’idée, comme l’a fait observer Jean Marcou353, à l’inverse de ce qu’on pouvait penser a priori, c’est peut-être Vichy qui a véritablement servi le Conseil : ne subissant à la fin de l’année 1944 que le moindre mal d’une épuration contenue354, celui-ci, finalement, sortait victorieux d’une ordalie nouvelle. En effet, si les événements de l’époque avaient bien constitué l’équivalent d’une épreuve du feu pour l’institution – qui, ancrée depuis trois quarts de siècle dans le système administratif républicain, s’était soudain trouvée plongée dans le bain sulfureux des entreprises de la Révolution nationale –, ce nouveau coup du sort historique s’avérait à terme lui porter un double bénéfice. D’une part, le corps ayant profité sans d’abord le savoir des transformations modernistes de l’État français, il avait gagné le rayonnement et l’influence considérables que lui permettrait sa nouvelle vocation de vivier technocratique, où les gouvernements suivants pourraient puiser à discrétion leurs experts et leurs cadres355. D’autre part, l’organe malgré tout parvenu à assurer la transition juridique d’une République libérale et démocratique à une autre République libérale et démocratique, doté par cette dernière d’une vraie compétence dans le processus législatif356, il avait confirmé son rôle majeur dans le fonctionnement de l’État et dans la garantie de sa continuité – cela, au surplus, de tout côté qu’on estime devoir l’envisager durant la période : les institutions à compétences techniques de la France libre, elles-mêmes, n’avaient-elles pas été jusqu’à prendre modèle sur les structures du Conseil357 ?
209456. Le feu, il est vrai, accentuant les contrastes, appose sur les physionomies qu’il éclaire des traits parfois inquiétants. Ainsi, selon qu’on sera disposé à se soucier d’un précédent déroutant ou qu’on préférera l’optimisme de temps meilleurs, c’est soit sur le contentieux des mesures antisémites, soit sur ces éléments plus réconfortants pour la pensée que l’on polarisera sa vision du Conseil d’État dans la tourmente des années vichystes. Toutefois, la vérité surgit souvent au carrefour de contraires, non pas conciliés, mais coexistants, et il va sans dire que la seule image qui corresponde à la réalité réside en quelque entre-deux.
210Faut-il s’en étonner ? Tel fut, après tout, l’État français de Pétain, effroyable régression philosophico-politique et, à la fois, étonnant progrès de gestion administrative358 ? Tel apparaît, aussi, le Conseil même : un rempart éprouvé de l’État de droit et du libéralisme politique, mais qui n’a en définitive de garde-fou que lui-même ; une partie prenante de l’administration dont il est, cependant, le juge ; l’agrégat, aux réflexes difficilement prévisibles, des membres qui le composent, que l’aléa peut pousser au pire aussi bien qu’au meilleur, et qu’on ne saurait en tout cas raisonnablement croire, au sens propre, impeccables. Entre 1940 et 1944, le régime et l’institution, en somme, auront croisé leurs paradoxes respectifs.
211457. Quel versant que, subjectivement, l’on choisisse d’en retenir, il est notable que Vichy se rappelle toujours, aujourd’hui, au Conseil. Ce permanent entretien du souvenir n’est pas le fait d’une cause unique. La plus remarquable, certes, consiste dans le récent accroissement relatif des travaux qui s’intéressent à l’activité de l’institution durant la période – à quoi prend sa part la présente étude. Mais il s’agit aussi de quelques autres éléments, diversement saillants, constants ou ponctuels.
212À la première de ces catégories, les noms donnés à certaines salles de travail du Palais-Royal ne sont pas indifférents, discrète commémoration quotidienne de comportements héroïques pendant la guerre359. Surgissant épars, les rappels de la seconde espèce se révèlent évidemment plus fournis ; outre l’échauffement des esprits et des voix lors d’une journée de colloque qui aborda la question360, trouvent à s’y insérer la nomination d’un conseiller d’État à la présidence de l’organe chargé du recensement des biens intégrés, suite aux spoliations de l’"aryanisation économique", au domaine privé de la Ville de Paris361, d’autre part le fait qu’on ait pu lire, en 1996, dans un grand quotidien – anecdote, elle n’en est pas moins notable –, que l’institution installait une partie de ses services dans un immeuble "aryanisé" en 1941, puis entré... dans le patrimoine de la Ville de Paris362.
213Un avatar du procès de Maurice Papon pourrait même reporter Vichy au cœur des préoccupations de la juridiction administrative. L’avocat de l’ancien secrétaire général de la préfecture de la Gironde, en effet, a saisi le Tribunal administratif de Paris du refus opposé, par le ministre de l’Intérieur, à sa demande que l’administration honore les condamnations civiles dont a été assortie la peine prononcée à l’encontre de son client363. L’enjeu, assurément, se montre d’importance : l’obligation pour le juge de prendre position sur la responsabilité – au moins pécuniaire – de l’État républicain à l’égard d’actes accomplis par des fonctionnaires de l’État pétainiste, qui plus est dans le cadre précis de sa politique antijuive.
214Si, à cet ensemble, on ajoute, élément clé, que l’image contemporaine du juge administratif est largement redevable à une jurisprudence postérieure à 1944, et en partie développée en réaction aux errances précédentes, celle des principes généraux du droit, l’idée ne paraît guère douteuse que la période pour le Conseil d’État, comme pour toute une société, a constitué une véritable « matrice du temps présent364 ».
215458. On est loin, bien sûr, des relations tendues, des ambiances pesantes, des atmosphères désagréables qui purent être éprouvées au Conseil dans l’immédiat après-guerre365. Pour le reste, ne demeurent aujourd’hui que quelques témoignages, distillés par les dernières mémoires vives ou rapportés par ceux qui les ont entendus, dont les propos ne s’accordent pas toujours ; des discours, des réactions dont, çà et là, on peut soi-même se trouver le témoin, éventuellement étonné, sauf à connaître les éléments que cet ouvrage s’est efforcé de ramener au jour ; dans les bibliothèques, les pages souvent jaunies du Recueil Lebon des années 1940, les reliures empoussiérées des revues de l’époque, dont le papier, parfois, se décompose déjà – il n’est pas rare qu’une main ait souligné certains passages, quand elle ne les a pas fait disparaître : réminiscences éparses, sur lesquelles le regard du chercheur peut à l’occasion se poser, alors même qu’il s’intéresserait à tout autre chose dans le volume qu’il vient d’ouvrir, ressuscitant, par hasard, de quelques lignes, un passé tout proche encore. Ce peut être, par exemple, la Notice biographique sur nos disparus, qui figure dans le premier numéro d’Études et Document du Conseil d’État ; on y lit notamment que « Jacques Helbronner [...] mis à la retraite au mois de décembre 1940 par application des lois raciales [...] avait accepté alors les fonctions périlleuses de Président du Consistoire israélite de France » ; que « c’est très certainement en cette qualité qu’il a été arrêté à Lyon, avec sa femme, puis déporté à Auschwitz où ils ont été l’un et l’autre assassinés dès leur arrivée, le 23 novembre 194 3366 ». Ces traces-là de la mémoire, évidemment, ne sont pas les moins émouvantes. Mais elles ne renvoient qu’au passé.
216459. Or, on l’a d’emblée souligné367, l’exhumation gratuite ne suffit pas à justifier d’avoir entrepris cette étude – c’est pourquoi les conclusions qu’il a paru possible de dégager de ses développements ont refusé de se suffire de 1940-1944. Et, au risque pour ces pages et leur auteur de laisser l’impression maladroite d’une naïve prétention à se faire donneurs de leçons, sans doute peut-on s’essayer à formuler un dernier enseignement à l’usage du présent. Celui-ci ne s’énonce d’ailleurs pas tant en termes directement philosophiques, ou moraux, comme on pourrait s’y attendre, qu’en termes de méthode ; il procède, il est vrai, de considérations plus fondamentales.
217Du point de vue moral, on admet bien volontiers qu’« il faut [...] garder les yeux ouverts, dénoncer les nouveaux dangers, tenter de défendre l’acquis et de faire de nouveaux progrès368 ». Il se passe d’insistance que le contentieux des mesures antijuives traité pendant la guerre par le Conseil d’État donne ample matière à édification, et que celle-ci, malgré des améliorations certaines dans les mentalités, reste loin d’être superflue aujourd’hui369. On souscrit même à l’idée que de saisissants rapprochements puissent être opérés entre les comportements adoptés sous Vichy et des postures plus tard observées. Ainsi du Conseil : à propos de la seule période de légalité d’exception qui fut instaurée en France après Vichy, celle de la guerre d’Algérie, il a été montré que, « sans exagérer les faits, [...] le contrôle exercé [...] sur les mesures privatives de liberté », de la part de la Haute juridiction, « fut pratiquement inexistant370 ». Ainsi, de même, de la doctrine d’une façon générale : par exemple, les juristes des années 1950 ne parlaient-ils pas des Tziganes comme ils l’avaient fait des Juifs, et avec eux tant d’autres, entre 1940 et 1944371 ?
218Toutefois, on confesse ne guère croire à la portée réelle de généralisations qui, pour troublantes qu’elles s’avèrent sans doute, n’auraient pas plus de chances d’effets que tout exemplaire équivalent. La folie humaine, lorsqu’elle entend s’exprimer, se passe des rappels de l’Histoire ; c’est là leçon aussi, au quotidien revue.
219Qu’on ne se méprenne pas : il ne s’agit aucunement de renier in fine l’entreprise, ni d’en avouer, si tard, la vanité ; pas même de concéder trop d’importance aux contempteurs des « abus de la mémoire372 », qui soulignent l’hypermnésie dont la période de Vichy fait aujourd’hui l’objet, et dont certains exigent parfois qu’elle cesse373. « Il n’y a pas de bénéfice moral pour le sujet, si l’évocation du passé consiste à s’installer dans le beau rôle [...] mais seulement si, au contraire, elle nous fait prendre conscience des faiblesses ou des errements de notre groupe374. » Cependant, l’abondance comme la force des réflexions d’ordre éthique déjà menées par d’autres, regardant les aspects ici abordés, a conduit à penser qu’on pouvait éviter, en ces lignes ultimes, une vaine comparaison.
220460. Arrivé au terme de cette étude, aux réflexions morales, on préfère donc retenir, plus modestement, l’invitation à laquelle on pense qu’elle convie avant tout, et la démarche qu’elle a dès le début tenté de faire sienne. Il s’agit de ne plus méconnaître qu’à ne décrire qu’une partie de la réalité, celle du droit, les juristes, souvent, en viennent à rendre compte d’un univers qui, faute de consistance véritable, trop artificiellement recréé, n’est plus même une réalité, mais seulement une vue – un peu courte – de l’esprit, une déformation de la vérité. Le processus s’avère deux fois captieux, grossissement trompeur et coupable oubli, qui ayant opéré une disproportion du fait juridique par rapport au reste, passe à côté de ce "reste", qui est pourtant tout – y compris ce qui fait le droit375.
221Il sera toujours possible d’objecter que la réalité objective, celle du monde, n’est pas forcément recoupée par la réalité normative ; que le travail du juriste se déroule tout entier de ce côté-ci, non de celui-là ; tant l’ont dit, déjà, avant comme après Kelsen... Mais, outre qu’on éprouve quelque peine à concevoir l’utilité d’une réflexion "hors le monde", sinon tout au plus provisoirement, pour mieux y revenir, les procédures ici mises en œuvre auront montré, espère-t-on, que certains domaines au moins de la recherche en ce qu’il est convenu d’appeler les "sciences sociales" exigent une approche de nature "pluridisciplinaire". Le droit, l’histoire, la science politique entre autres ne jouent pas là le rôle stérile de savoirs rivaux ; ils constituent, chacun pour les autres, des compléments nécessaires à l’affinement de l’analyse, voire à sa possibilité même. Comment l’historien comprendrait-il le droit antisémite sans connaître "du" droit, tout court ? Comment un juriste appréhenderait-il Vichy sans pratiquer, un tant soit peu, l’histoire ? Comment le politologue, sans l’histoire et le droit, étaierait-il ses propres spéculations ? Etc.376
222« J’ai toujours pensé qu’un historien a pour premier devoir [...] de s’intéresser "à la vie" », notait Marc Bloch, en écho au rejet du macabre professé par Lucien Febvre377. Aussi bien pourrait-on reprendre la formule au compte de tout chercheur, s’engageant ainsi, « sur le plan scientifique[, à] briser les barrières, les spécialités, ces prisons de l’intelligence378 » ; affranchissant la pensée d’entraves dont les institutions, elles, ne peuvent certes pas s’émanciper aussi aisément.
223Car c’est bien à ce geste qu’incite en réaction – et avec quelle acuité – l’exemple des membres du Conseil d’État dans la majeure partie des affaires de l’antisémitisme de Vichy, comme la majorité des légistes de l’époque, cloisonnés par fonctions, sans doute, mais aussi et parfois uniquement par routine, sinon dogmatisme, dans des modes d’agir familiers soudain devenus pervers. – Ce geste ? Tenter de « vaincre un scepticisme fort répandu chez les juristes sur l’utilité de toute interrogation qui excéderait l’exposé et la mise en ordre des règles du droit positif379 ». Repensant « le droit du côté de la vie380 », s’efforcer de retrouver – qui peut échapper dans un temps où l’extrême spécialisation, souvent utile, se voit parfois trop encouragée au détriment des compréhensions synthétiques – dans quelle mesure l’étude des mécanismes juridiques « se ramène à un certain sens de l’humain381 », et son objet « pren[d] racine dans un fond commun d’autant plus obscur à nos yeux que toute notre civilisation occidentale lui tourne le dos afin de se consacrer à des problèmes et à des solutions techniques382 ». Tâcher de ne pas oublier que le droit, instrument de régulation sociale, ingénierie de la norme, « n’est pas une simple technique » cependant, mais « le cadre même de la vie sociale », et « donc pas autre chose qu’un aspect de la civilisation383 » ; qu’il reste partie prenante de la société qu’il a vocation à régir, de la culture qui le secrète, peut-être d’abord le produit et le révélateur d’une philosophie politique, un enjeu symbolique autant qu’existentiel384. En somme, rien de moins que se défier des habitudes acquises comme juristes, abandonner toute forme d’œillères comme penseurs ; en tant qu’hommes, restaurer la plénitude de l’esprit385.
224Hoc liberiores et solutiores quod integra illis est judicandi potestas : D’autant plus libres et indépendants que l’autonomie de leur jugement est intacte386.
Notes de bas de page
1 Ce que j’ai cru comprendre, R. Laffont, 1991, p. 13.
2 À cet égard, cf. supra, n° 56 notamment.
3 D’où en pratique découle la brièveté de la section II (n° 439 sq.).
4 Selon la définition des Considérations générales dévolues au thème par le Rapport public 1999 du Conseil d’État (E.D.C.E. n° 50, pp. 239-357 ; p. 245). On n’ira pas ici plus avant dans la conceptualisation de ce que peut recouvrir la formule "intérêt général" – ou "intérêt collectif, aussi bien –, ne l’employant qu’en tant qu’elle s’est substituée, dans la terminologie juridique contemporaine, à celle, notamment, de "bien commun" ; v. toutefois infra n° 442.
5 Cf. la Conclusion du chapitre II, n° 358 sq.
6 Pour un florilège rapide, v. ainsi, chronologiquement : d’abord Marcel Waline, « Étendue et limites du contrôle du juge administratif sur les actes de l’administration », E.D.C.E. n° 10, 1956, pp. 25-33 ; et Jean Rivero, « Le Huron au Palais-Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès de pouvoir », D. 1962, chr., pp. 37-40 ; plus récemment, Robert-Édouard Charlier, L ’État et son droit, leur logique et leurs inconséquences, Economica, 1984 ; Jean-Jacques Bienvenu, « Le droit administratif : une crise sans catastrophe », Droits n° 4, Crises dans le droit, 1986, pp. 93-98 ; Xavier Prétot, « Réflexions sur la justice administrative », D. 1986, chr., pp. 271-274 ; Sylvie hubac et Yves Robineau, « Droit administratif : vues de l’intérieur », Pouvoirs n° 46, Droit administratif. Bilan critique, 1988, pp. 113-126 ; Danièle Lochak, « Le droit administratif, rempart contre l’arbitraire ? », ibid., pp. 43-55 ; Xavier Prétot, « La juridiction administrative à la croisée des chemins », in C.U.R.A.P.P., Droit et politique, P.U.F., 1993, pp. 158-166 ; Françoise dubois, Maurice Enguéléguélé, Géraldine Lefèvre et Marc Loiselle, « La contestation du droit administratif dans le champ intellectuel et politique », Le droit administratif en mutation, op. cit., pp. 149-174 ; Yves Poirmeur et Emmanuelle Fayet, « La doctrine administrative et le juge administratif. La crise d’un modèle de production du droit », ibid., pp. 97-120 ; etc...
7 V. par ex. ici, selon un ordre chronologique toujours, qui dénote l’intérêt constant suscité par le sujet au gré des décennies : Jacques Maury, « Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit », in Études offertes à Georges Ripert, L.G.D.J., 2 vol., 1950,1.1, pp. 28-50 ; Marcel Waline, « Le pouvoir normatif de la jurisprudence », in La technique et les principes du droit public. Études en l’honneur de Georges Scelle, L.G.D.J., 2 vol., 1950, t. Il, pp. 613-632 ; Jean Rivero, « Le juge administratif français : un juge qui gouverne ? », D. 1951, chr., pp. 21-24 ; Olivier Dupeyroux, « La jurisprudence, source abusive de droit », in Mélanges offerts à Jacques Maury, Dalloz/Sirey, 2 vol., 1960, t. Il, pp. 349-377 ; Georges Berlia, « La France et le gouvernement des juges », in Centre DE SCIENCES politiques DE L’Institut d’études juridiques DE Nice, La justice, P.U.F., 1961, pp. 135-147 ; Georges Lavau, « Le juge et le pouvoir politique », ibid., pp. 59-92 ; Jean Roché, « Réflexions sur le pouvoir normatif des juges », A.J.D.A. 1962, p. 532 ; Olivier Dupeyroux, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », in Mélanges offerts à Gabriel Marty, Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, pp. 463-475 ; Jean PRIEUR, « Jurisprudence et séparation des pouvoirs », A.P.D. t. 30, La jurisprudence, 1985, pp. 117-130 ; Jean-Louis Vullierme, « L’autorité politique de la jurisprudence », ibid., pp. 95-103 ; Jacques Hardy, « Le statut doctrinal de la jurisprudence en droit administratif français », R.D.P. 1990, pp. 453-467 ; Jean-Denis Bredin, « Un gouvernement des juges ? », Pouvoirs n° 68, Qui gouverne la France ?, 1994, pp. 77-85 ; Gérard Timsit, Gouverner ou juger. Blasons de la légalité, P.U.F., "Les voies du droit", 1995 ; etc. encore.
8 Marceau long, Postface à Jean Massot et Jean Marimbert, op. cit., pp. 291-294 ; p. 294.
9 Bernard Stirn, « Le "miracle" du Conseil d’État », in Justice pour la justice (2e partie), supplément au Figaro magazine du 27 juin 1997, pp. 31-33. Cf, de P. Weil, Le droit administratif, P.U.F., "Que sais-je ?", 1964 (1e éd.), p. 3.
10 Suzanne Grévisse, « Le Conseil d’État », R.I.D.C. 1978, pp. 217-227 ; p. 227. Sans doute est-il inutile de donner davantage d’exemples : tout familier de la littérature concernée sait qu’ils sont aisément multipliables.
11 V., entre autres, in C.U.R.A.P.P., Droit et politique, P.U.F., 1993 : Michel Gentot, « La légitimité : un débat récurrent », pp. 152-157 ; et Danièle Lochak, « Quelle légitimité pour le juge administratif ? », pp. 141-151. Sur l’évolution des critiques de la Haute juridiction, v. spécialement la mise en perspective de François Burdeau, « Du sacre au massacre d’un juge : la doctrine et le Conseil d’État statuant au contentieux », in La terre, la famille, le juge. Études offertes à Henri-Daniel Cosnard, Economica, 1990, pp. 309- 317.
12 Emprunt au titre d’un article, sans lien sur ce point, de Julien Le Clère, « l’improbité du contentieux administratif », R.A. 1958, pp. 157-164.
13 Pour une comparaison, v. par ex. ce que rapporte des écrits de Gaston Jèze au début du siècle Arlette Heymann-Doat : « Le juge et les libertés », in « Colloque Gaston Jèze », R.H.F.D. n° 12, 1991, pp. 33-41 (notamment dans « La promotion du Conseil d’État », pp. 37-41).
14 Jean-Philippe Colson, L. G.D.J., "Bibliothèque de droit public", 1970. Cf. ici n° 179.
15 Achille Mestre, Le Conseil d’État protecteur des prérogatives de l’administration, L.G.D.J., "Bibliothèque de droit public", 1974, p. 287.
16 Les articles précités (in intro., respectivement nn. 28, 29 et 25) de Danièle Lochak (« Le Conseil d’État et le Consiglio di Stato »), de Jean Marcou, et d’Olivier Dupeyroux.
17 Cf. supra, spécialement nos 30-31.
18 Cf. ici en particulier chap. I, sect. I, § II (n° 99 sq.), et chap. II, sect. I, § II, II, B (n° 271 sq.) ; plus généralement, v. en ce sens François Monnier, « L’innovation au Conseil d’État », in Nonagesimo anno. Mélanges en hommage à Jean Gaudemet, P.U.F., 1998, pp. 541-564.
19 Du titre de l’étude de Jean Carbonnier (cf. Flexible droit, op. cit., pp. 187-197).
20 Essais, L. I, chap. XLII (sic, éd. précitée, p. 301).
21 Avant de donner d’autres références bibliographiques, on signale un précieux calendrier de la période de l’été 1944 à l’été 1945 en l’espèce de L’Année politique. 1944-1945. Revue chronologique des principaux faits politiques, économiques et sociaux de la France, de la Libération de Paris au 31 décembre 1945, Grand Siècle, 1946 (dir. André Siegfried, Roger Seydoux et Édouard Bonnefous).
22 Les Caractères, « Des jugements », 73 (éd. précitée).
23 Le Conseil d’État, son histoire à travers les documents d’époque, op. cit., pp. 818-822.
24 Ibid., pp. 817-823 ; v. aussi Jacques chevallier, « L’épuration au Conseil d’État », loc. cit., p. 450. Sur la France libre et ses institutions, v. spécialement Jean-Louis Crémieux-Brilhac, La France libre, de l’appel du 18 juin à la Libération, Gallimard, 1996.
25 Le Conseil d’État, son histoire..., op. cit., p. 823.
26 V. notamment Patrice Liquière (prés.), Restaurer, réformer, agir. La France en 1945, Doc. fr., 1995 – documentation où l’on trouvera essentiellement la reproduction d’articles publiés en 1945 et 1946 à la revue Notes et études documentaires, dont « L’œuvre législative du Gouvernement provisoire », (n° 201, 1945), pp. 121-164. Sur le phénomène technocratique, cf. ici supra, n° 221 sq.
27 Cf. le récit de cette expérience dans les mémoires précités de l’intéressé, pp. 55-64.
28 François Bédarida, « Vichy et la crise de la conscience française », loc. cit., p. 92.
29 On va revenir (n° 403) sur les circonstances de ce départ.
30 Marc Agi, op. cit., p. 182.
31 Au total cinq (respectivement quatre et un) des quatorze nouveaux membres, soit un bon tiers (d’après Le Conseil d’État, son histoire..., op. cit., p. 825). On va revenir sur l’épuration au Conseil (cf. II, n° 398 sq.).
32 Cf. infra n° 411 ; références du discours de Menthon n. 160, cité ici p. 475).
33 En témoigne l’opuscule de Germain Watrin, Le problème administratif français, Office français d’édition, Alger, 1944 (v. le compte rendu de Marcel Waline, R. D.P. 1945, pp. 128-130). V. notamment Louis Favoreu, Rapport introductif in « Les perspectives du retour », Le rétablissement de la légalité républicaine, op. cit., pp. 19-26. On pourrait également faire état de projets issus des divers mouvements de la Résistance : au plan le plus élevé, v. Jean-Éric Callon (prés.), Les projets constitutionnels de la Résistance, Doc. fr., 1998.
34 Peter Novick, L’épuration française. 1944-1949, Balland, 1985 (rééd. Seuil, "Points", 1991, p. 59 ; cité ibid. ci-après). Où De Gaulle aurait pu reprendre à son compte ces vers de Sertorius : « Le séjour de votre Potentat / Qui n’a que ses fureurs pour maximes d’État ? / Je n’appelle plus Rome un enclos de murailles / Que ses proscriptions comblent de funérailles. / Ces murs, dont le destin fut autrefois si beau, / N’en sont que la prison, ou plutôt le tombeau. / Mais pour revivre ailleurs dans sa première force, / Avec les faux Romains elle a fait plein divorce, / Et comme, autour de moi, j’ai tous ses vrais appuis, / Rome n’est plus dans Rome, elle est toute où je suis. » (exergue à L.d. K, p. 5).
35 Cf. supra, n° 124 (jurisprudence confirmée après-guerre : v. ci-dessous n° 390).
36 Op. cit., annexes, « La légitimité et la légalité de Vichy », pp. 305-312.
37 On l’a vu concrètement, ici, au sujet spécifique de la législation antijuive (cf. nos 84 et 94 notamment).
38 La remarque est due à Georges Vedel en 1949, cité par Peter Novick (p. 306, cf. n. 5).
39 Peter Novick, ibid.
40 Paru en deux parties, en décembre 1940 et janvier 1941, dans La France libre publiée à Londres.
41 Peter Novick, op. cit., pp. 59-60.
42 Réflexion d’Otto Kirchheimer, cité par Peter NoviCK (ibid., pp. 308-309, cf. n. 18).
43 Selon Georges Vedel en 1949, cité par Peter Novick encore (p. 309, cf. n. 21).
44 Id. (p. 310, cf. n. 23). Cf. la rédaction de l’acte constitutionnel n° 1 (cité ici in intro., n. 70).
45 Peter Novick, op. cit., p. 310.
46 Cf. François Quilici, éditeur du journal gaulliste La Marseillaise, reconnaissant en 1950 dans l’hémicycle de l’Assemblée nationale que la doctrine élaborée par Cassin était une « thèse d’opportunité », ou Raymond Aron écrivant, dans un article de 1957, que « Vichy était légal et probablement légitime » (tous deux cités par Peter Novick, op. cit., p. 310 in fine, cf. nn. 26 et 27).
47 Jusqu’aux déclarations officielles de juillet 1995 (évoquées ici n° 26, cf. n. 99). V. Olivier Wieviorka, « La mémoire des résistants face à Vichy », in Le régime de Vichy et les Français, op. cit., pp. 68-74.
48 Peter Novick, op. cit., p. 310. On peut rapprocher de cette démonstration la possible déconstruction juridique du Reich nazi : v. Michel Troper, Pour une théorie juridique de l’État, P.U.F., "Léviathan", 1994, « Y a-t-il eu un État nazi ? », pp. 177-182.
49 Sur ce sujet, v. encore Manuel DE Diéguez, « Lettre ouverte aux historiens de l’imaginaire. L’imaginaire de la République », R.P.P. n° 983, 1996, pp. 54-59 ; Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux, loc. cit. (intro. n. 71), « Une thèse juridiquement contestable », pp. 808-813 ; Dominique rousseau, « Vichy a-t-il existé ? », Le genre humain n° 28, précité, pp. 97-106.
50 Cf. réf. in intro., n. 71 ; pour un complément, commentaires de l’époque, v. François Luchaire, « Ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental », G.P. 1944, II, doctr., pp. 17-20, et Marcel Waline, « L’ordonnance du 9 août 1944 sur le rétablissement de la légalité républicaine », J.C.P. 1944, II, n° 441.
51 Mémoires de guerre, cités par Peter Novick, op. cit., p. 311, cf. n. 29.
52 Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux, loc. cit., pp. 816-819. Comme le font remarquer les auteurs (p. 818), « il est possible de trouver un écho de cette conception de la République dans l’affirmation par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 des "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République" ». Sur l’ensemble, v. notamment Odile Rudelle, « Le Général de Gaulle et le retour aux sources du constitutionnalisme républicain », in Le rétablissement de la légalité républicaine, op. cit., pp. 29-54.
53 Telle, la loi d’urbanisme du 15 juin 1943, qui avait subordonné sur l’ensemble du territoire tous les travaux de construction de gros œuvre à l’obtention d’un permis : auparavant, n’existaient en la matière que diverses autorisations sectorielles ; ce texte demeurerait le cadre juridique du développement de l’urbanisme d’après-guerre, jusqu’en 1958. Telle, encore, dans le même secteur, la loi dite Caziot, du 19 mars 1941, sur le remembrement, outil majeur du Commissariat au Plan à la fin des années 1940 (éléments relevés par Jean Marcou, op. cit., p. 375). Mais ceci est une autre histoire... Dans un contexte spécifique, toutefois, on retrouvera ici certaines de ces lois vichyssoises restées en vigueur après 1944 (cf. n° 392 sq.).
54 Jean-Pierre dubois, « La jurisprudence : la validation des décisions de 1944 », in Le rétablissement de la légalité républicaine, op. cit., pp. 831-853 ; p. 833.
55 Cf supra, respectivement chap. II, sect. I, § II, I, (n° 238 sq.), et n° 221 sq.
56 Le Conseil d’État, son histoire à travers les documents d’époque, op. cit., p. 825 et p. 827.
57 Ibid., p. 827 ; on trouvera aux pages suivantes quelques extraits de rares critiques, faiblement significatives pour notre propos : soit elles englobent le Conseil dans la masse des autres grands corps de l’État, soit elles font porter leur démonstration sur des faits indépendants de Vichy.
58 À en croire, du moins, René Cassin : Préface à Charles John Hamson, Pouvoir discrétionnaire et contrôle juridictionnel de l’administration. Considérations sur le Conseil d’ État statuant au contentieux, L.G.D.J., 1958, pp. I-VIII ; p. V. Marie-Christine kessler note cependant l’absence de traces laissées par de tels projets dans les archives (op. cit., p. 59). V. par ailleurs, a contrario, Guy Thuillier, « Un projet de réorganisation du Conseil d’État de Pierre Tissier en 1944 », R.A. 1985, pp. 242-248 – projet qui maintenait la dualité des fonctions de l’institution : « L’interpénétration des sections administratives et contentieuses est trop précieuse pour qu’il soit question d’y renoncer. » (p. 245).
59 Sur ces statuts de 1945, leurs discussions et projets antérieurs, qui excèdent le présent propos, v. notamment Le Conseil d’État, son histoire..., op. cit., p. 827 sq.
60 Le Conseil d’État, son histoire..., op. cit., p. 825.
61 François Gazier, loc. cit. (intro., n. 171), p. 537 ; à consulter pour un témoignage sur cette reprise d’activité.
62 v. spécialement Les grands avis du Conseil d’État, réf. supra in chap. i, n. 198, et Anne Jeannot-Gasnier, loc. cit. in chap. Il, n. 168. V. aussi Guy Braibant, « Le rôle du Conseil d’État dans l’élaboration du droit », in Mélanges René Chapus. Droit administratif, Montchrestien, 1992, pp. 91-102.
63 Dictée par l’angle particulier où doit se placer cette étude – le rapport du Conseil d’État à Vichy –, cette présentation ne rend bien sûr compte que d’une petite fraction du contentieux administratif de la Libération ; pour un champ d’étude plus étendu, v. spécialement la synthèse de Jean-Pierre DUBOIS, « La jurisprudence : la validation des décisions de 1944 », loc. cil. n. 54 ci-dessus.
64 Arrêts Dame Wullerstein, née Javal et Société "Au grand bottier", Rec. pp. 264-265, note ; D. 1945, jur., note, p. 89 ; G.P. 1944, II, jur., note, p. 105. V. de même 1er décembre 1944 Consorts Landesman, Rec. t. p. 399.
65 Ass., Rec. t. p. 400. Relatif à la saisie d’un immeuble dont une partie était affectée à l’habitation personnelle, l’arrêt s’inscrivait dans la jurisprudence qu’avaient initiée les espèces Epoux Kahn-Brunswick et Consorts Weill (cf. chap. I, n° 175 et n. 395).
66 Cf. supra, n° 82, et n° 295 ; v. ainsi l’arrêt Demoiselle Gak, du 29 décembre 1944, Rec. t. p. 405.
67 J.O. du 24, p. 4 569 ; v. L.d. V., n° 11, pp. 57-59. L’article poursuivait : « ... sera regardé comme ayant entendu se soustraire aux charges et aux devoirs qui incombent aux membres de la communauté nationale et, par suite, avoir renoncé à la nationalité française. Il sera, en conséquence, déchu de cette nationalité par décret rendu sur le rapport du garde des Sceaux, ministre secrétaire d’État à la Justice. » C’est en application de cette disposition, par décret du 8 décembre suivant, que Charles de Gaulle fut déchu de la nationalité française (J.O. du 10, p. 6 043 ; reproduit in L.d. V., n° 33, p. 100). V. les arrêts Henri de Rothschild, du 8 novembre 1944, Rec. p. 284 ; et Colas, du 7 novembre 1947, Rec. t. p. 527.
68 V. l’ arrêt Leroy-Beaulieu et autres, du 24 janvier 1947, Rec. p. 25 : Huit au total, aucun toutefois sur le fondement de la loi spécifiquement antijuive du 4 octobre 1940 (cf. supra n° 86, et n° 181), mais sur celui de textes vichyssois de 1940 et 1941 qui avaient modifié le décret du 18 novembre 1939 (ici évoqué n° 296) ; ce qui n’exclut aucunement qu’il se trouvât des Juifs parmi les requérants. Rappelant la nullité des textes de 1940 et 1941, v. aussi l’arrêt Reilles rendu le 4 mai 1948, Rec. t. p. 526.
69 Toujours au vu du Lebon en tout cas. À qui, d’ailleurs, des requérants auraient-ils pu demander le paiement de dommages et intérêts pour des préjudices subis du fait de l’application de la législation vichyssoise déclarée nulle ? (On observera entre ces parenthèse que, dans le cas de dommages nés de l’application conforme d’une loi de Vichy non déclarée nulle, les chances de succès d’un recours en responsabilité n’auraient pu se concevoir que sous réserve que soient jugées remplies les conditions, très limitatives, de la jurisprudence La Fleurette, élaborée à la veille de la guerre par le Conseil d’État : Ass. 14 janvier 1938 Société anonyme des produits laitiers "La Fleurette", Rec. p. 25 ; v. G.a.j.a., pp. 325-331, avec toutes références.) L’État français de 1940-1944 déclaré nul lui-même, l’État redevenu républicain aurait-il dû prendre en charge cette réparation ? Concernant les applications de la législation antijuive, la note ménagée au Lebon sous les arrêts Dame Wallerstein et Société "Au grand bottier" (précités n. 64) le laissait entendre : après avoir précisé que le non-lieu à statuer présentait un certain inconvénient – « il n’est en effet pas douteux que, même après la publication de l’ordonnance [du 9 août 1944], les Israélites pouvaient avoir intérêt à ce qu’il soit décidé par le Conseil d’État que, sous l’empire de la législation raciale, il avait été fait une fausse application de la loi » –, ce texte relevait cependant que, « si ultérieurement les intéressés forment un recours en indemnité, le Conseil sera malgré tout bien obligé de rechercher si la décision attaquée était ou non légale par rapport à la législation abrogée ». L’affirmation était sans doute rapide, qui supposait que le Conseil passe outre le paradoxe en admettant que la République dût être comptable des conséquences d’actes par elle considérés comme nuls ; l’hypothèse ne trouva de toute façon pas à se concrétiser. Et, au-delà de la forme limitée de réparation qu’ont apportée les ordonnances de restitution édictées à la Libération (on va en évoquer rapidement quelques-unes ici, n° 385 et n. 92), la question n’a été tranchée que tardivement. Ce fut d’abord sur le plan politique, dans le sens d’une affirmative dictée par les réalités historiques mais sensiblement nuancée par la tradition gaulliste, à partir du discours prononcé par le Président Chirac en 1995, à l’occasion de la commémoration de la rafle du "Vel’ d’Hiv’" (réf. in intro., n. 99). Du point de vue institutionnel, les problèmes pour l’heure n’ont été réglés que sectoriellement. En premier lieu, on relèvera l’instauration de la mission Mattéoli en 1997 et de la commission Drai en 1999 (id., n. 93), qui ont déclenché la mise en œuvre concrète d’un processus de restitution et de réparation financière en ce qui concerne la spoliation liée à la politique d’aryanisation économique ; les seules mesures de réparation intervenues auparavant avaient consisté dans le reversement, aléatoire, « aux personnes ayant subi des spoliations d’or », « d’une partie de l’or reçu par la France », après-guerre, de la Commission internationale de l’or monétaire (v. l’avis de la première série d’attributions, du 16 mai 1953, au J.O. du même jour, p. 4 442, et l’avis « relatif à une attribution complémentaire », en date du 10 octobre 1958, id., p. 9 285). On remarquera en second lieu l’engagement pris à la fin de l’année 1999 par le gouvernement d’assurer une indemnisation aux orphelins de la déportation (cf. intro., n. 99) ; seule l’Allemagne jusque là, plus exactement l’ancienne R.F.A., en vertu d’un accord conclu avec la France le 15 juillet 1960, avait versé des sommes correspondant au dédommagement des « ressortissants français ayant été l’objet de mesures de persécution national-socialistes : 400 millions de deutschmarks, dont la répartition a été laissée à l’appréciation du gouvernement français (v. J.O. du 26 août 1961, p. 8 020). V. aussi infra n° 457 quant à la jurisprudence, sur un versant particulier de cette responsabilité de la République du fait des actes de Vichy.
70 Le 5, Rec. p. 198. V. cependant n. 109 ci-dessous l’arrêt Rocamora, solution contraire.
71 Dame Nocodie et autres, p. 430.
72 Cf. supra n° 326 ; v. ainsi Trib. civ. Seine, 3 avril 1946 Dame Croll c/ Croll, J.C.P.N. 1946, II, n° 3 315, obs. De ces jugements, on peut rapprocher la solution que dégagea dans un premier temps le même tribunal, saisi à l’automne 1944 de situations d’occupation, par un tiers, de locaux régulièrement loués, dans l’ancienne zone occupée, par un Juif : ce dernier était considéré comme toujours resté, en droit, locataire, et la présence du tiers constituer « une véritable voie de fait qu’il y a[vait] urgence à faire cesser » (26 septembre, Veuve Mayer c/ Lasson), quand bien même le nouvel occupant aurait tenu son droit des autorités allemandes (29 septembre, Schiff c/ Gerber) car, ce faisant, il n’aurait pu être estimé de bonne foi (5 octobre, Delattre c/ Jacquier) ; v. pour l’ensemble D. 1944, an., jur., p. 112. (L’entrée en vigueur, le 14 novembre, d’une ordonnance prescrivant la réintégration des locataires juifs délogés, toutefois, amena le juge des référés à décliner sa compétence, dans ce type d’affaires, au profit du juge des loyers : v. id., 20 novembre 1944 Dame Lévy c/ Peberay, G.P. 1944, II, jur., note, p. 131.)
73 J.O. du 22 avril, p. 2 283. L’ordonnance, « sur la nullité des actes de spoliation accomplis par l’ennemi ou sous son contrôle », concernait en fait aussi bien l’aryanisation de Vichy, en prolongement logique de l’article 3 de l’ordonnance de rétablissement de la légalité républicaine, que les mesures ordonnées par l’occupant. Aussi, dans les affaires ci-après évoquées, on ne distinguera pas, comme on l’a fait plus haut, considérant alors la nécessité (cf n° 316), selon qu’il s’agissait de faits relatifs à l’application des lois de l’État français ou à celle des ordonnances nazies. Pour d’autres cas, ne concernant que ces dernières, v. toutefois ces jugements du Tribunal commercial de la Seine : 30 août 1944 Riezer c/ Société des Ateliers de La Guerche, G.P. 1944, II, jur., note, pp. 113-114 ; 8 novembre 1944 Schlemovitch c/ Regnard, ibid., note, pp. 131-133 ; 19mars 1945 Pulik c./ Société Louis Rœderer, G.P. 1945, I, jur., note, pp. 173-175.
74 Jugement du 6 octobre 1944, Szynkarsli c/ Keller, D. 1944, an., jur., p. 112.
75 Respectivement, art. 1er et art. 11 (ce dernier procédait du principe de l’article 1 111 du Code civil).
76 V. ainsi, notamment, toutes décisions publiées in J.C.P. 1946, II, avec obs. : Trib. civ. Belfort, 13 juillet 1945 Schrameck c/ Neuhauser, n° 3 167 ; C.A. Bordeaux, 31 juillet 1945 Max Citroën c/ Société Frères Lissac et Roullet, n° 2 949 ; C.A. Paris, 20 août 1945 Demoiselle Homberger d Lœwy, n° 2 947 ; id., 10 octobre 1945, Arnulf c/ Chamanski et Rigollet, n° 3 169 ; C.A. Aix, 21 novembre 1945 Brondello c/ Société Les Grandes Bières de France, n° 3 168 ; id., 13 décembre 1945 Aulanier c/ Bidjarano, n° 3 173.
77 V. Trib. civ. Seine, 10 octobre 1945 Dame Dreyfus c/ Guidou, J.C.P. 1946, II, n° 3 014, obs. G. Toujas ; id., 26 octobre 1945 Borgel c/ Lauverdier, J.C.P. 1946, II, n° 3 174, obs. ; C.A. Toulouse, 12 décembre 1945 Billard c/ Berkovic, J.C.P. 1946, II, n° 2 943, obs. G. Toujas.
78 C.A. Dijon, 3 janvier 1946 Rummel c/ Morize et Bouilly, J.C.P. 1946, II, n° 3 127, obs. C.D.
79 C.A. Riom, 29 juillet 1945 Veuve Hemmerdinger c/ Corne, J.C.P. 1946, II, n° 2 946, obs.
80 V. Trib. civ. Seine, 27 juin 1945 Veuve Hastor c/ Société Les Objets d’Art, J.C.P. 1946, II, n° 2 948, obs. (acte élevant en septembre 1944 le prix de la vente auparavant fixé et payé). À l’inverse, v. id.. Veuve Tatarski c/ Vasseur (sans date), ibid., n° 3 172, obs. : le jugement considérait valables les conventions occultes de reconnaissance de contrainte qu’avaient pu passer un propriétaire forcé à la vente et l’acquéreur, mais non les accords qui, « bien loin de constituer des contre-lettres constatant simplement le caractère simulé de l’opération, se bornent au contraire à en modifier partiellement les effets » et qui, ayant « donc pour fondement indispensable le maintien de l’opération ostensible [..., ] participent assurément de la nullité de l’acte principal ».
81 Comme pouvait l’être, par ex., la cession d’un bail ou d’une coupe de bois : v. respectivement Trib. civ. Seine, 25 juin 1945 Société des Etablissements Lévitan c/ Société Garouste, J.C.P 1946, II, n° 3 171, obs. ; Trib. civ. Meaux, 25 juillet 1945 W. c/ X. et Y., ibid., n° 3 126, obs. C.D.
82 Affaire Brondello c/ Société Les Grandes Bières de France, précitée n. 76 ci-dessus.
83 Cf. supra, n° 102, et n° 285 sq.
84 Article 3 de l’ordonnance.
85 V. ainsi, notamment : En 1945, les arrêts Oucif Rabah ben Saad, du 10 août, Rec. p. 176 (relèvement pour « fautes professionnelles » et « faits d’inconduite ») ; Giudicelli, du 19 octobre, Rec. p. 206 (« insuffisance professionnelle grave ») ; et trois décisions rendues le 9 novembre : d’une part Bérard (Sect.), Rec. p. 226, et Wickers, Rec. t. p. 327 (« faits entachant la probité »), d’autre part Jais, Rec. t. p. 327 également (« insuffisance professionnelle »). En 1946, l’arrêt Monairon, du 8 février, Rec. p. 47 (« insuffisance professionnelle grave »). En 1947, les arrêts Bérard (Sect.), du 3 janvier, Rec. p. 2 ; Roger, du 28 février, Garçon-Marchand, du 26 juillet, et Abdesselem, du 14 novembre, Rec. t. p. 631 (tous relatifs à des relèvements justifiés par des « incidents scandaleux [...] de nature à entacher [l’]honneur ») ; d’autre part Bertolucci, du 25 juin, Rec. p. 282, note (abandon de résidence et désobéissance) ; et Petit, du 21 novembre, Rec. p. 431, note (abstention fautive dans le cadre d’une mission de surveillance). V. de plus n° 392 infra.
86 Arrêt du 29 décembre 1944, Tindilière, Rec. p. 332, note (relèvement prononcé en décembre 1942 au motif de l’appartenance de l’intéressé à une société secrète). V. dans le même sens : Demoiselle Pietrucci, du 10 août 1945, Rec. p. 177 (rendu en même temps que l’arrêt Oucif Rabah ben Saad cité note précédente ; aucun fait particulier n’était là avéré) ; Klein, du 6 mars 1946, Rec. p. 72 (concernant un dignitaire franc-maçon) ; Castaing (Sect.), du 3 janvier 1947, Rec. p. 3 (rendu en même temps que l’arrêt Bérard cité note précédente ; des « griefs d’ordre moral » n’avaient été formulés que postérieurement au relèvement en cause, bel et bien intervenu pour des motifs politiques). Au sujet de l’autre loi du 17 juillet 1940, qui organisait l’épuration xénophobe, v. infra n. 109.
87 V., concernant la ville et la région de Bordeaux, les arrêts Botton, du 2 novembre 1945, Rec. p. 219 ; Charrier, du 16 octobre 1946, Rec. p. 233 ; et Ampoulange, du 25 avril 1947, Rec. p. 164.
88 Cf. supra, n° 286 ; v. ainsi Sect. 20 décembre 1946 Benand, Rec. p. 314. La loi du 27 juillet 1940 sur la forme des actes individuels ici en cause, n’ayant pas été déclarée nulle, continuait en effet de s’appliquer (rappel exprès le 25 mars 1949 par un arrêt Boulé, Rec. t. p. 622 ; pour une application, v. Sect. 5 mai 1950 Michel, Rec. p. 259).
89 V. ainsi l’arrêt Dame Baudier-Granier du 19 octobre 1945, Rec. p. 207, note (refus d’une ancienne directrice d’école d’être réintégrée comme directrice adjointe). Sur la jurisprudence "mère", cf. par ex. René Chapus, Droit administratif général. Tome 2, Montchrestien, "Domat", 1999 (12e éd.), n° 272.
90 Cf. ici n° 288 ; v. les arrêts du 3 août 1945, Poisson, et du 26 décembre, Cré, Rec. t. p. 327.
91 V. ainsi Sect. 22 décembre 1944 Baudouin, Rec. p. 330, note ; 28 février 1945 Époux Provini, Rec. p. 44 ; 16 janvier 1946 Jouhaneau, Rec. p. 16 ; 21 juin 1946 Mascaret, Rec. p. 174. Sur la loi de novembre 1940, cf. ici n° 281 ; n° 281 sur le précédent Constantin, lui-même inspiré de l’arrêt Tabouret et Laroche, et d’ailleurs relevé par la note du Lebon sous l’arrêt Baudouin. Dans le même mouvement protecteur du droit de propriété face à cette loi, v. aussi, en 1946, l’arrêt Fourquet, du 10 juillet, et l’arrêt Tredez, du 15 novembre (tous deux : Rec. t. p. 448), qui sanctionnèrent, respectivement, un détournement de pouvoir et une inexactitude matérielle. V. d’autre part, sur des points de droit spécifiques qu’il n’importe pas de détailler ici, les arrêts de Section : Jean, du 11 janvier, Rec. p. 9 ; Panagopoulos, du 18 janvier, Rec. p. 19 ; Union foncière nord-africaine, du 15 mars, Rec. p. 86 ; Époux Moreau et Bazin, du 18 octobre 1946, Rec. p. 237, note. V. aussi n° 393 infra. À l’exception de l’arrêt Mascarel, toutes les décisions citées prononcèrent l’annulation des mesures attaquées.
92 V. par ex., sur le contentieux de l’antisémitisme, à la Semaine juridique : Paul chauveau (cf. supra, nos 348-350), « Restitution des biens spoliés (Étude de l’ordonnance du 21 avril 1945 et de la jurisprudence) », J.C.P. 1946, II, n° 550 ; Pierre Debèse, « L’ordonnance du 14 novembre 1944 concernant la réintégration de certains locataires », J.C.P. 1945, I, n° 453 ; lo., « Les incidences fiscales de la restitution des biens juifs spoliés », J.C.P.N. 1946, 1, n° 540 ; Gaston Lagarde, « L’ordonnance du 14 novembre 1944 sur la nullité des actes de spoliation », J.C.P. 1945, I, n° 452 ; G.-E. Lavau, « La nullité des actes de spoliation. Le champ d’application respectif de l’article 1er et de l’article 11 de l’ordonnance du 21 avril 1945 quant aux biens et quant aux actes visés », J.C.P. 1946, I, n° 492 ; Pierre Voirin, « Nullité et conséquences des nullités des réparations des spoliations de biens prononcées pour cause raciale », J.C.P.N. 1946, I, n° 572 (repris dans l’édition générale de 1947, I, n° 580 bis). Sur les questions de fonction publique en général, v. les synthèses de Marcel Waline, Manuel élémentaire de droit administratif, Sirey, 1945 (3e éd.), « Réparation des injustices commises par le gouvernement de Vichy », pp. 318-320 ; v. aussi François Luchaire, « La réintégration des fonctionnaires licenciés par le gouvernement de Vichy ou ayant quitté le service pour raisons politiques et la révision de la situation des fonctionnaires ayant subi un préjudice de carrière », G.P. 1945, I, doctr., pp. 18-25.
93 Outre p. chauveau (cf. rappel note précédente), v. ainsi Maurice Duverger, qui après s’être attaché à « La situation des fonctionnaires depuis la révolution de 1940 » (cf. supra, spécialement nos 352-353), apportait sa « Contribution à l’étude de la légitimité des gouvernements de fait (à propos du Gouvernement provisoire de la République) », R.D.P. 1945, pp. 73-100. Le revirement de tendance était général, dans les centres d’intérêt (v. par ex. Georges Morange, « Valeur juridique des principes contenus dans les déclarations des droits », R.D.P. 1945, pp. 229-250) comme dans les conclusions tirées de nouvelles approches des sujets traités durant la guerre (v. par ex. Robert Pelloux, « Contribution à l’étude des régimes autoritaires », R.D.P. 1945, pp. 334-352).
94 Cf. supra, chap. I, sect. I, § II, II, B (n° 122 sq.).
95 V. ainsi par ex. les arrêts Boulé et Michel (précités n. 89 in fine) quant à la loi du 27 juillet 1940.
96 V. l’arrêt Thomas frères, du 2 juin 1948, Rec. p. 242.
97 V. l’arrêt Lamotte, du 4 novembre 1949, Rec. p. 462.
98 V. les arrêts Rony, du 5 avril 1946, Rec. p. 107 ; et Gauthier, du 4 février 1948, Rec. p. 56 (à propos d’une loi de dégagement des cadres de 1943).
99 V. l’arrêt Terrol, du 22 décembre 1950, Rec. p. 637.
100 V. Ass. 1er avril 1949 Chaveneau et autres, Rec. p. 161 ; Sect. 30 juillet 1949 Bertin, Rec. p. 415 ; et 28 février 1951 Association des fonctionnaires du ministère de l’Intérieur c/ Roussel, Roger, Bozzi Maroselli et Fautrière, Rec. p. 124.
101 Jean-Pierre dubois, « La jurisprudence : la validation des décisions de 1944 », loc. cit., p. 844. Tous les arrêts qui viennent d’être cités sont relevés par cet auteur.
102 V. par ex. l’arrêt Berlin précité (n. 100 ci-dessus).
103 Arrêt de Section du 10, Rec. p. 288 ; D. 1945, jur., concl. Bernard chenot, pp. 87-89 ; J.C.P. 1945, n° 2 852, obs. Christian Chavanon ; S. 1945,III, note, pp. 18-19.
104 Conclusions précitées, p. 88. Cette jurisprudence, comme on sait, serait consacrée par l’article 28 de la loi du 13 juillet 1983 « portant droits et obligations des fonctionnaires ». Sur la situation intermédiaire, v. notamment Bernard Chérigny, « Ordre illégal et devoir de désobéissance dans le contentieux disciplinaire de la fonction publique civile », R.D.P. 1975, pp. 865-936 ; pour une synthèse, René CHAPUS, Droit administratif général. Tome 2, op. cit., n° 337 sq. avec références utiles.
105 Arrêt Brunet, du 3 janvier 1945, Rec. t. p. 326. Tous les arrêts de ce contentieux qu’on a cités procèdent de la même logique ; cf. n° 386 ci-dessus.
106 Ass., Rec. p. 110 ; R.D.P. 1951, concl. Jean Delvolvé, note Marcel Waline, pp. 478-487 ; v. G.a.j.a., pp. 432-435. Il est notable que, ce jugeant, le Conseil d’État continuait de défendre le droit de propriété (cf. n° 387 supra).
107 Cf. supra, n° 312.
108 Conclusions précitées, ci-après pp. 482-486.
109 Delvolvé (p. 484) tirait également argument d’un arrêt Rocamora (16 mai 1945, inédit semble-t-il) qui avait prescrit la réintégration des fonctionnaires victimes de l’épuration xénophobe réalisée sur le fondement de la loi du 17 juillet 1940 (cf ici n° 82, et nos 294-295), alors même que la nullité de cette loi n’avait pas été constatée. (Solution discordante avec la décision Belletante évoquée n° 384 supra.)
110 Décision du 13 juillet, Rec. p. 475, D. 1963, note Jean-Marie Auby, pp. 606-609. Sur la loi, v. rappel n. 109 ci-dessus.
111 Cf. supra, n° 279.
112 Cf. intro., n. 168.
113 Déjà citée, in chap. I, n. 309.
114 Civ. sect. com. 23 octobre 1950 Préfet du Nord c/ Mélis, D. 1951, p. 4 ; v. François Terré et Yves Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 1994 (10e éd.), pp. 31 -37.
115 Il faut cependant préciser que l’instruction en cause, relative aux règles d’évaluation des indemnités de réquisition des immeubles affectés à une exploitation agricole, certes décidée par les services vichyssois, avait été prise en exécution d’une loi de 1938. Par ailleurs, on peut remarquer que la décision de la Cour différait de la jurisprudence qu’en la matière suivrait ultérieurement le Conseil, à partir de son arrêt Notre-Dame du Kreisker (Ass. 29 janvier 1954, Rec. p. 64 ; v. G.a.j.a., pp. 497-506).
116 V. respectivement, et notamment : D’une part, Jean-Pierre Azéma, « Le procès de Philippe Pétain », L’Histoire n° 179, 1994, pp. 54-58 ; Anne Grynberg, « Vichy en procès », in La Libération de la France, op. cit., pp. 293-321 ; et Fred Kupfeman, Le procès de Vichy : Pucheu, Pétain, Laval, Complexe, Bruxelles, 1980 (rééd., "La mémoire du siècle", 1993). D’autre part, Anne Grynberg, « L’épuration », in La Libération de la France, op. cit., pp. 189-224 ; Herbert r. lottman, L’épuration. 1943-1953, Fayard/Seuil, 1986 (rééd., "Le Livre de Poche”, 1994) ; Peter novick, op. cit. (réf. n. 34 ci-dessus) ; Jean-Pierre Rioux, « L’épuration en France (1944-1945) », L’Histoire n° 5, 1978, pp. 24-32 ; et Olivier Wieviorka, « Les mécanismes de l’épuration », L’Histoire n° 179, 1994, pp. 44-51. Jean-Claude Farcy et Henry Rousso, dans leur Essai bibliographique précité, ont relevé sur le sujet de très nombreuses références, pp. 76-101 ; on ne procédera, dans les notes qui suivent, qu’à une brève sélection.
117 v. spécialement les travaux généraux de François Rouquet, L’épuration dans l’administration française, C.N.R.S., 1993 ; et « L’épuration administrative en France après la Libération. Une analyse statistique et géographique », Vingtième siècle n° 33, 1992, pp. 106-117. Pour des monographies, v., in Le rétablissement de la légalité républicaine, op. cit. : Id., « Libération et épuration au ministère des P.T.T. », pp. 527- 542 ; Jean-Marc Berlière, « L’épuration dans la police », pp. 489-508 (reprise en synthèse de « L’épuration de la police parisienne en 1944-1945 », Vingtième siècle n° 49, 1996, pp. 63-81) ; ainsi que Marc Watin-Augouard, « La gendarmerie et le rétablissement de la légalité républicaine », pp. 465-488.
118 V. spécialement Henry Rousso, « L’épuration en France. Une histoire inachevée », Vingtième siècle n° 33, 1992, pp. 78-105.
119 V. Claude SINGER, L’Université libérée, l’Université épurée (1943-1947), Les Belles Lettres, 1997, passim – et notamment : D’une part pp. 231-232 et 321 sq., sur le cas de Georges Ripert (cf. ici n° 343) ; celui-ci, à l’instar d’un autre célèbre universitaire secrétaire d’État à l’Instruction publique de Vichy, Jérôme Carcopino (cf. n° 342), fut arrêté et incarcéré en août 1944, mais bénéficia en 1947, devant la Haute Cour, d’un non lieu. D’autre part p. 308, pour Joseph Barthélémy ; l’ancien garde des Sceaux, lui, mourrut avant son jugement.
120 V. Alain Bancaud, « Le retour de l’État de droit républicain par une justice d’exception : l’épuration judiciaire », in Le rétablissement de la légalité républicaine, op. cit., pp. 435-446 ; Id. avec Henry Rousso, « L’épuration des magistrats à la Libération (1944-1945) », in L’épuration de la magistrature, op. cit., pp. 117-144 (v. aussi l’Intervention de Me Nordmann, « membre de la commission d’épuration en 1944- 1946 », ibid., pp. 145-146) ; Gérard Masson, op. cit. (in chap. 11, n. 342), « La parenthèse de la Libération », pp. 187-226.
121 Le Conseil d’État, son histoire à travers les documents d’époque, op. cit., p. 824.
122 Jacques chevallier, « L’épuration au Conseil d’État », loc. cit., p. 455.
123 Le Conseil d’État, son histoire..., op. cit., pp. 824-825 ; dans le même sens, Jacques chevallier, « L’épuration au Conseil d’État », loc. cit., p. 452 (recensement exhaustif des épurés).
124 Relevé par Jacques Chevallier, ibid., p. 459, n. 23.
125 Id., p. 459, n. 26.
126 Source : Le Conseil d’État, son histoire..., op. cit., p. 825, n. 1.
127 Ibid., p. 824.
128 Jean Marcou, op. cit., p. 167 ; sur cette épuration, v. p. 164 sq.
129 Ibid., p. 165. Jacques chevallier consigne que « 80 % des présidents de section, 76 % des conseillers, 70 % des maîtres des requêtes en activité en 1942 se retrouvent au Conseil en 1946 » (« L’épuration au Conseil d’État », loc. cit., pp. 459-460, n. 34).
130 Le Conseil d’État, son histoire..., op. cit., p. 543.
131 Jacques chevallier, « L’épuration au Conseil d’État », loc. cit., p. 452. V. pour le reste n° 406 ci-après.
132 D’après Le Conseil d’État, son histoire..., op. cit., p. 825, n. 2.
133 Danièle Lochak, op. cit., p. 291. Pour des analyses générales de cette jurisprudence à l’époque, v. notamment la synthèse présentée dès 1945 par Marcel Waline, op. cit. (n. 92 ci-dessus), « Épuration des administrations », pp. 320-322 ; puis : P.H., « De quelques principes en matière d’épuration administrative », S. 1946, III, pp. 44-45 ; G.-E. Lavau, « Le contrôle juridictionnel de l’épuration administrative et professionnelle », J.C.P. 1946, I, n° 501 ; Id., « De quelques principes en matière d’épuration administrative », J.C.P. 1947, I, n° 584 ; enfin les thèses de doctorat, par ordre chronologique, de : Robert Foucqueteau, Épuration administrative et répression disciplinaire, Paris, 1947 ; Simone Constant, Le contrôle juridictionnel de l’épuration administrative, Lyon, 1949 ; et André Basdevant, L’épuration administrative sous le contrôle du Conseil d’État, Paris, 1955. Les tables du Recueil Lebon donnent par elles-mêmes un assez bon aperçu ; v. principalement les tomes : 1945, p. 328 ; 1946, p. 418-424 ; 1947, pp. 592-614 ; 1948, pp. 587-612 ; et 1949, pp. 703-723. Enfin, avec le recul historique, v. Olivia Laederich, op. cit. (cf. réf. citées ici in intro., n. 29).
134 Daupeyroux et Bianquis, 5 avril 1946 (2 esp.), S. 1946, III, concl. Raymont Odent, pp. 21-27.
135 Décision déjà évoquée en ces pages, n° 150.
136 Arrêt du 4 juin 1947, Premier Président Frémicourt, D. 1947, jur., concl. Célier, pp. 518-519.
137 À Ettori et Fatou en février et novembre 1951 respectivement ; à André Lavagne en mars 1957 ; en janvier 1958 à Olivier de Sardan, ex-préfet de l’État français. Ces indications, comme celles et les citations qui suivent, sont issues de Jacques CHEVALLIER, « L’épuration au Conseil d’État », loc. cit., p. 453 (le cas de Lavagne est cependant relevé par Jean Massot, « Le Conseil d’État et le régime de Vichy », loc. cit., p. 93, n. 2).
138 Cas de Chasserat, en mars 1950. Pour une interprétation critique de la jurisprudence de l’épuration républicaine du Conseil d’État mise en relation avec l’intérêt de ses membres, v. Olivia Laederich, op. cit., p. 713.
139 Jean Marcou, op. cit., p. 166, n. 4.
140 Pour la situation dans l’étude des éléments qu’on va rappeler, on renvoie à son Index.
141 Jean Marcou encore, ibid.
142 Op. cit., pp. 182-183.
143 En ce sens, v. par ex. l’anecdote de la lettre ici rapportée n° 202.
144 Toutes constatations réalisées à partir de l’Annuaire du Conseil d’État, ut supra, chap. I, n. 180.
145 Cité par Guy Thuillier, « Un projet de réorganisation du Conseil d’État de Pierre Tissier en 1944 », loc. cit., p. 243, n. 22.
146 Cf. supra, n° 27 in fine.
147 Henri Rousso, « Une justice impossible. L’épuration et la politique antijuive de Vichy », Annales 1993, num. spéc. précité, pp. 745-770 ; p. 748.
148 Sur le premier point, v. les extraits significatifs du procès de Nuremberg présentés par Michel Dobkine, Crimes et humanité, Romillat, 1992. Quant au reste, qui explique la tardiveté des procédures engagées sur ce fondement contre les Touvier, Papon et autres, v. infra n° 410.
149 Henri Rousso, « Une justice impossible », loc. cit., pp. 759-760. On l’a noté déjà (n° 27), le réveil des victimes serait tardif – la fin des années 1960 –, mais dès lors leur action virulente, singulièrement au plan judiciaire.
150 Peine qui cependant parut beaucoup déjà à « ses amis » : v. Le procès de Xavier Vallat présenté par ses amis, Le Conquistador, 1948.
151 Arrêt du 1er mars, Camuzat, S. 1946, III, note, pp. 44-45.
152 Tous extraits cités par Henri Rousso, « Une justice impossible », loc. cit., pp. 752-753. À comparer avec les éléments ici relevés n° 84, spécialement les propos de Xavier Vallat (cf. n. 110). Mornet représentant le ministère public dans le procès de Laval également, il y soutint le même raisonnement dans les mêmes termes (v. ibid., p. 754) ; on peut ainsi penser qu’aussi louables aient été les intentions du procureur, ses différentes interventions n’ont pas été pour rien dans l’établissement durable de fausses perspectives intellectuelles concernant Vichy (cf. déjà supra ici, n° 23, avec n. 79). H. Rousso note toutefois que « certaines des caractéristiques propres à l’antisémitisme de Vichy, qui semblent n’avoir émergé dans les représentations collectives que des années plus tard, sont déjà perceptibles dans ces procès » (v. p. 767).
153 La formule est empruntée au titre de l’article précité de Henri Rousso ; l’auteur détaille (pp. 759-761) l’exemple éclairant du procès engagé contre des gendarmes préposés au camp de Drancy, suite, « fait exceptionnel », à « une série de plaintes déposées, en avril 1945, par des survivants du camp » : « Le procès aurait [...] pu constituer un jalon essentiel de l’épuration. Or on n’y juge que des subordonnés pour des actes relevant de brutalités, brimades, spoliations de tous ordres, qui forment l’essentiel de l’acte d’accusation. Le procès n’est ni celui du camp à proprement parler, donc des autorités françaises qui ont accepté de le gérer, ni celui de l’attitude des forces de l’ordre sous l’Occupation. Il s’apparente plus à un procès contre des gardiens de prison brutaux et zélés. » (p. 759). Le substitut du procureur (cité ibid., p. 760) s’en explique très clairement, insistant devant la Cour : « Vous entendez bien, Messieurs, que je n’entends pas faire aujourd’hui grief à ces hommes d’avoir été affectés au camp de Drancy, que je ne les poursuis pas pour ce fait-là. Nous sommes en France ; nous avons une conception individuelle de la justice et nous ne voulons pas, sur aucun terrain, prendre modèle sur la justice collective. Et la meilleure preuve que je ne fais pas le procès de la fonction, c’est que tous les gendarmes, tous les officiers de gendarmerie ne sont pas présents et que, seuls, sont présents ceux contre lesquels je vous apporte des charges solides, des charges réelles, ceux contre lesquels je viendrai vous dire : "Ils ont appliqué le règlement d’une façon hostile, d’une façon inhumaine et, de plus, se sont livré sur la personne des internés, à des brutalités inadmissibles", c’est ceux-là que je poursuis et non les autres. C’est, en effet, de la façon dont ils ont exercé leurs fonctions que nous devons examiner leur culpabilité. » – On ne saurait bien sûr mettre sur le même plan, sous Vichy, Drancy d’un côté, de l’autre le Conseil d’État ; mais c’est bien une logique identique, seulement plus évidente dans le cas des camps, qui ici comme là proscrivait la mise en accusation, en plus des enragés, des simples exécutants dociles et de leur hiérarchie, c’est-à-dire de tout un système de responsabilités indissolublement liées entre elles.
154 Discours (précité in intro., n. 99) prononcé le 5 décembre 1997 à l’occasion du dépôt du "fichier juif au Mémorial du martyr juif inconnu, reproduit dans Le Monde du 6.
155 Discours prononcé le 28 novembre 1998 devant le Conseil représentatif des institutions juives de Fran-ce, rapporté par Jean-Michel Aphatie dans Le Monde du 1er décembre suivant, loc. cit. (intro., n. 93).
156 Danièle Lochak, « La doctrine sous Vichy », loc. cit., p. 281, n. 7.
157 1 941, Grasset, 1997, p. 353. L’écrivain est aussi maître des requêtes au Conseil d’État.
158 François Bloch-Lainé, op. cit., p. 135. Sur les enjeux à l’œuvre, v. notamment Chantal Morelle et Maurice Vaïsse, « La reconnaissance internationale : des enjeux contradictoires », in Le rétablissement de la légalité républicaine, op. cit., pp. 855-878 ; et Catherine Nicault, « La bataille du rang », in La Libération de la France, op. cit., pp. 225-259.
159 Marc Olivier Baruch, Servir l’État français, op. cit., p. 571.
160 Discours reproduit in Jean Marcou, op. cit., annexes, pp. 472-475 ; cité ici p. 475.
161 Pp. 472-473.
162 En l’occurrence p. 473 et p. 475 respectivement.
163 Sous réserve, toutefois, de la portée effectivement acquise dans la pratique par les décisions en cause : v. n° 440 infra.
164 Discours reproduit in Jean Marcou, op. cit., annexes, pp. 476-479 ; ci-après cité pp. 476-477.
165 Depuis 1942, à la demande de De Gaulle ; il assuma cette fonction jusqu’à sa mort (1976).
166 Cf. supra, n° 285 sq.
167 Formule empruntée à Louis-René DES Forêts (Ostinato, op. cit., p. 97).
168 Pp. 9-18 ; citée ci-après p. 10.
169 Précitée ici in intro., n. 50. Sur Bouffandeau, v. les indications données infra, n. 205. Les deux autres pans du "triptyque" sont : d’une part, « Le régime de la France libre », par Pierre Tissier (pp. 27-38), qui délivre une analyse de Vichy conforme à la doctrine De Gaulle-Cassin, celle d’un gouvernement inconstitutionnellement établi, et promoteur d’une « œuvre de destruction constitutionnelle » des fondements de l’État républicain (p. 29) ; d’autre part, « L’organisation des pouvoirs publics depuis la Libération », par Armand Guillon (pp. 38-47).
170 v. Jacques Caritey, « La manipulation en histoire », R.A. 1997, pp. 701-706 ; l’étude détaille les mécanismes et formes de cette manipulation en général, dont nombre pertinents à qualifier les procédés qu’on va relever ci-après. Autre mise en perspective, v. Xavier Vandendriessche, toc. cil. in chap. II, n. 186.
171 On renvoie à l’Index pour la situation dans l’ouvrage des éléments qui suivent.
172 P. 25 ; ibid. ci-après.
173 Cf. la distinction à laquelle on s’est ici attaché (n° 131 principalement).
174 P. 27. On a déjà cité ici (n° 15) l’essentiel de cette conclusion.
175 On peut aussi se demander jusqu’à quel point, en 1947, Bouffandeau, plus ou moins inconsciemment, ne se trouvait pas encore sous l’emprise de certaines représentations de la judéité sociologiquement courantes dès avant la guerre, et, par suite, pouvait être porté à la minoration des questions qu’il traitait. En ce sens, d’abord, on remarque, dans les passages précités, une manière de désigner « l’israélite », absolument, très proche des rhétoriques de la propagande antisémite qui avait sévi des deux côtés du Rhin dans la première partie du siècle, comme des modes de raisonnement du droit antijuif lui-même, et de ceux des juristes qui s’en étaient préoccupés entre 1940 et 1944 (cf. "le Juif). D’ailleurs, les revues juridiques, faisant écho au règlement post-vichyssois du contentieux de l’antisémitisme, avaient encore utilisé l’expression, comme le mot "aryen" ou la formule "personne de race aryenne" (v. par ex., fin 1944, le sommaire ménagé au jugement Szynkarsli c/ Keller précité n. 74, ou, en 1946, les observations de G. Toujas sur l’affaire Billard c/ Berkovic précité n. 77. Des mauvaises habitudes, on sait qu’il est difficile de se défaire ; en l’occurrence, comment, du jour au lendemain, abandonner une phraséologie depuis quatre ans accoutumée, et marquer une distance intellectuelle d’avec des textes jamais discutés en leur principe auparavant ?) Surtout, sous la plume de Bouffandeau, une formule assurément malheureuse : « Si le juge de l’excès de pouvoir n’a été saisi à notre connaissance d’aucun recours formé contre des décisions portant application de lois particulièrement odieuses, comme celles sur le travail obligatoire, il n’en a pas été de même pour la législation antisémite. » (p. 24). On ne saurait croire que, la Shoah découverte notamment, l’auteur ait pu signifier autrement que par inadvertance que, par comparaison au S.T.O. ici, les lois raciales de Vichy n’aient été qu’"ordinairement odieuses". En revanche, le lapsus calami ne paraît pas tout à fait impossible – ni que fût d’autant plus aisément menée à bien l’entreprise d’une révision historique par ailleurs justifiée selon certaines considérations de stratégie politique, et ce faisant la vérité bafouée, que la pleine dimension de l’importance de celle-ci, les enjeux de mémoire attachés à la question, ne se trouvaient effectivement pas aussi clairement perçus encore qu’ils devaient l’être, plus tard, du fait de la pression médiatique et judiciaire des victimes, du travail d’investigation des historiens, et de la réflexion philosophique intensément nourrie sur le sujet.
176 Trésor historique de l’État, op. cit., p. 599.
177 Cf. nos rappels d’Introduction, n° 10 sq.
178 Précitée in intro., n. 3 ; sur le Conseil d’État sous Vichy, cf. réf. n. 29.
179 Du titre de chacun des deux paragraphes aménagés, respectivement p. 287 et p. 289.
180 Respectivement p. 289, au sujet de l’arrêt Duplat (ici mentionné n° 287, réf. n. 288), et p. 287.
181 P. 290.
182 Op. cit. (in intro., n. 22 in fine).
183 P. 202 ; sur le premier aspect, cf. ici supra n° 118.
184 Précité in intro., n. 29 ; ci-après cité pp. 610-614, linéairement.
185 Cf. infra, n° 425 in fine.
186 P. 613.
187 Pour reprendre la formule du titre de l’article précité (n. 11 ci-dessus) de François Burdeau.
188 Cf. spécialement n° 31 supra.
189 Cf. infra, n° 427.
190 Pour une part, ils n’allaient toutefois pas sans quelque excès : v. infra, n° 444 sq.
191 Précitée n° 8, réf n. 30. Parmi les membres du jury, que présidait Jean-Jacques Gleizal, se trouvaient Danièle Lochak et Robert Paxton ; la représentation du Conseil d’État, traditionnelle en ces occasions, était assumée par Guy Braibant.
192 V. p. 273 quant à Bouffandeau, et ici les extraits qu’on a cités, principalement n° 15 et nos 156, 159, 163.
193 On a souvent eu recours, ici, à cet apport, pour les avis et la jurisprudence de l’antisémitisme (cf. notamment, d’une part, nos 108 et 114, et, d’autre part, nos 137, 146, 160, 169 et 175), comme pour d’autres secteurs d’intervention (in chap. II, sect. I, § II, n° 236 sq.).
194 Id., principalement in chap. II, sect. 1, § I (n° 191 sq. ; v. en particulier n° 222 sq.).
195 Cf. supra ici : d’une part nos 104-105, d’autre part nos 121 et 138, enfin n° 360.
196 Significativement, une thèse parue en 1987, celle de Théodore Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français (L.G.D.J., "Bibliothèque de droit public"), alors qu’elle citait, entre autres, l’intervention d’Olivier Dupeyroux (p. 216, n. 193), ne signalait pas celle de Jean Marcou.
197 Celui de Jean Massot, précité (in intro., n. 24) ; on va y revenir (n° 432)
198 « La doctrine sous Vichy », loc. cit. (intro., n. 133), n. 7.
199 Cf. supra, n° 31.
200 Réf. in intro., n. 25 ; v. aussi les études d’Isabelle Lecoq-Caron en 1993 et de Denis Broussolle en 1995, toutes deux précitées (respectivement in chap. I, n. 410, et in intro., n. 29).
201 Réf. in intro., nn. 28 et 29 respectivement.
202 Réf. in intro., nn. 21-22. On pense aux Jean Delvolvé, Jean Giroud, Maurice Lagrange.
203 Réf. in intro, n. 29 ; ci-après cité p. 67. À noter, au-delà de l’indiscutable importance de son apport sur le fond, que cet ouvrage commet de régulières erreurs, liées parfois peut-être à la traduction, mais le plus souvent sans doute à l’auteur ; certes en elles-mêmes vénielles, elles faussent cependant un peu la perspective de l’analyse. Pour s’en tenir au seul Conseil d’État, et sans même relever les approximations terminologiques, il est par exemple excessif de dire (p. 72) que l’arrêt Raphaël de février 1944 a constitué la « principale décision finale sur les Juifs » rendue par la Haute juridiction, alors que celle-ci, avant le rétablissement de la légalité républicaine, aurait en la matière l’occasion de se prononcer encore par une vingtaine d’arrêts publiés ou mentionnés au Lebon, dont certains d’importance (principalement Montres Nicéa et Elastic). De la même manière, il est erroné (p. 71 in fine) d’accoler à une citation de l’arrêt Maxudian la note qui le commentait au Lebon pour en tirer une information valable sur la portée de cette décision, et la qualifier de « bizarrerie », alors que d’une part cette observation n’émanait pas même directement du Conseil, et d’autre part que l’arrêt Rosengart en confirmerait la jurisprudence neuf mois plus tard. Ces deux exemples, croit-on, montrent et confirment rétrospectivement la nécessité, en l’occurrence, pour fonder une appréciation exacte, de mener une étude exhaustive. (À moindre échelle dans la mesure où le propos ne visait pas spécifiquement le champ juridique, l’ouvrage de Michaël Marrus et Robert Paxton encourait çà et là le même type de reproches, par ex. en mentionnant, en l’espèce du contentieux administratif de l’antisémitisme, p. 202, « une foule de décisions » – formule très vague qui désignait en réalité un corpus jurisprudentiel dont on ne connaît tout de même, effectivement, que 57 cas.)
204 V. en Conclusion quelques perspectives. Add. : déjà, la thèse d’Olivia Laederich (précitée in intro., n. 29), soutenue en décembre 1999, revenant sur « le triomphalisme de la "doctrine Bouffandeau" » (p. 513).
205 Sur son rayonnement au Conseil, v. les articles d’hommage rassemblés, au moment de la retraite de l’intéressé, dans le n° 16 d’E.D.C.E. (1962), spécialement les introductions de Guy Braibant, « L’arrêt "Syndicat général des ingénieurs conseils" et la théorie des principes généraux du droit », loc. cil. (chap. I, n. 320), et de Raymond Odent, « De la décision Trompier-Gravier à la décision Garysas. Réflexions sur une évolution de jurisprudence », pp. 43-49. Add. : Daniel Labetoulle, « Le Président Bouffandeau », R.A. 2000, pp. 295-302.
206 Respectivement : Préface précitée (n. 58) à l’ouvrage de Charles John Hamson, p. iv ; Préface à Maxime Letourneur et Jean Méric, Conseil d’État et juridictions administratives, A. Colin, 1955 (1eéd.), p. 4 ; et titre même d’une contribution à l’éphémère Revue internationale d’histoire politique et constitutionnelle, en 1951, pp. 55-61, « Le Conseil d’État, gardien des principes de la Révolution française ». v. encore Id., « Les grands principes de l’organisation et du fonctionnement de la justice administrative en France », in La justice, op. cit., pp. 285-307 ; et Jacques donnedieu de Vabres, « La protection des droits de l’homme par les juridictions administratives en France », E.D.C.E. n° 3, 1949, pp. 30-49.
207 Le Conseil d’État. Livre jubilaire publié pour commémorer son cent cinquantième anniversaire. 4 nivôse an VIII – 24 décembre 1949, Sirey, 1952.
208 Discours prononcé le 9 juin 1950, reproduit pp. 14-20, ici p. 15.
209 C’est ce qui ressort de la lecture d’autres travaux menés par des membres du Conseil, peu ou prou contemporains du Livre jubilaire ; v. par ex. Roland Maspétiol, « Le Conseil d’État », in « Grands corps et grands commis », R.D.M., 1958, pp. 636-650.
210 Roger Latournerie, « Essai sur les méthodes juridictionnelles du Conseil d’État », pp. 177-275 ; p. 241 et p. 250.
211 Max Querrien, pp. 311-322 ; l’affaire Darmon est citée p. 319.
212 Pp. 377-393. Sur cette exclusion, cf. ici n° 102.
213 Comme le premier l’a relevé Olivier Dupeyroux, loc. cit., p. 616, n. 116. Dans le même sens, sur un sujet qui aurait pu appeler le rappel d’une jurisprudence très discutable (cf. n° 179), on pourra remarquer le silence conservé par Louise Cadoux-Trial, alors auditeur, dans son étude de « La charge de la preuve devant le Conseil d’État », E.D.C.E. n° 7, 1953, pp. 85-86 ; l’auteur, en conclusion, soulignait que le juge « n’a pas ignoré ce problème et qu’il l’a abordé, à l’occasion, avec une sollicitude discrète mais efficace en faveur des administrés ».
214 Précitées (cf. supra, n° 394), p. 484.
215 « Le Conseil d’État français depuis la Seconde guerre mondiale », in Le Conseil d’État du Grand-duché de Luxembourg. Livre jubilaire publié à l’occasion du centième anniversaire de sa création. 27 novembre 1856 – 27 novembre 1956, Luxembourg, 1957, pp. 79-98 ; p. 81.
216 Relevée pour la première fois par Olivier Dupeyroux encore (ibid. n. 213 ci-dessus).
217 « L’action du Conseil d’État dans la vie française », pp. 131-140 ; p. 136.
218 Loc. cit. (in chap. II, n. 581), pp. 286-287.
219 Sur cette époque, v. spécialement la synthèse de François Burdeau, Histoire du droit administratif, op. cit., « Les réquisitoires », pp. 482-484 ; et cf. supra ici (nos 363-364) nos remarques à cet égard déjà.
220 André Mathiot, concluant sa note sous l’arrêt Barrel (Ass. 28 mai 1954), S. 1954, III, pp. 97-103.
221 Conclusions au J.C.P. 1962, II, n° 12 613 ; sur l’arrêt (Ass. 2 mars, Rec. p. 143), v. G.a.j.a., pp. 586- 595.
222 « Le rôle du Conseil d’État dans la tradition française », Le Monde, 31 octobre 1962 ; sur l’arrêt Canal (Canal, Robin et Godot, Ass. 19 octobre, Rec. p. 552), v. encore G.a.j.a., pp. 596-602.
223 Réf. in intro., n. 11.
224 Respectivement pp. 789 sq., 817 sq et 799 sq.
225 Cf. ici nos 253 sq. et 216 respectivement.
226 Ce que toutefois, malgré la possibilité d’un accès privilégié, peut expliquer l’état du droit alors en vigueur quant à la divulgation de telles informations (cf. les rappels ici effectués n° 107).
227 P. 807.
228 Cf. n° 110 et n° 294.
229 Réf. in intro., n. 29.
230 P. 25 pour la citation ; v. par ex., ironique, p. 28 : « Plusieurs d’entre eux étaient investis de fonctions d’autorité. Ainsi, un auditeur avait été nommé préfet et représentait le gouvernement de Vichy en zone occupée, chargé des relations avec les Allemands. Comme il n’était qu’auditeur, il mentionnait, au-dessous de son titre de préfet, la qualité de "membre du Conseil d’État". On racontait que le vice-président Porché s’en amusait et l’avait salué ainsi, lors d’un entretien : "Bonjour, monsieur le membre." ».
231 P. 27. Cf. ici chap. II, n° 294.
232 Le tout pp. 41-42, comme la citation qui suit.
233 Là-contre, cf. supra toutes les déclarations de Porché aux divers représentants du pouvoir politique.
234 François Gazier, Michel Gentot, Bruno Genevois et al., étude déjà citée et critiquée ici à propos des principes généraux du droit dégagés par le Conseil d’État (cf. n° 153). Cet élément se trouve en effet surexposé dans les études doctrinales de tous horizons, et, on l’a déjà noté (n° 151 in fine), dans la majorité des esprits fait fonction d’écran déformant la réalité historique du contentieux administratif de 1940-1944 – parfois volontairement sans doute. N’était-ce qu’un hasard, par exemple, si, dans une brochure à destination du grand public – Le Conseil d’État. Organisation, rôle, méthodes de travail – éditée par le Bureau d’information du Conseil en février 1983 (sur l’importance de cette date en termes d’enjeux de mémoire, cf. supra n° 421), on trouvait précisément reproduit, en fac-similé (pp. 50-52), une copie de greffe du seul arrêt Trompier-Gravier ?
235 Déjà apparu ici comme commissaire, avec les arrêts Compagnie maritime de l’Afrique orientale, Guyesse, Trompier-Gravier, et à la Libération concluant dans l’affaire Langneur. V. Id., « Se souvenir du Général de Gaulle », L.P.A., 13 janvier 1995, pp. 7-13.
236 Réf. in intro., n. 29 ; texte déjà partiellement cité, n° 15.
237 V. ci-dessus n. 233.
238 Affirmation gratuite pour ce que l’on en sait.
239 On ne comprend pas bien cette affirmation, alors que sur le fondement de cette loi avaient été exclus cinq membres du Conseil aux mois d’août et septembre suivants (cf. ici n° 102).
240 Nos italiques, vu le juridisme au contraire constaté.
241 « Unité rompue » qui suggérait les mêmes interprétations que le discours de René Cassin en 1950 (cf. ci-dessus n° 426).
242 Mais quel type de preuve peut apporter la citation par un auteur de ses propres écrits antérieurs ?
243 Denis BROUSSOIXE, qui avait demandé un entretien sur le statut des Juifs à B. Chenot, note que celui-ci, « répondant parfois que les fonctionnaires avaient dû obéir, [...] resta sur une courtoise réserve face aux questions sur les personnes impliquées, l’attitude et l’épuration ultérieures du Conseil d’État » (loc. cit., p. 135).
244 Déjà rappelé n° 422 ci-dessus.
245 Il avait cependant lui-même contribué à l’étude de 1989 sur « Le Conseil d’État et les idées et principes de 1789 », que d’ailleurs il mentionnait (n. 41, p. 328).
246 Pp. 312-313, et n. 13, p. 326, pour J. Marcou. On suit linéairement le développement dans ce qui suit.
247 P. 322. Pour le nombre d’arrêts, lecture déformée de Jean Marcou ? (cf. supra, intro., n. 169).
248 Ce dernier, il est vrai, rendu en février 1942, un mois avant la périodisation retenue par J. Massot pour le contentieux de l’antisémitisme. Trois affaires seulement se trouvaient en pratique citées : Kaan, Michelson, Dalem.
249 Cf. supra ici, n° 228.
250 Cf. ci-dessus n° 426 in fine.
251 Principalement p. 85, et notamment quant à « la position prise par les plus hautes autorités de l’État » (cf. ici n° 26, avec nn. 99-100) ; p. 96 se trouve également cité l’article de Jean-Pierre dubois.
252 P. 86. Pour le reste, on retrouvait les éléments déjà rapportés en 1990 sur l’institution et ses membres, augmentés de précisions tantôt valorisantes, tantôt défavorables à leur image. L’essentiel de ces apports a été cité dans le cours de la présente étude ; en tout état de cause, il n’est pas nécessaire de les détailler ici.
253 Cf. n° 209. Marc Olivier Baruch, qui a pu constater la pertinence des distinctions chronologiques au plan général de l’administration (cf. Servir l’État français, op. cit.), s’il a de fait déclaré « apprécier vivement la forte chronologisation de l’exposé du Président Massot », s’est demandé s’il fallait « toutefois la pousser jusqu’à ses limites en opposant terme à terme un Conseil d’État proche (pas seulement géographiquement) du Vichy de la Révolution nationale en 1940-1942 et un Conseil d’État plus distancié d’après le retour à Paris » (« Le Conseil d’État sous Vichy », loc. cit., p. 57).
254 P. 96 ; ci-après p. 98.
255 Par ex. dans la communication de 1997 – à laquelle on se bornera pour l’essentiel de ces notes –, dès le début (p. 86) : « il [le Conseil] ne pouvait pas prendre le risque de se déclarer contre le régime sans mettre en jeu son existence même ». L’auteur, qui pourtant répète cette hypothèse (p. 98), ne cherche cependant guère à l’éprouver (cf. les éléments de relativisation développés ici in chap. II).
256 Il s’agit surtout de témoignages de membres du corps ayant vécu la période, mais il en va également ainsi de l’agencement de l’exposé lui-même. Par ex., immédiatement après la mention des arrêts Maxudian et Rosengart (p. 97) : « Il est vrai que ces arrêts rigoureux sont souvent contrebalancées par des décisions, parfois du même jour, qui admettent, au contraire des précédentes, qu’en l’espèce le requérant apporte de tels éléments de preuve ». La différence majeure de ces arrêts – respect de la loi ou surenchère sur ses exigences – n’est pas précisée.
257 Deux exemples symptomatiques : D’abord, à propos de l’avis précité (n° 118) du 6 décembre 1941, ouvertement raciste : « Rien ne peut être invoqué pour défendre ce texte » (p. 90). D’autre part, en conclusion sur les années 1940-1942 : « Le bilan de cette première période est loin d’être positif si on le juge à l’aune de nos critères d’aujourd’hui » (p. 92). V. aussi la conclusion de l’intervention de 1990, citée n° 432 in fine, ci-dessus.
258 Par ex. l’adverbe « malheureusement » (p. 90), ou le qualificatif « affligeant » (p. 91) ; évoquer l’idée de « défendre » un avis (citation note précédente) paraît du même ordre.
259 « La censure », in Id., Questions de sociologie. Minuit, 1984, pp. 138-142 ; p. 140.
260 Celle de... Danièle Lochak (on l’a noté déjà ici, n° 30).
261 V. notamment Jean-François KESSLER, L’ENA, la société, l’État, Berger-Levraud, 1985 ; et Marie-Christine KESSLER, Les grands corps de l’État, Presses de la F.N.S.P., 1986 ; ainsi que les synthèses de Luc Rouban, La fonction publique, La Découverte, "Repères", 1996, « Le phénomène corporatiste », pp. 35-42. Pour le Conseil en particulier, v. principalement Marie-Christine KESSLER, Le Conseil d’État, op. cit., IIe partie, « Le phénomène de corps », p. 147-230 ; en complément Michel Boyon et Pascale Gonod, « Entretien sur quelques aspects de l’esprit de corps au Conseil d’État », in Études en l’honneur de Georges Dupuis, op. cit., pp. 27-37.
262 L’arrêt Dame Lamotte constitue un bon exemple ; il n’est pour d’autres que de se reporter au G.a.j.a.
263 Cf. n° 18.
264 Respectivement : Jean-Claude Thoenig, L’ère des technocrates : le cas des Ponts et Chaussées, L’Harmattan, 1987 (2e éd.), p. 240 ; et Pierre Bourdieu, La noblesse d’État. Grandes écoles et esprit de corps, Minuit, 1989, p. 551.
265 Cf. ce qu’on a déjà rapporté sur la mémoire de la période en ces milieux (n° 31). V. ainsi, notamment, « Le centenaire du Dalloz », D. 1950, chr., pp. 105-108, compte rendu de la cérémonie et extraits des allocutions prononcées à cette occasion, dont celle de Georges RIPERT, pp. 107-108 ; trente-quatre ans plus tard, dans des circonstances identiques concernant la Revue du droit public, Jacques robert, « Cent ans... », R.D P. 1984, pp. 1 117-1 123 : dans les deux cas, un même silence sur Vichy. (V. cependant le compte rendu signé par J. robert de l’ouvrage précité de Robert badinter, Un antisémitisme ordinaire : R.D.P. 1997, pp. 1 200-1 205.) D’une façon générale, « peu de gens sont assez sages pour préférer le blâme qui leur est utile à la louange qui les trahit » (la Rochefoucauld, 147e des Maximes).
266 Philippe Boucher, « M. Christian Chavanon est mort », Le Monde, 6 juin 1981.
267 Le Monde, 14-15 juin 1981. On notera, toutes choses égales par ailleurs, que l’auteur de la chronique litigieuse n’en a pas moins été nommé conseiller d’État, au tour extérieur, en 1992.
268 Précitée ici, n° 30.
269 Cf. loc. cit.
270 En effet : cf ici n° 287.
271 « Les faits ne pénètrent pas dans le monde où vivent nos croyances. » (Marcel proust, Du côté de chez Swann – À la recherche du temps perdu, Gallimard, "Bibliothèque de La Pléiade", 1987, t. I, p. 146). De cette maxime, faut-il rapprocher l’exercice de réhabilitation de l’auteur du « Juge de l’excès de pouvoir jusqu’à la Libération... » auquel vient de se livrer Daniel Labetoulle ? Ce dernier, en effet (loc. cit. n. 205 ci-dessus), rappelant « qu’en 1947 le Président Cassin vient demander [à Tony Bouffandeau] de rédiger pour le premier numéro d’Études et documents un article consacré à la jurisprudence du Conseil entre 1940 et 1944 » (p. 299), écrit à la suite : « C’est ainsi que sera mis noir sur blanc ce qu’il est convenu d’appeler "la doctrine Bouffandeau" : entre 1940 et 1944, le Conseil d’État a maintenu les principes fondamentaux du droit public français chaque fois qu’ils n’avaient pas été formellement écartés par un texte exprès, qui ne pouvait alors qu’être appliqué. On a dit depuis que cet article sollicitait quelque peu la réalité. On n’entrera pas ici dans la partie de ce débat qui relève de l’histoire : à cet égard, le Président Massot a dit l’an dernier ce qui devait l’être, en des termes avec lesquels j’incline à penser qu’au fond de lui-même et rétrospectivement le Président Bouffandeau, qui n’avait pas pris spontanément la plume, n’aurait pas été en désaccord. C’est plutôt l’apport de ce texte à la théorie générale du droit administratif qui doit être ici souligné : dire que le juge de l’excès de pouvoir doit appliquer les "principes généraux du droit public français", annuler les décisions qui les méconnaîtraient, et n’accepter leur mise à l’écart qu’en présence d’une disposition législative à ce point contraire qu’elle ne pourrait être interprétée de façon restrictive, qu’est-ce d’autre que de jeter les bases de la théorie des principes généraux du droit et de formuler par avance le raisonnement qui sera repris par l’arrêt d’Aillières, et, mieux encore, par l’arrêt Dame Lamotte ? En rédigeant la chronique officielle d’une période grise, l’auteur de l’article de 1947 ouvre un des plus lumineux chapitres du droit administratif. Et gardons-nous de voir dans cet apparent paradoxe ce qui dans le langage contemporain serait une "aptitude à rebondir" et sous la plume du Cardinal de Retz serait le talent "... de se faire honneur de la nécéssité". » Puis M. Labetoulle mentionne les arrêts Trompier-Gravier et Aramu (ici précités), enfin le parachèvement de la théorie des P.G.D. qu’a réalisé la décision Syndicat général des ingénieurs conseils (Sect. 26 juin 1959, Rec. p. 394 ; v. G.a.j.a., pp. 555-563), pour conclure qu’« on voit à quel point cette théorie s’inscrit dans ce qu’on est tenté d’appeler les "années Bouffandeau" ». Bref, qu’un homme, hier, ait consigné une affirmation qu’il a pris soin d’étayer sur cinq pages, on lui fera facilement crédit qu’il souscrirait, aujourd’hui, à la position contraire, « au fond de lui-même et rétrospectivement » ; qu’il ait scellé les pages sombres d’une histoire (peu importe en l’occurrence qu’on puisse estimer louables, alors, ses motivations), on y verra, malgré tout, l’annonce de chapitres « des plus lumineux ». Mais, bien sûr, "honni soit qui mal y pense", et croirait distinguer, dans ce tour de passe-passe, une quelconque « aptitude à rebondir »... Alors quoi ? Le grand œuvre hagiographique, qui du plomb des réalités parvient toujours à couler l’or du mythe ?
272 C’est du moins ce qu’il nous en a empiriquement semblé à diverses occasions. Sans compter la caution qu’a représenté le choix de J. Massot par le Comité d’organisation pour la célébration du IIe centenaire du Conseil (comme l’a relevé Rafaële rivais dans son compte-rendu, précité in intro., n. 122), on peut au moins citer en ce sens Jean-Paul COSTA, qui, évoquant « les faiblesses dont [le Conseil] a fait preuve à certaines époques », mentionne expressément celle de Vichy (« L’image du Conseil d’État dans la société de demain », R.A. 1998, pp. 54-60 ; p. 55), et Éric Arnoult, lequel avec François Monnier consigne que le Conseil a participé à l’application des lois discriminatoires du régime « sans qu’il soit possible de dire qu’il ait joué un rôle modérateur », tandis qu’alors « il adhère, de manière regrettable, dans les affaires de nationalité, à une procédure d’avis [...] qui le conduit à se montrer solidaire du gouvernement » (op. cit., p. 40). Add. : Daniel Labetoulle, cité note précédente (« le Président Massot a dit [...] ce qui devait l’être »).
273 « Le Conseil d’État et le régime de Vichy », loc. cit., p. 84.
274 À partir de 1993 du moins en ce qui concerne D. Lochak. L’opposition entre universitaires et administrateurs semble à même de se manifester dans un tiers rapport, qui met en scène, dans la seconde catégorie, non plus les membres du Conseil d’État mais, plus généralement, de hauts fonctionnaires, au moins de formation ; c’est en tout cas ce qui ressort notamment de l’échange engagé, dans les colonnes de la revue Le Débat, au printemps 1999 (n° 104), entre Anne-Marie le Pourhiet et Alain Minc. La première (« Alain Mine et l’horreur juridique », pp. 4-15) reprochait à un ouvrage du second (Au nom de la loi, Gallimard, 1998), entre autres, une défense naïve – et, pensait-elle, de nature corporatiste par solidarité "énarchique" – d’un Conseil paré de toutes les vertus attachées à l’audace d’une parfaite indépendance ; elle cherchait en particulier à établir (p. 12), par le rappel des arrêts du contentieux de l’antisémitisme reproduits au Lebon, la caducité d’une allégation de moindre pusillanimité de la Haute juridiction que celle dont avait témoignée la Cour de cassation dans l’affaire Dreyfus. A. Minc, dans sa réponse à l’ensemble des critiques (pp. 16-17), préféra « passe[r] sur la charge de notre auteur sur le Conseil d’État, aux allures de rivalités de boutique ». (L’argument critique d’A.-M. LE Pourhiet, s’agissant d’une comparaison entre le Conseil et la Cour, s’avérait pourtant fort pertinent : cf. l’arrêt Hazan ici précité n° 333 – malgré l’arrêt Dame Meyer, n° 329.) Il est cependant certain que les catégories demeurent perméables : Marc Olivier Baruch, de formation, est précisément un administrateur...
275 Regards sur le monde actuel (in Œuvres, Gallimard, "Bibliothèque de La Pléiade", 1960, p. 935).
276 Cité par Marc Olivier Baruch, Le régime de Vichy, op. cit., p. 114.
277 Emprunt à Helène Cixous, La ville parjure ou le réveil des Érinyes, Théâtre du Soleil, 1994, p. 218.
278 C’est le sens de la métaphore analytique, à présent courante, originellement due à Henry Rousso (cf. supra, n° 27).
279 Cf. Pierre Vidal-Naquet, Les assassins de la mémoire. "Un Eichmann de papier" et autres essais sur le révisionnisme, La Découverte, 1987 (rééd. Seuil, "Points", 1995). v. notamment Jeannin, Parole en la bouche du présent. Le négationnisme, Al Dante, 1997 ; et, in Négationnistes : les chiffoniers de l’histoire, Golias/Syllepse, 1997 : Alain Bihr, Didier Daeninckx et Pierine Piras, « Le retour de la secte négationniste », pp. 5-9 ; Philippe Videlier, « L’antichambre de la barbarie », pp. 11-16 ; Alain Bihr, « Du passé ne faisons pas table rase ! », pp. 17-34.
280 René char, À une sérénité crispée (in Œuvres complètes, Gallimard, "Bibliothèque de La Pléiade", 1983, p. 760). On ne peut que faire siennes ici les déclarations du Président de la République, observant en 1995, lors de la commémoration du 53e anniversaire de la rafle du "Vel’ d’Hiv’", que « ne rien occulter des heures sombres de notre histoire, c’est, tout simplement, défendre une idée de l’homme, de sa liberté, de sa dignité » (précité in intro., n. 99). « En vérité le mentir est un maudit vice. Nous ne sommes hommes, et ne tenons les uns aux autres que par la parole. Si nous en connoissions et l’horreur et le poids, nous le poursuivrions à feu plus justement que d’autres crimes. » (Montaigne, Essais, L. I, chap. IX ; éd. précitée, p. 56).
281 Marc Olivier Baruch, « Le Conseil d’État sous Vichy », loc. cit., p. 59.
282 « Par là nous pouvons voir sur le fait un exemple précis de la menace idéologique qui pèse sur tout travail scientifique : non seulement l’idéologie guette la science en chaque point où défaille sa rigueur, mais aussi au point extrême où une recherche actuelle atteint ses limites. » – Louis Althusser, « L’objet du Capital », in Id. (dir.), Lire Le Capital, P.U.F., "Quadrige", 1996 (nouv. éd. ; Ie : F. Maspero, 1965), III, n. 4, pp. 270-271.
283 Discours prononcé pour la commémoration du cent cinquantième anniversaire du Conseil d’État, précité (n° 426) ; Livre jubilaire, op. cit., p. 19.
284 N° 131.
285 Cf. notamment les travaux de Marie-Christine KESSLER, Danièle Lochak et Jean-Paul Négrin, tous précités (in intro., n. 3).
286 Objet global du chapitre II de cet ouvrage.
287 Cf. en particulier n° 360 nos hypothèses quant à la nuisance délibérément perpétrée par certains arrêts, mais également quant au possible souci du juge de ne pas hypothéquer les promesses adressées par le gouvernement au conseiller. Dans une perspective contemporaine, ces dernières supputations sont de nature à jeter un jour inattendu sur les risques d’atteintes à l’impartialité du juge que peut emporter la confusion, par une même institution, des fonctions juridictionnelles et consultatives, ainsi que la Cour européenne des droits de l’Homme, dans l’affaire Procola du 28 septembre 1995, a estimé qu’un justiciable pouvait légitimement le penser.
288 Relevés, en l’occurrence, par Marc Olivier Baruch, « Le Conseil d’État sous Vichy », loc. cit., p. 57.
289 C’était l’hypothèse de travail de Jean Marcou (v. op. cit., p. 9 sq.). Add. : François Monnier souligne qu’« on ne le comprend pas très bien [le Conseil], avec ses règles, ses rites, ses secrets venus d’un autre âge. Il est opaque, illisible à bien des points de vue » (« À propos du Conseil d’État : les leçons de l’histoire », R.A. num. spéc. 2000, Colloque du IIe centenaire du Conseil d’État, pp. 193-197 ; p. 194).
290 Pour creuser ces problématiques, v. notamment les références citées ci-dessus nn. 6-7 sur le juge et la jurisprudence ; quant aux enjeux de l’image rapportée aux institutions du droit, v. spécialement Pierre Legendre, Dieu au miroir, op. cit. (in intro., n. 207).
291 Début de réponse, v. Raphaël Drai, « Qu’est-ce qu’un haut fonctionnaire ? Contribution à l’histoire des sources idéologiques du modèle administratif français », in C.U.R.A.P.P., La haute administration et la politique, P.U.F., 1986, pp. 223-248.
292 Jouir du pouvoir. Traité de la bureaucratie patriote, Minuit, 1976, p. 238.
293 À des degrés certes différents de responsabilité, et dans des contextes bien sûr profondément dissemblables, le problème, envisagé dans cette optique, paraît cependant similaire qui fut, aussi bien, celui du suivisme généralisé de la haute fonction publique sous Vichy d’un côté, de l’autre celui du non-empêchement du drame dans l’affaire dite du "sang contaminé". Pour des éléments de comparaison, v. notamment Aquilino Morelle, La défaite de la santé publique, Flammarion, "Forum", 1996 ; ainsi qu’Olivier Beaud, Le sang contaminé. Essai critique sur la criminalisation de la responsabilité des gouvernants, P.U.F., "Béhémoth", 1999.
294 V. ici notamment Jacques chevallier, « Réflexions sur l’idéologie de l’intérêt général » et « Les fondements idéologiques du droit administratif français », in C.U.R.A.P.P., Variations autour de l’idéologie de l’intérêt général, P.U.F., 2 vol., 1978-1979, respectivement t. 1, pp. 11-45, et t. 2, pp. 3-57 ; François Rangeon, L’idéologie de l’intérêt général, Economica, 1986.
295 A.P.D. 1938 ; cité par Danièle Lochak dans les articles précités : « La doctrine sous Vichy », p. 281, n. 4, et « Écrire, se taire... », p. 457.
296 V. par ex. Christian Atias, « Quelle positivité ? Quelle notion de droit ? », A.P.D. t. 27, "Sources" du droit, 1982, pp. 209-233 ; Albert Brimo, Les grands courants de la philosophie du droit et de l’État, A. Pedone, 1978 (3e éd.), « Le positivisme juridique », pp. 271-300 ; Simone Goyard-Fabre, « De quelques ambiguïtés du positivisme juridique », C.P.P.J. n° 13, Du positivisme juridique, 1988, pp. 23-44 ; Bruno Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, "Précis", 1999, « Le courant positiviste », pp. 57-70 ; Uberto Scarpelli, Qu ’est-ce que le positivisme juridique ?, Bruylant/L.G.D.J., 1996 ; Michel Troper, « Le positivisme juridique », Revue de synthèse n° 1 18/1 19, 1985, pp. 187-204 ; Id., « Positivisme », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., pp. 461-463 ; Marcel Waline, « Positivisme philosophique, juridique et sociologique », in Mélanges Carré de Malberg, op. cit., pp. 517-534 ; etc.
297 À preuve, v. principalement les travaux de Danièle Lochak sur la doctrine, et les actes des colloques Juger sous Vichy et Le droit antisémite de Vichy, tous précités.
298 Sur ces formules, cf. ici, respectivement, n° 78 sq. et n° 361.
299 Cf. supra, n° 301.
300 Mutatis mutandis, cf. l’analyse précitée (in chap. II, n. 543) de Michel Troper.
301 Cf. supra, n° 420 ; loc. cil. pp. 613-615 ci-après.
302 Lequel, s’il voyait certes dans toute déclaration des droits « des déclarations de volonté par lesquelles l’État s’oblige juridiquement et lie lui-même sa propre souveraineté », ne reconnaissait dans celle de 1789, de manière un peu abstraite, que « le texte constitutionnel de la constitution sociale » – soit en synthèse la matérialisation écrite des valeurs philo-politiques de la société. V. Précis de droit constitutionnel, Sirey, 1929, 2e éd., p. 624 sq.
303 Boccard, 5 vol., 1921-1929 (2e et 3e éd.), t. Il (1923), p. 158 sq. Pour une vision d’après-guerre, v. en particulier Georges Morange, loc. cit. (n. 93) ; aujourd’hui, Christophe DE la Mardière, « Retour sur la valeur juridique de la Déclaration de 1789 », R.F.D.C. 1999, pp. 227-256 : « Duguit et Hauriou », pp. 253- 255.
304 Marc Olivier Baruch, Servir l’État français, op. cit., p. 454.
305 Respectivement : Contribution à la théorie générale de l’État, Sirey, 2 vol., 1920-1922 (rééd. C.N.R.S., 1985), t. II, p. 578 sq. ; Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Sirey, 2 vol., 1927 (8e éd.), t. 1, p. 591 sq.
306 Marc Olivier Baruch, Servir l’État français, op. cit., p. 454.
307 V. spécialement in G.a.j.a. le commentaire de l’arrêt Président de l’Assemblée nationale, du 5 mars 1999, pp. 840-850.
308 Cf. particulièrement n° 149 sq.
309 En prolongement, v. notamment Alvaro d’Ors, « Principes pour une théorie réaliste du droit », R.R.J. 1981, pp. 369-388 ; François Ost et Michel VAN DE Kerchove, loc. cit. (in intro., n. 210) ; Jean-Marc Trigeaud, « Positivisme juridique et réalisme politique », C.P.P.J. n° 13, précité, pp. 103-123.
310 Formule en écho à Pierre LEGENDRE, Le désir politique de Dieu. Étude sur les montages de l’État et du droit. Leçons VII, Fayard, 1988.
311 Respectivement : Georges ripert, suite de la citation placée en exergue ici au chap. Il, sect. II, § II (cf. n. 465) ; Raymond Odent, Contentieux administratif, Les cours de droit, 6 fasc., 1977-1981, fasc. 1, p. 5. Pour des entrées possibles dans cette thématique, v. Jacques chevallier, « La dimension symbolique du principe de légalité », toc. cit. (n. 294 ci-dessus) ; Charles Eisenmann, « Le droit administratif et le principe de légalité », E.D.C.E. n° 11, 1957, pp. 25-40 ; Simone Goyard-Fabre, « Les fondements de la légalité », in Figures de la légalité, op. cit., pp. 29-54 ; Danièle Lochak, « Le principe de légalité », loc. cit. (chap. II, n. 330) ; Pierre Moor, « Introduction à la théorie de la légalité », in Figures de la légalité, op. cit., pp. 11-28 ; et Charles-Albert morand, « La légalité de la légalité », ibid., pp. 185-203.
312 Cf. les thèses précitées (n° 359 in fine) de Prosper Weil relatives à la "déclarativité" – représentativité, par opposition à une "attributivité" – de la jurisprudence du Conseil d’État.
313 En ce sens, v. par ex. Paul Roubier, Théorie générale du droit, Sirey, 1951, p. 32 ; dans une compréhension ici plus pertinente de la notion, v. aussi Philippe Jestaz, « La sanction ou l’inconnue du droit », D. 1986, chr., pp. 196-206. Contra, cependant, v. les synthèses de Denys DE Béchillon, op. cit., « Sanction », pp. 59-89.
314 V. notamment Alvaro D’Ors, loc. cit. (n. 309 ci-dessus) et « Le droit ? Tout ce qu’approuvent les juges », Droits n° 10, Définir le droit I, 1989, pp. 51-52 ; ainsi qu’Ota Weinberger, « Les théories institutionnalistes du droit », in Paul Amselek et Christophe Grzegorczyk (dir.), Controverses autour de l’ontologie du droit, P.U.F., 1989, pp. 69-83.
315 Jacques Caritey, loc. cit. (n. 170), p. 706. Cf. nos propos d’Introduction, n° 52 sq.
316 Cf. chap. I, sect. II (n° 126 sq.)–
317 Cf respectivement nos 47 sq. et 131 ; v. aussi n° 440.
318 Cf. chap. II, Conclusion, n° 358 sq.
319 Cf chap. I, sect. I, § II, II, B (n° 122 sq.).
320 Cf. principalement chap. II, sect. I : § I, I (n° 192 sq.), et § II, II, A (n° 266 sq.).
321 À la supposer tangible, cependant, cette hypothèse ne remplirait bien évidemment pas, pour le juge, le rôle d’une excuse absolutoire : Nemo auditurpropriam turpitudinem allegans...
322 Cf. chap. II, sect. I, § II, II, B, respectivement 1 (n° 272 sq.) et 2 (n° 299 sq.).
323 Cf. respectivement n° 209 et chap. II, sect. II, § I, Il (n° 314 sq., passim, spécialement n° 331 sq.).
324 Cf. chap. II, sect. II, § I, I (n° 305 sq.)
325 Cf, sur le premier aspect : d’un côté, chap. I, sect. I, § II, II, A (n° 107 sq.), et n° 294 ; de l’autre côté, chap. I, sect. I, § II, I (n° 102 sq.) ; sur le second point, n° 295.
326 Cf. principalement le contentieux des différentes épurations politiques réglé par le Conseil (n° 285 sq.).
327 Cf. ci-dessus, sect. I, § II, I (n° 409 sq.).
328 Id., sect. I, § I, I (n° 368 sq.).
329 Cf. la critique précitée (n° 435) de Jean donnedieu de vabres.
330 Cf chap. II, sect. II dans son ensemble (n° 303 sq.).
331 Cf. n° 70 sq., et pour le Conseil spécialement n° 360.
332 Cf. chap. Il, sect. I, § I, II (n° 220 sq.).
333 Cf. notamment les mots précités (n° 359) de Marcel Peyrouton.
334 Marc Olivier Baruch, « Le Conseil d’État sous Vichy », loc. cit., p. 58.
335 V. spécialement Alain Sériaux, « Les enjeux éthiques de l’activité de jurisdictio », in Jean-Marie Carbasse et Laurence Depambour-Jarride (dir.), La conscience du juge dans la tradition juridique européenne, P.U.F., "Droit et justice", 1999, pp. 293-311. Pour prolonger la réflexion, v. les contributions réunies in C.U.R.A.P.P., Le For intérieur, P.U.F., 1995 – dont : Paul-Laurent Assoun, « Le for intérieur à l’épreuve de la psychanalyse. Casuistique et inconscient », pp. 27-51 ; Jacques chevallier, « For intérieur et contrainte institutionnelle », pp. 251-266 ; Eugène enriquez, « Approches du for intérieur », pp. 11-26 ; Geneviève Koubi, « Le for intérieur du fonctionnaire. Entre conscience du devoir et connaissance du droit », pp. 235-248 ; Jean Leca, « Le for interne. Un essai de conceptualisation en situation », pp. 399-408 ; Étienne LE ROY, « Le for intérieur, un artefact de la tradition occidentale. Variations anthropologiques sur le tribunal des consciences », pp. 52-63. V. aussi, in C.U.R.A.P.P., Psychologie et science administrative, P.U.F., 1985 : Raphaël Drai, « L’approche psychologique des réalités administratives », pp. 7-32 ; et Marie-Christine kessler, « La psychologie des hauts fonctionnaires. Les directeurs d’administrations centrales », pp. 157- 175.
336 On a pu dire qu’on en sait bien moins sur ces personnalités que sur les intendants de Louis XIV (Marc Olivier Baruch, oralement, lors de son intervention précitée à la 2e journée d’études du IIe centenaire du Conseil d’État ; il concluait son rapport écrit sur l’intérêt que revêtirait, à cet égard, « une approche prosopographique, politique et sociale, du Conseil d’État des années trente ». Add. : François Monnier, « Les leçons de l’histoire », loc. cit., p. 194 : « Un corps vit – et aucun n’échappe à la règle – dans un équilibre instable, parfois médiocre, animé de conflits subalternes, d’engagements politiques, mélange de gens brillants et de gens ternes, de bouleux et de dilettantes... En l’absence de sources, comment reconstituer ce milieu [...] ? [...] L’histoire du Conseil risque d’être toujours une histoire partielle ou, pire encore, une histoire sainte. »).
337 Marc Olivier Baruch, « Le Conseil d’État sous Vichy », loc. cit., p. 61.
338 De fait, on n’a utilisé les éléments connus qu’à l’appui d’un regard comparatif du contentieux ; cf. n° 108.
339 Cf., respectivement, n° 221 sq. et n° 251 d’une part, de l’autre les catégorisations synthétiques proposées n° 436.
340 Marc Olivier Baruch, « Le Conseil d’État sous Vichy », loc. cit., p. 59.
341 Cf. les témoignages croisés, précités, de François Bloch-Lainé et Claude Gruson, et les éléments rapportés par Marc Olivier Baruch, Servir l’État français, op. cit., principalement pp. 191-192 et 205-206. Le corps conservait, cependant, sa traditionnelle autonomie (v. notamment ibid., pp. 472-474).
342 Cf. chap. II, sect. I, § II, II, b, 2 (n° 299 sq.), déjà rappelé.
343 Et suivre ainsi jusqu’au bout un raisonnement qui est celui d’Olivier Dupeyroux (cf spécialement n° 444 sq.).
344 Cf. spécialement n° 297.
345 On pourra le vérifier parmi ceux que répertorie la Biographie de cet ouvrage (II).
346 L’usage contemporain qu’exerce le Conseil de la théorie des actes de gouvernement s’inscrit dans le droit fil de cette logique d’un certain "donnant-donnant" tacite entre le pouvoir politique et la juridiction, phénomène très tôt ébauché (cf. le célèbre arrêt Prince Napoléon du 19 février 1875, Rec. p. 155 ; v. G.a J.a., pp. 16-25). Add. : François Monnier relève que « le Conseil a une conception ployable du droit, qu’il met en œuvre non sans une certaine hypocrisie et qui assure sa durée, mais qui ne se laisse guère mesurer, d’autant qu’il est tabou d’en parler... » (« Les leçons de l’histoire », loc. cit., p. 194).
347 Pierre Legendre, Trésor historique de l’État, op. cit., p. 440.
348 Id, p. 439.
349 Cf. chap. II, sect. I, § II, I, B (n° 244 sq.).
350 Cf. nos 225 et 251 respectivement
351 Le thème est classique : v. spécialement, hier, Henry Puget, « Tradition et progrès au sein du Conseil d’État », in Le Conseil d’État. Livre jubilaire, op. cit., pp. 109-129 ; aujourd’hui, François Monnier, loc. cit. n. 19 ci-dessus. V. aussi, entre autres, Paul Sabourin, « Un Persan au Conseil d’État », A.J.D.A. 1993, pp. 515-525. Plus généralement, c’est la grande conclusion que suggère l’ouvrage précité Le Conseil d’État, son histoire à travers les documents d’époque, comme celle de toute description moins détaillée du passé de l’institution.
352 Respectivement : Pierre LEGENDRE, Trésor historique de l’État, op. cit., p. 437 ; François Monnier, « Conclusions », R.A., num. spéc. 1998 précité, pp. 65-70 ; p. 70. Cf. aussi les citations, placées ici en exergue, de Jean Rivero, au chap. I, sect. I, § II, II, et de Maurice Gabolde, au chap. II, sect. I, § II, II, B.
353 Op. cit., notamment p. 399 sq. Un certain nombre des présents développements, d’ailleurs, sans prétendre reproduire sa pensée, en sont néanmoins inspirés ; ils reconnaissent ici leur dette.
354 Cf. spécialement nos 400 et 404.
355 Cf. spécialement n° 226.
356 Cf n° 379.
357 Cf nos 369-370.
358 Cf. sur ce dernier point nos 221 et 273 principalement.
359 V. intro., n. 120.
360 Cf. n° 30.
361 En la personne de Noël Chahid-Nouraï, qui (comme le relèvent Jean Massot et Thierry Girardot, op. cit., p. 41) pilote depuis 1997 le "Conseil du patrimoine privé de la Ville de Paris" (créé après les révélations de Brigitte Vital-Durand, Domaine privé, First, 1996 ; v. notamment Françoise Chirot, Le Monde, 27-28 octobre 1996). On notera, par ailleurs, que deux des membres composant la commission Drai d’indemnisation (cf. ici intro., n. 93) appartiennent au Conseil : v. le décret du 10 septembre 1999, J.O. du 11, p. 13 664.
362 V. François BONNET, « Sous l’Occupation, un parc édifié grâce à un "pogrom administratif », Le Monde, édition précitée note précédente, rendant compte des investigations de Brigitte Vital-Durand. C’était toutefois la Cour administrative d’appel de Paris, non le Conseil, qui devait occuper l’Hôtel de Beauvais.
363 Recours de Me Jean-Marc Varaut, qui réclame l’« exécution de l’obligation de l’administration de couvrir les agents publics des condamnations civiles pour faute de service ou faute non dépourvue de tout lien avec le service » (cf. loi du 13 juillet 1983, art. 11 ; l’affaire est rapportée par Jean-Michel Dumay, « La réponse cinglante de M. Chevènement à la "provocation" de M. Papon », Le Monde, 26 août 1998).
364 Cf. Jean-Pierre Azéma, « La Seconde Guerre mondiale matrice du temps présent », in Écrire l’histoire du temps présent, op. cit., pp. 147-152. Quant aux P.G.D., v. ici n° 151 sq. et n. 234 ci-dessus. Add., à moindre échelle : sur le pourvoi en cassation d’une association qui contestait les actes par lesquels le Président de la République (François Mitterrand) a décidé, chaque année, de 1986 à 1992, à l’occasion de la commémoration du 11 novembre, de faire fleurir la tombe du Maréchal Pétain, le Conseil d’État a estimé que ces actes étaient susceptibles de recours pour excès de pouvoir – ils ne s’analysent ni en actes privés du Président, ni en actes de gouvernement –, mais qu’il ne revient pas au juge d’en apprécier l’opportunité (arrêt du 27 novembre 2000, Association Comité tous frères, A . J.D.A. 2001, pp. 94-95, obs.). On peut également rappeler l’arrêt Terrail, rendu le mois précédent (précité in intro., n. 130), dans lequel le Conseil, devant analyser le manquement disciplinaire en cause, releva que les termes de l’intéressé « ne peuvent qu’évoquer le génocide dont ont été victimes les populations juives pendant la Seconde Guerre mondiale ».
365 Cf. n° 404.
366 p. 19 ; Cf. ici n° 103.
367 Cf. nos 36 et 56.
368 Jean DE Soto, Préface à Arlette Heymann, op. cit. infra (n. 370), p. XII.
369 V. d’une part Olivier Duhamel, « Une opinion philosémite », in sofres, L’État de l’opinion 1999, Seuil, pp. 177-186 ; mais d’autre part Christian Delacampagne, « L’antisémitisme en France (1945- 1993) », in Léon Poliakov, Histoire de l’antisémitisme. 1945-1993 (Histoire de l’antisémitisme, III), Seuil, 1994, pp. 121-164. On n’a garde d’oublier, cependant, que le recours à la notion même d’antisémitisme connaît ses abus, et peut fonctionner depuis 1945, en particulier dans le débat public, comme une arme imparable de discours, l’instrument facile d’une condamnation dont l’appel, lui, s’avère délicat, sinon impossible : l’affaire dite "Camus", au printemps 2000, paraît avoir témoigné d’un tel phénomène (cf. Renaud Camus, La campagne de France. Journal 1994, Fayard ; v. en ce sens Alain Finkielkraut, « La France grégaire », Le Monde, 6 juin 2000 – ce quotidien et Libération principalement, d’avril à juillet 2000, ont nourri le rare déferlement d’articles et de pétitions tour à tour rédigés contre ou en défense de l’auteur de lignes malheureuses sur « les Juifs » d’une émission radiophonique ; face à la vivacité de ces réactions, l’ouvrage a été momentanément retiré de la vente sur la décision de son éditeur, et n’est reparu qu’amputé des passages litigieux ; on peut juger ces effets très disproportionnés avec la cause).
370 Arlette Heymann, Les libertés publiques et la guerre d’Algérie, L.G.D.J., "Bibliothèque de droit public", 1972, p. 116 : « Le Conseil d’État admit la légalité de toutes les mesures exceptionnelles prises, à une seule condition : qu’elles aient été prévues par un texte. » La comparaison s’avère d’autant plus intéressante que la guerre d’Algérie constitue, comme on sait, une autre des "plaies mémorielles" de la conscience nationale française : v. en particulier Alfred Grosser, op. cit., p. \15 sq. ; pour des manifestations récentes de décrispation, v. notamment, dans le journal Le Monde : Pascale Robert-Diard, 12 novembre 1996, à propos du discours prononcé par le Président de la République, Jacques Chirac, à l’occasion de l’inauguration d’un monument associant l’ensemble des « victimes et combattants morts en Afrique du Nord [de] 1952 à 1962 » ; Raphaëlle Bacqué, 11 juin 1999, quant à la proposition de loi, votée à l’unanimité par l’Assemblée nationale, que l’expression guerre d’Algérie soit désormais reconnue et employée par les pouvoirs publics, plutôt que les fausses pudeurs de prudentes périphrases jusque là préférées (« La guerre d’Algérie n’est plus une "guerre sans nom” »). Add., cependant, et entre autres, ibid. : P. Robert-Diard, 7 novembre 2000, sur le soutien apporté par le Premier ministre, Lionel Jospin, en faveur d’un appel à une reconnaissance officielle de l’utilisation de la torture en Algérie pendant la guerre ; Florence Beaugé, 16 décembre suivant, relativement aux propos nuancés tenus par le Président Chirac sur le sujet, se démarquant de l’intervention du précédent (« Ne pas créer d’évènement qui pourrait raviver les plaies du passé ») ; enfin, tout au long du mois de mai (éditions des 3, 6-7, 8, 12, 13-14, 18, 20-21, 29 ; v. aussi 16 juin), la suite d’articles et de réactions officielles consécutifs aux révélations de Paul Aussaresses, mettant directement en cause le pouvoir politique de l’époque (cf. Services spéciaux. Algérie 1955-1957, Perrin) ; sur la difficulté d’accès aux archives, v. en outre « Les historiens et la guerre d’Algérie », déclaration collective, 10-11 juin 2001. Dans un tout autre domaine, mais lui aussi sensible, v. encore par ex. les critiques qui ont pu être portées sur la jurisprudence du Conseil relative au contentieux des refus d’agrément à l’adoption opposés, par les services de la Protection de l’enfance, à des demandeurs célibataires ayant déclaré leur homosexualité : cette jurisprudence n’est pas sans rappeler les arrêts qui, dans les années 1942-1944, ont aggravé les exigences législatives ; Daniel Borillo et Thierry Pitois la décrivent, en effet, comme une solution qui ressort « davantage du préjugé que d’une application rigoureuse de la loi » (« Adoption et homosexualité : analyse critique de l’arrêt du Conseil d’État du 9 octobre 1996 », in Daniel Borillo (dir.), Homosexualités et droit, P.U.F., "Les voies du droit”, 1998, pp. 130-150 ; p. 139).
371 Cf. Emmanuel Aubin, « Les ambiguïtés de la doctrine française relative aux nomades. À propos d’une étude de Marcel Waline sur les Tsiganes », L.P.A., 20 octobre 1995, pp. 12-16. Dans un domaine plus actuel, et polémique, v. également les transpositions contemporaines de Danièle Lochak au droit des étrangers, in « Le juge doit-il appliquer une loi inique ? », loc. cit., p. 36 sq., et les mises en perspective de Patrick Weil, « Racisme et discrimination dans la politique française de l’immigration. 1938-1945/1974-1995 », Vingtième siècle n° 47, 1995, pp. 77-102. V. aussi Daniel Borillo et Thierry Pitois, loc. cit. note précédente, p. 149, pointant la part d’un préjugé personnel dans le commentaire doctrinal d’un arrêt.
372 Cf. Tzvetan Todorov, op. cit.
373 Cf. notamment l’intervention de Philippe Séguin (loc. cit. n. 99 in intro.). Sur ce thème, v. entre autres les contributions réunies dans le n° 49 de la revue Communication, La mémoire et l’oubli, 1989 ; et Paul Ricœur, La mémoire, l’histoire, l’oubli, op. cit. (in intro., n. 89 in fine).
374 Tzvetan Todorov, « Dix ans sans Primo Levi », Esprit, février 1998, pp. 125-139 ; p. 130. « Se forcer à ne voir du monde que la beauté est une imposture où tombent jusqu’aux plus clairvoyants », note Louis-René DES Forêts – qui ajoute, il est vrai : « et à qui la faute sinon au monde lui-même dont ce siècle finissant aura révélé par une somme inouïe de forfaits qu’à moins de fermer les yeux on ne peut désormais le souffrir qu’aux dépens de la rectitude du jugement ni le regarder de face qu’en limitant à l’extrême son angle de vision. » (Ostinato, op. cit., p. 115).
375 v. en particulier André-Jean arnaud, Critique de la raison juridique, L.G.D.J., "Bibliothèque de philosophie du droit", 1981. Contra cependant, v. notamment Gunther Teubner, « Pour une épistémologie constructive du droit », Annales 1992, pp. 1 149-1 171 – opposition entre le sociologisme et la théorie "sèche" ? Pour quelques perspectives, v. aussi Denys DE Béchillon, op. cit., « Le choix d’un objet d’observation... », pp. 145-160 ; ainsi que les références précitées in intro., n. 157.
376 V. d’une part Marc Ferro, « Ordre juridique et connaissance historique. Dialogue avec Henry Rousso », Annales 1993, num. spéc. précité, pp. 771-772 ; d’autre part Jacques chevallier « Science du droit et science du politique. De l’opposition à la complémentarité », in Droit et politique, op. cit., pp. 251-261 ; Jacques Caillosse, « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », Droit et société n° 26, 1994, pp. 127-154 ; Jacques Commaille, « Le juridique dans le politique. De la relation entre "sciences" à l’évidence de l’objet », in Droit et politique, op. cit., pp. 269-281. Exemple d’application de cette pluralité des savoirs, v. Raphaël Drai, « Droit, politique et histoire. À propos de l’arrêt Touvier », in Droit et politique, op. cit., pp. 293-306. Mais la question de la "transdisciplinarité", bien sûr, dépasse l’enjeu de cette relation triangulaire droit-politique-histoire ; les recherches en sciences humaines – d’où l’usage, regrettablement, veut qu’on excepte la recherche juridique, laquelle, de son côté, ne fait pas beaucoup pour qu’il en aille autrement –, dans leur version la plus contemporaine, et malgré une atomisation propre, tendent bien davantage à ce type d’approche complexe de leurs objets respectifs : pour comparaison, v. la synthèse dressée par François Dosse, L ’Empire du sens. L’humanisation des sciences humaines, La Découverte, 1995, passim.
377 L’étrange défaite, op. cit., p. 30. Cf. ici n° 51.
378 Jean-Jacques Gleizal, Le droit politique de l’État, P.U.F., 1980, p. 170.
379 Bruno Oppetit, op. cit. (n. 296 ci-dessus), p. 1.
380 Du titre d’un récent rapport : Patrice Maynial, Le droit du côté de la vie. Réflexions sur la fonction juridique de l’État, Doc. fr., 1997.
381 Selon les mots de Marcel David en 1952 au colloque déjà cité (in intro., n. 144) sur L’enseignement actuel des disciplines juridiques... (« Les facultés de droit et les problèmes sociaux », pp. 64-81 ; p. 72)
382 Pour transposer là des remarques de Michel Tournier dans Le vent Paraclet, Gallimard, 1977 (rééd. "Folio", 1979, p. 283).
383 Comme le faisait valoir Jean GAUDEMET au colloque de 1952 (loc. cit., p. 126).
384 Bruno Oppetit encore (op. cit., p. 23) : « Le droit renvoie à un univers complexe de significations où se combinent les prescriptions de la morale, de la religion, de la philosophie et du sens commun. » V. en ce sens Jean Robelin, La petite fabrique du droit, Kimé, 1994, passim. Add. : Alain Supiot (entretien), « La fonction anthropologique du droit », Esprit, février 2001, pp. 151-173 ; spécialement « Le droit et les sciences humaines », pp. 153-155. La multiplication des références ne doit cependant pas abuser : outre B. Oppetit, tous les auteurs cités ici l’ont souligné, les juristes soucieux de ces questions restent très minoritaires...
385 C’est peu dire, bien sûr, que s’attacher à un tel effort de dépassement des alternatives préétablies représente une exigeante éthique intellectuelle. Danièle Lochak l’a résumée ainsi, propos auxquels on se rallie : « Je persiste pour ma part à penser qu’une science du droit qui se cantonnerait dans la simple description du droit en vigueur ne mériterait pas qu’on lui consacre un instant de peine. La science du droit ne peut prétendre à ce titre que si elle se donne les moyens d’expliquer les phénomènes juridiques en les rapportant à d’autres faits ou discours sociaux, si elle accepte de faire prévaloir sur son objet un point de vue critique – critique voulant dire ici qui s’efforce de mettre en lumière ce qui n’est pas immédiatement perceptible ou visible [...] Qu’on m’entende bien, je ne plaide pas pour le mélange des genres. Il est facile d’objecter que prendre parti, c’est tuer la science, et je sais tout ce que la rigueur juridique a à perdre d’y voir mêler sans cesse des jugements de valeur. Il faut savoir distinguer, dans sa propre pratique, ce qui relève respectivement du rôle du juriste, du rôle de l’intellectuel, du rôle du citoyen. Il faut être capable de dire clairement, lorsqu’on s’exprime, "d’où l’on parle", ne pas cultiver la confusion. Mais, pour autant, le juriste ne doit pas ignorer qu’il est aussi un intellectuel et un citoyen, et qu’il a à cet égard des responsabilités. » (« Écrire, se taire... », loc. cit., p. 458). Dans le même sens, v. Gérald simon, « Libres propos sur la responsabilité morale de la doctrine », in Doctrines et doctrine en droit public, op. cit., pp. 165-171.
386 Cicéron, Académiques, II, 3. « Il n’y a pas de réflexion théorique si la communauté savante se referme sur elle-même et refuse systématiquement les apports culturels extérieurs », relève Christian Atias (Théorie contre l’arbitraire. Éléments pour une théorie des théories juridiques, P.U.F., "Les voies du droit", 1987, p. 217). Le même (« La controverse et l’enseignement du droit », R.H.F.D. n° 2, Les méthodes de l’enseignement du droit, 1985, pp. 107-123 ; p. 121) : « L’espoir serait [...] que chacune de nos opinions fût accueillie dans une communauté de savants suffisamment accoutumée à la controverse pour demeurer notre seul critère de vérité. L’espoir serait que cette communauté libre et ouverte à tous les arguments continuât de s’efforcer, par la controverse, de lever, chaque jour un peu plus, un coin du voile qui recouvre à tout jamais la réalité juridique. » – L’espoir, osera-t-on ajouter, est que, comprenant un peu mieux le droit, les juristes puissent apporter leur utile contribution à la compréhension de ses déterminants : la société, la civilisation, l’Homme.
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