Mais cela suppose évidemment que le pouvoir normatif soit compris désormais pour ce qu ’il est vraiment : un procès, un processus, où général et singulier sont indissociables, et dont la singularité n ’est pas la simple reproduction, à une échelle réduite, de la généralité définie par la loi.
Gérard Timsit 1

160. Parmi les travaux existants sur le Conseil d’État sous Vichy, certains mentionnent le caractère "régulateur" de la jurisprudence développée par la Haute juridiction quant à la législation antisémite édictée par le gouvernement du Maréchal Pétain et, partant, quant à la légalité qui a régi la matière entre 1940 et 19442. Le terme, du reste, est conforme à la qualification de « Cour régulatrice » que Jean Rivero a donné au Conseil dans un autre contexte3 ; il suit une vision assez répandue de l’activité de l’institution d’une manière générale4. Ainsi, à s’en tenir au sens usuel des mots5, le juge administratif n’aurait pas seulement réglé les litiges qui furent portés devant lui, durant la période, en ce qui concernait la mise en œuvre des textes antijuifs, c’est-à-dire mis fin aux contentieux par l’application adéquate de ces dispositions ; il aurait assuré, ce qui est bien davantage, la régulation de l’antisémitisme fait droit : d’après les dictionnaires, « le fonctionnement correct, le rythme régulier [...], le déroulement harmonieux [du] processus6 ».

261. Or ce terme "régulateur", on le voit, pourrait en l’occurrence s’avérer à double tranchant. Si le "déroulement harmonieux" des instances est a priori à porter au crédit du juge, ainsi que le font les auteurs qui évoquent d’autres époques, l’idée d’un "fonctionnement correct", grâce au même, des menées antijuives de l’État français, paraît quant à elle, rétrospectivement, fort dépréciatrice... – – sauf à connoter par ailleurs le mot d’une nuance de souplesse, qui précisément contribuerait à faire que réguler n’est pas seulement régler, et à investir d’un sens libéral son emploi. Dès lors, comme plusieurs auteurs l’ont fortement souligné7, ou du moins l’ont clairement laissé entendre8, on signifierait que le Conseil d’État, sous Vichy, a continué de défendre des principes libéraux au sein d’un régime autoritaire, rendant des arrêts d’inspiration républicaine alors même qu’il était chargé d’appliquer des textes ouvertement antirépublicains. Se vérifierait, là encore, « la stabilité du droit administratif en face de l’instabilité du droit constitutionnel ou, plus exactement, la très large indifférence du premier aux variations du second9 » ?

362. Il s’agira ci-après de cerner le sens exact dont, au vu de la réalité, c’est-à-dire les arrêts, on peut légitimement revêtir ce terme de "régulation", accolé à l’action jurisprudentielle du Conseil, dans le domaine de la légalité vichyssoise antisémite (section II). En tout état de cause, la connaissance préalable du cadre juridique précis où cette action s’est trouvée circonscrite paraît indispensable, dispositions légales et mesures réglementaires en particulier (section I).

Section I – LE CADRE JURIDIQUE

463. Il n’est pas question ici de retracer l’histoire de Vichy, serait-ce sous l’angle de sa législation antijuive, seulement de procéder à quelques rappels, essentiels à la pleine compréhension des décisions rendues par le Conseil d’État saisi de la matière durant la période, leur sens et leur portée. À cet égard, l’énoncé des règles textuelles, et des visées dont les avaient chargés leurs auteurs (§ I), ne suffit pas ; l’évocation de la façon dont le Conseil lui-même, en dehors de l’aspect contentieux, a été concerné par ces règles, et les a reçu, importe tout autant (§ II).

§ I – Le droit antisémite de Vichy. La création d’un "anti-droit"

Nous savons désormais que l’on peut discriminer, humilier, poursuivre, interner, déporter avec autant de méthode que d’application et que ces opérations peuvent s’effectuer selon les apparences du droit et de la raison.
Dominique GROS10

564. Issu de l’armistice de juin 1940, Vichy est né dans le contexte d’une légalité d’exception : celle qu’inaugurait, davantage encore que les adaptations juridiques commandées par la guerre, notamment en vue et au lendemain de sa déclaration les diverses restrictions apportées aux libertés11, la loi constitutionnelle du 10 juillet. Mais, « si personne ne s’attendait à ce que le régime fut clément, la brutalité et la rapidité des atteintes qu’il allait apporter aux libertés publiques [...] devaient surprendre12 ».

« Ces atteintes, en fait, ne furent pas conçues par leurs auteurs comme des mesures d’exception mais inaugurées par eux comme les éléments d’un processus qui devait conduire à l’émersion d’un nouvel État, voire d’une nouvelle société. La légalité répressive et arbitraire par laquelle se concrétisa juridiquement ce rejet de l’idéal démocratique, se dressait généralement contre des principes libéraux que le droit français respectait, souvent, depuis la Révolution. En ce sens, il serait plus juste de parler de légalité exceptionnelle que de légalité d’exception13. »

6L’exposé des motifs de la loi du 10 juillet portait déjà les germes très explicites de ces réformes de fond :

« Il faut que nous tirions la leçon des batailles perdues. Revenir sur les erreurs commises, déterminer les responsabilités, rechercher les causes de nos faiblesses, cette œuvre nécessaire sera accomplie. Mais elle ne servirait de rien si elle n’était la condition première de notre relèvement. Car il s’agit de refaire la France. [...] Au moment le plus cruel de son histoire, la France doit comprendre et accepter la nécessité d’une Révolution nationale. Elle doit y voir la condition de son salut dans l’immédiat et le gage de son avenir. [...] Il faut que le Gouvernement ait tout pouvoir pour décider, entreprendre et négocier, tout pouvoir pour sauver ce qui doit être sauvé, pour détruire ce qui doit être détruit, pour construire ce qui doit être construit. [...] Il importe en premier lieu de restaurer l’État dans sa souveraineté et le pouvoir gouvernemental dans son indépendance. [...] Ils dirigeront le pays vers son nouveau destin, celui de la France éternelle pour continuer l’œuvre sacrée des millénaires. Ainsi notre pays, au lieu de se laisser abattre par l’épreuve, retrouvera, par son effort et dans ses traditions, la fierté de notre race14. »

7On connaît les mesures qui en résultèrent au plan de l’ordre public, envisagées comme des moteurs de cette "Révolution nationale", et supposées éradiquer "l’anti-France" de la nouvelle société bâtie : renforcement des moyens policiers15 ; création de juridictions spéciales16 ; édiction de lois anti-maçonniques17, anti-communistes18, xénophobes19, antisémites20.

865. Car la politique antijuive de l’État français se comprend d’abord comme l’un entre autres des instruments de la répression organisée par le gouvernement de Pétain, comme l’une parmi les autres de ces réformes vichyssoises destinées à renouer, dans la ferveur et dans l’emphase, avec les prétendues racines de l’identité française, celles de la "France éternelle". Les textes antisémites élaborés entre 1940 et 1944, "monstruosité juridique", ou "anti-droit"21 (II), étaient inscrits dans les projets de reconstruction nationale de l’immédiat après-armistice, eux mêmes reçus favorablement par une population qu’avait comme stupéfiée la défaite (I)22.

I – Les causes. La conjoncture et la structure

Le poison est dans le peuple, si le peuple entier n ’est pas empoisonné. [...] Ce poison, c’est la haine enragée des Juifs, qu’on verse au peuple, chaque matin, depuis des années. Ils sont une bande à faire ce métier d’empoisonneur, et le plus beau, c’est qu ’il le font au nom de la morale, au nom du Christ, en vengeurs et en justiciers.
Émile Zola 23

966. Les déclarations de l’été 1940 ont sans doute constitué la proxima causa suffisante à expliquer les dispositions ensuite édictées par le régime de Vichy en matière d’antisémitisme. À preuve, ce communiqué du 17 octobre 1940, dans lequel le gouvernement faisait valoir les motifs qui l’avaient conduit à l’adoption de lois raciales :

« Le gouvernement, dans son œuvre de reconstruction nationale, a dû, dès les premiers jours, étudier le problème des Juifs et celui de certains étrangers qui, ayant abusé de notre hospitalité, n’ont pas peu contribué à la défaite. Partout, et spécialement dans les services publics, si réelles que soient d’honorables exceptions dont chacune pourrait fournir un exemple, l’influence des Juifs s’est faite sentir, insinuante et finalement décomposante. Tous les observateurs s’accordent à constater les effets fâcheux de leur activité au cours des années récentes durant lesquelles ils eurent dans la direction de nos affaires une place prépondérante. Les faits sont là et commandent l’action du gouvernement à qui incombe la tâche pathétique de restauration française. [...] Notre désastre nous impose l’obligation de regrouper les forces françaises dont une longue hérédité a fixé les caractéristiques. Il ne s’agit pas là de facile vengeance, mais d’indispensable sécurité24. »

10Ainsi, les règles antijuives se trouvent motivées, comme toutes les autres mesures prises par les pouvoirs publics nouvellement en place, par la conjoncture difficile – la défaite – et le relèvement nécessaire du pays ; plus précisément, c’est une influence des Juifs supposée néfaste à la société, à tel point qu’elle aurait pris une part non négligeable de responsabilité dans la débâcle militaire, qui justifie la politique d’ostracisme décidée à l’encontre de cette population.

1167. Toutefois, pour un lecteur contemporain de ce communiqué ou de textes similaires, rien n’explique vraiment, réellement – on n’ose écrire "rationnellement" en l’occurrence –, les fondements de telles assertions. C’est que, pour comprendre le fin mot de l’antisémitisme "d’État" postulé dès juillet 1940, un regard en retour est impératif, sur la société française des années antérieures.

Le programme antijuif de l’État français

1268. Envisagé immédiatement, l’antisémitisme érigé en normes juridiques par le gouvernement de Vichy découlait bien des projets de la Révolution nationale. En effet, si le régime de Pétain peut s’analyser en purge drastique des valeurs de la République – jugées malsaines par les promoteurs de la loi du 10 juillet 1940, et accusées d’être à l’origine de la déroute devant l’envahisseur –, les Juifs dans cette représentation occupent une place singulière.

13Ils se voient, avant tout, considérés comme des étrangers. Or il s’agit pour les autorités vichyssoises de retrouver « la fierté de notre race », de « regrouper les forces françaises dont une longue hérédité a fixé les caractéristiques25 ». « Je suis antijuif parce que xénophobe », s’expliquerait Xavier Vallat, futur "commissaire général aux Questions juives"26. Aussi les mesures antisémites sont-elles d’abord conçues pour encourager le départ des Israélites de France et, à la fois, repousser toute nouvelle immigration – celle, en particulier, qui pouvait encore venir de l’Allemagne nazie, où la persécution des Juifs avait officiellement commencé depuis le mois d’avril 193327, et surtout des États d’Europe centrale, que le Reich avait annexés en 1938-193928. Globalement, suivant « l’attitude de repli, l’attachement aux seules valeurs "nationales" [qui] imprégnaient les premiers actes de Vichy29 », les réformes sont destinées à supprimer, des postes et activités publics du pays, « des éléments que le caractère de leur race rend dangereux quand ils se mêlent trop intimement à notre vie politique et administrative30 », des individus jugés foncièrement inassimilables, parce que fondamentalement "non français", quelle que soit leur nationalité, même française.

14Les solidarités plus ou moins fantasmées d’une communauté en diaspora se voient à cette occasion dénoncées – un Juif, « comme Juif, [...] est international31 » –, et le supposé « rêve de domination universelle » caressé par « cette race itinérante [qui] veut commander partout où elle passe32 », de même que la responsabilité dans l’engagement des hostilités de 1939, qu’expliquerait précisément la dimension transfrontalière "du" Juif. Marcel Déat, fondateur en 1940 et directeur durant toute la période de Vichy du quotidien L ’Œuvre, qui relayait l’intense propagande du régime et rassemblait ses thuriféraires33, devait ainsi noter, en 1945 encore :

« Le grand reproche qu’on pouvait faire aux Juifs, [...] c’était d’avoir, par solidarité de race, de plus en plus passionnément voulu, souhaité la guerre contre l’Allemagne, d’avoir tout fait [...] pour nous jeter dans l’aventure34. »

15Accusés de la guerre, les Juifs le sont aussi de l’issue désastreuse des affrontements. Nombreux dans des professions intellectuelles, ils se trouvent en effet intégrés à la critique d’un intellectualisme lui-même tenu pour responsable « des dangers mortels que la perversion intellectuelle et la dérive morale ont fait courir au pays à l’heure décisive35 ». Les gouvernements républicains des dernières années de la Troisième République sont discrédités à l’aune de leur composition, celle des « Israélites qui ont été au pouvoir entre 1936 et 1940 ; il n’est que de rappeler le langage tenu par M. Jean Zay sur le drapeau et le livre publié par M. Léon Blum sur le mariage36 ».

16Enfin, par définition, les Juifs se heurtent au projet religieux de Vichy : la restauration d’une "France millénaire" passe par le rétablissement dans la société d’un christianisme exclusif, à titre principal le catholicisme, que la Révolution française a réduit au rang de confession banalisée, contrainte au voisinage des autres37.

1769. En somme, aux yeux des tenants du nouvel ordre social et moral prôné par Vichy, "le" Juif cumule les défauts, irrémissiblement. Mais, alors que l’essentiel du programme de la Révolution nationale est le fait de quelques uns, que les circonstances ont portés au pouvoir, la perception de la judéité que révèle leur programme, elle, procède de déterminants plus profonds, d’éléments d’ordre structurel, que l’on pourrait aussi bien appeler un « air ambiant38 » : les préjugés courants, les idées dominantes d’une époque.

Le fond antisémite de la société française

1870. Ce ne fut pas par hasard qu’un pan entier de la politique répressive de l’État français se trouva consacrée aux Juifs, ni que, de 1940 à 1944, la figure de "l’Israélite" se vit dépréciée, par tous les moyens, dans un discours quasi-obsessionnel des pouvoirs publics : « l’antisémitisme était florissant en France pendant la décennie qui précéda Vichy39 », et y préexistait depuis bien plus tôt, sous la forme d’une sorte d’« antisémitisme ordinaire40 ». On ne répétera pas, ci-dessous, des démonstrations que d’autres, ailleurs, ont longuement développées41 ; simplement, pour mémoire, on voudrait récapituler, afin de donner à percevoir le climat de l’époque, les points de convergence majeurs qui pouvaient exister, en 1940, entre une large fraction de l’opinion et les visées antijuives des autorités, les analogies de vues, les similitudes de sentiments que partageaient, sur ce sujet, dirigeants et population : les fourriers de l’horreur.

1971. Il faut en premier lieu conserver à l’esprit que, comme le relèvent Michaël Marrus et Robert Paxton – on sollicitera souvent ici leurs travaux –, « l’antisémitisme français faisait évidemment partie d’une tradition occidentale générale42 » :

« Aucun peuple chrétien n’en fut exempt. Pendant un millénaire, tout pratiquant n’a-t-il pas entendu, le Vendredi saint, le prêtre dénoncer "les Juifs perfides" qui "ont voulu faire mourir le Seigneur Jésus-Christ" ? [...] Les chrétiens toléraient parfois les Juifs au milieu d’eux pourvu qu’ils remplissent certains rôles imposés : dans le domaine économique, ils assumaient des tâches jugées nécessaires mais répréhensibles, comme l’usure ; en théologie, ils servaient de rappel, par leur existence même dans sa situation avilie, de la vraie foi qu’ils avaient choisie de rejeter43. »

20Sans doute, la sécularisation de la société promue par la Révolution de 1789 à 1794, et au-delà, avait fait passer cet aspect religieux de la situation au second plan, a fortiori à la veille de l’instauration du régime de Vichy, trente-cinq ans après la séparation juridique de l’État et de l’Église. De fait, en 1845 disparaissaient les formes spécifiques du serment more judaïco, que la plupart des tribunaux, depuis le Code civil de 1804, avaient jusque là imposé aux Juifs estant en justice, lorsqu’un tiers plaideur les déférait au serment judiciaire44 ; dès lors, les Juifs de France, au regard de la loi comme de la jurisprudence, étaient seulement des Français, titulaires des mêmes droits que tout autre citoyen. « Mais il est rare que des interventions législatives puissent transformer aisément les attitudes séculaires dans les domaines de la pensée et de l’action45 »...

2172. En effet, on doit en second lieu relever que durant tout le XIX^e siècle, des doctrines profanes, philosophies haineuses ou pseudo-sciences, « des théoriciens inventifs, venus de tous horizons politiques et sociaux, entreprirent de [...] fournir aux gens des raisons savantes et intelligentes de croire ce qu’ils croyaient déjà – en l’occurrence que les Juifs étaient différents et qu’ils méritaient l’aversion dont ils étaient l’objet ». L’antisémitisme des années 1930, qui peut expliquer Vichy, ne se comprend ainsi lui-même qu’en regard du siècle précédent, et du mouvement général des idées :

« Depuis les premières décennies du XIX^e siècle, l’antisémitisme se nuançait de protestation radicale contre la société libérale et bourgeoise, symbolisée par la tradition émancipatrice de 1789. Dans la dernière partie du XIX^e siècle une force nouvelle vint attiser la vielle haine, au moment où la société libérale avait à subir, partout en Europe, une série d’assauts. Ceux-ci avaient pour point commun un profond désenchantement à l’égard de ce monde issu des parlements, des villes, de l’industrie, de la science, de la démocratie et de l’égalité des citoyens. Ces innovations apparaissaient, considérées en bloc, incapables de satisfaire les besoins culturels d’une élite ou d’instaurer un ordre juste, et dépassées par les défis contemporains qu’étaient les empires, la guerre ou l’insécurité économique. [...] De plus en plus, à la fin du XIX^e siècle, les critiques de la culture expliquèrent ces échecs en se référant à la race, ce qui renforçait leur analyse. La société avait échoué, expliquaient-ils, parce que la qualité biologique de ses dirigeants s’était affaiblie, soit par métissage, soit par infiltration d’éléments étrangers d’un niveau racial inférieur. Les idées racistes se vulgarisèrent pendant les trois décennies précédant la Première Guerre mondiale, faisant leur chemin dans le langage et fournissant en fin de compte les fondements théoriques les plus durables de l’antisémitisme moderne46... »

2273. Car – troisième des caractères marquants de cet antisémitisme d’avant Vichy, tapi dans le lit des sociétés, à côté de son double ancrage religieux et idéologique : le premier vecteur de cette animosité envers les Juifs, comme ce devait l’être en 1940 pour les doctrinaires de la Révolution nationale, ce fut la xénophobie sous les traits singuliers du racisme. Alors que les courants antijudaïques se trouvaient « particulièrement affirmés en France47 », c’est principalement par la voie d’une théorie des races supérieures, non seulement du point de vue civilisationnel mais aussi au plan strictement biologique, que s’enracina dans l’Hexagone, à la veille de la Seconde guerre, une haine des Juifs mâtinée de phobie. Son instillation dans l’opinion publique emprunta des procédés connus : dénonciation d’un "pouvoir juif", en forme de bouc émissaire – le mot s’impose ici – de tous les maux du pays ; diffusion de l’imagerie d’un "stéréotype juif", à mi-chemin de l’observation anthropomorphique et de l’invention caricaturale ; propagation de la peur d’une "internationale juive", réputée associée à "l’internationale bolchevique"... Rien ne manquait de ce qui ferait le fond des délirantes rhétoriques vichystes sur la question48, non plus que, au-delà de l’ignominie, le caractère quelque peu ridicule de tant d’énergie déployée pour 300 à 330 000 individus, perdus dans les 43 millions environ qu’à la veille de la guerre comptait la population française totale49.

2374. Et les accès d’antisémitisme n’avaient pas attendus l’été 1940 pour éclater. Dès 1882, la faillite de l’Union générale, banque catholique, déchaîne les passions : on croit y déceler un complot industriel fomenté par les Juifs ; les souvenirs des actionnaires ruinés seront durables50. Édouard Drumont, auteur fameux d’un livre au fort retentissement, La France juive, en 1886, fonde six ans plus tard le quotidien à sensation La libre parole, nouveau fer de lance médiatique des thèses antijuives, qui ne cessera de pousser les esprits à l’agitation ; les antisémites de Vichy célébreront l’œuvre de « ce profond penseur51 ». À partir de 1897, l’Affaire Dreyfus divise l’opinion et les partis52 ; les clivages qu’elle crée persisteront longtemps53, influençant jusqu’à la Seconde guerre mondiale le sort comme l’attitude de la communauté juive54. Les attaques menées contre des élus de confession ou d’origine israélite, de quelle couleur politique qu’ils se réclament – le boulangiste Alfred Naquet, le gambettiste antiboulangiste Joseph Reinach, Léon Blum – sont véhémentes55.

2475. C’est en fait à partir de 1930 que tout semble se jouer. Jusque là, « au niveau populaire, la haine manifeste du Juif n’a pas trouvé d’expression plus directe, en France, que dans des pays comparables56 » :

« À l’époque où le capitaine Dreyfus était enfin disculpé [1906], le jeune Léo Franck était lynché en Géorgie et l’agitateur Tom Watson utilisait l’antisémitisme comme tremplin pour sa carrière politique dans le sud des États-Unis. En 1911, des émeutes antisémites se produisirent dans plusieurs villages miniers du sud du Pays de Galles. [...] Ces comparaisons sommaires [...] permettent d’affirmer que rien dans l’antisémitisme français de 1930, répandu mais en partie souterrain, ne rendait inévitable l’adoption, dix ans plus tard, par le gouvernement français, d’une politique antijuive. [...] Les crises des années 30 allaient faire tomber le masque. »

25Ce « prélude à Vichy57 » inaugure en effet un « renouveau de l’antisémitisme58 », que plusieurs facteurs expliquent, au reste liés entre eux. C’est d’abord la grande dépression économique née de la crise de 1929, durant laquelle « nul n’était plus vulnérable que la masse des étrangers résidant en France59 ». Concomitamment, l’arrivée massive de réfugiés, « victimes des conditions politiques régnant en Europe centrale et orientale pendant les années 3060 », constitue un afflux de population vécu par les nationaux, dans le contexte économique difficile, comme une menace pour leur emploi principalement, pour l’identité du pays également. Les Juifs sont devenus un "problème"61.

26À partir de 1936, alors que « peu de dirigeants politiques [avaient] dénoncé l’hostilité envers les immigrés avec plus de force que Léon Blum[, l’]antisémitisme fut un catalyseur important de l’opposition au Front populaire62 ». Enfin, « la psychose de guerre de 1938 accentua l’insistance sur l’image du Juif belliqueux et de ses intrigues63 » :

« Il était déjà assez regrettable que les Juifs prissent les emplois des Français, envahissant illégalement le pays, lançant une "révolution juive" par l’intermédiaire de Léon Blum ; maintenant, disait-on, ils voulaient entraîner la France dans leur guerre de revanche. [...] "On ne va tout de même pas faire la guerre pour 100 000 Juifs polonais", déclarait Ludovic Zoretti, de la revue pacifiste de gauche Redressement. De l’autre côté de la barrière, l’Action française précisait : "Derrière la Tchécoslovaquie (...) il y a les Juifs qui dominent." »

27Vichy aurait décidément beau jeu de vouer aux gémonies le peuple d’Israël : dans la seconde moitié de la décennie précédente, les lapidations verbales pleuvaient.

2876. Il ne s’agissait certes pas seulement de mots : les injures et les craintes s’accompagnaient déjà de mesures objectivement annonciatrices de la législation autoritaire et discriminante que le régime de Pétain mettrait en place. Dès 1926, l’accès à l’emploi salarié avait été limité aux seuls détenteurs d’une carte d’identité de travailleur, dont les modalités de délivrance permettaient un contrôle strict des actifs immigrés ; en août 1932, sous le cabinet Henriot, une loi « protégeant la main d’œuvre nationale » fut votée en vue de restreindre la proportion d’étrangers dans certains secteurs d’activité, des contingents maxima se trouvant déterminés en fonction des fluctuations du marché du travail : le racisme avait gagné les bancs du parlement, qui instaurait ainsi « la reconnaissance implicite d’un droit de priorité, d’un droit de préférence en faveur de la main-d’œuvre nationale64 ». À l’automne 1934, le cabinet Flandin autorisa l’expulsion manu militari des étrangers "indésirables" – l’expression revient dans tous les débats parlementaires de l’époque65 – dont les documents d’identité n’étaient pas en règle ; à sa suite, le gouvernement Laval, poursuivant la même politique "musclée", renforça drastiquement les quotas de 193266 ; en février 1935, complétant cet arsenal "protecteur" (c’est bien sûr affaire de point de vue), un décret limita le droit d’un étranger à séjourner sur le sol national au seul département où il avait obtenu sa carte d’identité67.

29Après une brève accalmie, due à l’avènement du Front populaire, de ce climat raciste où l’antisémitisme surnage68, la situation des étrangers en France se dégrade encore avec la "crise des réfugiés". Celle-ci, au sein d’une atmosphère déjà tendue de conflits sociaux et de menaces de guerre, naît en 1938 de l’Anschluss, alors que les Juifs d’Autriche cherchent à fuir la campagne de terreur lancée à leur encontre par l’occupant nazi69. En dépit de généreuses déclarations d’intentions des autorités françaises, et alors même que le pays, proportionnellement, accepte de recevoir plus de réfugiés que les autres États occidentaux70, la sévérité du droit des étrangers va croissant. En mai 1938, deux décrets-lois édictés par le gouvernement Daladier réglementent de manière plus stricte l’entrée sur le territoire, et renforcent le contrôle des non nationaux résidents ; les préfets des départements frontaliers se voient attribuer la compétence de prononcer eux-mêmes les expulsions sanctionnant la série d’infractions créées par ces textes71. En novembre, un nouveau décret-loi modifie la législation sur la nationalité – la loi d’inspiration libérale du 10 août 192772 – afin de permettre de retirer leur citoyenneté à d’anciens étrangers naturalisés, au cas où des condamnations pénales les rendraient « indignes du titre de citoyen français73 ».

30Le dernier seuil de cette escalade se trouve atteint lorsque, devant le flot de réfugiés espagnols consécutif à la défaite des Républicains devant les troupes franquistes, les autorités ont recours à l’internement :

« Le gouvernement fit de son mieux pour persuader le gouvernement franquiste d’accepter d’en rapatrier le plus possible, et les exilés craignaient d’être contraints à regagner l’Espagne. Finalement, le gouvernement parut n’avoir d’autre réponse pour des milliers d’entre eux que l’expédient hâtif des camps de concentration. Ces camps, construits non loin de la frontière espagnole en mars 1939, virent la triste fin des Brigades internationales. [...] Celui de Gurs contenait des représentants de 59 pays. [...] Quand finalement la guerre éclata, en septembre 1939, beaucoup de loyalistes espagnols étaient retournés dans leur pays. Leur place dans les camps fut rapidement occupée par des étrangers de toute provenance, arrêtés par la police au cours d’une action d’envergure pendant les premiers jours de l’état d’urgence. [...] L’internement paraissait à une bureaucratie harassée et affolée le recours le plus simple en une période critique. [...] En mai 1940, quand les Allemands entrèrent en France, beaucoup de réfugiés étrangers firent à nouveau l’objet de rafles [suivies d’]"internements administratifs". [...] Certains étaient détenus en attendant une "régularisation" de leur situation. [...] D’autres étaient renvoyés de camp en camp par des fonctionnaires désorientés. [...] Le grand exode de juin 1940 porta à leur comble les épreuves des réfugiés. L’administration fut ensevelie sous une avalanche humaine. En une panique causée par les opérations militaires et encore stimulée par les rumeurs, une population terrorisée reflua vers le sud. [...] Dans ce tourbillon, on ne s’embarrassa guère des étrangers. L’internement était le recours le plus simple74... »

31Ainsi les camps se trouvaient-ils entrés dans les mœurs administratives et politiques. Progressivement, l’habitude des mauvais traitements se prit aussi bien, notamment contre les Juifs, à partir de 1939 présents de façon massive au sein de ces populations internées :

« L’objectif officiel de ces mesures était les ressortissants ennemis, mais les Juifs étaient pris dans les filets comme les autres étrangers et leur judéité semble avoir accru leur vulnérabilité. Au niveau officieux, beaucoup d’éléments irrationnels étaient à l’œuvre et en de nombreux cas c’étaient les préjugés particuliers de chacun. [...] Quels que soient les chiffres exacts, on ne saurait douter de l’importance de ce "pogrom administratif de 1939-1940 dans la préparation de la persécution explicitement antijuive qui devait suivre de peu. Le dispositif des camps de concentration, non moins dégradants et brutaux que ceux de l’Allemagne nazie d’avant-guerre, d’après ceux qui ont fait l’expérience des uns et des autres, était désormais en place75. »

32Car c’est bien là l’essentiel, et la terrible conclusion de ces terribles rappels, récit d’une tératogénèse : « Le gouvernement de Pétain n’a pas inventé la politique antijuive qu’il mit en place avec tant de zèle et de passion en 1940. Chacun des éléments de ce plan était présent dans les années qui ont précédé la chute de la Troisième Républi- que76. »

3377. Et, de même que les discours tenus par les hommes de la Révolution nationale sur le "problème juif révèlent le poids des mentalités de l’époque, les moyens mis en œuvre par le régime de Vichy montrent amplement le tribut que doit celui-ci aux dernières expériences républicaines en la matière.

II. Les moyens. Un droit "monstrueux"

Une appréciation synthétique du droit antisémite de Vichy soulève cette question : dès que l ’on touche à la capacité des personnes, n ’est-ce pas tout le droit qui est contaminé par cette atteinte ? N’est-ce pas, sous l’effet de ce qui peut sembler d’abord n ’être qu ’un simple accroc, tout l’édifice juridique qui est menacé ? On pourrait également prendre la métaphore de la gangrène... Là est le monstre, à savoir l’identification "juridique"d’unepersonne, par la "race" et la religion, en vue de diminuer ses droits. Dominique GROS77

3478. Préfiguré par les ultimes mesures de la politique que menait la Troisième République finissante à l’égard des étrangers, politique elle-même préparée de loin dans les esprits, le droit antisémite élaboré par Vichy possédait cependant un caractère propre. Celui-ci tenait à l’appartenance des dispositions en cause à un projet social d’ensemble, la Révolution nationale, quand la République pour sa part, dans ses interventions analogues, n’avait entendu recourir qu’à des expédients. Toutefois, la spécificité des mesures antijuives de l’État français a surtout résulté de l’extrême méticulosité avec laquelle les autorités ont procédé pour définir, exactement, les individus qu’elles souhaitaient atteindre. Ces derniers, s’ils recoupaient largement les personnes affectées par les pratiques des armées 1938-1939, n’étaient plus cette fois des victimes de hasard, mais bien des cibles concertées.

35C’est en cela, pour commencer, que « les lois antisémites de Vichy sont des monstres juridiques78 » ; en cela qu’elles apparaissent comme un "anti-droit" : un ensemble de règles qui n’est plus celui que présente la fameuse formule de Lacordaire – celui qui, entre le fort et le faible, « libère », quand c’est « la liberté qui opprime » –, mais qui devient son parfait contraire. Il ne s’agit pas tant d’une antilogie que d’une sorte de "dysnomie" : la norme antijuive ne se présente pas, à proprement parler, comme une norme répressive – ce que, certes, elle peut être à l’occasion –, mais comme une norme "oppressive", édictée dans le but de nuire à ses destinataires ; cette nuisance constitue sa raison même d’exister.

3679. La qualification qu’introduisirent les lois raciales – le "Juif, Juif "légal", Juif "juridique", "normativisé" – fut le vecteur indispensable de la réalisation d’un arbitraire d’abord liberticide, à terme meurtrier79. On pourrait parler d’une "horreur juridique"80. Pourtant, c’est là du droit ; quelque chose qui, incontestablement, ressortit à la sphère du juridique :

« Toutes les normes produites par un système étatique doivent être dites juridiques. Le degré de leur infamie n’intervient pas dans la détermination de leur juridicité. Car la juridicité ne se donne précisément pas comme une qualité, et encore moins comme une vertu. C’est une propriété : une officialité particulière dont sont revêtues les normes d’un système politique81... »

37La législation antisémite de Vichy, d’un strict point de vue positiviste, doit s’envisager sous l’aspect d’un corpus juris comme les autres, sauf à contester la légalité ou la réalité de l’autorité dont elle émane – sous réserve d’ambiguïtés majeures, ce devait être la doctrine soutenue par De Gaulle, et les instances de la France libre, quant à l’ensemble des textes adoptés par le gouvernement de Pétain82. Fors cette échappatoire, d’ailleurs discutable, on doit convenir que les dispositions humiliantes et spoliatrices des textes antijuifs ont constitué, malgré cela, des règles de droit ; et force est d’admettre que toute forme de dénonciation à cet égard, au nom de principes ou de valeurs différents – l’égalité et le respect de l’individu, celui de "l’État de droit" et de la démocratie libérale –, revient à opposer une posture idéologique à une autre, voire commet un anachronisme83. On ne saurait sans se tromper soi-même tendre à « idéaliser et innocenter le droit », à le doter d’une « pureté » qui n’est pas sienne84.

3880. Mais là intervient le second aspect de la "monstruosité" des lois antisémites de Vichy, le plus terrifiant peut-être pour l’esprit :

« Leur monstruosité n’est pas seulement le fait de leurs objectifs et des résultats qu’elles revendiquent : spolier et exclure une catégorie entière de la population en raison de sa race ou de sa religion. Pour le technicien du droit, leur anormalité est également conceptuelle. Elles utilisent pour arriver à leurs fins des concepts juridiques d’un système de droit fondé sur la protection de la personne, sur le principe d’égalité juridique entre les sujets de droit [...] et détournent de leurs objectifs normaux lesdits concepts, en les utilisant à des fins totalement opposées à celles qui les légitiment85. »

39En effet, au regard de la philosophie démocratique-libérale, l’expression "droit antisémite" prend des allures d’oxymore. De telles règles, considérées comme juridiques, ne peuvent que s’apparenter à un droit perverti, un droit en quelque sorte "dévoyé" et "dévoyeur" tout autant, qui, intervenant au sein des instruments juridiques traditionnels d’une société politique libérale, les subvertit, les contraint à servir ses propres fins. Pour s’en tenir à ce seul aspect encore, c’est dans la loi du 10 juillet 1940, « suicide collectif » à « l’origine de tous les détournements du droit de 1940 à 194486 », que l’entière œuvre normative de l’État français, y compris dans le champ de l’antisémitisme, a trouvé son fondement – comme c’est grâce à l’édifice administratif mis en place par la République que le régime a pu appliquer son programme de Révolution nationale, explicitement antirépublicain87.

40Le phénomène est singulier ; plus encore que la dimension oppressive, il justifie la qualification ici retenue pour le droit antisémite. Ni "non-droit", au sens où l’entend la sociologie juridique88, car il y bien des règles de droit en l’espèce – et même, un foisonnement de règles ; ni "droit" tout à fait, cependant, pour l’entendement habituel d’un juriste d’aujourd’hui – d’un juriste au moins qui, raisonnant en tant que tel, ne cesse pas de penser en individu à part entière89 : un "anti-droit". Du point de vue "externe-modéré" où l’on a choisi de se placer90, on pourrait là considérer que « la technique juridique a survécu au règne du droit91 », en tout cas au règne du droit démocratique et républicain.

4181. Cet "anti-droit républicain", qui nonobstant tout reste du droit, constitua le support des entreprises antijuives de Vichy, dès ses premiers mois. Et c’est cet anti-droit – on emploiera désormais la formule, simplifiée, en gardant toujours à l’esprit les présupposés éthiques dont elle est et se reconnaît chargée –, c’est ce droit avant tout que le Conseil d’État fut conduit à manier dans le règlement des litiges corrélatifs portés, durant la période, devant sa juridiction. On voudrait ici recenser les principaux aspects de cet arsenal normatif, indispensable réquisit de la compréhension des problèmes qu’en effet le juge administratif eut alors à trancher. La législation vichyssoise s’y révélera sous le sombre jour de sa réalité morne et cruelle, humiliant, stigmatisant, spoliant des Juifs en toute légalité – la légalité de cet antisémitisme d’État92.

Des mesures xénophobes à la légalité antisémite

4282. Suivant la logique xénophobe et nationaliste de l’idéologie antisémite, et dans la continuité des précédents républicains en la matière, le régime de Pétain commence par instaurer une discrimination entre Français et étrangers. Ainsi, le 12 juillet 1940, une toute première loi93 interdit à quiconque n’est pas français et fils de Français d’appartenir à un cabinet ministériel ; il s’agit d’éviter toute influence non nationale dans le gouvernement. Le 22 suivant – célérité manifeste : la République ne s’est "suicidée" qu’à peine plus d’une dizaine de jours auparavant ; il est vrai que le nouveau régime ne s’embarrasse guère de procédures94 –, une autre mesure législative95 permet de réviser la totalité des naturalisations intervenues depuis la loi du 10 août 1927 ; elle institue une commission ad hoc, en charge du retrait de la nationalité française à tous les "indésirables"... Ce sont au total plus de 15 000 citoyens, dont un peu plus de 6 000 Juifs, qui redeviendront les étrangers qu’ils avaient cessé d’être pour la République96. Dès le 17 juillet, une tierce loi avait limité aux seuls nationaux eux-mêmes nés de père français l’accès aux emplois dans les administrations publiques, services de l’État, des communes ou des départements ; le 16 août suivant, la loi créant un Ordre national des médecins et, le 10 septembre, celle qui réglementa l’accès au Barreau, de la même manière, limitèrent l’accès aux professions respectivement concernées97.

4383. C’est à la fin du mois d’août 1940 que s’ouvrent les réformes directement antijuives de Vichy, avec l’abrogation ayant valeur de symbole de la loi Marchandeau, et l’amnistie de tous les faits commis en violation de celle-ci (en fait, un décret-loi du 21 avril 1939 qui, modifiant la loi sur la presse de 1881, avait entendu faire cesser les campagnes antisémites en réprimant toute attaque par voie de presse « envers un groupe de personnes qui appartiennent par leur origine à une race ou à une religion déterminée, lorsqu’elle aura pour but d’exciter la haine entre les citoyens ou habitants ») ; les Juifs sont désignés à la vindicte publique, la virulence antisémite bénéficie d’un encouragement législatif98. Le 3 octobre, un "statut des Juifs" est adopté, publié au Journal officiel le 1899.

44L’idée même du statut n’était pas nouvelle, proposée de longue date sous la Troisième République comme le moyen, à défaut de chasser tous les Juifs de France, de mettre un terme au "problème" qu’ils étaient supposés constituer100. Mais, dès lors qu’avec Vichy ce projet devenait réalité, une légalité proprement antisémite allait pouvoir se développer, visant directement les Juifs, et en l’occurrence destinée à désengager la société française de leur ascendant prétendu ; c’est là que résidait la triste nouveauté pour le droit français, en l’état où l’avait laissé l’abandon du serment more judaïco 101. Outre le souci d’exclure les étrangers ou les naturalisés de fraîche date, objet plus général bien que d’impact nettement antijuif de la loi du 22 juillet, ce droit spécifiquement antisémite se trouverait orienté selon deux axes principaux : il s’agirait d’une part d’interdire aux Juifs l’exercice de certaines professions et l’accès à un certain nombre de carrières ; d’autre part, de les spolier de leurs biens.

Une stigmatisation

4584. Dans un premier temps, l’inspiration de la politique antisémite de Vichy fut essentiellement l’œuvre de Raphaël Alibert, promu garde des Sceaux à l’été 1940, ancien membre du Conseil d’État qu’il avait quitté dix-sept ans plus tôt pour une carrière d’ailleurs assez inégale dans le secteur privé, juriste de renom – sa thèse sur la procédure administrative contentieuse était devenu un traité, familier dans l’entre-deux-guerres aux publicistes comme aux candidats au concours de l’auditorat102. Pétain et Laval, son premier vice-président du conseil, paraissent en effet avoir témoigné, à l’égard des Juifs, une « indifférence foncière », qui « laissait le champ libre aux fanatiques » ; « le plus ardent de tous », au sein de la première équipe ministérielle vichyssoise, était Alibert, « homme au caractère emporté, associé depuis longtemps à l’Action française » ; avec lui, « la longue campagne de Maurras contre les "métèques" » allait trouver son « achèvement103 ».

46De la sorte, contrairement à l’idée répandue après-guerre et comme l’ont montré Michaël Marrus et Robert Paxton, cette politique fut d’abord celle du gouvernement français, en dehors de toute pression allemande :

« Toute idée d’un simple "diktat" allemand peut être écartée sommairement. Lorsque Raphaël Alibert [...] fut jugé en 1947, le procureur général découvrit, à sa grande surprise, que le dossier de l’accusé ne contenait aucune preuve de contacts, officiels ou non, avec les Allemands. [...] Des années d’examen minutieux des archives laissées à Paris et à Berlin par les services allemands n’ont permis de déceler aucune trace d’instructions qui auraient été données à Vichy par les Allemands en 1940 [...] pour lui faire adopter une législation antisémite. D’ailleurs, les dirigeants allemands, qui improvisaient à la hâte l’organisation de leurs services à Paris pendant l’été 1940, avaient d’autres soucis en tête. [...] Le "Militärbefehlshaber in Frankreich" (M.B.F.) se préoccupait avant tout d’assurer une base solide pour la poursuite de la guerre contre l’Angleterre104. »

47De fait, c’est seulement le 27 septembre 1940 que fut prise, en zone occupée, la première des ordonnances nazies qui visât explicitement les Juifs de France105 ; du côté de la zone libre, l’administration s’employait déjà à la révision des naturalisations, et la loi Marchandeau avait été abrogée. Les dispositions du statut du 3 octobre lui-même avaient été mûries bien avant la fin septembre. « Peut-être [...] des pressions indirectes étaient-elles à l’œuvre », dans la mesure où « la frénésie antisémite de Hitler n’était un secret pour personne106 », mais les déclarations avant-guerre de certains antisémites, qui désormais soutenaient le régime de Pétain, laissent à penser que ce motif était superflu ; il est en outre établi que les prétentions initiales du gouvernement consistaient à appliquer le statut à l’ensemble du pays107.

48« Vichy installait un antisémitisme concurrent ou rival plutôt qu’il ne se mettait à la remorque de l’antisémitisme allemand », notent Michaël Marrus et Robert Paxton108 ; ils vont jusqu’à émettre l’hypothèse que « la campagne de Vichy a peut-être, en fait, précipité l’ordonnance allemande du 27 septembre 1940 », et soulignent que « le statut des Juifs du 3 octobre allait plus loin » que le texte de l’occupant109. Xavier Vallat, plus tard, s’en vanterait, mettant l’accent sur la continuité de la politique vichyste avec le passé :

« Il n’y a pas imitation de la législation d’un régime totalitaire quelconque : il y a fidélité à une tradition antijuive d’État qui peut trouver des précédents aussi bien dans le passé historique de notre propre nation que dans celui de la chrétienté. [...] Cette législation fut, si l’on peut dire, spontanée, autochtone110. »

4985. Le statut du 3 octobre 1940 institue ce qu’on a pu depuis qualifier d’« apartheid à la française111 », consacrant la minoration de jure des Juifs de France, considérés comme des sujets inférieurs de droit, des "sous-citoyens", voire des "non-citoyens"112. Dans ce texte où le mot même de "Juif, désignant une identité qui excède la simple appartenance confessionnelle, perd sa majuscule habituelle, une communauté se trouve mise au banc de la société. Ses membres se voient d’abord interdits de toutes les fonctions publiques électives et d’enseignement, comme de la plupart des fonctions publiques de décision ou d’autorité113 ; les autres fonctions publiques ne leur sont ouvertes que de manière extrêmement limitée, sous la condition de pouvoir faire état d’un statut d’ancien combattant114 ; les Juifs qui occupent des postes désormais proscrits « cesseront d’exercer leurs fonctions dans les deux mois qui suivront la promulgation de la présente loi115 ». Leur accès aux professions libérales, aux fonctions d’officier ministériel et d’auxiliaire de justice est autorisé sous la réserve de quotas, à déterminer par voie de règlement d’administration publique (R.A.P.)116. Les emplois de presse, « à l’exception de publications de caractère strictement scientifique », les postes de direction des activités du spectacle, théâtre et cinéma, la gérance d’entreprises de radio, leur sont fermés117, de même que tous les organismes chargés de la représentation de ces professions118. L’article 8 de la loi, néanmoins, prévoit que pourront être relevés, de l’ensemble de ces interdictions, « par décret individuel pris en Conseil d’État et dûment motivé, les juifs qui, dans les domaines littéraires, scientifiques, artistiques, ont rendu des services exceptionnels à l’État français ».

5086. Adoptée le lendemain du statut du 3 octobre et publiée en même temps que lui au Journal officiel, une autre loi vint préciser le sort particulier des « ressortissants étrangers de race juive119 » : ils pourraient être assignés à résidence forcée, ou « internés dans des camps spéciaux », par décision préfectorale ; une commission était instituée auprès du ministre de l’Intérieur, « chargée de l’organisation et de l’administration de ces camps ». À la suite de l’indigne, c’était l’horrible qui se mettait en marche, à l’ouest du Rhin120.

5187. Dans le train de ces premières mesures antijuives, une loi du 7 octobre 1940121 abrogea le décret du Gouvernement de la défense nationale du 24 octobre 1870, dit "décret Crémieux", « texte républicain fondamental122 » qui avait accordé la nationalité française aux Juifs d’Algérie. Ces derniers, ainsi, soixante-dix ans après leur naturalisation, redevenaient juridiquement, suivant les termes du premier article du texte, des « juifs indigènes », à la seule exception des anciens combattants décorés à ce titre, admis, eux, à conserver leur citoyenneté123.

5288. L’application de ce flot de dispositions supposait de définir la nouvelle catégorie juridique ainsi créée, le "Juif". C’est ce qu’avait fait l’article 1^er du statut d’octobre 1940, sur des critères raciaux supposés posséder quelque consistance – « si le juif n’existait pas, l’antisémite l’inventerait », noterait Jean-Paul Sartre, après-guerre, dans un célèbre essai124. Au regard de la loi, est juive « toute personne issue de trois grand-parents de race juive ou de deux grands-parents de la même race, si son conjoint lui-même est juif ». Eu égard à cette définition insolite qui en appelle à l’ethnicité, on a pu parler d’« ectoplasme juridique », tout en rappelant que « l’époque était imprégnée de lamarckisme et ignorait la génétique [... ;] beaucoup croyaient à l’hérédité des caractères acquis (il n’est que de lire le Zola des Rougon-Macquart)125 ».

53Ce critérium se montrait plus sévère que celui que l’occupant nazi lui-même avait institué. L’ordonnance du 27 septembre 1940, en effet, s’en tenait à la première partie de la définition vichyssoise ; encore ne se référait-elle pas explicitement à la notion de race : son paragraphe 1^er se cantonnait à celle, plus solide, de religion, de sorte que se trouvait retenue la judéïté de « ceux qui appartiennent ou appartenaient à la religion juive, ou qui ont plus de deux grands-parents (grands-pères et grands-mères) juifs », étant précisé que « sont considérés comme juifs les grands-parents qui appartiennent ou appartenaient à la religion juive ». Ce n’est que dans une ordonnance d’avril 1941 que les Allemands reprendraient la seconde partie du critère du statut français, instaurant « une sorte de cas de "relaps" par le mariage126 ». Vichy semble bien là avoir inspiré le M.B.F127.

5489. En 1941, alors qu’au début de l’année « on ne savait pas nettement où conduirait le programme antijuif128 », la politique du régime en la matière subit une inflexion majeure, sur fond de renouvellement des cadres – Laval avait été chassé du gouvernement au mois de décembre précédent129. Les facteurs essentiels du changement résidaient dans l’affirmation des pressions allemandes, et la volonté des dirigeants de consolider les mesures hâtives de l’automne 1940130. L’artisan de ces réformes antisémites, Alibert congédié en même temps que Laval, serait dorénavant Xavier Vallat, ancien député de l’Ardèche, « devenu un personnage familier dans les milieux conservateurs et parmi les hommes politiques catholiques131 ». Vallat, en effet, se voit nommé par le nouveau vice-président du conseil, Darlan, à la tête d’une institution également neuve, le "Commissariat général aux Questions juives" (C.G.Q.J.).

55Cheville ouvrière des dispositions à venir concernant les Juifs, en particulier quant à leur spoliation, ce Commissariat est instauré par une loi du 29 mars 1941, publiée au Journal officiel du surlendemain132. Placé sous l’autorité du chef du gouvernement (précision expressément ajoutée en 1942133), il est appelé par l’article 2 de la loi à remplir des missions qui, à elles seules, résument le dessein des autorités, le chargeant :

« 1° De préparer et proposer au chef de l’État les mesures législatives relatives à l’état des Juifs, à leur capacité politique, à leur aptitude juridique à exercer des fonctions, des emplois, des professions ; 2° De fixer, en tenant compte des besoins de l’économie nationale, la date de la liquidation des biens juifs dans les cas où cette liquidation est prescrite par la loi ; 3° de désigner les administrateurs séquestres et de contrôler leur activité. »

56Une loi du 19 mai suivant a substantiellement modifié ces attributions. Les activités du C.G.Q.J. demeurent inchangées que visent les 2° et 3° précités de l’article 2, mais la rédaction du 1° est quant à elle étoffée : l’institution, de ce moment, n’a plus seulement pour charge de « proposer au Gouvernement toutes dispositions législatives et réglementaires, ainsi que toutes mesures propres à mettre en œuvre les décisions de principe arrêtées par le Gouvernement », dans le champ antisémite ; elle doit aussi « assurer la coordination nécessaire entre les différents secrétariats d’État pour l’application de ces diverses dispositions et décisions, et suivre cette application » ; la tâche lui est en outre assignée de « provoquer éventuellement à l’égard des juifs, et dans les limites fixées par les lois en vigueur, toutes mesures commandées par l’intérêt national ». (L’incise et dans les limites fixées par les lois en vigueur, qui rappelle des formulations républicaines de garantie d’application stricte des textes restreignant une liberté, serait là d’une plaisante dérision si, en l’occurrence, elle n’était, par elle-même, terrible134.)

57Vallat est nommé commissaire général le même jour que l’institution créée135. Cette promotion a reçu un soutien direct des Allemands : la réputation de convictions antisémites qui précédait le personnage servait idéalement les buts poursuivis à cet égard par les autorités d’occupation. Elles seront en partie déçues : « anti-juif parce que xénophobe136 » et, ancien combattant de 1914-1918, nationaliste, Vallat se révélera également fort peu germanophile ; il constituera autant un obstacle qu’un adjuvant pour les projets nazis137. L’homme ne s’en acquitte pas moins rapidement de la tâche qui lui a été confiée : dès le 2 juin 1941, le statut du 3 octobre 1940 se trouve réformé, tenant compte des ordonnances homologues du M.B.F., et durcissant la politique vichyssoise jusque là menée ; le nouveau texte est publié au Journal officiel du 14 suivant138.

5890. Ce "statut Vallat" établit d’abord un nouveau critère de la judéité, bien plus élaboré que ne l’était la version Alibert. Reposant sur l’appartenance religieuse tout en conservant une base idéologique raciale, il est défini par l’article 1^er de la loi :

« Est regardé comme juif : 1° Celui ou celle, appartenant ou non à une confession quelconque, qui est issu d’au moins trois grands-parents de race juive, ou de deux seulement si son conjoint est lui-même issu de deux grands-parents de race juive. Est regardé comme étant de race juive le grand-parent ayant appartenu à la religion juive ; 2° Celui ou celle qui appartient à la religion juive, ou y appartenait le 25 juin 1940, et qui est issu d’au moins deux grands-parents de race juive. La non-appartenance à la religion juive est établie par la preuve de l’adhésion à l’une des autres confessions reconnues par l’État avant la loi du 9 décembre 1905. Le désaveu ou l’annulation de la reconnaissance d’un enfant considéré comme juif sont sans effet au regard des dispositions qui précèdent. »

59Ce critère s’avère plus rigoureux, dans tous les sens du terme : à la fois plus précis et plus sévère, que l’était le précédent. Se voient en effet distingués, désormais, Juifs de confession, nouvelle catégorie légale instaurée par le 2° de l’article, et Juifs "de race" – eux-mêmes reconnus juifs, cependant, par une simple présomption légale de la judéité "raciale" du grand-parent juif de confession, élément « en contradiction avec les prémisses du système139 ». Pour ce second groupe, que vise le 1° de l’article, hérité du statut d’octobre 1940, le cas de "relaps" par le mariage à une personne juive est conservé, étendu au mariage à un autre "relaps"140 ; d’autre part, il est mis fin à la « tautologie » de la définition initiale141, ce qu’il faut entendre par "conjoint juif et par "grand-parent juif étant explicité. Quant à la nouvelle catégorie, la judéité se trouve plus facilement reconnue qu’en 1940, puisque l’ascendance de deux grands-parents juifs, à présent, suffit à la réaliser. Enfin, le statut prévoit lui-même les modalités de preuve établissant la "non-judéité", par référence aux autres religions reconnues par l’État jusqu’à la loi de séparation d’avec l’Église, disposition où transparaît « l’intégrisme catholique de l’auteur » du texte142 :

« Cette invocation reflète une sensibilité très maurrassienne143, qui n’accepte pour ainsi dire de donner une chance qu’aux Juifs qui, d’une part, ont abandonné leur religion d’origine et qui, d’autre part, ont voulu se "racheter" en adhérant à ce qui était auparavant une religion d’État. Pas d’excuses, en revanche, pour ceux qui ont opté pour l’athéisme, bien que l’État lui-même ait choisi d’être laïc. Pourtant, l’ambiguïté théorique de cette nouvelle définition apparaît bien lorsqu’on observe qu’elle fait fi en réalité de la conception qu’a le christianisme du baptême et de la conversion, et selon laquelle ils priment sur tout. La preuve de non-appartenance à la religion juive par l’adhésion à une religion d’État ne peut être apportée en effet que par des personnes qui n’ont que deux grands-parents juifs. Sur elles, l’appartenance religieuse des grands-parents fait peser en quelque sorte une présomption de race. En revanche, les personnes qui ont trois, voire quatre grands-parents juifs, restent juives mêmes si elles ont adhéré à une autre religion. Sur elles, l’appartenance religieuse des grands parents fait peser une présomption irréfragable de race [...]. La crainte des conversions abusives était plus forte que l’orthodoxie catholique. »

6091. Parallèlement, le nouveau statut élargit le champ des interdits professionnels concernant les Juifs, qui désormais touchent non plus seulement des fonctions publiques ou privées de direction ou de décision, et d’influence culturelle ou médiatique, mais encore toute une série de métiers intermédiaires intéressant les activités marchandes et financières144. Cependant, « dans les administrations publiques ou les entreprises bénéficiaires de concession ou de subvention accordées par une collectivité publique », où la plupart des emplois demeurent totalement fermés aux Juifs, les possibilités exceptionnelles qui leur sont offertes d’occuper certaines fonctions, jusque là réservées aux seuls anciens combattants, se trouvent étendues aux pupilles de la nation « ou ascendant, veuve ou orphelin de militaire mort pour la France145 ».

6192. Enfin, les hypothèses de dérogation individuelle à l’ensemble des interdictions fixées par le statut sont également accrues de manière sensible ; peuvent être exemptés, maintenant : d’une part, les Juifs « qui ont rendu à l’État français des services exceptionnels » (sans que le nouveau texte, contrairement à son prédécesseur146, qualifie davantage la nature de ces services) ; d’autre part, ceux « dont la famille est établie en France depuis au moins cinq générations et a rendu à l’État français des services exceptionnels147 ». Les exemptions, quant aux interdictions touchant des fonctions ou mandats publics, sont toujours fixées par décret individuel en Conseil d’État, mais les décrets en cause pris, dorénavant, « sur rapport du commissaire général aux Questions juives » ; elles sont adoptées, « pour les autres interdictions, [...] par arrêté du commissaire général aux Questions juives » ; décret comme arrêté « doivent être dûment motivés ». Le statut prend d’ailleurs soin de préciser que ces dérogations « n’ont qu’un caractère personnel et ne créeront aucun droit en faveur des ascendants, descendants, conjoints et collatéraux des bénéficiaires148 » ; Vallat lui-même « ne mentionna jamais ces concessions apparentes sans promettre en même temps d’être "très sévère" pour les octroyer149 ». Dans les faits, « seul un petit nombre de Juifs privés de leur emploi par le premier statut le retrouvèrent grâce au second150 ».

6293. Le même jour que l’adoption du statut "Vallat", 2 juin 1941, et publiée à sa suite au Journal officiel, une autre loi prescrit l’obligation d’un recensement général des Juifs151. L’article 1^er du texte, en effet, impose à toutes les personnes considérées comme juives en fonction des critères fixés de procéder, dans le délai d’un mois à compter de la publication152, à une déclaration écrite volontaire, « indiquant qu’elles sont juives au regard de la loi, et mentionnant leur état civil, leur situation de famille, leur profession, et l’état de leurs biens » ; le même article précise que cette déclaration doit être « faite par le mari pour la femme, et par le représentant légal pour le mineur ou l’interdit ». L’opération est juridiquement placée sous la responsabilité de l’administration préfectorale, destinataire des déclarations ; en pratique, elle fera néanmoins intervenir le contrôle d’un corps spécial, créé en octobre 1941 par arrêté du ministre de l’Intérieur, rattaché à son cabinet : la "Police des Questions juives"153.

63Cette décision de Vichy s’inspire des idées antisémites de la fin du XIX^e siècle154 aussi bien que de l’ordonnance allemande du 27 septembre 1940, laquelle, en des dispositions analogues, a imposé le recensement des Israélites de la zone occupée et le marquage de leur pièces d’identité d’un tampon Juif155. Elle représente aussi, de la part des autorités françaises, une « démarche grave qui heurta profondément l’opinion juive et qui devait plus tard avoir des conséquences fatales lorsque les Juifs furent l’objet des rafles et des déportations156 ». Les informations qu’il livrera servent dans l’immédiat la nouvelle orientation de la politique antisémite, dès cette période lancée ; sous le vocable d’"aryanisation économique", ayant pour objet la spoliation des biens appartenant aux Juifs, elle constitue un véritable "vol d’État", l’achèvement d’une fustigation juridique.

La spoliation

6494. Dès les premières semaines de l’Occupation, comme ils l’avaient fait pour les Pays-Bas, la Belgique et le Luxembourg, les Allemands avaient instauré en France des mécanismes destinés à leur permettre de s’approprier les entreprises abandonnées, à la suite des événements de la guerre, par leurs propriétaires, juifs ou non ; était prévue, en particulier, la nomination à la tête de ces entreprises d’un "commissaire-administrateur" (kommissarische Verwalter)157. Le gouvernement de Vichy avait d’emblée cherché à réagir, adoptant des dispositions analogues dès le mois de septembre 1940158, et notamment lorsque les nazis décidèrent, en octobre, que toutes les "entreprises juives" (jüdischen Unternehmen) – en synthèse, celles dont les propriétaires ou une certaine proportion des actionnaires ou des administrateurs étaient juifs, y compris, par conséquent, des entreprises qui n’avaient pas fait l’objet d’un abandon –, soumises à obligation de recensement, pouvaient être confiées d’autorité à la direction d’un commissaire159 :

« Les ministères des Finances et de la Production industrielle entreprirent immédiatement des démarches pour contrecarrer la saisie des biens par les Allemands. Leurs mesures furent d’ordre technique. [...] Le ministère de la Production industrielle mit sur pied un service du contrôle des administrateurs provisoires (S.C.A.P.) [...] qui avait pour fonction d’assurer une présence administrative française dans les projets allemands concernant les propriétés juives en zone occupée. Le S.C.A.P. choisit des administrateurs provisoires français à la place d’éventuels "Treuehànders" allemands, soumit leur gestion au contrôle de l’administration et s’efforça de refuser les transferts de propriété au profit d’étrangers sans le consentement du ministère des Finances160. »

65C’est dans ce contexte que se comprenaient aussi les premières mesures antijuives de l’État français, qui de la sorte « installait un antisémitisme concurrent ou rival plutôt qu’il ne se mettait à la remorque de l’antisémitisme allemand161 ». De même, en adoptant les mesures d’"aryanisation" des biens qui appartenaient à des Juifs, dispositions prévues dès la création du C.G.Q.J.162, Vallat entendait non seulement compléter le statut édicté en juin, mais également faire obstacle, autant que possible, à une mainmise économique de l’ennemi.

6695. C’est la loi du 22 juillet 1941, publiée au Journal officiel du 26 août suivant163, qui permit cette spoliation et, partant, la vente ou liquidation de tous les biens et valeurs qui appartenaient à des Juifs (définis comme tels en fonction des critères légaux). Fidèle au vieux poncif antisémite selon lequel « les Juifs domineraient l’économie et l’asserviraient à des intérêts étrangers164 », l’article 1^er du texte énonce qu’« en vue d’éliminer toute influence juive dans l’économie nationale, le commissaire général aux Questions juives peut nommer un administrateur provisoire » aux biens qui sont alors répertoriés, dans une rédaction affinée par une loi du 17 novembre 1941 :

« 1° Toute entreprise industrielle, commerciale, immobilière ou artisanale ; 2° Tout immeuble ou droit au bail quelconque ; 3° Tout bien meuble, valeur mobilière ou droit immobilier quelconque, lorsque ceux à qui ils appartiennent ou qui les dirigent ou certains d’entre eux sont juifs ou lorsqu’ils ont été vendus par des juifs depuis le 23 mai 1940, dans des conditions n’assurant pas l’élimination de toute influence juive, mais, dans ce dernier cas, à condition que la nomination de l’administrateur provisoire intervienne un an à dater de la publication de la présente loi165. »

67Dans sa formulation rénovée de novembre toujours, la loi poursuit en précisant que les dispositions qui précèdent « ne s’appliquent pas aux valeurs émises par l’État français et aux obligations émises par les sociétés ou collectivités publiques françaises [...] et, sauf exception motivée, aux immeubles ou locaux servant à l’habitation personnelle des intéressés, de leurs ascendants ou descendants, ni aux meubles meublants qui garnissent lesdits immeubles et locaux ». Aux termes de l’article 3, la nomination d’un administrateurs provisoire par le C.G.Q.J. est réputée entraîner « le dessaisissement des personnes auxquelles les biens appartiennent, ou qui les dirigent » :

« L’administrateur provisoire a de plein droit, dès sa nomination, les pouvoirs les plus étendus d’administration et de disposition ; il les exerce au lieu et place des titulaires des droits et actions, ou de leur mandataires, et, dans les sociétés, au lieu et place des mandataires sociaux ou des associés, avec ou sans leur agrément. »

68« Toute aliénation d’une entreprise, d’un bien immobilier ou mobilier quelconque, placé sous administration provisoire, à l’exception des titres vendus en bourse, n’est valable qu’après approbation par le commissaire général aux Questions juives, qui vérifie notamment si l’élimination de l’influence juive est effective » (article 14). Enfin, pour ne conserver ici que l’essentiel, la possibilité se trouve aménagée, « lorsque des biens sont dans l’indivision ou en communauté entre juifs et non juifs », que ces derniers puissent demander, « que la part des juifs ait été ou non placée sous administration provisoire », et « dans un délai de quatre mois à compter de la publication de la présente loi, la dissolution de cette indivision ou communauté, et la liquidation de leur droit et ce, nonobstant toute convention contraire » (article 20).

6996. La politique de spoliation ainsi ouverte s’avéra d’une redoutable efficacité :

« Aucune des entreprises antijuives de Vichy n’atteignit plus largement la vie publique que le projet d’"éliminer toute influence juive de l’économie nationale". La loi du 22 juillet ne fut pas un geste vain. Sans pouvoir mettre en œuvre totalement le programme démesuré contenu dans l’article 1^er de la loi, le C.G.Q.J. déploya une action très énergique pour placer les biens juifs dans la zone non occupée sous tutelle d’administrateurs provisoires dès que la loi l’y autorisa. Vallat voulait prouver aux Allemands qu’il était capable d’organiser une épuration économique aussi efficace que la leur. [...] Sur un total de 7 400 administrateurs provisoires nommés dans les entreprises juives pour l’ensemble de la France pendant la guerre, 1 343 (18 %) le furent dans la zone occupée166. »

70Mêmes résultats du côté du contrôle des administrateurs provisoires de la zone occupée, la supervision du S.C.A.P. créé en 1940 étant naturellement entrée, en mai 1941, dans les attributions de coordination du Commissariat général :

« L’aryanisation, qui en vint à absorber les deux tiers de l’activité du Commissariat, mit très durement à l’épreuve tant l’honnêteté que la compétence de ce personnel. [...] Faramond, directeur de l’aryanisation économique pour la zone occupée, avertit Vallat en août 1941 : dans quelques jours, disait-il "mon service ne sera plus à la hauteur de sa tâche", par manque de personnel approprié. Chacune de ses sections devait contrôler les administrateurs provisoires de 2 500 à 3 000 entreprises juives placées sous séquestre. C’était là un travail astreignant, un "travail qui exige un sens critique très avisé à un triple point de vue : économique, juridi- que, et aryen"167... »

7197. D’autres textes, bien sûr, interviendraient encore, modifiant peu ou prou, complétant, le plus souvent, ceux du printemps-été 1941 ; tous, cependant, iraient dans le même sens en ce qui concerne tant les suites de l’aryanisation économique que celles de la stigmatisation socio-juridique d’une communauté humaine. À cet égard, les changements d’équipe ministérielle de Vichy ne firent qu’amplifier l’impulsion donnée au début du régime, comme le remplacement au C.G.Q.J., par Louis Darquier de Pellepoix, de Xavier Vallat, chassé en mars 1942 (il avait fini par déplaire aux Allemands)168. Renforcement continu des interdictions professionnelles des Juifs, instauration d’un numerus clausus pour leur accès aux professions libérales, encadrement pénal des dispositions antérieures, et jusqu’au projet inabouti d’un troisième statut, à nouveau "perfectionné"169... Le droit accompagnait des pratiques qui depuis longtemps l’avaient dépassé dans l’horreur – rafles, internements, déportations : à l’été 1942 était acceptée la collaboration des autorités françaises avec les nazis dans la machine génocidaire170.

72La dernière innovation de Vichy dans l’humiliation juridique – le reste des textes n’était que complément, et le martyre proprement dit se trouvait au-delà – consista dans l’obligation imposée aux Juifs de la zone libre, par une loi du 11 décembre 1942171 (adoptée, il est vrai, sous la contrainte allemande172), de faire tamponner leur carte d’identité de la mention Juif, ainsi qu’y étaient astreints, depuis septembre 1940 déjà, leurs pareils de la zone occupée173. Cette formalité, pour des personnes fortement vulnérabilisées par la privation de leurs biens voire de leur emploi, à l’instar du recensement, fut lourde de conséquences lors des opérations de rafles-déportations174.

7398. Tel était le noir contexte dans lequel devait juger le Conseil d’État, saisi de contentieux nés de l’application de cette législation antijuive ; tel se présentait, aussi, le cadre où l’institution elle-même, bon gré, mal gré, se trouvait obligée de s’inscrire.

§ II – Le Conseil d’État face à l’antisémitisme. L’intégration de l’"anti-droit"

De ce point de vue, l’époque de Vichy ne fut pas un temps à mettre un Huron au Palais-Royal.
Jean-Pierre dubois 175

7499. Le Conseil d’État est en 1940 juge administratif de droit commun ; les conseils de préfecture ne connaissent encore, avant la réforme de 1953 qui les transformera en tribunaux administratifs, que d’un contentieux d’attribution très spécialisé176. Ainsi, dès l’origine, l’institution se trouve appelée à devoir statuer, dans des différends qui opposent des particuliers à l’administration, sur l’application de la législation antisémite conçue par le gouvernement de Vichy : celle-ci met en œuvre, avec une toute particulière acuité, les prérogatives de la puissance publique et l’appareil régalien de l’État, ressorts traditionnels de la compétence de la juridiction administrative, comme de nouveaux mécanismes et de nouvelles structures, tel le Commissariat général aux Questions juives, qui paraissent devoir y être rattachés.

75100. Le dispositif antijuif instauré en 1940-1941 signifiait toutefois davantage, au Conseil, que la simple ouverture d’un domaine neuf dans l’activité de la section du Contentieux, aussi remarquable que fût pour elle cette inauguration d’un genre inusité, la mise en œuvre de ce que l’on a cru pouvoir baptiser un "anti-droit". Et c’est à cet autre versant que l’on voudrait ici, un instant, s’arrêter : la façon dont le droit antisémite, sous l’État français, a pu concerner l’institution d’une manière directe en dehors de ses attributions juridictionnelles. Ce regard, au demeurant, non seulement s’avère nécessaire du point de vue chronologique, dans la mesure où les éléments en cause ont précédé, au moins en partie, l’intervention du Conseil en tant que juge, mais aussi bien n’est pas sans utilité pratique, les observations qu’on peut là formuler trouvant par avance à éclairer certains aspects du contentieux.

76En effet, outre les nouvelles questions que devait rencontrer la Haute juridiction du fait de l’antisémitisme d’État institué par les autorités vichyssoises – il s’en poserait du reste, parfois les mêmes, pour l’ensemble des recours qui mettraient en cause, sous tel ou tel de ses traits, l’œuvre juridique du régime, tous secteurs politiques confondus –, le Conseil allait se voir sollicité dans le cadre de sa mission consultative : les deux statuts des Juifs, celui d’octobre 1940 comme celui de juin 1941, requéraient expressément sa compétence. Mais ces textes n’affectaient pas l’institution que dans une perspective fonctionnelle ; ils la touchaient avant tout en termes d’exécution même, dans une dimension proprement humaine, celle du corps, certains conseillers devant être considérés comme "juifs" au regard des critères légaux, et déférer aux obligations corrélatives.

77101. On pourrait croire qu’il s’agissait à chaque fois, pour le Conseil, de composer avec l’existence des lois raciales, de "faire avec" ces textes, et malgré eux. Cependant, l’analyse des faits vérifiables, les échos depuis recueillis à ce sujet semblent indiquer que les opérations se sont déroulées jusqu’à l’intégration du phénomène antisémite, au sens littéral du mot. Dans le premier cas, sa consultation (II), comme dans le second, l’exclusion de ses membres (I), l’institution témoigna d’une parfaite assimilation de la nouvelle donne juridique réalisée par l’avènement de l’"anti-droit" vichyste.

I. Le corps Souffrances individuelles et impassibilité collective.

Tout le monde plaignait individuellement les victimes, "mais, répéta l’un de nos témoins, le groupe avait un cœur de pierre".
Jean Marcou 177

78102. Ce furent au total dix-sept membres du Conseil d’État178 qui se virent déchus de leurs fonctions, et de l’administration en général, par application des lois d’exception du régime de Vichy – ou, si l’on préfère, de sa "légalité exceptionnelle"179. Les incapacités d’exercice furent opposées à tous les grades de la hiérarchie de l’institution, et très tôt sur la période, à commencer, dès le mois d’août 1940, par le président de la section du Travail, Paul Grunebaum-Ballin180. En ce qui concerne ce dernier, toutefois, et pour toute une première vague d’évictions, l’épuration ne fut pas prononcée sur le fondement de la loi du 17 juillet 1940, précitée, qui avait entendu limiter aux seuls Français de paternité française l’accès aux emplois publics – ce qui supposait en principe l’examen des dossiers personnels –, mais sur la base d’une autre loi, adoptée le même jour181, dont l’article 1^er, d’un esprit et d’un maniement plus expéditifs, disposait que « pendant une période qui prendra fin le 31 octobre 1940, les magistrats, fonctionnaires et agents civils ou militaires de l’État pourront être relevés de leur fonction nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire ». C’était là un « outil commode182 », dont le délai d’application fut indéfiniment prorogé pendant la guerre, le champ d’application matériel étendu, entre autres, aux employés et agents des départements et des communes.

79Georges Maleville, à l’époque auditeur au Conseil, devait dans ses mémoires se souvenir de l’exclusion de Grunebaum-Ballin, comme de celles qui la suivirent immédiatement :

« Le Gouvernement de Vichy n’attendit pas la promulgation du nouveau statut des Juifs pour l’exclure du Conseil d’État. Sans doute lui reprochait-il, non seulement d’être israélite, mais encore d’avoir été le principal collaborateur d’Aristide Briand, au moment où celui-ci prépara, en 1905, la séparation de l’Église et de l’État et également d’être, au Conseil, le principal ami de Léon Blum. Il fut par la suite admis à la retraite d’office. Un mois plus tard, trois autres conseillers d’État, le premier, ancien avocat socialiste, le second, ancien vice-président du parti radical-socialiste, le troisième, ancien préfet connu pour ses convictions républicaines, furent également relevés de fonctions pour des motifs manifestement politiques. Le même jour, fut relevé de fonctions Pierre Tissier, maîtres des requêtes, qui, à l’issue de l’expédition de Norvège à laquelle il avait participé comme officier, était resté à Londres auprès du Général de Gaulle, ralliant la France libre183. »

80Sur le fondement du premier statut des Juifs, en revanche, furent congédiés aux mois d’octobre et novembre 1940, outre « un deuxième président de section » en la personne de Georges Cahen-Salvador, à la tête de la section de l’Intérieur depuis 1936, « trois conseillers d’État, cinq maîtres des requêtes ou auditeurs184 ».

81103. Parmi les derniers membres écartés figurait Jacques Helbronner, mis à la retraite au mois de décembre par application du statut également. Jusque là vice-président du Consistoire central des Israélites de France, il allait dès lors en assumer les fonctions de président, aussi courageuses que dangereuses en ces temps contraires.

82Le mois précédant son limogeage, en réaction à la promulgation du statut, Helbronner avait pris l’audacieuse liberté de rédiger à l’intention du Maréchal Pétain une "note sur la question juive" :

« Il y partait en guerre contre les théories raciales et montrait que les Juifs modernes ne descendaient pas de l’ancien peuple juif de Palestine, mais d’un amalgame de peuples qu’il avait rencontrés dans l’exil. Il en concluait que les cent vingt mille à cent trente mille Français de religion israélite qui existaient en France à la fin du XIX^e siècle appartenaient à des familles françaises complètement intégrées à la patrie. [...] Helbronner proposait à l’examen du Maréchal un projet de loi modifiant celle du 17 juillet [...] en exigeant au moins trois grands-parents de nationalité française pour une série d’emplois, dont il donnait la liste, et pour l’exercice des professions liées à la presse, au cinéma, à la radiodiffusion et aux entreprises de spectacles publics. [...] La loi du 3 octobre portant statut des Juifs serait bien entendu abrogée. Ainsi le critère de race se verrait abandonné au profit de celui de nationalité [...]. En fin de compte, son contre-projet ne fut même pas examiné185... »

83Chassé du Conseil, Helbronner continuerait de protester activement, durant l’exercice de son mandat de président du Consistoire, contre chaque nouveau flot de mesures antisémites adoptées par Vichy, dénonçant un « droit de cité » des Juifs français devenu « presque vide de tout son contenu », ne cessant d’exiger pour sa communauté « les revanches du droit, aujourd’hui violé186 ». Son destin serait tragique : arrêté au mois d’octobre 1943 par la Gestapo, à Lyon, en même temps que son épouse, il serait comme elle transféré à Drancy, déporté et assassiné à Auschwitz en novembre187.

84104. On n’en était bien sûr pas là au moment des licenciements décidés contre les membres du Conseil d’État, à l’automne 1940, ni à imaginer le terrible fin mot de l’Histoire. Mais ces exclusions frappaient néanmoins avec une cruauté suffisante – du point de vue moral au moins, en humiliant de toute évidence les personnes évincées, éventuellement du point de vue matériel, dans la mesure où au traitement des épurés était substituée une pension de retraite ou, pour les plus jeunes, une simple indemnité de départ188 – pour que les anciens collègues des victimes puissent s’en émouvoir. Or, à ce que l’on en sait, l’émotion fut limitée ; du moins ne se manifesta-t-elle guère sur un plan collectif, et donc officiel. Tout au plus, on vit le vice-président Alfred Porché exprimer discrètement, le 20 décembre 1940, à l’ouverture de l’Assemblée générale – c’est-à-dire à l’intérieur de l’institution –, « aux membres du Conseil qui ont dû cesser leurs fonctions par application de la loi les sentiments amicaux de l’Assemblée189 ». Des marques individuelles de sympathie et de solidarité purent bien se déclarer, parfois même concrètement matérialisées190, mais qui, certes non négligeables, demeuraient un pis-aller.

85« Certains témoins de ces faits et de cette époque nous ont dit avoir été particulièrement frappés par l’ambiguïté des rapports humains au sein du corps », consigne Jean Marcou ; le groupe, comme groupe, indifférent, parut alors avoir « un cœur de pierre191 ». Tandis que Jacques Helbronner, seul, proposait à Pétain des réformes destinées à adoucir la rigueur des lois antisémites, le corps, en tant que tel, n’aurait-il pu oser une revendication collective auprès du gouvernement, plus ou moins formellement exprimée, visant à obtenir le maintien en exercice d’au moins ceux de ses membres dont l’exclusion, indépendante de considérations politiques, n’avait été motivée que parce qu’ils répondaient au critère légal de la judéité ? – Reste qu’il n’en fut rien.

86105. Au même moment, il est vrai, des mesures analogues atteignaient un certain nombre de membres des "grands corps" comparables au Conseil, Cour des comptes et Inspection des Finances192. L’esprit de solidarité de ces derniers, envers leurs composantes touchées par l’arbitraire politique du relèvement de fonctions ou l’ignominie juridique du statut des Juifs, paraît avoir joué aussi faiblement que parmi les conseillers d’État – c’est-à-dire pas du tout193.

87Peut-être faut-il chercher l’une des causes de l’inertie des conseillers en tant que corps dans le passé même du Conseil, antérieurement au régime de Vichy. En effet, l’épuration de l’institution à laquelle procéda l’État français n’était pas, historiquement, une nouveauté : en 1879 déjà, suivant un mouvement général dans l’administration, un drastique renouvellement du personnel avait bouleversé le Palais-Royal, destiné à en évincer les monarchistes déclarés et les républicains jugés trop tièdes par la nouvelle majorité parlementaire194. La passivité des membres de 1940 pourrait ainsi s’expliquer par une simple résignation devant la "chasse aux sorcières", apparemment inéluctable, des débuts de tout nouveau régime, quelque chose comme la fatalité du cours d’une histoire qui va se répétant, amère concrétisation du mythe nietzschéen de l’éternel retour.

88Toutefois, après soixante-cinq ans de régime républicain, les mentalités n’étaient plus tout à fait les mêmes qu’au lendemain de la chute de Mac-Mahon, ni les habitudes ; et cette attitude du corps ne laisse pas d’étonner. Car, à défaut de récriminations d’ordre politique, un moyen juridique se trouvait ouvert au Conseil de sauver ses membres juifs : il suffisait de faire jouer la procédure d’exemption prévue par le statut d’octobre. « Par décret individuel pris en Conseil d’État », selon les exigences mêmes de la loi, la formation compétente aurait eu beau jeu de reconnaître que les exclus avaient « rendu des services exceptionnels à l’État français ». De fait, des procédures furent bien poursuivies en ce sens par les conseillers évincés... sans cependant qu’aucune dérogation fût accordée. D’après les témoignages recueillis par Jean Marcou encore, « bien que les relations entre collègues soient restées courtoises, les délibérations sur les exemptions furent, elles, sans pitié, se conformant scrupuleusement aux textes en vigueur » : nul caractère "exceptionnel" ne fut reconnu aux services dont se prévalaient les requérants195.

89Il est vrai que le rigorisme ainsi témoigné par le Conseil d’État dans l’application des textes semble avoir joué pour l’ensemble des demandes d’exemption dont l’institution eut à connaître sur la période, comme plus largement les lois antisémites avoir représenté pour elle, en tant qu’organe, des réformes ordinaires de la Révolution nationale de Vichy.

II. L’organe. Le "cours des choses"

C’est tout le passé qui répond de l’avenir ; le Conseil d’État, d’âge en âge et de crise en crise, a su opérer, sans rupture, des adaptations [...] délicates...
Jean Rivero 196

90106. En 1940, l’Histoire avait donné au Conseil d’État l’occasion de se fondre dans le moule de huit constitutions successives depuis celle qui l’avait créé ; l’assimilation aux nouveaux régimes faisait déjà pour lui figure de tradition. Suivant ce qu’il est aujourd’hui possible d’en connaître, la réaction première de l’institution à l’édiction des lois antisémites de Vichy, au-delà du silence conservé face à l’exclusion de certains membres du corps, s’avéra en réalité une absence de réaction à proprement parler, comme elle le fut à l’égard des réformes de l’État français dans leur ensemble. Par l’exercice de fonctions consultatives spécifiquement sollicitées dans l’élaboration et la mise en œuvre des mesures antijuives (A), au contentieux d’une manière générale (B), les événements paraissaient suivre leur simple cours, quand bien même celui-ci avait dévié, le 10 juillet 1940, du tracé prévisible – si tant est que la guerre ait alors conservé un sens à ce mot.

A. Le rôle consultatif du Conseil en matière de législation antisémite. Premières hypothèses

Quiconque cherche quelque chose, il en vient à ce point : ou qu ’il dict qu’il l’a trouvée, ou qu ’elle ne se peut trouver, ou qu ’il en est encore en queste.
Michel de Montaigne 197

91107. Une précision liminaire s’impose ici, pour signaler dans quelle mesure l’attitude du Conseil d’État, en tant que conseiller du gouvernement entre 1940 et 1944, jusqu’à une date récente encore, a été difficile à appréhender pleinement, et par suite reste méconnue, du point de vue des textes antisémites comme pour le reste des constructions juridiques vichyssoises. Cette attitude, en effet, par nature, ne peut s’apprécier qu’en regard du produit de l’activité du Conseil, sur ce plan, durant la période, c’est-à-dire de sa "jurisprudence consultative"198, telle qu’elle ressort des avis alors rendus par ses formations administratives. Or ces avis sont longtemps restés, pour la plupart, non seulement inconnus mais inconnaissables aux chercheurs : la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs, sans couvrir les avis du Conseil d’État du secret attaché aux délibérations du gouvernement, les exclut toutefois expressément des documents communicables de plein droit199, et le Conseil lui-même a longtemps refusé l’accès à cette partie de ses archives – réticence où l’on pouvait déceler un nouveau témoignage de la forte "présence" de la mémoire de Vichy pour l’institution.

92Des difficultés similaires ont touché l’ensemble des domaines de la recherche historique sur la France des années 1940-1944 : pris en application de la loi du 3 janvier 1979 sur les archives, un décret du 3 décembre 1979 impose un secret de soixante ans à certaines archives publiques, soit en l’occurrence jusqu’en 2000 à 2004. Les historiens n’ont pas manqué de se plaindre fréquemment de cette situation200 ; leurs critiques ont été relayées par le Rapport Braibant, remis au Premier ministre au mois de mai 1996201. Ils semblent aujourd’hui avoir été entendus : sur fond essentiellement encore de simples proclamations de bonnes intentions, les choses sont en train de changer. Ainsi, le 20 juillet 1997, dans le discours qu’il prononçait à l’occasion de la commémoration du 55^e anniversaire de la rafle dite du "Vel’ d’Hiv’", le Premier ministre Lionel Jospin a déclaré :

« Nous savons à quel point le travail des historiens est essentiel [...] Ce sont eux qui, jour après jour, par leurs recherches et leurs publications, livrent un combat fondamental pour la vérité, contre les "assassins de la mémoire". L’accès aux archives constitue pour les historiens une source irremplaçable dans leurs recherches. C’est dans cet esprit que j’entends faire modifier la loi du 3 janvier 1979 sur les archives, afin que l’accès à celles-ci pour les travaux d’intérêt historique soit facilité202. »

93Dès le 3 octobre suivant, une circulaire en date de la veille était publiée au Journal officiel 203 ; elle vise à encourager les administrations à ménager aux recherches historiques relatives à la période de la Seconde guerre mondiale la consultation la plus aisée possible des archives qu’elles détiennent. À cet effet, dans l’attente de la réforme annoncée de la loi de 1979, et eu égard au « devoir de la République [...] de perpétuer la mémoire des événements qui se déroulèrent dans notre pays entre 1940 et 1945 », le texte prône « le meilleur usage des possibilités de dérogations, générales ou individuelles », existant en l’état du droit.

94Le Conseil d’État s’est plié à la consigne : les avis consultatifs rendus sous Vichy sont désormais consultables aux Archives nationales, où ils ont été déposés ; les années à venir promettent de fructueux travaux à naître de leur exploitation, bien que tou-les les interrogations ne puissent sans doute se trouver évacuées grâce à ces nouveaux matériaux offerts à la recherche204.

95108. Çà et là, cependant, certes rares, certains de ces avis avaient déjà été dévoilés, parfois publiés dans une revue juridique de l’époque. Pour ce qui regarde le seul domaine de l’antisémitisme, plusieurs documents étaient déjà consultables aux Archives nationales, et des autorisations parcimonieuses avaient été données par le Conseil d’État d’accéder à ses propres archives205 ; quelques constatations pouvaient en outre être effectuées à partir du Registre des procès-verbaux des affaires administratives de l’institution, où apparaissent en effet la nature des projets sur lesquels elle a été amenée à se prononcer206. Surtout, le fonds du Centre de documentation juive contemporaine recèle onze avis rendus, entre décembre 1940 et avril 1941, au sujet du statut d’octobre 1940 ou de l’abrogation du décret Crémieux, bien que ces documents soient à manier avec précaution :

« Qu’il n’en soit fait référence nulle part, qu’ils ne figurent pas même dans le secret des Archives nationales [...] est étonnant. À croire que ces dossiers ont été épurés eux aussi à la Libération. Ou à se demander si les textes trouvés au Centre de documentation juive [...] sont des faux. [...] Les documents du C.D.J.C. attribués au Conseil d’État semblent tronqués et sont peut-être résumés207... »

96La confrontation de ces pièces avec les originaux sera désormais possible, comme une analyse complète et solide de l’action consultative du Conseil intéressant les entreprises antisémites de Vichy. N’ayant pu mener ce travail, qui n’était d’ailleurs qu’indirectement son objet, la présente étude, aux fins de comparaisons à venir, s’en tiendra aux différents éléments disponibles dès avant l’ouverture des archives, assortis de quelques témoignages, qu’on peut encore appuyer de raisonnements inductifs. L’ensemble permet déjà de cerner la physionomie de la "jurisprudence consultative de l’antisémitisme", même s’ils ne peut bien sûr donner lieu qu’à une connaissance d’appoint de celle-ci, en attendant les résultats plus fiables des nouvelles recherches qui ne manqueront pas d’être menées en la matière comme en d’autres208.

97109. En pratique, ce fut dans deux domaines distincts que le Conseil d’État se trouva concerné en sa mission consultative par la législation antisémite vichyssoise. Le premier consistait dans l’examen des demandes de dérogations prévues par le statut des Juifs, telles qu’on en a déjà signalé la procédure209, parmi lesquelles figuraient les demandes de ceux des membres du Conseil qui avaient été exclus de la fonction publique. Le second secteur se montrait plus classique, qui touchait à l’intervention habituelle de l’institution, en tant que conseiller du gouvernement, dans d’élaboration des textes que celui-ci adopte, ici projets de règlements, et l’interprétation de ces textes.

La consultation sur les demandes d’exemption des textes antisémites

98110. Afin d’examiner les projets de décrets individuels accordant les exemptions prévues par les statuts Alibert puis Vallat, une "commission du statut des Juifs" avait été instaurée au sein du Conseil, composée de membres représentant ses différentes sections, et présidée par le vice-président lui-même, Alfred Porché. Deux témoignages s’accordent – même s’ils sont par ailleurs sujet à caution – pour signaler l’extrême prudence avec laquelle cette commission accorda les dérogations légales.

99Le premier de ces témoignages est celui du directeur du cabinet civil de Pétain, Henri du Moulin de Labarthète. Dans ses mémoires, il consigne que le Maréchal n’aurait signé les décrets d’application du statut « qu’à contrecœur », qu’« il les regretta très vite et fit l’impossible pour atténuer la rigueur du sort de ces nombreux Juifs » – parmi lesquels, d’ailleurs, Jacques Helbronner210. Du Moulin poursuit ainsi :

« Une douzaine de hauts fonctionnaires [...] dont les services de guerre ou les titres scientifiques étaient connus de la France entière, furent, à sa demande, relevés immédiatement des interdictions de la loi du 3 octobre. Nous souhaitions même aller beaucoup plus loin et nous irritions de la lenteur, parfois même de la parcimonie, avec lesquelles le Conseil d’État, chargé de statuer sur des demandes de dérogation, se prêtait à cette œuvre d’élémentaire réparation. »

100Le second témoignage est celui de Jérôme Carcopino, secrétaire d’État à l’Éducation nationale dans le gouvernement Darlan. Selon celui-ci, qui confirme les propos du précédent, Pétain « n’était pas infecté par le virus hitlérien », Darlan aurait voulu protéger « les bons vieux Juifs français », Vallat « sentait mollir en camaraderie son antisémitisme de principe dès qu’il s’agissait d’un ancien combattant211 » ; dans le même sens encore que Du Moulin, il estime d’autre part que les difficultés les plus importantes qu’il rencontra, dans le traitement des cas d’exemption à l’application du statut des Juifs qui transitaient par son ministère, ont eu pour origine le formalisme excessif des conseillers d’État :

« Examinant méticuleusement les dossiers qui leur étaient transmis, tantôt ils les écartaient pour un vice de forme, tantôt ils me les renvoyaient avec un avis négatif motivé par l’insuffisance des titres exceptionnels que les intéressés avaient fait valoir et qui cautionnaient ma signature. Cette dernière prétention me parut exorbitante. Il me semblait tout à fait illogique que des titres scientifiques posés par le Ministre de l’Éducation Nationale fussent frappés d’opposition par une autorité que je jugeais là-dessus moins compétente que la sienne. Aux termes de la loi, je n’étais pas lié par l’avis du Conseil d’État, mais seulement par l’obligation de le demander ; et si dans mes décrets de relèvement de déchéance, j’étais tenu d’insérer au préambule la phrase "vu l’avis du Conseil d’État", je ne l’étais nullement dans le corps de ma décision de suivre l’avis que j’avais "vu". À deux reprises, plutôt que de m’incliner, j’invitai le Conseil de Cabinet à arbitrer le différend212. »

101111. Il est vrai que les avis du Conseil d’État n’étaient pas liants pour le gouvernement : celui-ci pouvait passer outre, et c’est bien sûr lui qui, en définitive, assumait la responsabilité des évictions alors prononcées, dans la fonction publique comme ailleurs. Mais on peut penser que les autorités de Vichy auront d’autant plus hésité à prononcer des dérogations que la commission du statut des Juifs s’y déclarait défavorable ; le comportement de Carcopino tend à le confirmer, qui se croyait alors obligé d’en appeler à un arbitrage en réalité superflu, compte tenu de ses propres compétences en la matière. Le Conseil d’État, ce faisant, donnait en effet aux ministres de sérieuses raisons d’estimer que, dans l’hypothèse où la décision d’accorder une dispense à un Juif aurait été déférée, par la voie du recours pour excès de pouvoir, à l’examen du juge administratif, ce dernier aurait annulé un acte dont les motivations se seraient trouvées reconnues manquer en fait, faute de services avérés "exceptionnels", selon l’appréciation même de l’institution en formation non contentieuse213.

102En pratique, cette attitude de la commission du statut semble en tout cas avoir participé de la faible propension des autorités vichyssoises à satisfaire les demandes d’exemption formulées par les fonctionnaires juifs :

« Un document émanant de la direction du statut des personnes du C.G.Q.J., qui peut être daté du dernier trimestre de 1941, évoque 201 demandes, 10 dérogations accordées sur avis favorable du Conseil d’État, et 82 refusées à la suite d’un avis défavorable. Ces chiffres sont compatibles avec ceux tirés d’une note du 30 janvier 1943 [...] : 19 dérogations [...] au titre du premier statut, et 18 personnes [...] au titre du second. C’était au total 1 % des fonctionnaires atteints par le statut qui avaient pu bénéficier de dérogations. Assurément, le processus de dérogation resta, comme l’avait voulu le législateur, exceptionnel214 . »

103112. Du Moulin ajoute cependant une interrogation : le Conseil « entendait-il renchérir sur les sévérités du gouvernement ou voulait-il compromettre son œuvre215 ? » – Cette question trouve peut-être un début de réponse, qui n’est pas des plus flatteurs, lorsqu’on sait que l’institution, « au mois d’août 1944, [...] retournait encore imperturbablement au "gouvernement" un dossier de demande de dérogation pour insuffisance des pièces produites et croyait devoir surseoir sur une autre affaire du même type216 », alors que le peu même qui restait du régime de Vichy était déjà complètement délité, et que la réalité de l’ordre juridique confinait à l’anomie.

104Telle est donc la première conclusion qu’il semble possible de dégager, ici, avec quelque vraisemblance : si le Conseil rendit peu d’avis favorables au prononcé de dispenses à l’application du statut des Juifs, c’est simplement parce qu’il ne voulait pas le faire, non parce qu’il ne le pouvait – juridiquement ou factuellement ; autrement dit parce que s’y refusait la majorité des membres de la commission du statut. Reste alors à savoir quel sentiment ce néfaste refus traduisait-il : des scrupules en l’occurrence excessifs à respecter la loi et à l’appliquer en toute rigueur, dans tous les sens de la formule, cette loi ne fût-elle en pratique que l’œuvre d’un gouvernement détenteur du pouvoir législatif ? Ou, davantage, une obstination proprio motu à faire connaître aux Juifs la dureté du sort que le droit antisémite vichyssois avait pour eux scellé ? Voire, puisque la procédure d’exemption n’aboutissait que si rarement à en croire Du Moulin et Carcopino, le sinistre dessein de renforcer cette inclémence du droit en vigueur ?

105113. L’analyse des éléments dont a disposé cette étude qui concernent l’activité du Conseil d’État dans l’exercice, durant la période, de ses attributions consultatives non spécifiques, c’est-à-dire ses interventions dans l’élaboration de textes juridiques, renouvelle cette question, et la complique de nuances nouvelles.

La consultation dans l’élaboration et l’interprétation des textes antisémites

106114. Pour apprécier la part prise par le Conseil dans l’élaboration et l’interprétation des textes antijuifs de Vichy, les matériaux disponibles, on l’a dit, se trouvaient jusqu’à une date récente en nombre restreint. Mais l’association de l’organe à la conception des techniques juridiques destinées à concrétiser les visées antisémites du régime, elle-même, s’est trouvée limitée. À l’origine, d’après le témoignage d’un collaborateur de Raphaël Alibert, c’est parce qu’il n’était pas encore "désenjuivé", comme il le serait grâce au statut d’octobre 1940, que le Conseil n’a pas été sollicité pour avis sur cette loi217. À partir du printemps 1941, c’est vraisemblablement dans la mesure où le Commissariat général aux Questions juives, par statut, détenait un véritable "monopole" normatif, en la matière218, que l’institution se vit quelque peu tenue à l’écart. Elle ne le fut toutefois pas totalement : au vu du registre des affaires administratives traitées durant la période par le Conseil, on sait que des avis lui furent demandés, quant au droit antisémite, par le gouvernement, touchant « surtout des problèmes particuliers d’application des statuts et la situation juridique des Juifs d’Algérie219 ». Et l’on en connaît des exemples précis.

107115. Il s’agit d’abord de l’ensemble des règlements d’administration publique, auxquels renvoyaient les divers textes législatifs de l’État français pour la détermination de leur modalité d’application. Ces règlements concernaient en particulier les conditions d’éviction des Juifs de leur emploi, fonction publique ou privée que visait le statut, et la fixation des quotas d’Israélites autorisés, nonobstant leur état, à continuer l’exercice de leur profession220. Ainsi, il est certain que « furent [...] soumis au Conseil des décrets du 16 juillet 1941 "réglementant, en ce qui concerne les Juifs", les professions d’avocat et d’officier ministériel, du 11 août 1941 concernant les médecins, du 24 septembre 1941 concernant les architectes, du 26 décembre 1941 pour les pharmaciens et les sages-femmes, du 5 juin 1942 pour les dentistes, du 6 juin 1942 pour les artistes221 ».

108116. Robert Badinter a eu accès au dossier de la procédure consultative menée devant le Conseil, au début de l’année 1941, quant au premier de ces textes, le décret relatif aux avocats ; il en a rapporté les circonstances et le détail222 ; on en retiendra la chronologie qui suit.

109Un premier projet de décret fut établi par les services du ministère de la Justice qui, le 8 janvier, le transmettaient à la vice-présidence du Conseil. Ce projet fixait à 2 % de l’effectif total des avocats inscrits ou stagiaires le nombre des Juifs admis à exercer la profession. Au Conseil, « la procédure d’élaboration du décret suivi son train ordinaire », un rapporteur étant désigné qui « se mit à l’ouvrage, traitant de ces problèmes de droit antisémite comme de n’importe quelle autre question juridique ». Le 27 du mois, le projet fut présenté en section :

« En ce qui concernait les avocats aux barreaux de cours d’appel, le rapporteur ne négligea aucune précision pour calculer le nombre d’avocats juifs autorisés à exercer. Il proposa de dresser trois tableaux : les non-Juifs (A), les Juifs anciens combattants (B), les Juifs non combattants (C). Les listes A et C seraient tenues à jour sous le contrôle du Parquet. Deux commissions interviendraient : une commission spéciale choisirait, parmi les anciens combattants juifs, ceux qui seraient maintenus en exercice, à concurrence du pourcentage fixé ; une commission de classement désignerait parmi les autres avocats juifs ceux qui devraient renoncer à l’exercice de leur profession. »

110Le 31 janvier, devant l’Assemblée générale du Conseil, « le rapporteur souligna que le projet de décret fixait irrévocablement le nombre d’avocats juifs admis au jour de sa publication à exercer dans le ressort de chaque cour d’appel », ce qui impliquait qu’« à l’avenir, si le nombre des avocats non juifs venait à augmenter dans le ressort d’une cour d’appel, celui des avocats juifs ne s’accroîtrait pas pour autant ». L’Assemblée, plus généreuse que son rapporteur, proposa que les anciens combattants et leurs proches soient maintenus au Barreau sans aucune limitation de nombre, seuls les autres Juifs l’étant « à concurrence de 2 % de l’effectif des avocats non juifs » ; elle « estima d’autre part que, cette proportion de 2 % étant déjà très faible, il n’y avait pas lieu de bloquer au jour de la publication du décret le nombre des avocats juifs ».

111Sollicité par la chancellerie sur cet avis du Conseil, le secrétaire général aux Anciens combattants répondit l’approuver le 18 février. Le projet se trouva renvoyé en section, où le 4 mars un nouveau texte fut préparé, en fonctions des orientations fixées par l’Assemblée générale.

« Mais, avant que le projet ne revienne devant l’Assemblée générale [...] fut créé le Commissariat général aux Questions juives. En conséquence, le vice-président du Conseil d’État, Alfred Porché, écrivit au garde des Sceaux, le 7 mai 1941, que les questions de numerus clausus lui paraissaient relever désormais de la compétence du commissaire général aux Questions juives et qu’il y avait lieu de recueillir son avis. [...] Le Commissariat général aux Questions juives répondit avec promptitude au Conseil d’État. Quelques jours après la nomination de Xavier Vallat, [...] le service de législation du C.G.Q.J. adressa à la Haute instance un nouveau projet de décret ayant "pour objet de réglementer l’accès des Juifs à la profession d’avocat". »

112Le Commissariat n’acceptait pas la proposition formulée par l’Assemblée générale que, les anciens combattants se voyant tous maintenus au Barreau, les Juifs non combattants le soient par ailleurs à hauteur de 2 % des membres non juifs, donc éventuellement au-delà du chiffre de 2 % de membres israélites sur l’effectif total : il proposa « seulement que, si le nombre des avocats juifs anciens combattants ou de leurs proches remplissait ou dépassait le numerus clausus, d’autres avocats juifs pourraient néanmoins, "à raison de leurs mérites exceptionnels", être admis à continuer l’exercice de leur profession, à la demande du Conseil de l’Ordre, par décret rendu en Conseil d’État sur le rapport du commissaire général aux Questions juives et contresigné par le garde des Sceaux ». Par ailleurs, les services de Vallat « se prononçai[en]t en faveur de la limitation, dans chaque cour d’appel, du nombre des avocats juifs à celui existant au 25 juin 1940 » :

« Motif : "Il est à craindre que les avocats juifs éliminés du barreau où ils sont en surnombre se réunissent à concurrence du numerus clausus dans un autre barreau". En vérité, on voulait interdire aux avocats juifs éliminés du barreau de Paris de s’inscrire dans des barreaux de province qui ne comportait pas ou peu d’avocats juifs. »

113Le 4 juin, le garde des Sceaux adressait au Conseil d’État les observations de scs services quant au projet de décret élaboré par le C.G.Q.J. ; le ministre, Joseph Barthélémy, y « inclinait [...] en faveur d’une sélection des avocats juifs selon le mérite professionnel plutôt que sur titres militaires ». Le 19, la vice-présidence du conseil des ministres adressait à celle du Conseil d’État un texte, avalisé par la chancellerie et le C.G.Q.J., qui « reprenait, sauf modifications de détail, le projet de Xavier Vallat ». En section, le rapporteur, « après en avoir analysé les dispositions principales, [...] concluait : "Le système est sans doute moins équitable et moins avantageux pour la France et la profession que celui qui consistait à ne garder que l’élite (sic), tant de nos anciens combattants que de nos non combattants" », tel qu’il l’avait d’abord proposé.

« Xavier Vallat insistant pour que le statut puisse très vite entrer en application, le projet fut soumis, le 21 juin, à l’Assemblée générale du Conseil d’État, qui n’y apporta que des corrections vénielles. [...] Le décret, adopté en conseil des ministres, fut signé par Pétain, Darlan et Joseph Barthélémy à la date du 16 juillet 1941, et le 17 publié au Journal officiel223. »

114La situation des avocats à la Cour de cassation et au Conseil d’État restait toutefois en suspens. En janvier, en effet, lors du premier passage du projet de la chancellerie en section, le rapporteur avait invité celle-ci « à considérer de façon autonome le cas », car « il était notoire au Conseil d’État que, sur les soixante avocats aux Conseils, quatre devaient être considérés comme juifs au regard du statut ». Dans un premier temps, « le 26 février [...] le Conseil [...] et le garde des Sceaux avaient estimé opportun de reconnaître les situations acquises et de fixer en conséquence à quatre le nombre des charges d’avocats aux Conseils pouvant être occupées par des Juifs ». Pourtant, « le 15 mai [...], le C.G.Q.J., consulté, fit savoir qu’il y avait lieu de s’en tenir au numerus clausus de 2 %, avec obligation pour les avocats en surnombre de revendre leur charge dans les cinq ans » :

« Pour soixante avocats aux Conseils, la mise en œuvre du numerus clausus aurait abouti à ne conserver que 1,2 avocat juif ! La chancellerie déclara vouloir s’en tenir au projet originel. Le Conseil d’État objecta pour sa part que, si l’on négligeait la décimale, un seul avocat juif aux Conseils risquait de demeurer en fonctions, le projet de décret ne prévoyant aucune dérogation ni priorité en faveur des anciens combattants. Le rapporteur souligna du reste que "l’opportunité d’une proportion d’avocats juifs (...) est moins évidente, s’agissant d’avocats aux Conseils, officiers ministériels dont la nomination est soumise à l’approbation de la chancellerie". Le Conseil d’État considéra donc qu’il convenait de maintenir le statu quo, comme pour les autres officiers ministériels. En définitive, aucun décret concernant le sort des avocats juifs aux Conseils ne fut pris. [...] En fait, les avocats juifs aux Conseils durent renoncer à exercer personnellement leur profession. D’accord avec eux, un autre avocat aux Conseils géra leur charge pendant l’Occupation. »

115Le Conseil, s’il n’avait pas permis que ces avocats restassent en place, avait néanmoins sauvé la profession de l’opprobre, succès en demi-teinte.

116117. On voit par ailleurs, au travers de ces procédures, l’ambiguïté de l’attitude des intervenants de l’institution, hommes ou formations collégiales. Ainsi, d’abord, des listes A, B et C établies en janvier 1941 par le rapporteur du Conseil afin d’exempter de l’exclusion des barreaux certains des avocats juifs anciens combattants et leurs proches, de même que des non combattants "choisis", et des commissions projetées en conséquence de ce byzantin système : ces listes, ces commissions, représentaient-elles une parfaite intégration technique des raisonnements du nouveau droit antisémite, ou au contraire une habile façon de chercher à sauver de l’exclusion les Juifs concernés ? Surtout, le choix de l’Assemblée générale de ne pas suivre ces propositions, et, les assouplissant, d’écarter, du calcul des 2 % de Juifs autorisés à exercer, un "collège" des Juifs anciens combattants qui, eux, seraient maintenus de droit, doit-il être interprété comme visant à épargner à un maximum de personnes la rigueur qui allait frapper la plupart de leurs collègues et coreligionnaires non combattants ? – Cette dernière thèse est objectivement soutenable : « par ce biais, le nombre des avocats juifs autorisés à exercer à Paris aurait été doublé224 » ; le C.G.Q.J. l’évita, on l’a vu. Mais force est aussi de reconnaître que les orientations retenues par le Conseil, comme celles défendues par son rapporteur, allaient bien dans le sens du statut édicté en octobre 1940, qui permettait aux anciens combattants d’obtenir des dérogations à l’interdiction de principe opposée aux Juifs d’exercer des fonctions publiques. Le conseiller du gouvernement ne se bornait-il pas, en fait, à suivre la courbe sinueuse des volontés antérieures du législateur, et l’esprit des intentions à venir de ce dernier, que de tels précédents, en bonne logique, pouvaient lui sembler anticiper ?

117Au demeurant, il est notable que le rapporteur, contrairement à l’Assemblée générale, ne tentait rien pour protéger en tant que tels les avocats juifs, mais uniquement, selon ses propres mots du mois de juin, "l’élite" juive de la profession, celle que constituaient certains anciens combattants et quelques non combattants. L’évocation d’un moindre "avantage" pour le pays à adopter le nouveau projet, celle encore du caractère "moins évident" de l’opportunité d’instaurer un numerus clausus visant les avocats aux Conseils, sous-entendent nécessairement l’avantage emporté par le précédent projet pour le pays, le caractère évident de l’opportunité d’autres quotas ; elles paraissent clairement dénoter un sentiment personnel d’utilité aux mesures en cause, et de regret que les solutions initialement préconisées n’aient pas prévalu. D’ailleurs, lorsque le rapporteur précise que, le nombre des avocats juifs devant être fixé dès la parution du décret, ce nombre ne sera pas susceptible d’accroissement quelle que soit l’évolution démographique des barreaux, le fait-il pour attirer l’attention de ses collègues sur une sévérité du projet peut-être inutile à ses yeux, ou – alors même, certes, que l’Assemblée souhaitera effectivement écarter cette dernière prévision – pour les assurer que toutes les précautions ont été prises, permettant de ne pas trop avoir à redouter d’effets nocifs des quelques généreuses propositions qu’il formule, en faveur des anciens combattants ?

118D’autre part, la décision d’Alfred Porché ne prête-t-elle pas également à la discussion, et à la perplexité, qui diligemment s’en remet à la compétence du C.G.Q.J. dès lors que celui-ci est créé, saisissant Xavier Vallat d’un projet dont la procédure d’avis était pourtant largement amorcée au Conseil d’État ? De la part du vice-président, s’agissait-il d’une allégeance prévenante aux nouvelles compétences législativement fixées, alors que rien n’était prévu pour les affaires en cours ? Ou faut-il voir en cette attitude, à l’inverse, le prudent souci de Porché d’épargner au corps aux destinées duquel il se trouvait devoir veiller, dans la mesure des ressources institutionnelles, plus de compromissions que d’obligées au sein des entreprises antijuives de l’État français ?

119On pourrait multiplier à l’envi de semblables interrogations, comme les hypothèses contradictoires que chacune d’entre elles amène à formuler. Ces suppositions toutes également crédibles, le cas paraît du reste montrer la relativité de l’information qu’apporte une divulgation des avis du Conseil rendus sous Vichy : puisque les procédures comme les textes se prêtent à d’inconciliables interprétations, l’incertitude est davantage relancée que véritablement levée225.

120118. Cependant, des autres aspects connus du comportement du Conseil d’État, entre 1940 et 1944, dans ses fonctions consultatives, les conclusions qu’il semble possible de tirer se montrent parfois plus tranchées. De la sorte, on peut d’abord mentionner un avis mis au jour par Marc Olivier Baruch226, daté du 12 décembre 1940, concernant l’interprétation à donner au statut Alibert d’octobre, en tant qu’il défendait aux Juifs d’exercer une "fonction publique". « L’expérience des premières semaines d’application [ayant montré] en effet que chaque ministère en avait retenu sa propre acception », la question fut posée au Conseil de savoir s’il fallait inclure dans cette prohibition les postes d’auxiliaire ; l’enjeu « était d’importance », puisque « près du cinquième des effectifs publics était constitué d’auxiliaires ». Le Conseil, considérant que « le texte de la loi est clair », définit les intentions du statut comme « d’interdire aux juifs l’accès et l’exercice de toutes les fonctions de nature à conférer une influence ou une autorité quelconque ». Estimant que « l’exercice d’une fonction publique est un fait, indépendant du statut juridique de celui qui l’exerce », et que la loi doit par conséquent s’appliquer indistinctement selon que l’agent « est placé ou non sous le régime juridique général des fonctionnaires », l’avis conclut, logiquement, que « c’est seulement de l’analyse des fonctions elles-mêmes que peuvent être trouvée une base pour l’application de la loi ». En tant que tels, les non-titulaires ne se trouvaient donc pas épargnés par l’épuration antisémite : le Conseil ne leur permettait pas d’y échapper.

121Plus anciennement révélé par Michaël Marrus et Robert Paxton227, on peut également faire état d’un avis en date du 6 décembre 1941, relatif à un projet de décret pris en application du statut des Juifs édicté au mois de juin précédent. Ce décret envisageait d’inciter les Juifs exclus de leurs anciens emplois à s’orienter vers l’exercice des professions agricoles ; l’avis se montrait réservé sur cette orientation, qui d’ailleurs devait ne pas connaître de suites, au nom d’arguments qui présentent « une allure nettement antisémite » :

« Il n’est pas sans péril, aux yeux du Conseil, de disperser dans les campagnes sous couvert d’un "retour à la terre" une population presque exclusivement urbaine et commerçante qui, depuis son plus lointain passé jusqu’aujourd’hui, même en Palestine malgré les efforts des sionistes, et dans l’est de la France où elle est fixée depuis des siècles dans certains villages, s’est toujours montrée inapte aux travaux des champs. Il est à craindre que l’on n’aboutisse ainsi, malgré toutes les précautions prises et les armes qu’on se réserve, qu’à développer l’usure et les opérations clandestines dites "marché noir". En outre, on risque de favoriser la diffusion dans les campagnes des doctrines extrémistes chères à de nombreux Juifs venus de l’Europe orientale. »

122Au-delà même du préjugé politique des "doctrines extrémistes" ainsi alléguées, il resterait à savoir d’où les membres du Conseil pouvaient bien tirer cette certitude de l’incapacité des Juifs aux "travaux des champs"... Jean Massot, auquel ses fonctions ont permis de remonter au dossier originel, a en outre récemment dévoilé228 un argument que le rapporteur de cet avis avait ajouté aux précédents, et qui à l’antisémitisme conjuguait une sorte d’"hitlerophilie", passablement déconcertante en ces temps d’occupation ; le vice-président Porché l’aurait biffé :

« En ce qui concerne la reconstruction de l’Europe, il paraît certain qu’en ouvrant aux Juifs l’accès à la profession agricole que les Allemands considèrent comme devant constituer une noblesse paysanne, la France décherrait, aux yeux de la puissance occupante, du rang élevé que du point de vue raciste lui avait reconnu l’auteur de Mein Kampf. »

123119. En sens inverse, c’est-à-dire favorable aux Juifs, un avis rendu par la commission du statut à la demande du gouvernement, le 11 décembre 1942, publié en 1943 à La Gazette du Palais 229, fit valoir qu’il ne résultait ni de l’article 1^er de la loi du 2 juin 1941 – le "critère Vallat" de la judéité –, ni de l’objet général de ce texte, que le législateur eût entendu n’admettre, pour seul mode de preuve de non appartenance à la communauté israélite des personnes n’ayant pas plus de deux grands-parents juifs, que l’adhésion à l’un des cultes reconnus par l’État antérieurement à la loi du 9 décembre 1905. L’interprétation, constructive, était d’importance : elle évitait d’exclure les athées. On a pu évoquer des témoignages révélant qu’elle aurait été conçue « en pensant notamment au cas d’un membre du Conseil, Pierre Lévy », ce qui toutefois « ne suffit à soustraire ce dernier » à l’éviction définitive de ses fonctions230. Du moins au contentieux devait-il revenir à la juridiction saisie d’apprécier, dans chaque espèce, si l’intéressé apportait les éléments suffisants à démontrer qu’il n’avait jamais appartenu à la communauté judaïque, ou avait en pratique cessé d’y appartenir.

124Une autre manifestation de sympathie du Conseil d’État à l’égard des Juifs – et par voie de conséquence, plus spécifiquement, à l’égard de ses propres membres juifs chassés – était peut-être décelable dans l’orientation libérale des dispositions d’un règlement d’administration publique en date du 26 décembre 1940231, à supposer du moins que ce texte fût adopté conformément à l’avis nécessairement rendu par le Conseil sur le projet, et que ce fût bien à ce stade de la procédure d’élaboration que s’en décidât la teneur232. Celles-ci permirent en effet aux fonctionnaires juifs exclus de leur poste en application du statut d’octobre, qui ne comptaient pas une ancienneté suffisante de services pour être à même, selon la loi, de bénéficier d’un droit à pension, de se voir attribuer, néanmoins, une indemnité.

125Jean Massot mentionne un troisième avis, du début du printemps 1942, concernant un projet de modification de la loi du 22 juillet 1941, qui avait organisé l’aryanisation économique des biens appartenant à des Juifs. D’après l’auteur, « le rapport présenté à l’Assemblée générale le 12 mars 1942 qui figure au dossier contient de nombreuses expressions que l’on peut lire comme des signes de discrète réprobation » du projet, qui tendait à transférer des tribunaux judiciaires au C.G.Q.J. la compétence d’« annuler les actes d’administration accomplis par les propriétaires juifs lorsque ces actes n’assuraient pas une transmission de leur bien qui "permettrait d’éliminer toute influence juive" » ; le texte « n’aboutit d’ailleurs pas233 ».

126120. Quant aux 11 avis, plus ou moins tronqués, qu’aujourd’hui détient le C.D.J.C., dans lesquels le Conseil d’État a interprété le statut Alibert et la loi du 7 octobre 1940 abrogeant le décret Crémieux, outre qu’« il faudrait disposer des originaux pour suivre et apprécier la motivation exacte » développée par l’institution, ils ne révèlent guère, pour l’essentiel, qu’une stricte observance de « la seule logique de la loi234 ». Ainsi, le Conseil, tantôt servant, tantôt desservant les intérêts des Juifs, s’en tient par exemple à préciser que « les interdictions ou restrictions édictées par la loi du 3 octobre 1940 cessent de s’appliquer à l’individu issu de deux grands-parents de race juive, lorsque le mariage avec son conjoint juif est dissous par la mort de ce conjoint ou le divorce, soit antérieurement, soit postérieurement à la promulgation de la loi », l’intéressé dans ce dernier cas ne recouvrant toutefois « pas de plein droit la situation qu’il occupait avant que la loi lui ait été appliquée » (avis du 5 mars 1941) ; que « les greffiers en chef, bien que n’étant pas des magistrats, doivent être considérés comme faisant partie du tribunal », et qu’« en conséquence, les fonctions de greffier en chef ou de greffier sont interdites aux juifs », quoique non visées expressément par la loi (avis du 21 mars 1941) ; qu’en ce qui concerne les anciens combattants « il n’existe qu’une carte unique qui donne à tous ceux qui la possèdent des droits égaux », de sorte qu’« un juif titulaire de la carte du combattant au titre d’opérations de guerre autres que celles de la guerre 1914- 1918 peut [...] se prévaloir de l’exception prévue en faveur de la "carte de combattant 1914-1918" » (avis du 12 décembre 1940, interprétation inhabituellement constructive), mais qu’une simple citation à l’armement « n’ouvre aucun droit au bénéfice à l’exception » (6 janvier 1941) ; que, pour les Juifs d’Algérie, « les demandes de dérogations aux interdictions ne sont pas suspensives », mais qu’« il "sera de bonne administration de surseoir au licenciement" dans la mesure où l’intéressé peut faire valoir son droit à bref délai » (avis du 29 janvier 1941, autre initiative notable du Conseil, la seule ici avec l’interprétation de la notion de "carte de combattant 1914-1918") ; que les Juifs ne sauraient légalement faire partie des comités d’organisation nouvellement instaurés (11 avril 1941) ; etc. Dans le même sens, cité par Marc Olivier Baruch235, cet avis du 5 mars 1941, interprétant la définition légale de la judéité retenue par le statut de 1941 : une personne ayant deux grands-parents juifs, baptisée avant le 25 juin 1940, et dont le conjoint, doté d’une hérédité identique, s’avère décédé, n’est pas à regarder comme juive, et peut donc conserver son emploi, « si le décès est antérieur à la date à laquelle la personne aurait dû être licenciée par application de la loi ».

« Dans l’ensemble, [...] le Conseil d’État reprend la méthode exégétique plate et prudente [...]. Celle-ci est favorable aux "juifs" sur un point dérisoire : conserver la qualité de professeur honoraire de faculté (5 mars 1941). Les autres interprétations sont strictes, sinon défavorables. [...] Le gouvernement peut donc s’appuyer sur le Conseil d’État236. »

127Ce dernier, en effet, avait agi là « avec tout le professionnalisme exigé par la complexité d’une matière radicalement neuve, mais qui se banalisa rapidement237 » – en partie grâce à lui-même, qui en mettait au jour la logique juridique. À tel point que la procédure pour avis, lorsqu’elle n’était pas légalement obligatoire, put finir par paraître superflue... On a ainsi fait état de cet éclairant procès-verbal d’une réunion, consacrée à l’application du second statut des Juifs, où dialoguaient un responsable des affaires de la fonction publique à la vice-présidence du conseil et le directeur du statut des personnes au C.G.Q.J. :

« La loi actuelle est-elle susceptible de recevoir une interprétation souple ?
– (réponse négative)
– Si le Conseil d’État est consulté, il demandera à connaître l’intention du législateur.
– C’est d’exclure les juifs de tous les emplois.
– Il est donc inutile de demander l’avis du Conseil d’État238. »

128121. De l’ensemble de ces avis, faudrait-il conclure que le Conseil se trouvait animé d’un rigorisme aveugle, formalisme "juridiste", ou qu’il ne faisait que refléter une époque effectivement pénétrée d’antisémitisme ? À moins que ses réponses aux consultations du gouvernement n’aient constitué l’expression d’« une prudence illustrant l’instinct de conservation et de continuité du corps239 » ? Ou encore qu’elles ne fussent qu’une « méthode subtile destinée à déjouer la méfiance naturelle des autorités politiques » ? – Mais à quel dessein cette ruse ? Circonvenir au contentieux l’application des textes antijuifs, le juge de l’administration pouvant s’estimer plus libre de la censurer que son conseiller ?

129Des "premières hypothèses" – qui, on le voit, sont d’abord des interrogations – dégagées à propos de la "jurisprudence consultative" du Conseil d’État quant au droit antisémite, la dernière qu’on vient de formuler ne serait pas la moindre. Elle est concevable : on sait les échanges qu’ont toujours nourris les sections administratives avec celle du Contentieux240, et rien a priori, en toute logique, ne s’y heurte. Sa vérification, somme toute, est fort aisée : il suffit de procéder à l’analyse du contentieux en cause. On s’y engagera après avoir précisé comment "l’anti-droit" vichyste devait d’abord s’incorporer, dans ce domaine aussi bien qu’au plan consultatif, à la pratique courante de l’institution.

B. Le choix contentieux du Conseil face à la légalité vichyste. L’inexorable engrenage

Le Conseil d’État s’est toujours refusé à se faire juge de la régularité des lois, et notamment, de leur constitutionnalité.
Commissaire du gouvernement Detton 241

130122. Confronté aux lois antijuives de l’État français, la section du Contentieux du Conseil d’État, entre 1940 et 1944, allait se trouver aux prises avec des textes exactement contraires à l’orientation libérale de sa jurisprudence immédiatement antérieure, et aux principes fondamentaux du droit public national qu’elle avait largement contribué à bâtir sous la République242. L’"âge d’or" du contentieux administratif, ainsi qu’ont souvent été baptisées les quelques soixante-dix années qui suivirent l’arrêt Blanco 243, débouchait sur des heures parmi les plus sombres que le pays et son droit avaient jamais connues.

131123. Le seul moyen, pour le Conseil dans sa fonction de juge, d’échapper à la "monstrueuse" logique d’un droit qui pervertissait son rôle traditionnel244, aurait été de considérer comme invalides les lois raciales édictées par Vichy. Il n’en fut cependant rien : les premières affaires traitées en la matière par la Haute juridiction245 ne donnèrent pas même lieu à l’évocation du problème ; le commissaire du gouvernement devait s’en tenir, comme d’ordinaire, à rechercher la volonté du législateur246 ; le juge se refusait implicitement à contrôler les normes de rang législatif, en cela fidèle à sa jurisprudence habituelle, telle que peu avant la guerre l’avait consacrée l’arrêt Arrighi 247.

132124. Dans le contexte vichyssois d’une confusion des pouvoirs législatif et exécutif, la question pouvait pourtant se poser d’une éventuelle remise en cause de cette réserve du juge à l’égard des textes de loi. Son abstention accoutumée, après tout, ne se justifiait théoriquement, comme l’avait fait valoir les conclusions du commissaire du gouvernement Latournerie en 1936, qu’au nom de la séparation des pouvoirs – selon le principe de la loi des 16 et 24 août 1790 –, et par un respect de la souveraineté de la loi qui, lui-même, procédait du souci de se conformer à la volonté générale, celle de la Nation. Or la "volonté générale", sous Vichy, même si c’était bien la représentation nationale qui en juillet 1940 en avait ainsi décidé, se réduisait de fait à la volonté d’un seul, ou de quelques uns : Pétain, ses conseillers, le gouvernement, la micro-synachie administrative qui en tenait lieu... en tout cas l’exécutif, et de quelle manière encore :

« "La loi" n’émanait plus du parlement ; il ne s’agissait plus que d’un texte ficelé, sans débat, par un petit groupe de techniciens ou de politiques, et simplement revêtu de la signature d’un militaire d’un très grand âge, même pas toujours lucide248. »

133À l’époque, avec un ton certes plus mesuré mais pour une conclusion juridique non moins ferme, Julien Laferrière, professeur à la faculté de Paris, n’écrivait-il pas noir sur blanc que « la loi, œuvre personnelle du Maréchal, [n’était plus] l’expression de la volonté générale249 » ? – Le Conseil aurait d’ailleurs pu se souvenir d’un détour de phrase du commissaire Latournerie, qui, s’il avait déclaré dans l’affaire Arrighi que le juge « ne saurait aller jamais jusqu’à priver de force un acte législatif », avait aussitôt ajouté : « du moins émanant du parlement250 ».

134Mais l’institution ne revint pas sur ses positions. Au contraire même, elle saisit l’occasion de les affirmer expressis verbis, aux derniers jours de Vichy, dans une instance Vincent de mars 1944251. Le recours, en l’espèce, tendait à l’annulation d’un arrêté interministériel de février 1943, qui avait instauré un "impôt-métal". À l’appui de sa demande, le requérant invoquait notamment, par voie d’exception, l’invalidité de la loi sur le fondement de laquelle avait été pris l’arrêté attaqué ; selon un raisonnement qui paraît avoir mis en cause les actes constitutionnels du régime et leur non conformité à la loi du 10 juillet 1940, le chef de l’État ne pouvait être considéré comme le titulaire régulier du pouvoir législatif.

135Ce raisonnement, juridiquement, se tenait fort bien ; il pouvait d’ailleurs être rapproché de celui qu’au même moment les instances de la France libre de De Gaulle avaient fait porter, dans une perspective générale, sur la validité des dispositions adoptées par Pétain. En effet, d’abord, la loi du 10 juillet 1940, après avoir attribué au Maréchal les pleins pouvoirs destinés à promulguer une nouvelle constitution, énonçait que celle-ci serait « ratifiée par la Nation et appliquée par les Assemblées qu’elle aura créées » : faute d’un texte qui devait ne jamais émerger des projets vichyssois, partant faute d’assemblées, les actes constitutionnels pouvaient être jugés privés de base légale. De plus, la loi du 10 juillet faisait obligation à la future constitution de « garantir les droits du travail, de la famille et de la patrie » ; sans doute était-on loin des droits de l’homme, mais il demeurait concevable de soutenir que les mesures ultra-autoritaires de "l’anti-droit" avaient trahi les intentions des parlementaires de l’été 1940, et bafouaient l’intérêt véritable du pays. Enfin, actes constitutionnels comme lois de l’État français pouvaient être assimilés à de simples décrets-lois, pris sur habilitation de la loi du 10 juillet, dès lors susceptibles d’être déférés au juge de l’excès de pouvoir, suivant une jurisprudence consacrée en 19 3 7252.

136Le Conseil, toutefois, ne souscrivit pas à de semblables arguments, que son commissaire du gouvernement, Detton, ne prenait du reste même pas la peine de lui soumettre ; il rejeta la requête en suivant des conclusions péremptoires, qui s’en tenaient à la jurisprudence Arrighi, étroitement comprise :

« Au temps où la loi émanait d’une autorité dont le seul rôle était de légiférer (le parlement), il vous suffisait de constater l’existence formelle de la loi et vous vous refusiez à tout autre investigation. Aujourd’hui, les lois sont prises par décret en conseil des ministres, mais votre position doit rester la même. Vous devez vous refuser à admettre un recours dirigé contre un décret en conseil des ministres, dès lors que ce décret revêt la forme d’une loi, c’est-à-dire contient la formule : "Le présent décret sera exécuté comme loi de l’État". Vous ne pouvez juger des actes législatifs, quelle que soit l’autorité qui exerce le pouvoir de faire les lois253. »

137125. « Ainsi le piège du nominalisme se referme-t-il254. » Outre que le printemps 1944 eût sans doute été un peu tardif pour revenir sur une jurisprudence implicitement suivie par le Conseil depuis les débuts du régime, il aurait d’ailleurs fallu au juge une singulière audace politique pour qu’il accepte de déférer à la demande du "sieur Vincent", et rétablisse ainsi au contentieux les garanties d’un État de droit ramené, dans les textes édictés, à une légalité purement formelle. Robert-Édouard Charlier, commentant l’arrêt à la Libération, aurait beau jeu d’affirmer, un peu rapidement, que « juger le législateur n’est pas plus légiférer que juger le commerce n’est le faire, ni juger les infractions, en commettre », et que par conséquent le respect de la séparation des pouvoirs et de la souveraineté du législateur, dont la Haute juridiction entendait alors ne pas se départir, « devrait céder dans le cas où il est allégué que l’autorité chargée de cette activité [faire les lois] l’accomplit mal et sort elle-même du cadre de cette division du travail en faisant autre chose que ce qu’elle doit faire, et où l’autre autorité qui intervient [ici, le Conseil d’État] ne le fait que pour ramener la première dans les limites de sa tâche255 »... Il est certain que la mise en pratique de telles considérations eût semblé périlleuse sous un gouvernement omnipotent, manifestement peu disposé à s’en laisser remontrer. Par surcroît, on peut penser que pareille audace, eût-elle été concrétisée, se serait non seulement avérée risquée pour le Conseil, mais aussi vaine pour tous : dans l’hypothèse où le juge aurait accepté d’écarter les lois de Vichy, un régime autoritaire, qui ne s’embarrassait aucunement des principes attachés à la défunte République, aurait-il respecté ses arrêts ? La juridiction administrative aurait-elle pu continuer de remplir son rôle, d’exister tout simplement, alors qu’autour d’elle fleurissait les tribunaux d’exception en tous genres ? – Le débat, rétrospectivement, peut être mené256 ; au moins paraît-il qu’à l’époque, si certains de ses membres se sont posé la question, l’institution, quant à elle, a répondu par la négative.

138Dès cet instant, l’engrenage juridique était imparable, inéluctable la conséquence logique du refus de censurer la loi, fût-elle l’expression d’une mystique fiction de la volonté générale plus artificielle encore qu’à l’ordinaire de la démocratie représentative :

« La seule échappatoire pour le juge, en présence d’un texte de loi, est d’interpréter, au besoin de façon "constructive", ses dispositions peu claires. C’est cet effort d’interprétation, et lui seul, que le Conseil d’État a pu faire pour les lois raciales257... »

139La légalité antisémite définie par le régime de Vichy avait été intégrée par le Conseil dans son rôle de juge comme elle l’avait été dans ses fonctions de conseiller ; il ne restait plus à la section du Contentieux qu’à bâtir, au gré des requêtes portées devant elle en la matière, une "jurisprudence de l’anti-droit".

Section II – L’action jurisprudentielle

140126. Ce n’est qu’à la fin du mois de février et à celle du mois d’avril 1942 que le Conseil, en tant que juridiction, rendit ses premiers arrêts relatifs à l’application des lois antisémites de l’État français258. Les tables du Recueil Lebon, cette année-là, s’enrichissaient d’une nouvelle rubrique : Juif ; elle s’insérait entre Intérêt (à agir) et Justice, et deviendrait l’année suivante Juifs 259. Sur ce plan, l’activité de la section du Contentieux, à laquelle on peut adjoindre une décision tardivement rendue à l’été 1944 par le Tribunal des conflits260, devait se trouver nourrie principalement, à côté de quelques affaires de police administrative, par deux types de contentieux. Il s’agissait en premier lieu de contestations de mesures d’exclusion de l’administration qui avaient frappé des fonctionnaires juifs au sens des statuts, en second lieu d’attaques dirigées contre les actes liés à l’entreprise de spoliation des "biens juifs" Dans chaque série d’affaires, bien souvent, se posait aussi le problème de la qualification même de "juif" en vertu des critères légaux, question en effet centrale pour l’ensemble du contentieux de l’antisémitisme261.

141Les requêtes en cause, recours pour excès de pouvoir, n’intéressaient que des aspects de l’égalité, à l’exclusion de toute forme de plein contentieux ; on a pu faire observer qu’il n’y avait à cela rien qui puisse vraiment étonner :

« Il est déjà assez remarquable, sinon extraordinaire, que des requérants "regardés comme juifs" aient pu, en 1942-1943, garder encore suffisamment confiance dans le droit en général et dans les juges de l’État français en particulier – lesquels, s’agissant du Conseil d’État à partir de 1942, siégeaient au cœur d’un Paris surveillé par les S.S. et par la Gestapo – pour demander l’annulation de décisions contraires au droit... S’attendre à les voir pousser l’acte de foi jusqu’au plein contentieux, c’est-à-dire arguer non seulement d’illégalités mais de fautes des autorités vichyssoises, serait sans doute pousser trop loin la fascination pour le sur-réel262. »

142127. Peut-être pourrait-on cependant discuter de l’exact degré de la faculté dont bénéficiaient les Juifs, durant la période, de se montrer plus actifs requérants devant le juge administratif, que ce fût directement, individuellement, mais surtout – car alors de manière moins vulnérable – à travers certaines de leurs organisations représentatives maintenues en place pendant la guerre. On pense au Consistoire central que dirigea durablement Jacques Helbronner, ou à l’Union générale des Israélites de France (U. G. LF.) instituée à l’automne 1941 (les Allemands bientôt relayés par les autorités de la zone libre l’avait imposée afin de fédérer l’ensemble des organisations juives qui existaient, ainsi plus fortes mais aussi mieux contrôlables263). Certains historiens ont en effet cru pouvoir spéculer sur la marge d’initiative en général qui s’est offerte aux Juifs, et aux institutions en charge de leurs intérêts, face aux persécutions dont ils étaient l’objet de la part de Vichy ; ces auteurs n’ont pas hésité à reprocher aux victimes une excessive longanimité : leur passivité serait en partie responsable du sort de la communauté israélite264. De la sorte, à plus brève échelle, ne pourrait-on concevoir que, s’ils s’étaient départis d’une réserve au demeurant très compréhensible dans les actions judiciaires qu’ils menaient, les Juifs, du moins appuyés des organisations précitées, auraient accru leurs chances d’obtenir de plus satisfaisants résultats contre leurs oppresseurs juridiques, au physique futurs bourreaux ? Certes, on reconnaîtra volontiers ici que, bien que la question mérite sans doute d’être posée – quand ce ne serait que pour prendre une mesure relative des faits qui l’inspirent –, aller plus loin risquerait fort de relever, avant tout, du genre trop facile et à la fois trop vain de l’histoire-fiction.

143128. Ce combat juridictionnel contre l’antisémitisme n’aurait d’ailleurs pu s’engager que par la voie d’actions dirigées contre les actes d’une autorité administrative vichyssoise, et seulement ses décisions à proprement parler. Juge national, le Conseil d’État ne pouvait bien sûr connaître de celles des Allemands – au vu du Lebon, d’ailleurs, aucun arrêt ne semble avoir dû rejeter tel recours qui aurait directement attaqué un acte de l’occupant265. Mais l’institution se reconnut également incompétente, quoique de façon rétrospective par un arrêt rendu au lendemain de la chute de Vichy266, à l’égard d’un acte, émané d’une autorité administrative française, qu’elle estima ne constituer « qu’une simple mesure d’exécution d’une décision prise par les autorités d’occupation », à ce titre tenu pour insusceptible de recours devant la juridiction administrative, en application du principe "Pas de décision, pas d’action". Rien n’indique, au surplus, les requérants juifs eussent-ils fait montre d’un meilleur dynamisme à la lutte contentieuse devant le Conseil, que leurs efforts se fussent vus couronnés des succès escomptés.

144129. Car l’analyse des arrêts réglant des affaires qui mettaient en cause la législation raciale de Vichy, telles qu’à partir de 1942 elles se trouvaient portées devant le Conseil d’État, révèle certes de la part de celui-ci des audaces non négligeables, encore qu’à tout bien peser quelque peu limitées (§ I), mais également, et de troublante manière, un zèle manifeste à mettre en œuvre l’"anti-droit" du régime (§ II).

§ I – Les audaces du juge. Des velléités de subversion ?

Ne lui resta que la ressource d’interpréter cette "loi" au plus près de ce que ce juge conservait de mémoire du droit républicain. Jean-Pierre dubois 267

145130. De la littérature existant sur le sujet, il n’est pas rare que se dégage l’image d’un juge administratif qui sous l’État français se montra soucieux des libertés individuelles, au point de se confronter, voire de s’opposer, sur le terrain juridique qui était le sien, aux visées politiques du gouvernement ; la juridiction, face à la puissance publique, conservant l’acquis de ses précédents républicains afin d’atténuer la cruauté des mesures qui avaient frappé les requérants, aurait mis en œuvre l’esprit d’une tradition jurisprudentielle protectrice des particuliers268.

146À ne considérer que le dispositif des arrêts rendus par le Conseil d’État en ce qui concerne le contentieux de l’antisémitisme vichyssois, cette image semble tenir. Il a en effet été calculé que, sur l’ensemble des 35 décisions publiées intégralement au Lebon en la matière, dont l’unique intervention du Tribunal des conflits assimilée à un rejet pour la cause269, 22 annulations pour 13 rejets conduisent à « un taux de rejet un peu supérieur à 37 %270 ». Si la Haute juridiction à partir de 1942 a "régulé" la légalité antijuive, il semble bien au prime abord que ce fut de manière libérale, selon une des connotations possibles du verbe271 ; les chiffres au moins paraissent confirmer une telle vision, en quelque sorte "néo-républicaine", d’un juge qui, affronté à un droit autoritaire niant ostensiblement et la République et l’individu, s’efforça de circonvenir ces dispositions pour secourir leurs proies.

147131. Il faut toutefois aller au-delà des statistiques, dont au demeurant l’on conviendra que le mode de preuve, en l’occurrence, reste tout de même « fort rudimentaire », sans compter que « la base statistique est trop fragile », elle-même, « pour autoriser plus que de prudentes hypothèses272 ». Car on sait que là n’est pas l’essentiel : le produit concret de l’activité d’un juge, le dispositif des arrêts, les solutions d’espèce, ne représentent qu’une partie de l’effet de ses décisions ; sa « fonction contentieuse » au sens strict, qui consiste à trancher des litiges cas par cas et constitue sa mission sociale première, ne se confond pas avec la « fonction juridictionnelle » qui lui incombe également. Cette dernière tend à construire une jurisprudence, politique concertée, en un processus qui engage plus avant la société parce que la décision revêt une portée dépassant le cas individuel dans lequel elle est rendue273 – cela, d’ailleurs, davantage comme un fait qui "fait droit" qu’immédiatement en droit, vu l’interdiction de principe, au respect de laquelle sont théoriquement tenus les tribunaux, de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » (article 5 du Code civil, dont on sait que l’ordre judiciaire s’est rapidement émancipé, le juge administratif avec moins de mal encore). En somme, des arrêts ne désignent jamais que des affaires litigieuses ponctuelles, "arrêtées" par une juridiction, enregistrables une à une par l’observateur ; une jurisprudence, dont la formulation claire exige quelque effort intellectuel d’abstraction, figure une perspective, plus ou moins nette, tracée par le juge dans l’espace du droit, un horizon ouvert sur le champ du possible juridique274.

148132. Sous ce rapport plus élaboré, et pour commencer, au moins deux séries d’arguments peuvent être avancées afin de continuer à soutenir que, sous Vichy, le juge administratif s’est montré favorable aux requérants juifs. Il s’agit en premier lieu de la reconnaissance même de sa compétence juridictionnelle par le Conseil d’État, dans deux domaines où celle-ci n’allait pas toujours de soi : en matière de qualification de la judéité d’une part, d’aryanisation économique d’autre part. Le Conseil ne semble-t-il pas avoir affirmé, ainsi, l’incontournable emprise de son contrôle sur les menées antisémites du régime ? Il s’agit surtout, en second lieu, de l’apparition à cette époque de la théorie jurisprudentielle des principes généraux du droit, ou du moins de leur pratique par le juge, dont le contentieux de l’antisémitisme n’est pas resté à l’écart. N’était-ce pas là, effectivement, le moyen le plus spectaculaire de refuser les funestes conséquences auxquelles aurait immanquablement dû conduire l’application de certains textes vichyssois, faute précisément d’un recours à ces principes non écrits ?

149133. Cependant, on doit à la vérité d’ajouter que dans un cas – le Conseil se reconnaissant compétent (I) – comme dans l’autre – l’apparition des principes généraux (II) –, l’audace que semble avoir témoignée le juge face à Vichy, à travers une analyse plus poussée des arrêts en cause et de la portée de leurs solutions, se teinte d’une certaine relativité.

I. La reconnaissance de sa compétence par le Conseil d’État. Affirmation ou soumission ?

On peut aussi penser que certaines considérations d’intérêt pratique ont eu quelque influence sur la position ainsi prise par le Conseil d’État. La Gazette du Palais, 1942275

150134. Les deux premiers des arrêts qu’en 1942 devait rendre le Conseil d’État quant à l’application du statut des Juifs, les décisions Lévy et Bloc-Favier276, intéressaient directement le problème de l’identification comme juifs des individus ; l’affaire Lévy mettait en cause le statut du 3 octobre 1940, le dossier Bloc-Favier se rapportait à celui du 2 juin 1941. Tous les litiges relatifs au droit antisémite de l’État français, par nature, présentaient ce même enjeu, plus ou moins : à chaque fois il revenait au juge de décider si l’administration avait légalement pu imposer des mesures antijuives aux requérants ; aussi lui fallait-il d’abord rechercher si, au regard des critères fixés par la loi, ces requérants étaient effectivement des "Juifs".

151La Haute juridiction réalisa l’opération : implicitement, elle admettait donc pouvoir connaître de l’appartenance des personnes, ou non, à la catégorie instituée par les lois raciales. Or cette solution n’avait rien d’évident a priori, non plus par conséquent que celle qu’elle allait emporter, peu après, en l’espèce d’un arrêt Dame Dalem 277, celui-ci concernant des actes d’aryanisation économique, à l’égard desquels le juge administratif s’estimerait également compétent.

La compétence en matière de qualification de la judéité

152135. Si le Conseil d’État, en avril 1942, se reconnut à même de statuer sur la qualification de la judéité des administrés qui se portaient devant sa juridiction, ou de leur "non-judéité", ce fut nonobstant que les tribunaux de l’ordre judiciaire, dès la fin de l’année 1941, se fussent eux-mêmes déclarés habilités à cette tâche – plus précisément, au principal du moins, les tribunaux civils278. Et il exista de fait, durant tout le régime de Vichy, une concurrence, une compétence conjointe, sur ce point, des deux ordres juridictionnels.

153136. La compétence du juge administratif supposait, de la part de celui-ci, ou en tout cas consacrait, après coup, un raisonnement qui, s’il n’apparaissait nullement dans la rédaction des arrêts Lévy et Bloc-Favier – imperatora brevitas ou absence de réflexion du juge279 –, constituait toutefois le préalable juridique logique de la solution alors retenue ; c’était d’ailleurs en même temps une position de principe qui allait dans le sens d’un certain respect témoigné aux Juifs de France. Les commentateurs de cette nouvelle jurisprudence ne manquèrent pas de remarquer l’un, surtout, et l’autre, fût-ce incidemment :

« Comme rien ne permet de penser que, ce faisant, le Conseil d’État ait entendu rompre avec une tradition jurisprudentielle fermement établie, qui réserve aux tribunaux civils la connaissance des questions d’état et de capacité civile, il y a lieu d’admettre qu[’...]il n’a pas estimé que la législation sur les juifs ait fait apparaître un état des personnes nouveau, distinct de ceux antérieurement reconnus. Il a sans doute pensé que les textes intervenus dans cette matière n’ont pas eu pour effet de faire déchoir les juifs de leur état de citoyens français et se sont bornés à les frapper d’incapacité et de sujétions qui ne suffisent pas à constituer un état des personnes nouveau. [...] Le fait n’est pas unique d’ailleurs de Français qui, sans se voir pour cela conférer un état particulier, n’en sont pas moins soumis à certaines incapacités ou, au contraire, jouissent d’avantages spéciaux ; c’est le cas, par exemple, des militaires de carrière ou des anciens combattants280. »

154137. Néanmoins, le caractère peu satisfaisant que présentait cette « cocompétence281 » des deux ordres de juridiction, pour la rationalité de l’ordre juridique globalement considéré, les praticiens du droit et les justiciables, conduisit le Conseil d’État à se poser rétrospectivement la question de l’opportunité de son choix – ou plus exactement mena Maurice Lagrange, commissaire du gouvernement, à saisir l’occasion que lui en offrait, en avril 1943, une affaire Kaan 282.

155Un an s’était écoulé depuis les premières décisions du Conseil en ce domaine. Lagrange soumit à l’Assemblée du contentieux l’examen des problèmes objectivement posés par la jurisprudence Lévy-Bloc-Favier, et proposa un revirement sur celle-ci – comme le rapportèrent les commentaires de l’arrêt, auxquels il faut s’en remettre faute de publication des conclusions :

« L’éminent commissaire du gouvernement a soutenu cette thèse que la loi du 2 juin 1941, assorties des autres lois et règlements concernant les juifs, constitue, par l’ampleur des mesures et des incapacités qu’elle prévoit, une loi relative à l’état des personnes. Il a montré que telle était l’opinion de plusieurs juridictions judiciaires [...]. Il a fait valoir enfin les graves inconvénients qui résulteraient de contradictions de jugements entre les deux ordres283. »

156Lagrange, illustrant la fidélité du juge administratif, là encore, à la méthode exégétique et à la traditionnelle recherche de la volonté du "législateur", « pensait [...] trouver une confirmation de sa thèse dans cette circonstance que [la loi] parle expressément de l’état des juifs284 ». Au terme du raisonnement, il invitait l’Assemblée à surseoir à statuer pour saisir le juge civil, juge de l’état des personnes, d’une question préjudicielle destinée à établir si le requérant, en l’espèce, appartenait à la catégorie légale des "Juifs".

157Mais le Conseil ne suivit pas son commissaire. Maintenant la solution acquise en avril 1942 – peut-être même la confortant par une construction a posteriori, dans la mesure où l’intervention de Lagrange peut laisser penser que les conseillers, jusque là, ne s’étaient pas réellement souciés de la question –, la Haute juridiction parut ainsi admettre définitivement que les lois raciales édictées par Vichy s’apparentaient, « non [à] une législation relative à l’état des personnes, mais [à] une législation de police ».

« D’autres expliquèrent que le juge administratif avait entendu suivre, là, une jurisprudence ancienne, car le Conseil d’État avait toujours admis être juge de l’état des personnes pour apprécier les conditions d’aptitude posées par la loi pour occuper une fonction publique, tant administrative que politique. (On citait, à cet égard, l’exemple du contrôle des élections locales.) En effet, les conditions d’accès à une fonction publique sont intégralement examinées par la juridiction administrative et les questions d’état qui viendraient à se poser n’ont pas la valeur, dans ce cas, d’une question préjudicielle285. »

158Le plus probable, toutefois, est qu’à défaut d’avoir tranché le débat concernant la nature des lois antisémites – législation sur l’état des personnes ou législation de police – le Conseil d’État, « en l’occurrence guidé par des préoccupations plus matérielles que théoriques », avait avant tout « entendu éviter les lenteurs résultant du jeu des questions préjudicielles286 », qu’aurait dû subir la procédure engagée devant lui pour le principal si l’argumentation de Lagrange avait été retenue. Seule l’éventuelle recherche de la nationalité d’un requérant juif aurait donc pu donner lieu à la saisine du juge judiciaire287 ; on n’en relève cependant aucun cas au Lebon.

138. « On peut par ailleurs s’interroger sur les raisons qui avaient conduit le commissaire Lagrange à conclure à l’incompétence de la juridiction administrative : pensait-il que les tribunaux judiciaires étaient plus qualifiés pour essayer de défendre les droits d’une minorité exposée à l’arbitraire législatif vichyssois ? Parlait-il plus simplement en juriste soucieux de maintenir une délimitation rationnelle des compétences ? Voulait-il encore décharger le Conseil d’un fardeau encombrant288 ? »

159Car sous cet angle, qui est d’abord celui de la psychologie judiciaire, une certaine ambiguïté se fait jour au sujet des motivations à l’origine de la solution adoptée par le Conseil d’État en 1942, confirmée après réflexion en 1943. Indépendamment d’éléments d’information complémentaires, il serait en effet concevable que Lagrange, au fond, ait cherché à éviter à l’institution de devoir procéder davantage à la mise en œuvre du droit antisémite vichyssois, à travers une opération de qualification qui marquait le commencement de sa terrible logique289. Les immédiats antécédents de carrière du commissaire du gouvernement, en fait, rendent douteux pareil souhait290. Néanmoins, à supposer que cet aspect stratégique du désistement proposé soit apparu aux membres de l’assemblée qui délibéra sur l’affaire Kaan, leur choix de ne pas l’avaliser pourrait dès lors sembler révélateur du peu de scrupules qu’ils nourrissaient à cet égard.

160Du reste, si ce sont bien des préoccupations de bonne justice, en faveur de la rapidité du règlement des instances, qui présidèrent au refus du juge de reconnaître à son homologue judiciaire l’exclusivité de la compétence afférente à la qualification de "Juif", on doit noter que ces visées, aussi louables puissent-elles paraître, recouvraient toutefois une large part de leurre. En effet, les avantages de célérité de la procédure, qui résultaient de l’absence d’obligation de soumettre au juge civil une question préjudicielle, ne pouvaient de toute façon pas compenser les lenteurs propres de la Haute juridiction administrative, à une époque où l’encombrement de son rôle était déjà déploré depuis plus de vingt ans par les observateurs de son fonctionnement, les diverses mesures de réforme jusque là intervenues n’y ayant guère remédié291. Question préjudicielle ou pas, l’étirement des instances dans le temps demeurait au Conseil d’État, ce qui, « joint à l’absence de procédure équivalente au référé judiciaire, signifiait que souvent l’annulation, lorsqu’elle intervenait, n’avait plus de portée réelle292 ».

« La protection des personnes et des biens gagnait donc presque toujours à la compétence judiciaire, ce qu’avait d’ailleurs bien compris Darquier qui pestait contre les juges des référés et faisait pression sur le garde des Sceaux pour qu’il leur adresse des instructions de dessaisissement. »

161En admettant sa compétence dans quelque domaine que ce fût des initiatives antisémites de Vichy, le Conseil d’État, non sans paradoxe, alors même qu’il établissait le principe de son contrôle sur les mesures du gouvernement de Pétain, desservait d’autant la cause des Juifs, et faisait en définitive le jeu du régime. À tel point que, si « certaines considérations d’intérêt pratique » ont pu guider le choix de la section du Contentieux293, on peut à la limite se demander si elles n’ont pas été de favoriser les menées de l’État français... Quoi qu’il en fût, les armes du juge contre l’arbitraire du pouvoir se retournaient au profit de celui-ci, contre les justiciables.

162139. Il est exact que le Conseil ne pouvait guère agir différemment que d’assumer « "l’honneur" d’être compétent en matière d’application des lois raciales294 », dans des cas tels que des évictions de fonctionnaires, par exemple, comme l’affaire Kaan. En vérité, il ne trouvait là que par incidence à connaître de problèmes juridiques dont on pouvait par ailleurs démontrer, à en faire des questions d’état des personnes, que la charge devait revenir à l’ordre judiciaire ; au principal, il s’avérait bien seul à pouvoir être valablement saisi. Mais, dans des contentieux par nature susceptibles de se trouver directement engagés sur la question de la qualification légale de la judéité – – concrètement, toutes les contestations possibles de mesures de police qui astreignaient spécifiquement les Juifs, notamment l’obligation de recensement ou celle de faire porter une mention particulière sur leurs documents d’identité295 –, l’inconvénient des moindres moyens procéduraux de la juridiction administrative se révélait à même de pénaliser les requérants potentiels.

163Certes, en pratique, ces derniers ne se montrèrent guère nombreux, du moins à en juger par la trace qu’en a conservée le Lebon – laquelle est nulle296. Cependant, on l’a dit297, c’est aussi la portée d’ordre jurisprudentiel, les conséquences du raisonnement du Conseil d’État en termes de logique juridique qui importent ici, et non pas seulement l’issue réelle des contentieux traités par l’institution entre 1940 et 1944. Or, à cet égard, si la durée d’existence du régime de Vichy en avait laissé le temps – celui que des recours adéquats fussent introduits –, il ne fait nul doute que la compétence du juge administratif, en matière d’appréciation de la "judéité légale", aurait fini par témoigner la charge nuisible dont elle était grosse pour les justiciables.

164140. Cette discussion, concernant les litiges nés à l’occasion d’opérations d’aryanisation économique, se présente dans des termes similaires mais non sans quelques nuances d’importance.

La compétence en matière d’aryanisation économique

165141. Quant à ce vol rendu légal, la compétence du Conseil d’État n’allait originellement pas plus d’elle-même que celle relative à la reconnaissance de la qualité de Juif ; et pour cause : avant tout se retrouvait là, précisément, le problème de la qualification comme "juives", au regard de la loi, des personnes visées par les procédures mises en œuvre, aspect que le juge administratif n’avait pas d’emblée réglé par les arrêts Lévy et Bloc-Favier. En effet, comme l’arrêt Kaan qui en confirma la portée, ces décisions concernaient des fonctionnaires – ce qui d’ailleurs explique qu’on ait pu évoquer à leur propos la jurisprudence administrative relative à l’état des personnes occupant une fonction publique, nominative ou élective. Aussi, la question de la compétence juridictionnelle pouvait à nouveau se poser à l’égard de requérants, victimes de mesures antisémites, qui se portaient devant le Conseil d’État au titre d’une autre qualité que celle de fonctionnaire ou d’agent public, comme c’était le cas des particuliers spoliés par les voies de l’aryanisation économique. La doctrine l’avait fait observer :

« Le Conseil d’État a toujours admis qu’il était juge de l’état des personnes, pour apprécier les conditions d’aptitude administrative, posées par la loi pour occuper une fonction publique [...]. Au contraire le Conseil d’État a toujours admis que lorsque la loi frappe une personne dans sa capacité ou dans ses biens, à raison de sa nationalité ou pour toute autre qualité de la personne même, la connaissance en appartient à l’autorité judiciaire, même si la déchéance ou la sanction sont décidées par la voie administrative298.

166142. Mais la Haute juridiction, ainsi qu’elle l’avait décidé dans les arrêts Lévy et Bloc-Favier et s’y réemploierait, en toute connaissance de cause, dans l’arrêt Kaan, passa sur cet obstacle théorique à sa compétence – c’est-à-dire sur l’éventuelle nature de législation d’état, et non de police, qu’auraient revêtue les lois raciales, en l’occurrence la loi du 22 juillet 1941, comme l’obligation subséquente de surseoir à statuer afin de saisir l’ordre judiciaire d’une question préjudicielle. Le Conseil, en la matière, se reconnut implicitement habilité à intervenir dès l’arrêt Dame Dalem de juin 1942299, un mois exactement après les premiers arrêts du contentieux de l’antisémitisme, réglant une affaire qui intéressait la nomination d’un administrateur provisoire par le Commissariat général aux Questions juives en appréciant la judéité de la requérante, en l’espèce non avérée.

167143. Ce premier problème évacué, la compétence de la juridiction administrative regardant l’aryanisation n’allait cependant pas encore d’elle-même. L’on pouvait bien soutenir, en effet, que les activités assignées au Commissariat général ne constituaient guère qu’une mission administrative d’organisation économique, comparable aux autres mesures d’organisation et de dirigisme alors adoptées300 : « la loi du 22 juillet 1941 faisait littéralement de l’aryanisation économique une activité administrative d’"intérêt général" », et « telle était bien l’opinion du C.G.Q.J. qui, s’estimant investi de la gestion d’un service public, considérait que ses décisions étaient des actes administratifs que, seul, le Conseil d’État pouvait être admis à connaître301 ». Mais il était également pensable que certaines des opérations en cause appelaient une compétence judiciaire en quelque sorte « naturelle302 ». On pouvait ainsi faire valoir que l’aryanisation économique devait s’analyser non pas en mission de service public à caractère administratif – ce qui justifiait l’intervention du Conseil d’État – mais comme une voie d’exécution, laquelle, portant atteinte au droit de propriété et intéressant l’organisation intérieure des entreprises, exigeait le recours au juge judiciaire. La doctrine, là encore, à partir de critères de raisonnement propres à l’état du droit positif de l’époque, avait soulevé la question :

« Le problème juridique [...] doit s’exprimer ainsi : l’administration des biens juifs et leur liquidation échappe-t-elle ou non au contrôle judiciaire ? [...] Il s’agit principalement d’éliminer l’influence juive dans l’Économie nationale. C’est là un intérêt public, qui donnerait à tous les actes tendant à en assurer le respect le caractère d’actes de puissance publique, échappant à l’emprise judiciaire [...]. D’ailleurs, et c’est là l’argument de texte, l’article 10 de la loi du 22 juillet 1941 ne prévoit-il pas que les administrateurs provisoires exercent leurs pouvoirs sous le contrôle du Commissaire général aux Questions juives, fonctionnaire dépendant du secrétariat d’État à l’Intérieur et dont les décisions sont nécessairement ainsi des actes administratifs ? L’article 14 ne prévoit-il pas encore que l’aliénation d’un bien juif administré n’est valable qu’après approbation du Commissaire général ? Ainsi l’administration et la liquidation des biens juifs semblent exclure le contrôle judiciaire par leur objet d’intérêt public, par l’organe dont émanent les décisions d’application, par le vœu formel du législateur. Nous sommes bien loin de partager une opinion aussi exclusive [...]. Sans doute la loi du 22 juillet 1941 est-elle inspirée par un intérêt public. Mais cet intérêt public se place sur le plan public et non administratif. Nous entendons par là qu’elle ne prévoit pas l’organisation d’un service public, dont les caractères sont d’être général et permanent et dont, par voie de conséquence, la gestion ne peut être assurée que par les organes d’une personne publique. Il ne s’agit pas ici de gérer, mais de liquider. Notre histoire politique nous montre que, dans le passé, ces liquidations de biens privés dans un intérêt public n’ont pas été considérées comme dépendant d’un service public organisé ; c’est ainsi que la loi du 1^er juillet 1901 avait mis complètement sous le contrôle judiciaire la liquidation des biens des congrégations non autorisées et la compétence judiciaire, à ce propos, n’a jamais été sérieusement mise en cause. C’est qu’en effet, malgré l’intérêt public initial, toutes les questions qui peuvent s’agiter autour de ces liquidations ne mettent en jeu que des intérêts privés ; intérêt privé des israélites dessaisis, intérêt privé des tiers qui sont liés avec eux par un lien de droit antérieur à la mesure prise et dont les droits peuvent être compromis par celle-ci, l’intérêt privé notamment des créanciers, dont le gage général ou spécialisé est principalement modifié par les actes d’administration provisoire et la liquidation [...]. Le point de départ est sans doute un intérêt public. Mais, dès le dessaisissement, cet intérêt public est satisfait et la liquidation n’est que la réalisation de ces biens dans l’intérêt privé de tous les ayants droit. Ne pas admettre cette distinction, qui appelle l’exclusion de principe de la compétence administrative, c’est confondre l’intérêt public permanent, qui définit le service public et l’intègre dans le droit public, avec les matières ressortant de l’ordre public. Le fondement de la loi du 22 juillet 1941 est bien davantage une considération d’ordre public que la satisfaction d’un intérêt public [...] la loi ordonne des mesures d’administration et de liquidation des biens juifs en partant de cette idée que l’influence juive doit disparaître de l’Économie nationale. Pour obtenir ce résultat, elle prévoit le dessaisissement de l’israélite dès la nomination d’un administrateur provisoire [...]. L’israélite est exproprié. Mais cette expropriation, fondée sur un motif d’ordre public, n’a aucun rapport avec l’expropriation pour cause d’utilité publique. La dévolution des biens juifs ne se fait pas au profit d’une personne publique, qui retirerait des avantages économiques du droit de propriété éteint dans le patrimoine du juif. Les biens juifs ne deviennent même pas des biens nationaux inclus dans le domaine de l’État. Ils sont dévolus, par transmission à titre onéreux, à des particuliers. La propriété passe directement du patrimoine du juif dans celui de l’acquéreur. Cette expropriation n’est donc pas une institution de droit public, comme l’expropriation pour cause d’utilité publique, cependant soumise au contrôle judiciaire. C’est une cession forcée dont seule la raison d’être est d’ordre public. En tant que telle, c’est une voie d’exécution, s’exerçant sur un bien privé. Que l’on ne trouve pas singulière une voie d’exécution, qui n’aurait pas pour but le paiement d’un créancier et la satisfaction d’un intérêt pécuniaire. Notre législation en connaît d’autres exemples. Lorsque la loi sur la faillite prévoit la liquidation des biens du débiteur, elle satisfait sans doute les créanciers. Mais, en leur imposant la règle absolue de l’égalité et en éliminant toute concurrence entre eux, elle assure le respect du crédit commercial, c’est-à-dire un intérêt public économique. En permettant l’élimination des commerçants qui alourdissent l’Économie nationale et en compromettent l’équilibre financier, elle fait œuvre de salubrité économique. La loi sur la faillite prévoit donc une mesure d’exécution dans un intérêt d’ordre public, par l’élimination des commerçants en difficulté. La loi du 22 juillet 1941 se méfie de la prospérité des juifs et ordonne leur exécution, parce que cette prospérité même tend à rompre à leur profit trop exclusif l’équilibre économique. Les deux institutions ont donc le même fondement ; elles ont la même nature. Elles sont l’une et l’autre mises en mouvement par la mesure préalable du dessaisissement [...]. Pourquoi l’un appellerait-il la compétence judiciaire, pourquoi l’autre l’exclurait-il ? Nous ne le voyons pas303. »

168L’arrêt Dame Dalem, sans doute, avait implicitement reconnu la compétence en la matière du Conseil d’État. Mais c’était au sujet d’une nomination qui, manifestement. s’analysait en acte administratif. Dans ses démonstrations, l’auteur qu’on vient de citer réservait en effet cette hypothèse :

« Nous voyons bien l’objection qui vient immédiatement à l’esprit. Quelles que soient les ressemblances qui peuvent exister avec la faillite [...] il demeure que la faillite [... est] ordonnée [...] par l’autorité judiciaire, de même que la liquidation des biens des congrégations était, en vertu de la loi du 1^er juillet 1901, mise en mouvement par une décision de justice. Le syndic de faillite, le liquidateur des biens congrégationistes sont mis en fonction par la justice. Ce sont des mandataires de justice, soumis au contrôle judiciaire. Les administrateurs provisoires des biens juifs sont au contraire nommés par arrêté du Commissaire général aux Questions juives, dont ils sont les agents ; ils participent donc à l’action administrative [...]. Admettre le contrôle judiciaire de l’administration et de la liquidation des biens juifs, n’est-ce pas violer le grand principe de la séparation des pouvoirs et permettre aux tribunaux judiciaires de critiquer ou arrêter l’exécution des actes administratifs ? [...] L’objection est [...] sérieuse. Mais encore faut-il examiner dans quelle mesure elle peut être valable. Il n’est pas douteux que l’arrêté de nomination de l’administrateur provisoire soit un acte administratif individuel, que l’autorité judiciaire ne saurait en principe apprécier [...]. Le juif ne saurait donc critiquer devant les tribunaux judiciaires l’opportunité de la mesure dont ses biens sont frappés. L’appréciation de cette opportunité appartient au Commissaire général aux questions juives – et nous n’avons pas à examiner ici à quelles conditions le recours pour excès de pouvoir pourrait être reçu par le Conseil d’État [...]. Mais la proclamation de ce principe indiscutable n’entraîne pas l’exclusion de tout contrôle judiciaire sur le dessaisissement de l’israélite d’une part – sur l’administration et la liquidation de ses biens d’autre part [...]. Si les tribunaux judiciaires ne peuvent apprécier un acte administratif, ils demeurent juges [...] des questions de propriété. Si l’une de ces questions vient à être mise en cause par un acte administratif, l’administration et le juge administratif doivent en renvoyer la connaissance aux tribunaux judiciaires [...]. Or le dessaisissement des juifs par la nomination d’un administrateur provisoire touche [...] à une question de propriété [...] par son objet, puisqu’il est l’avant-garde d’une cession forcée et par lui-même une voie d’exécution sur des biens privés [...]. Le législateur, dans la loi du 22 juillet 1941[...], n’a pas entendu frapper les juifs d’une incapacité personnelle de jouir et d’exercer les droits qu’ils détiennent dans leur patrimoine. S’il en était ainsi, la loi [...] aurait sanctionné par la nullité l’acquisition d’un immeuble par un juif contrairement à ses dispositions. Loin de prévoir une telle sanction, elle consacre l’acquisition, dont le vendeur ou un tiers intéressé ne pourrait invoquer le caractère illicite – et cependant la nullité, si elle existait, serait d’ordre public. Elle ordonne seulement la nomination d’un administrateur provisoire. Celui-ci, simple ayant cause à titre particulier en même temps que mandataire légal, devra respecter les actes d’administration et de disposition accomplis sans fraude par le juif sur l’immeuble irrégulièrement acquis. Le juif est donc capable d’acquérir, il est seulement dessaisi, à dater de l’arrêté de nomination. Ainsi l’administrateur n’est pas nommé à la personne, mais aux biens. C’est le texte même de l’article 1^er de la loi du 22 juillet 1941 et, tout au long de la loi, le texte se réfère aux "biens administrés". Une exégèse littérale ne laisse place à aucune discussion sur la volonté du législateur de ne frapper les juifs que dans leurs biens et non dans leur capacité. Il s’agit d’un dessaisissement réel, tout à fait comparable à celui qui est opéré par la faillite [...]. Il en résulte que le dessaisissement, mesure préliminaire à l’exécution forcée des biens, touche à la propriété privée, dont les tribunaux judiciaires sont les gardiens nécessaires [...]. Si l’arrêté de nomination englobe dans le dessaisissement des biens que la loi elle-même exclut de la mesure, par exemple les valeurs mobilières émises par des collectivités publiques – ou s’il y comprend sans motifs des biens que la loi exclut en principe sauf exception motivée, la décision administrative est illégale, mais l’autorité judiciaire n’est pas juge de cette illégalité, puisqu’elle ne peut critiquer un acte administratif [...]. Mais il est possible que l’arrêté de nomination précise exactement les biens qu’il frappe de dessaisissement. Les autres biens du patrimoine de l’israélite sont en dehors du domaine d’application de l’acte administratif. Si l’administrateur provisoire prétendait s’en saisir, par exemple comprendre dans la mesure l’immeuble servant à l’habitation, malgré le silence de l’arrêté qui le nomme et contrairement à l’article 1^er de la loi, doit-on interdire aux tribunaux judiciaires de connaître du litige, de lui "faire défense de s’immiscer dans la propriété de ces biens" dont le juif n’est pas dessaisi ? Nous ne le pensons pas. Il s’agirait juridiquement d’une voie de fait, permettant aux tribunaux judiciaires [...] non seulement de rechercher la responsabilité personnelle de son auteur, mais d’imposer le respect de la propriété privée. Ce n’est pas critiquer un acte de l’autorité administrative, ni en arrêter les effets que d’en constater le contenu exact [...]. C’est assurer le respect du texte administratif que de limiter le dessaisissement aux biens qui y sont visés. » Le même écrivait enfin :
« Il est possible que le Commissariat aux Questions juives, mal informé, ait entendu nommer un administrateur à des biens, appartenant à d’autres que ceux auxquels il les attribue dans son arrêté. L’erreur du Commissariat ne porte pas, dans cette hypothèse, sur l’influence juive. Elle porte sur la propriété des biens [...]. L’illégalité de la mesure ne pourra être décidée que par la juridiction administrative [...] mais la question de propriété est une question préjudicielle dont la connaissance appartient à l’autorité judiciaire [...]. Le contrôle judiciaire doit encore s’exercer à l’occasion de l’administration elle-même et de la liquidation des biens juifs [...] La loi se borne à soumettre cette administration au contrôle du Commissaire général. Par là, elle n’a pas entendu marquer le caractère administratif de la liquidation des biens juifs. Elle a voulu qu’une fois l’influence juive définitivement constatée, son élimination soit assurée à la fois à l’aide des pouvoirs qu’elle a donné à l’administrateur provisoire et suivant les directives du Commissariat général. Dans ce but elle n’a pas complètement rompu avec la distinction classique opposant l’administration, simple gestion et la disposition, opération grave, puisque les aliénations doivent être approuvées pour être valables. Mais, sous cette réserve, les actes qu’accomplit l’administration échappent à tout contrôle juridictionnel, car ils ne sont pas limités dans leur exercice [...]. Cela est vrai, pour les tribunaux judiciaires comme pour la juridiction administrative [...]. Mais si le juge ne peut en principe apprécier l’opportunité de l’action, il doit l’apprécier dans son résultat. Si le juge n’administre pas, il fixe les responsabilités de l’acte [...]. L’administrateur, omnipotent dans ses pouvoirs, les exerce sous sa responsabilité et le juge doit en décider. Aux termes de l’article 7 de la loi du 22 juillet 1941, l’administrateur doit gérer en bon père de famille ; il est responsable, devant les tribunaux judiciaires, comme un mandataire salarié [...]. Ainsi le contrôle de l’administration et de la liquidation des biens juifs est avant tout un contrôle judiciaire de responsabilité. »

169L’ensemble de ces démonstrations se montrait somme toute convaincant au plan juridique304, recevable également la conclusion générale qu’en tirait leur signataire que, « sous prétexte que le politique et l’économique sont étrangers à la fonction judiciaire, les tribunaux ne sauraient abandonner leur mission protectrice de la propriété ».

170144. En pratique, le Conseil d’État devait admettre sa compétence non seulement, comme il l’avait fait avec l’arrêt Dame Dalem de 1942, pour connaître de la légalité des actes de nomination des administrateurs provisoires, mais aussi, dans un arrêt Demoiselle Zittel d’octobre 1943, quant à l’appréciation des décisions d’approbation, par le Commissariat général aux Questions juives, de la liquidation des biens spoliés ordonnée par ces administrateurs305, et en décembre de la même année, avec un arrêt Bernheim, concernant les rejets par le commissaire général de demandes de dérogation formulées par des Juifs dépossédés306 ; il accepta en outre de statuer sur les demandes de sursis à exécution à ces occasions demandées, dont le premier exemple ayant fait l’objet d’une publication n’intervint cependant qu’en janvier 1944, en l’espèce d’un arrêt Consorts Weill 307. D’autre part, et enfin, la juridiction administrative dut traiter des questions de personnel du C.G.Q.J., à partir d’un arrêt Toujas de mars 1944 qui, relatif aux émoluments d’un administrateur provisoire, reconnaissait implicitement que cette catégorie d’agents se trouvait dans une situation de droit public308. Rien n’était là très surprenant, qui répondait en effet au partage juridictionnel prévisible, tel que les analyses doctrinales précitées pouvaient l’annoncer.

171145. On ne relève toutefois pas de cas de renvoi pour question préjudicielle au juge judiciaire ; si de telles procédures eurent lieu, les arrêts qui les décidèrent ou en prirent acte ne furent pas publiés. En revanche, dans le même temps, l’ordre judiciaire s’estimait parfois compétent sur des questions de légalité dont le juge administratif, normalement, aurait dû seul connaître – en vertu du principe classique résultant de la jurisprudence Septfonds, dans son état alors en vigueur309. Et c’est ainsi que le Tribunal des conflits eut l’occasion d’intervenir, bien qu’une seule fois et tardivement par rapport à la durée de vie du régime de Vichy, en juillet 1944, dans une affaire Hagueneau et Bize 310. Il trancha la question de la juridiction compétente pour connaître de la nomination d’un administrateur provisoire en faveur de l’ordre administratif, refusant – du point de vue des principes juridiques, avec raison – de considérer que l’illégalité d’un arrêté du commissaire général aux Questions juives, qui n’avait pas encore été porté à exécution, puisse être « de nature à le faire regarder comme une voie de fait » (ce qui aurait transféré le litige à l’ordre judiciaire), et jugeant « que la question de savoir s’il constitue un excès de pouvoir [...] rentre exclusivement dans la compétence des tribunaux administratifs ».

172146. On a pu faire remarquer que « cette solution allait incontestablement dans le sens de ce que souhaitait le C.G.Q.J., qui voulait éviter que l’aryanisation ne donnât lieu à un débat sur les droits de l’individu et le droit de propriété devant l’ordre judiciaire, pour demeurer une opération économique d’intérêt général tout au plus contrôlée par le juge administratif311 ». De cette façon, au-delà de la lenteur des procédures, la jurisprudence satisfaisait encore les autorités de Vichy : la compétence du Conseil d’État, objective affirmation de son contrôle sur les mesures antijuives du régime, faisait les affaires de ce dernier plus qu’il ne les bridait vraiment.

173147. Or, tandis qu’ainsi, d’ordinaire, en matière d’aryanisation économique comme en ce qui concernait la seule appréciation des critères de la judéité, l’intervention du juge administratif ne profitait guère aux opprimés, il est notable que le Conseil se soit dérobé dans un cas où lui seul aurait pu être compétent, et sa juridiction véritablement utile. La section du Contentieux, en effet, n’admit pas qu’il lui revenait de statuer sur les contestations de refus de l’administration d’accorder les exemptions prévues par le statut des Juifs pour "services exceptionnels" rendus à l’État français312. Ce jugeant, elle confirmait, il est vrai, une liberté que la tournure optative du texte – « Peuvent être relevés des interdictions prévues313... » – laissait d’emblée clairement comprendre : les décisions d’attribuer ou pas ces exemptions relevaient de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire ; seule une interprétation à la limite de la révision aurait permis de les soustraire à l’immunité juridictionnelle que cette disposition leur octroyait. Au surplus, le Conseil se fût-il reconnu à même de trancher ce type d’affaires, il eût été étonnant que le juge annulât ce que le conseiller n’avait pas peu contribué, semble-t-il, à produire314.

174148. L’ essor, contemporain de cette période, et qui gagna le contentieux de l’antisémitisme, de la fameuse théorie des principes généraux, en dépit d’une idée souvent reçue depuis, ne devait pas se révéler propice davantage à servir la cause des Juifs.

II. L’apparition de la théorie des principes généraux du droit. L’exploit extrapolé

Légende et réalité.
Charles Eisenmann 315

175149. Recherches spécialisées ou travaux de champ plus vaste, on a beaucoup écrit sur les principes généraux du droit dégagés par le juge administratif316. À l’égard d’une première séquence de leur évolution historique, on s’accorde généralement à reconnaître trois éléments de repère chronologique. En premier lieu, l’attestation de ces principes généraux, en tant que pratique jurisprudentielle effective, remonterait aux origines mêmes du développement de la juridiction administrative. On a ainsi pu faire remarquer que, le même jour que son arrêt Blanco fondateur, le Tribunal des conflits a expressément mentionné « les principes généraux du droit », avec lesquels les textes qui régissent la conduite de l’administration doivent être conciliés dans leur interprétation et leur application317. Édouard Laferrière, dans les années 1880, évoquait en effet la mise en œuvre par le Conseil d’État, « lorsque les textes font défaut », de « principes traditionnels, écrits ou non écrits, qui sont en quelque sorte inhérents à notre droit public318 » ; dès cette époque, les commissaires du gouvernement y faisaient également référence319. Au début du siècle suivant, de la sorte, se trouvaient consacrés par la Haute juridiction des principes, certes non visés en tant que tels dans ses décisions, mais que ces dernières, aussi « éparses, concises et peu explicites » fussent-elles320, impliquaient nécessairement ; ils décrivaient notamment les diverses facettes de l’égalité321

176150. À l’ autre extrémité de cette genèse, en deuxième lieu, l’objectivation institutionnelle des principes généraux est traditionnellement repérée dans le célèbre arrêt Aramu d’octobre 1945, rendu en matière d’épuration républicaine en Algérie, qui énonça « qu’il résulte [...] des principes généraux du droit applicables même en l’absence de texte, qu’une sanction ne peut à ce titre être prononcée légalement sans que l’intéressé ait été mis en mesure de présenter utilement sa défense322 ». Cet arrêt marquait l’« acte de [la] naissance réelle323 » des P.G.D. : d’abord dans la mesure où le Conseil d’État, dans ses décisions ultérieures, emploierait désormais plus fréquemment de manière explicite, comme ici, la formule même de "principes généraux", ou de "principe général" ; surtout, la forme étant tenue pour révéler le fond, parce que ce changement de rédaction tendait à montrer qu’une véritable doctrine s’était constituée, au Palais-Royal, de ce qui jusque là n’était qu’une pratique faiblement théorisée.

177151. En troisième et dernier lieu, un certain consensus se dégage quant au moment exact de cette transition, de P.G.D. comme usage plus ou moins clairement reconnu vers des P.G.D. en tant que concept officiellement invoqué : on a souvent situé cette mutation durant le régime de Vichy, et c’est à cause de lui précisément qu’une théorie proprement dite aurait émergé. À preuve, représentatif d’un ensemble, cet extrait :

« En 1940, s’institue le régime du gouvernement de Vichy qui cherche aussitôt à prendre le contre-pied du régime sur lequel avait tant d’années vécu la France ; [...] devant le danger qui menaçait les bases mêmes du régime traditionnel français, le Conseil d’État, transformant totalement sa méthode, se met à construire cette théorie des "principes généraux du droit", ce qu’il s’était jusqu’alors refusé à faire, bien que sa jurisprudence en fût tout imprégnée324... »

178« Nous savons du reste que c’est à la faveur de ces années de troubles que naquit la théorie des principes généraux du droit, construite de toutes pièces par le juge administratif pour pallier les bouleversements consécutifs à l’instauration du régime de vichy », notait également Benoît Jeanneau, dans une thèse demeurée classique325. Et quelques lignes ont parfois suffit à enraciner une légende tenace. (D’ores et déjà, d’ailleurs, on notera que ce n’est pas la seule qu’on rencontrera ici, ou, plus précisément, que cette légende s’inscrit dans le sein d’une autre, dont elle est partie prenante sans doute mais qui l’englobe, et contribue à l’expliquer326.)

179152. Les phrases qui viennent d’être citées faisaient en particulier référence au fameux arrêt Dame Veuve Trompier-Gravier de mai 1944327, qui reconnut à demi, mais sans conteste, le principe du respect du droit de la défense – celui, pour conserver les termes employés par le juge en l’espèce, d’« être mis à même de discuter les griefs formulés » – en cas de sanction infligée par l’autorité administrative compétente. C’est du reste dans la directe continuité de cette solution qu’à la Libération s’inscrirait l’arrêt Aramu. Les études évoquées pouvaient encore se revendiquer d’une jurisprudence élaborée entre 1940 et 1944 dans le secteur économique ou le domaine du droit disciplinaire de la fonction publique328. De ce point de vue, bien que le mouvement ne s’affirme véritablement qu’à partir de 1945, il est incontestable que le Conseil d’État eut recours, sous Vichy, à des principes juridiques non écrits, qu’il fit le cas échéant prévaloir sur les actes soumis à son contrôle ; la fable n’est pas là, du moins à condition de ne pas négliger l’importance des précédents en la matière.

180153. Il y a davantage à débattre, en revanche, lorsqu’on observe que, du contentieux porté devant la juridiction administrative qui se rapportait à l’application des lois antisémites vichyssoises, il n’est pas rare que soit restée l’idée que le juge y appliqua largement sa jeune théorie, encore indévoilée. Ainsi pouvait-on lire en 1989 encore, sous la plume et l’inspiration d’auteurs renommés :

« Sous le régime de Vichy, divers arrêts vinrent, sur ce fondement, limiter la portée des mesures d’exception prises en matière de relèvement de fonctions des agents publics, d’application de la législation antisémite, de police administrative et d’économie dirigée. Ce faisant, le Conseil, tout en se bornant, sans innover, à recourir à une pratique déjà usitée avant 1940, fut amené, dès lors qu’il n’y avait plus coïncidence comme sous les régimes antérieurs entre les principes qu’il entendait continuer à appliquer et l’idéologie officielle du pouvoir en place, à s’en expliquer plus fortement. Et c’est ainsi que la théorie des principes généraux du droit, déjà entrevue par Laferrière au début du siècle mais demeurée très largement implicite jusqu’en 1940, apparut alors en pleine lumière329... »

181Comme en d’autres branches de son activité de l’époque, la section du Contentieux, à l’antisémitisme de l’État français, aurait donc opposé « divers arrêts » exploitant, pour subvertir l’arbitraire – exploit dans tout les sens du terme en effet, vu le contexte –, les ressources des principes généraux. Il est vrai que le paragraphe reproduit peut sembler ambigu sur ce point, la jurisprudence qui concerne la législation raciale s’y trouvant accolée à d’autres aspects de l’œuvre normative de Vichy, touchant la fonction publique ou l’économie notamment. Benoît Jeanneau, dans sa thèse, se montrait moins équivoque : après avoir consigné que « de nombreux exemples illustrent cette pratique [des P.G.D.] constamment suivie par le juge administratif au regard des lois de Vichy », il notait que « l’analyse de la jurisprudence relative à l’application de la législation antisémite nous conduirait du reste à la même conclusion330 ». Mais les auteurs de 1989 ne mentionnaient aucun arrêt à l’appui de ce qu’ils supposaient sans doute ne donner à lire qu’à titre de rappel, et Benoît Jeanneau lui-même ne citait en tout et pour tout qu’un arrêt, qu’il qualifiait de « particulièrement significatif ». – Et pour cause...

182Cet arrêt est en fait le seul qu’il soit possible de trouver qui, parmi les 56 décisions publiées au Lebon qu’à rendues le Conseil d’État, du printemps 1942 à la Libération, dans le contentieux de l’antisémitisme vichyssois331, puisse être analysé comme ayant appliqué un principe général du droit identifiable en tant que tel.

183154. Cet arrêt, c’est celui par lequel l’Assemblée du contentieux a statué en janvier 1944 dans une affaire Darmon, Siboun et Bensoussan 332, et annulé la décision du gouverneur général d’Algérie qui avait fixé un quota des élèves juifs admis à suivre des cours dans des établissements d’enseignement primaire et secondaire – « considérant [...] qu’une telle mesure, qui concernait tous les élèves juifs, même s’ils étaient citoyens français, et qui n’était applicable qu’aux élèves juifs, ne pouvait être édictée que par une loi ou en application d’une loi[, tandis] qu’à l’époque où [avaient] été prises les décisions déférées au Conseil d’État, aucune loi ne restreignait l’admission des élèves juifs dans les établissements primaires et secondaires, ni ne conférait aux autorités publiques le pouvoir de limiter ladite admission ». Ce faisant, le juge administratif avait réaffirmé le maintien, dans la France de Vichy, du principe d’égalité, auquel à ses yeux pouvait uniquement porter atteinte un texte spécial de rang législatif ayant valeur de dérogation, autrement dit une loi d’exception à proprement parler ; et c’est donc ainsi qu’il entendait les lois raciales du régime333.

184L’annulation prononcée par l’arrêt Darmon est d’autant plus remarquable qu’elle a joué sur la chronologie : la décision du gouverneur datait de septembre 1941 ; dès le mois d’octobre de l’année suivante, les autorités vichyssoises édictaient une loi étendant aux écoles et lycées algériens des dispositions du mois de juin précédent, qui ne visaient jusque là que les étudiants juifs des établissements d’enseignement supérieur, en Algérie comme en France soumis à quota334. Il est vrai que cette même chronologie révèle les limites déjà soulignées335 de la protection que permettait d’assurer l’intervention du Conseil d’État : les faits en cause remontaient à deux ans et quatre mois ; la portée concrète de l’arrêt, en l’état du droit positif où il intervenait, s’avérait de toute façon nulle. En l’occurrence, du reste, elle l’était avant tout au plan politique, dans la mesure où l’Afrique du Nord se trouvait alors depuis longtemps passée sous le contrôle des Alliés336, et cette annulation, deux fois gratuite déjà, représentant sans doute le moindre souci d’un régime chancelant, auquel ne restait que quelques mois d’existence... Audace relativisée par cette conjoncture qui l’avait peut-être fortement aidée, du moins l’arrêt Darmon constituait-il une manifestation claire que le Conseil pouvait adopter une ligne jurisprudentielle libérale, manifestement inspirée de la tradition politico-juridique de 1789, malgré l’autoritarisme, fût-il déclinant, d’un régime oppresseur de la personne humaine, qui depuis ses débuts avait renié cet héritage.

185155. Mais on chercherait en vain une décision comparable que la section du Contentieux aurait rendue dans le domaine des mesures antijuives de l’État français. La solution Darmon, pour ce que l’on en peut savoir337, constitue un "grand arrêt" de l’époque resté isolé au sein du contentieux administratif de l’antisémitisme. Tout ce qui a pu s’écrire après Vichy sur le sujet, de manière explicite ou implicite, n’a été qu’extrapolation, peu ou prou abusive, interpolation, plus ou moins innocente.

186C’est ce dont paraît tout spécialement témoigner un arrêt Ferrand de juillet 194 3338, lequel, alors qu’il aurait pu en appeler à un principe général du droit, se garda d’y recourir ; si, malgré cela, il est possible d’en porter la teneur au crédit du Conseil d’État, ce n’est toutefois pas sans quelques bémols. La décision, en effet, annula un arrêté préfectoral qui obligeait les voyageurs descendus dans un hôtel à répondre, sur la fiche de renseignements qu’il leur était demandé de remplir à cette occasion, à une question relative à leur religion. On pourrait penser que le juge s’employait là à faire prévaloir la liberté de conscience et la neutralité de l’État sur l’inquisition bureaucratique ; c’était ce que lui avait suggéré le commissaire du gouvernement concluant sur l’affaire, André Ségalat339. Or « dans ce même arrêt le Conseil d’État disait de façon on ne peut plus explicite que le préfet n’aurait pas commis d’excès de pouvoir s’il s’était borné à exiger des voyageurs qu’ils fassent connaître s’ils étaient ou non juifs340 » : l’annulation n’était pas prononcée conformément aux conclusions de Ségalat, mais, suivant la classique jurisprudence Benjamin 341, au motif qu’un moyen de police doit être adéquat au but poursuivi. En l’espèce, « aucun motif tiré de l’intérêt du bon ordre et de la sûreté publique ne pouvait justifier l’obligation imposée aux voyageurs de répondre à une question générale touchant leur religion » ; en revanche, il était loisible à l’autorité administrative d’exiger, en application des lois raciales, une sorte de "déclaration de judéité" des clients de l’hôtel – « s’ils étaient juifs ou non juifs ou même s’ils pratiquaient la religion juive », détaillait le juge. Sous l’apparence d’une subversion de l’arbitraire, le principe de la discrimination établie par Vichy se trouvait parfaitement respecté, seule sa forme sanctionnée.

187156. D’une manière générale, on souscrira ici à l’idée selon laquelle, dans la jurisprudence qu’il développa à l’occasion du contentieux de l’antisémitisme, « on ne peut pas dire que le Conseil d’État ait pris des risques très importants, et notamment celui d’un affrontement ouvert avec le pouvoir342 » ; c’est une litote. Hormis les tentatives de maintenir l’administration vichyssoise sous son contrôle juridictionnel, solution dont on a vu qu’elle-même se révélait à l’usage plus discutable, en termes d’efficacité, qu’utile aux requérants, et la pénétration modeste, dans ce contentieux, de la balbutiante théorie des principes généraux – une influence à la fois unique, tardive, et en pratique dénuée de tout impact –, force paraît d’admettre qu’à de rares exceptions près, que l’on n’aura certes garde d’oublier, le Conseil n’a pas démérité... de l’État français.

§ II – Le zèle de la juridiction. La réalité des constructions ?

C’est bien plutôt en juge zélé qu ’en juge contraint que le Conseil d’État semble avoir couvert certaines au moins des applications administratives de cette législation raciale de Vichy.
Olivier Dupeyroux 343

188157. L’examen des arrêts rendus par la Haute juridiction administrative quant à l’application des lois antisémites de Vichy ne laisse pas seulement percevoir des velléités, il révèle aussi une certaine fermeté du juge. La mise en pratique dominante de celle-ci, toutefois, tend à la pleine effectivité de la légalité antijuive (I), quand ce n’est pas à son renforcement (II).

I. La rigueur positiviste. L’aveuglement du juridisme ?

Ils aident à aveugler le reste des hommes, et ils s ’aveuglent eux-mêmes après, encore plus dangereusement que le reste des hommes.
Cardinal de Retz 344

189158. Dans la majorité des décisions du contentieux de l’antisémitisme, les juges du Conseil d’État se sont globalement montrés peu créatifs. On les y voit en effet se contenter, le plus souvent, d’appliquer à la lettre une loi vichyssoise dont, si l’on osait paraphraser Montesquieu en ces circonstances, on pourrait dire qu’ils se font « la bouche qui [en] prononce les paroles », semblables à « des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur345 ».

190C’est principalement dans trois domaines que le Conseil « s’est borné à suivre la voie d’une prudente exégèse346 » : celui de l’interprétation du critère légal de la judéité ; celui de l’aryanisation économique ; celui, enfin, des interdictions professionnelles imposées aux Juifs.

La question du critère de la judéité

191159. Plus que jamais peut-être, avec le droit antisémite, le travail de qualification se trouvait « au cœur de l’activité juridictionnelle, que l’on considère celle-ci dans sa fonction de règlement des litiges ou dans son rôle jurisprudentiel347 ». Dès les arrêts Lévy et Bloc-Favier, premiers que rendit le Conseil d’État concernant le statut des Juifs, l’appréciation de la judéité des requérants, selon les critères successivement fixés en octobre 1940 puis novembre 1941, conduisit avant tout le juge administratif à rappeler systématiquement et in extenso ces dispositions – statut "Alibert" ou statut "Vallat", selon la date de l’acte attaqué devant lui. Ainsi « retranché derrière la loi348 », il ne lui restait qu’à en faire une application ni plus ni moins que fidèle, selon une interprétation stricte cependant, conforme à sa conception des normes raciales en tant que textes d’exception349 ; l’opération, quel verdict qu’il en résultât, décrivait une classique figure juridique de subsomption des faits sous l’énoncé légal.

192160. La question obligea généralement le Conseil à « des investigations généalogiques complexes qui témoignent bien des imbroglios et des situations kafkaïens auxquels conduisait l’ahurissante législation antisémite de Vichy350 ». La rédaction de certaines décisions en fait preuve, dont cet extrait d’un arrêt de mars 1944 :

« Considérant qu’il est constant que la dame Berthy (Germaine-Rose), née Touati, est née à Alger le 15 février 1900 de Touati (Israël) et de Témine (Eugénie) ; que Touati (Israël), enfant naturel non reconnu, est né à Tlemsen le 25 avril 1857 et que son acte de naissance le désigne comme étant né de la Dame Semba Bant Saoud Touati ; que Témine (Eugénie), également enfant naturelle non reconnue, est née à Alger le 23 janvier 1874 et que son acte de naissance mentionne qu’elle est née de la Dame Témine Sarah351... »

193161. Suivant l’avis du 11 décembre 1942 rendu par la commission du statut des Juifs352, plusieurs décisions annulèrent des actes administratifs qui, pour appliquer les textes antisémites, s’étaient exclusivement fondés sur le fait que leurs destinataires, issus de deux grands-parents israélites, n’avaient pas adhéré à une confession autre que le judaïsme. Le Conseil jugeait alors qu’il ne résultait « ni du texte » du statut, « ni de l’objet que s’est proposé la loi, que le législateur ait entendu n’admettre que ce moyen de preuve à l’exclusion de tout autre353 ». Là-derrière, il faut voir l’œuvre du commissaire du gouvernement Léonard, lequel, concluant sur l’arrêt Lévy, avait ainsi exposé le raisonnement qui sous-tendait cette jurisprudence :

« Le législateur [...] a voulu simplement s’assurer que la personne considérée, et qui unit en elle une double ascendance, ne fait pas prédominer en elle les influences de son ascendance juive. Sa non-appartenance à la religion juive en sera le critère ; c’est d’elle que dépendra la décision. Par contre, il importe peu que cet individu soit un bon catholique ou un bon protestant : les liens, qui se sont établis entre lui et une confession non juive ne sont point recherchés pour eux-mêmes. Ils n’intéressent les auteurs de la loi qu’en tant que preuve de la non-appartenance à la religion juive. On conçoit dès lors pourquoi l’article 1^er de la loi du 2 juin 1941 emploie des termes différents et parle de non-appartenance à la religion juive et d’adhésion à une autre confession. Loin de vouloir donner à ce dernier terme un sens plus rigoureux qu’à celui d’appartenance, il a tout au contraire estimé que s’agissant uniquement de prouver la non-appartenance à la religion juive, il serait excessif d’exiger l’appartenance formelle à une autre confession. La démonstration nécessaire lui paraît faite dès l’instant que l’intéressé témoigne de son adhésion à celle-ci, c’est-à-dire qu’il peut établir que sa vie religieuse est nettement orientée vers elle, alors même qu’il ne serait pas allé jusqu’à s’y intégrer. Mais il est évident que si cette intégration est effective, si l’intéressé appartient à cette autre confession, le vœu du législateur se trouve mieux encore satisfait354. »

194162. Mais les éléments du statut – celui de 1941 au moins – se montraient suffisamment précis pour que l’activité du Conseil d’État relative à la qualification de "juif demeure limitée, comme ses initiatives prétoriennes en la matière : interpretatio cessat in claris. Aussi le reste ne fut-il qu’affaire de preuve355.

Le contentieux de l ’aryanisation économique

195163. Concernant le contentieux des opérations d’aryanisation, le Conseil ne produisit pas de jurisprudence plus audacieuse, et « se borna, la plupart du temps, à s’en tenir aux textes356 ». La juridiction administrative se contenta en fait de prendre acte du but déclaré de la loi du 22 juillet 1941 : « éliminer toute influence juive dans l’économie nationale » (article 1^er) ; de ce qu’impliquait cet objectif légal, elle fit en somme un usage équilibré, qui profitait parfois aux requérants, parfois au Commissariat général aux Questions juives, n’appliquant rien que la loi sans doute, mais toute la loi.

196164. Ainsi, de la même façon qu’il citait liminairement le critérium du statut des Juifs dans le contentieux de la définition légale, le Conseil, dans une perspective d’interprétation stricte propre à une législation d’exception, prit l’habitude de rappeler le sens de l’aryanisation menée par Vichy. Il s’y employa dès l’arrêt Dame Dalem de juin 1942, sa première intervention en ce domaine, relevant que la mise en œuvre de la loi de juillet 1941 se trouvait « subordonnée à la condition, expressément prévue », que ceux auxquels elle pouvait s’appliquer « soient juifs ». À partir d’un arrêt Dame Jonathan-Gros du mois suivant357 et d’un arrêt Demoiselle Sée d’avril 1943358, le juge dégagea sous leur forme quasi-définitive – elle ne serait modifiée qu’en d’infimes nuances de tournure – les deux variantes d’un même considérant de principe, qui reprendrait systématiquement cette idée.

197La première formulation, exposant l’état du droit d’un point de vue objectif, était celle que le juge utiliserait dans des cas où les mesures devant lui contestées auraient été valablement appliquées, c’est-à-dire imposées à des personnes "juives", en effet, au regard des statuts ; elle annonçait le rejet des moyens soulevés à cet égard par les requérants :

« Considérant que la loi du 22 juillet 1941, qui a eu pour but, aux termes de son article 1^er, d’éliminer toute influence juive dans l’économie nationale et a conféré, à cet effet, au commissaire général aux Questions juives, sans aucune restriction, le pouvoir de nommer un administrateur provisoire à toute entreprise industrielle, commerciale, immobilière ou artisanale, lorsque ceux à qui appartiennent l’entreprise ou qui la dirigent, ou certains d’entre eux, sont juifs... »

198La seconde version, formulée sur un mode restrictif, concernait les hypothèses inverses, où la nomination d’un administrateur provisoire avait été prononcée à tort, ses propriétaires ou dirigeants s’avérant n’être pas "juifs" suivant le critère légal, ce qui justifiait l’annulation des mesures contestées :

« Considérant que la loi du 22 juillet 1941, qui a eu pour but d’éliminer toute influence juive dans l’économie nationale, n’a conféré au commissaire général aux Questions juives le pouvoir de nommer un administrateur provisoire à des entreprises industrielles, commerciales, immobilières ou artisanales, que dans le cas où ceux à qui elles appartiennent ou qui les dirigent, ou certains d’entre eux, sont juifs359... »

199165. Et le Conseil d’État censura en conséquence les applications effectivement erronées de la loi d’aryanisation. Il le fit d’abord en des instances où les entreprises "aryanisées" en cause n’appartenaient pas ou plus à des Juifs, notamment lorsqu’elles avaient déjà été cédées, ainsi que l’exigeait le texte de 1941 (article 1^er, 3°), « dans des conditions [...] assurant [...] l’élimination de toute influence juive ». Ainsi, par exemple, une société à responsabilité limitée anciennement propriété d’un Juif, mais depuis vendue à un nouveau propriétaire non juif, ne pouvait faire l’objet de la nomination d’un administrateur provisoire du C.G.Q.J360, non plus bien évidemment que, d’une manière générale, une entreprise dont les propriétaires se révélaient tout simplement n’être pas juifs361. Il en allait de même du fond de commerce « momentanément fermé » parce que sa propriétaire ne pouvait, « à raison de sa qualité de fonctionnaire, [l’jexploiter directement » depuis la dissolution de la communauté de biens qui existait auparavant entre son époux, juif d’après le statut, et elle, non juive : la circonstance de cette fermeture restait pour le juge indifférente, l’important étant seulement que le fonds n’appartienne plus à un Israélite362. Le Conseil alla jusqu’à admettre que ne justifiait pas une mise sous séquestre l’entreprise d’un homme marié sous le régime de la communauté des biens à une Juive qui, cependant, ne prenait aucune part à la gestion363. C’est logiquement que les décisions d’administration provisoire furent également censurées touchant des affaires qui ne se trouvaient pas ou plus dirigées par des Juifs364.

200On peut d’ailleurs relever que la notule ménagée au Recueil Lebon sous l’arrêt Demoiselle Sée précisait que « la jurisprudence du Conseil d’État en la matière est libérale et met un frein à certaines décisions abusives du commissaire général aux Questions juives365 ». L’arrêt, en effet, tendait à faire valoir que l’existence, au sein de l’organigramme d’une entreprise, d’un gérant de succursale qui serait juif aux termes du critère légal, pour autant, ne justifierait la nomination d’un administrateur provisoire du C.G.Q.J. que si « la nature [des] attributions » de ce gérant, c’est-à-dire probablement son degré d’indépendance pour l’essentiel366, lui avait conféré la qualité de dirigeant d’entreprise. Le titre qui désignait l’agent juif d’une exploitation était donc sans conséquence, et un examen in concreto nécessaire des fonctions effectivement exercées ; le juge, en l’espèce, estimant que le gérant ne pouvait être regardé comme un dirigeant, annula la décision du commissaire général367.

201Cette dernière jurisprudence, au vrai, était la seule qui satisfît l’intérêt des Juifs dépossédés : la censure de mesures qui visaient des entreprises n’appartenant pas ou plus à des Juifs contenait certes l’arbitraire, mais, par définition, ne profitait qu’à des personnes non juives. C’est ainsi que le Conseil, annulant un arrêté du C.G.Q.J. en tant qu’il avait nommé un administrateur provisoire à des biens qui relevaient « de la communauté dissoute et non encore partagée » d’un ménage, admettait néanmoins que le Commissariat avait « agi légalement en nommant un administrateur provisoire à la tête des biens du mari dont la qualité de juif n’est pas contestée, biens parmi lesquels figurent des intérêts du mari dans la communauté dissoute » : seule la mise sous séquestre des biens qui, dans cette communauté, appartenaient à l’épouse, méconnaissait la loi de 1941368.

202166. Parce que l’article 1^er de ce texte le précisait, le Conseil, d’autre part, dans un arrêt Bickert de juillet 1943369, rappela que le processus d’aryanisation économique n’était pas applicable, « sauf exception motivée, aux immeubles ou locaux servant à l’habitation personnelle des intéressés, de leurs ascendants ou descendants, ni aux meubles meublant qui garnissent lesdits immeubles ou locaux ». Cette décision procéda à l’annulation de l’arrêté de nomination d’un administrateur provisoire à « une petite ferme de moins d’un hectare », où le requérant résidait « une partie de l’année, notamment à l’époque des vacances scolaires, avec sa femme et ses enfants », et qui, « dans ces conditions », devait selon le juge être regardée « comme servant à l’habitation personnelle du requérant au sens de [...] la loi ». La note du Lebon soulignait l’importance d’un « arrêt par lequel le Conseil d’État rappelle le Commissaire général aux Questions juives au respect de la loi ».

203La section du Contentieux devait encore reconnaître le caractère d’immeuble à usage d’habitation, qui l’excluait du champ de la spoliation légale, à un immeuble appartenant à un Juif, et certes destiné au logement, en dépit du fait que son propriétaire « soit provisoirement, à raison des circonstances de force majeure résultant de l’occupation du territoire, dans l’impossibilité d’y résider370 ». Toujours parce que la loi exemptait cette catégorie de biens, les nominations d’un administrateur provisoire à des exploitations agricoles se trouvaient annulées de la même façon371.

204C’était uniquement des « motifs tirés de circonstances spéciales au cas envisagé », et non « un motif d’ordre général », qui, pour le juge, pouvaient permettre de recourir à "l’exception à l’exception" législativement prévue, autorisant au C.G.Q.J. l’accaparement d’immeubles d’habitation ou utiles à une activité agricole. De la sorte, un motif « tiré des inconvénients inhérents à la coexistence de plusieurs propriétaires pour un même immeuble » ne fut pas reconnu « de nature à justifier, dans les circonstances de l’espèce, une dérogation372 ». De telles positions jurisprudentielles, qui s’en tenaient aux dispositions légales mais s’y tenaient fermement, entravaient assurément la liberté d’action du Commissariat général.

205167. Le libéralisme dont le Conseil d’État faisait ainsi preuve dans son application de la loi d’aryanisation connaissait toutefois ses limites, marquées. En effet, d’abord, manifestement soucieuse de respecter l’esprit de la politique d’aryanisation et son but déclaré, la Haute juridiction, dans le même temps qu’elle annulait les actes de spoliation d’un négoce appartenant en commun à un couple dont un époux s’avérait juif mais dont seul le non juif assurait l’exploitation, considérait symétriquement, a contrario, que si un Juif avait continué de s’occuper des intérêts de son épouse pourtant séparée de biens d’avec lui, c’était à bon droit que le commissaire général avait nommé un administrateur provisoire aux biens de cette femme373. De la même manière, le juge, tandis qu’il censurait la mise sous séquestre d’entreprises qui ne se trouvaient ni juridiquement ni effectivement dirigées par un Juif, réservait l’hypothèse où l’instruction aurait révélé qu’un Israélite anciennement directeur, « aurait continué à s’immiscer dans la direction de l’affaire374 », assurant une direction de fait ; dans ce cas, la nomination d’un administrateur était considérée comme « une exacte application de la loi du 22 juillet 1941 », paraissant en effet conforme à l’intention de ses auteurs de supprimer "l’influence juive"375.

206Par ailleurs, la qualification de dirigeant se voyait fréquemment retenue. Ainsi, solution prévisible, l’occupation des fonctions de président d’un conseil d’administration, selon la section du Contentieux, constituait une participation effective à la direction d’une société376. De même, la situation créée par des propriétaires d’une entreprise, non juifs, qui s’étaient assuré la collaboration d’un Juif participant à la direction de l’affaire, justifiait pour le Conseil la nomination d’un administrateur provisoire377. Enfin, donnant un an plus tard son pendant inversé à l’arrêt Demoiselle Sée, une décision Montres Nicéa d’avril 194 4378 conclut qu’un Israélite qui exerçait les fonctions d’agent technique au sein d’une entreprise, parce qu’il « continuait, en fait, à assurer la direction technique et commerciale de cette entreprise », devait en être considéré comme l’un des dirigeants au sens de la loi. Plus généralement, l’examen des circonstances des affaires dont il avait à connaître pouvait conduire le juge, aussi bien qu’à censurer les décisions du C.G.Q.J., à les reconnaître fondées, au contraire, eu égard à leur objectif antijuif379.

207Car, pour le reste, le Conseil d’État laissait au Commissariat général un entier pouvoir d’appréciation, discrétionnaire, se refusant à faire peser un contrôle juridictionnel sur l’exercice d’une attribution donnée par le législateur « sans aucune restriction380 », du moins pas d’autre que le but même du texte de 1941. C’est à ce titre que la section du Contentieux estima que le refus du commissaire général d’approuver la procédure liquidative diligentée par un administrateur séquestre de biens "juifs", refus opposé à un particulier qui avait passé avec l’administrateur un contrat de vente sur ces biens, dont en conséquence il prétendait être l’acquéreur, constituait une décision légale, quel éventuel motif qu’il fût possible d’en invoquer, puisqu’« aucun texte de loi ou de règlement n[...]’obligeait [le commissaire] à motiver » ses actes381. Suivant une logique similaire, la Haute juridiction considéra que ne faisait pas obstacle au prononcé d’une administration provisoire aux fins de liquidation l’existence de titres militaires que pouvaient faire valoir les propriétaires des biens concernés : un tel critère de dérogation n’était pas prévu par la loi d’aryanisation382.

208168. La seule véritable initiative prétorienne du Conseil d’État n’intervint en la matière que tardivement, en mai 1944, sous les traits d’un audacieux arrêt Société Elastic et Jucher 383. Celui-ci, en effet, distingua entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux pour relever que la situation d’une société de la seconde catégorie « ne se trouve pas modifiée quand des actions changent de propriétaire » et « que, dès lors, la circonstance que certains titres d’une société anonyme appartiennent à des juifs ne saurait, par elle seule, justifier la nomination d’un administrateur provisoire à ladite société ». Mais, une fois de plus, la solution ne profitait qu’aux personnes non juives, le juge poursuivant ainsi :

« Une telle mesure ne peut légalement être prise que si, eu égard à l’importance des capitaux détenus dans l’affaire par des juifs et aux conditions auxquelles sont réparties les actions, la société dont s’agit se trouve, en fait, soumise à une influence juive ; [...] en l’absence de toute influence de cette sorte, l’existence d’actionnaires juifs ne peut motiver que la mise sous administration provisoire des titres dont ceux-ci sont propriétaires... »

209Pour le C.G.Q.J. subsistait de toute façon, comme le précisait enfin le Conseil, la possibilité de faire usage « des pouvoirs que lui confère la loi du 22 juillet 1941, dès lors que certains de ceux qui dirigent en fait l’entreprise sont juifs ». En l’espèce, l’analyse des faits ne justifiait pas la nomination d’un administrateur provisoire, la présence d’actionnaires israélites n’apparaissant pas suffisamment importante pour « faire regarder la société comme étant [...] soumise à influence juive ». D’effets fort restreints sans doute, c’était là néanmoins un prolongement ingénieux de la jurisprudence Demoiselle Sée, en tout cas l’une des rares démonstrations de souplesse du juge dans sa lecture de la loi d’aryanisation, pour le reste sans relief.

210169. Cette prudence du Conseil d’État, il est vrai, n’était pas dénuée de quelque légitime fondement :

« Il était dans une situation plus délicate que dans les affaires de définition légale. Dans ce dernier contentieux, en effet, le juge n’avait à se prononcer que sur la qualité du requérant pour savoir si la mesure administrative qui le frappait était conforme à la légalité antisémite. Ce faisant, le juge administratif échappait à une confrontation ouverte avec les autorités [...]. Or, si certaines affaires d’aryanisation n’étaient, en réalité, que de simples problèmes de définition, d’autres, en revanche, avaient un caractère spécifique qui laissait moins de latitude au Conseil. Ainsi, dans le contentieux de l’aryanisation, les requérants sont parfois des Juifs qui ne contestent pas leur état et qui tentent de se battre juridiquement contre la spoliation384. »

211Un arrêt révèle d’ailleurs singulièrement la réserve témoignée en ce domaine par le Conseil d’État : en mars 1944385, celui-ci considéra « qu’en retournant à la Chambre des huissiers du département de la Seine, revêtu de la mention "inadmissible", le projet d’assignation à comparaître que les requérants entendaient faire signifier à l’administrateur provisoire de leur immeuble », le commissaire général n’avait fait que « formuler un avis ». Comme tel implicitement jugé dépourvu de caractère décisoire, et donc réputé ne pouvoir faire grief à quiconque, cet acte se trouvait insusceptible de faire utilement l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ; la requête se vit rejetée en effet, sur ce point, pour irrecevabilité. Alors qu’il semblait peu enclin, déjà, à beaucoup innover quant à la définition légale de la judéité – la mise en œuvre exceptée de l’interprétation qu’avait retenue l’avis du 11 décembre 1942 –, il n’y avait certes guère de raison que le juge administratif, placé dans une situation plus délicate, fit davantage montre d’aménité386.

Le contentieux des interdictions professionnelles

212170. Confrontée aux interdits professionnels qui frappaient les Juifs, la section du Contentieux adopta une identique atonie jurisprudentielle. Dès lors que la judéité des requérants trouvait à être reconnue, le juge avalisait leur éviction d’activités visées par le statut ; dans l’hypothèse contraire, la mesure était naturellement déclarée illégale387.

213Parfois, cependant, la nature du travail en cause donnait lieu à appréciation. Les arrêts publiés semblent dénoter la tendance de la juridiction administrative à admettre, plutôt qu’à refuser, que des emplois non expressément concernés par le statut se trouvent, néanmoins, soumis à celui-ci. Ainsi, dans l’esprit d’avis consultatifs antérieurs388, il fut reconnu que « les commis greffiers rétribués des justices de paix d’Algérie, chargés d’aider et de remplacer le greffier dans l’exercice de ses fonctions, doivent être regardés, pour l’application de la loi du 3 octobre 1940, comme ayant la qualité de membre du tribunal auquel ils sont attachés et non celui d’auxiliaires de justice » ; d’où l’obligation de cessation d’activité s’avérait valablement intervenue389. De la même façon, le licenciement des chefs de district principal du service de ravitaillement était jugé légal en tant que ces agents, « chargés notamment [...] du contrôle de la circulation des denrées et des produits », devaient « être regardés comme ayant des attributions de police390 ». On retrouvait là une appréciation au cas par cas, analogue à la démarche concrète qu’avait adoptée la jurisprudence Demoiselle Sée en matière d’aryanisation – mais pour une issue, néfaste aux requérants, inverse à la solution de l’arrêt Sée lui-même ; en cela comparable au résultat où avait abouti le raisonnement déployé par l’arrêt Montres Nicéa.

214171. Le reste du contentieux, en ce domaine, concernait la question du bénéfice et des modalités de calcul de la pension versée aux fonctionnaires radiés des cadres à raison de leur judéité, ou celle de l’indemnité due au titre de la suspension de fonctions de ces agents, dans l’attente d’une éviction définitive. Le Conseil d’État eut en l’occurrence l’occasion de préciser que les dispositions afférentes du statut ne se trouvaient effectivement applicables qu’aux fonctionnaires et agents publics391. Surtout, en date du 9 juin 1944392, il déclara que c’était « à bon droit que pour déterminer le nombre d’années de services servant de base au calcul de l’indemnité l’administration n’a pas retenu la période [...] pendant laquelle le fonctionnaire a été admis, par mesure gracieuse, à demeurer à son poste ». Ainsi, l’attitude de rigorisme juridique de la Haute juridiction, à l’égard des lois antisémites de Vichy, montrait encore la force de son emprise alors que le régime était moribond.

215172. Car un positivisme rigide constitue bien le trait dominant qui ressort de la majorité des affaires qui viennent d’être rapportées, qu’elles touchent à la définition légale de la judéité, aux mesures d’aryanisation économique, ou aux interdictions professionnelles. Les positions adoptées par le Conseil d’État, en vérité, se révèlent rarement critiquables à n’être considérées qu’au vu des textes dont il entendait faire application. Refusant de censurer la loi, la Haute juridiction s’en remettait à la volonté de l’auteur de celle-ci, sa lettre et son esprit. Dura lex, sed lex. Partant, l’intégration de la légalité antijuive de l’État français n’avait pas été seulement formelle : le Conseil faisait entre 1942 et 1944 de l’"anti-droit" vichyssois aussi bien qu’auparavant il avait pratiqué le droit républicain, avec d’autant plus d’aisance que les techniques étaient les mêmes393.

216173. L’ examen du contentieux administratif de l’antisémitisme réserve cependant une surprise, pour le juriste habitué à voir l’œuvre jurisprudentielle du Conseil d’État présentée comme libérale par tradition. Que sous Vichy ce libéralisme ait dû s’accommoder des contraintes qu’imposait une législation autoritaire par nature, on le comprend – même si l’on aurait pu s’attendre, de la part du juge, à plus d’inventivité pour s’émanciper, un tant soit peu davantage, du carcan des dispositions écrites. En revanche, on peut de prime abord s’étonner, pour dire le moins, à lire certains arrêts qui manifestent une authentique surenchère juridictionnelle sur les prescriptions légales de l’État français.

II. La surenchère antisémite. Où le juridisme n ’explique plus tout

217174. En s’attachant à suivre fidèlement les dispositions expresses des lois raciales de Vichy comme à s’inspirer au plus près de leur logique le cas échéant, le Conseil ne s’est pas trouvé porté à des excès de clémence envers les requérants juifs. Mais c’est une institution franchement hostile à ces derniers que révèlent trois aspects particuliers du contentieux de l’antisémitisme. Il s’agit d’une part de certains raffinements de la jurisprudence développée quant à l’aryanisation économique, d’autre part des décisions liées à la preuve de la judéité ou de la non-judéité, enfin du seul arrêt publié qui ait concerné, durant la période, les internements administratifs de Juifs étrangers.

Les raffinements de la jurisprudence de l ’aryanisation

218175. Lorsque, de la part du Conseil d’État, il y eut en matière d’aryanisation début de construction prétorienne, celle-ci s’exerça pour l’essentiel, réserve faite de l’arrêt Société Elastic précité, au détriment – au moins potentiel – des requérants. On peut en premier lieu mentionner que, « dans de telles affaires, le Conseil prit soin de distinguer les parties d’un immeuble qui servaient d’habitation personnelle et qui, de ce fait, ne pouvaient faire l’objet d’une spoliation, de celles qui n’avaient pas cette fonction, même si l’immeuble en question était un appartement394 ». Cette subtilité juridique paraît de nature à avoir pu donner à la loi du 22 juillet 1941 une efficacité optimale, soustrayant à l’exemption prévue par son article 1^er la part de locaux d’habitation employée à une activité commerciale.

219En pratique, certes, la Haute juridiction ne semble pas avoir eu l’occasion de rendre d’arrêt de rejet sur ce fondement ; aucun qui ait été publié du moins. Au contraire même, les décisions connues en ce domaine395 annulèrent partiellement des arrêtés du commissaire général aux Questions juives, en tant qu’ils avaient méconnu les prescriptions légales, plaçant sous administration provisoire la totalité d’un appartement dont une partie seulement ne se trouvait pas affectée à l’habitation personnelle. Il pourrait dès lors sembler paradoxal de faire figurer cette jurisprudence au chapitre de la "surenchère antisémite", quand ce n’est à ce titre qu’un risque d’effets pervers qu’on prend en compte.

220Cependant, on y insiste : une jurisprudence ne se réduit pas aux dispositifs des décisions qui la composent ; de ces dernières, les virtualités important bien davantage pour définir la ligne philosophique d’une politique judiciaire396. La circonstance que les séquestres du C.G.Q.J. aient rencontré la censure du juge administratif ne doit pas faire oublier que ce dernier aurait pu retenir, du texte de la loi, une interprétation plus tranchée, et plus favorable aux personnes concernées, en décidant que les « immeubles ou locaux servant à l’habitation » – suivant la formule légale qui, elle, ne distinguait pas – bénéficiaient d’une immunité globale contre la spoliation, et non pour la seule fraction de leur usage non commercial.

221Cette interprétation aurait permis le prononcé d’annulations totales – peu compatibles, il est vrai, avec la prudence à laquelle se tenait le Conseil d’État, d’une façon générale, en la matière397. Elle aurait en tout cas constitué une interprétation stricte, comme il se devait, de l’exception prévue par la loi, et non pas restrictive, ainsi qu’y conduisait en l’occurrence le raisonnement du juge.

222176. En second lieu, il est remarquable que le Conseil n’ait pas admis l’argument, que des requérants pouvaient lui faire valoir, qu’à partir du moment où l’activité de l’entreprise que possédait ou dirigeait un Juif n’était pas statutairement interdite à ce dernier, la mise sous administration provisoire de cette entreprise, ordonnée par le Commissariat général en vue de sa liquidation, ne pouvait pas intervenir légalement : une telle mesure empêcherait de facto l’individu en cause de poursuivre une profession pourtant autorisée... Pour la section du Contentieux, que le secteur d’activité ne se trouvât pas visé par les dispositions du statut des Juifs n’excluait en rien qu’un séquestre fût valablement décidé. C’est ce qu’affirma clairement pour la première fois un arrêt Cohen en novembre 1943398, concernant un négoce de fourrures ; la solution était prévisible dès l’arrêt Demoiselle Sée 399, relatif à un commerce de chaussures ; cette jurisprudence fut confirmée dans d’autres domaines400. De même, le juge administratif estima qu’une autorisation dérogatoire d’exercer une profession, qu’en principe leur statut proscrivait aux Juifs, n’excluait pas, non plus, la nomination d’un administrateur à la tête des biens qui constituaient le support de cette activité401.

223L’occasion semblait belle, pourtant, de profiter de la lacune des textes en la matière. Surtout, comblant l’imprécision au détriment des justiciables, le Conseil d’État tendait ici à méconnaître le principe, qu’il s’attachait à respecter en d’autres arrêts, de l’interprétation stricte des lois d’exception, et celui que, partant, il avait paru tenir pour toujours en vigueur, selon lequel – pour paraphraser une formule fameuse – l’égalité restait la règle, la mesure discriminatoire antisémite l’exception.

Le régime de la preuve de la non-judéité

224177. La jurisprudence du Conseil touchant le régime de la preuve destinée à établir que les requérants qui se portaient devant sa juridiction n’étaient pas à regarder comme "juifs" selon le critère du statut, et ne pouvaient donc pas valablement s’en voir imposer les dispositions, renforce pour partie l’impression de surenchère réalisée sur les lois raciales par des interprétations malvenues.

225178. Sans doute le juge administratif adopta-t-il, à cet égard, des positions relativement neutres ; en témoignent les instances où, pour établir leur non-judéité, les requérants se prévalaient d’une autre confession que celle que gouverne la Torah. Les critères de preuve alors retenus par le Conseil différèrent selon l’appartenance alléguée. Pour la religion catholique, il entendit s’en remettre au droit canon ; c’est de cette façon qu’il admit qu’un ondoiement, avéré, suffisait à justifier de l’entrée dans la communauté des fidèles402. (On put toutefois faire observer, à l’époque, que la Haute juridiction comprenait à sa manière le droit de l’Église romaine, étant donné que « l’ondoiement n’est pas canoniquement une preuve de l’adhésion à la religion catholique s’il n’est suivi des formalités du baptême », et du reste ne se trouve autorisé que dans deux hypothèses par le Code de droit canonique : « en cas de péril de mort et, en dehors du péril de mort, lorsqu’il s’agit d’hérétiques adultes à baptiser sous condition403 ».)

226Vis-à-vis du protestantisme, les références se firent plus vagues : le Conseil estimait protestant quiconque pouvait être considéré comme tel au regard des règles de la communauté dont il prétendait relever. De fait, le rattachement à cette confession se vit assez facilement reconnu, suivant une méthode apparentée au faisceau d’indices concordants – situation matrimoniale, pratique cultuelle, mode de vie général en relation avec le dogme. La démarche bénéficia par exemple à un requérant qui ne produisait pas d’acte de baptême mais avait « dès [...] 1930 déclaré adhérer à la religion protestante », s’était la même année « marié avec une protestante au temple Saint-Éloi, de l’Église réformée de Rouen », et avait « participé souvent depuis lors aux exercices du culte » ; il en alla de même pour une femme qui, bien qu’elle ne produisît pas non plus d’acte de baptême, se trouvait cependant mariée depuis longtemps, elle aussi, à un protestant, et avait « élevé ses enfants suivant les principes de l’Église réformée », tandis que « la paroisse protestante de Passy la regardait comme un de ses membres404 ».

227179. Mais la Haute juridiction fut loin de se montrer toujours aussi bienveillante que dans ces décisions, ou la jurisprudence Lévy qui commandait supplétivement le régime probatoire de ce type d’affaires405. Ainsi admit-elle que les simples présomptions avancées par l’administration pouvaient valablement établir la qualité juive d’une personne. Il incombait à cette dernière, ou au tiers intéressé, d’apporter la preuve contraire, ou du moins le commencement de cette preuve, pour faire tomber ces présomptions et leurs effets ; à défaut, les recours étaient rejetés406. En outre, le Conseil se montra assez exigeant dans l’appréciation des éléments de nature à constituer un commencement de preuve. La rigueur des arrêts, en la matière, est exemplifiée par l’argumentation développée dans cette affaire Dame Veuve Maxudian, d’avril 1943407 :

« Considérant qu’il est constant que la requérante est issue de deux grands-parents israélites dans la branche maternelle ; que, d’autre part, si elle produit un document provenant de l’église consistoriale de Verdun du culte réformé et duquel il résulte que ses grands-parents paternel Moïse et Sarah Lang ont reçu la bénédiction nuptiale en cette église le 14 mars 1843, cette pièce n’est pas de nature à établir que lesdits conjoints n’aient appartenu, ni l’un, ni l’autre, à la religion juive, contrairement à la présomption qui ressort de l’ensemble des pièces du dossier ; que, faute d’une telle preuve, la dame Maxudian n’est pas fondée à soutenir qu’elle ne saurait être regardée comme juive au sens de la loi du 2 juin 1941... »

228Une décision Rosengart de janvier 1944408 reprendrait en substance ce raisonnement, et sa sévérité :

« Considérant que, si le sieur Rosengart soutient qu’il a, ainsi que plusieurs membres de sa famille, pris part à l’exercice du culte catholique et que ses parents ont été inhumés suivant les rites de ce culte, ces faits, dont l’exactitude est d’ailleurs contredite, en ce qui concerne la sépulture de sa mère, par un certificat du conservateur du cimetière parisien du Sud, ne sont pas de nature à établir que ses grands-parents n’aient pas appartenu à la religion juive, contrairement à la présomption qui ressort de l’ensemble du dossier ; que, dès lors, le sieur Rosengart n’est pas fondé à soutenir qu’il ne saurait être regardé comme juif au sens de la loi du 2 juin 1941... »

229Dans un esprit analogue, le juge refusa de recevoir le commencement de preuve de non-judéité que pouvait sembler emporter le nom patronymique d’un requérant, qui ne présentait pas « de consonance juive409 ». En somme, à présomptions égales, celles de l’administration, pour le Conseil, se trouvaient créditées d’une plus grande force probante que celles des particuliers. Autant dire qu’en fait « il existait une présomption de la qualité de juif410 ».

230180. La section du Contentieux ne témoigna plus de compréhension à cet égard qu’à la toute fin du mois de décembre 1943, dans un arrêt Michelson 411, lequel admit qu’une présomption fragile invoquée par l’administration puisse être renversée par le commencement d’une preuve également fragile dont se prévalait le requérant. C’était bien là le moins que pût le juge ; mais une note au Recueil Lebon n’hésitait pas à souligner le soi-disant libéralisme de la solution :

« Dans la présente affaire, si le requérant et sa famille étaient d’origine russe, la preuve, qui incombe au prétendu israélite, était difficile à administrer [...]. Le commissaire du gouvernement [Raymond Odent] a déclaré "qu’une présomption fragile pouvait être détruite par une présomption également fragile" et que l’appartenance des grands-parents à la religion orthodoxe était suffisamment démontrée. Notons également que le Conseil d’État s’est refusé à tenir pour un aveu le fait que l’intéressé avait cru devoir souscrire une déclaration de juif412. »

231Or c’était passer un peu vite sur l’essentiel : la juridiction administrative avait imposé au requérant d’apporter la preuve de sa non-judéité, quand l’on aurait pu – sinon dû – concevoir l’inverse, c’est-à-dire que cette démonstration incombait à l’administration, les textes n’instaurant nulle "présomption de judéité". Une autre note du Lebon même, d’ailleurs, relevait que « cette jurisprudence met à la charge des intéressés une preuve souvent difficile à administrer, surtout lorsqu’il s’agit de la religion des grands-parents413 ».

Le juge et les internements administratifs

232181. L’ arrêt Monossohn rendu par le Conseil d’État en février 1942414 complète le tableau du contentieux administratif de l’antisémitisme vichyssois, et ajoute une dernière touche sinistre dans un ensemble déjà plutôt sombre arrivé à ce point de l’examen. Cet arrêt représente le seul que l’on connaisse qui fut relatif à la faculté ouverte à l’administration, par la loi du 4 octobre 1940, de placer en camps les « ressortissants étrangers de race juive415 » ; il est au surplus la toute première décision de la Haute juridiction en matière de droit antijuif, les arrêts Lévy et Bloc-Favier du mois suivant ayant plus précisément trait aux statuts.

233Saisi d’une requête tendant à l’annulation d’un arrêté du préfet de l’Allier qui avait ordonné l’internement d’un Juif apatride, le juge considéra « que l’internement administratif du sieur Monossohn au camp du Vernet n’était inconciliable ni avec les droits de la défense devant le Tribunal correctionnel de Clermont, ni avec les dispositions [...] du Code d’instruction criminelle réglant le régime de la liberté provisoire ».

234Que le Conseil, au regard du droit de la procédure pénale, reconnaisse la légalité la décision préfectorale, c’était la loi d’octobre 1940 qui l’y obligeait ; son article 1^er, en effet, attribuait aux préfets la compétence de prononcer de tels internements. Mais laisser entendre qu’une détention à environ 400 kilomètres de Clermont, où l’intéressé devait tenter de faire valoir ses droits, pût n’affecter en rien la préparation de sa défense, ressemble en vérité à ce que l’on pourrait qualifier de "mauvaise foi juridictionnelle"416.

« Dans cette affaire aucune "loi" de Vichy ne faisait obstacle à ce qu’au moins le choix d’un lieu de détention aussi éloigné du lieu d’instruction du procès fut censuré par le juge administratif : le choix de ce dernier est purement prétorien et doit donc être assumé comme tel417. »

235L’inauguration même du contentieux de l’antisémitisme présageait mal de son avenir pour les Juifs.

Conclusion du chapitre i

236182. "Régulateur" de la légalité antisémite du régime de Vichy, le Conseil d’État en tant que juge, par ses arrêts, l’a ainsi été, semble-t-il418, entre 1942 et 1944, à l’instar de ses formations administratives par voie d’avis dès 1940, et à l’image, bien souvent, de ce que l’on connaît de ces derniers : la plupart du temps neutre, parfois favorable aux Juifs, parfois contraire à leur cause. Aussi, à supposer qu’il y eût bien ici "régulation" en effet, celle-ci doit s’entendre dans son sens le plus vague : l’intervention de la Haute juridiction, en ce domaine, tranchant des conflits, trouvant une issue à ces litiges, a de ce point de vue apaisé l’ordre social ; mais, aux victimes des lois raciales de l’État français, elle n’a que rarement ménagé un sort meilleur que celui que leur avaient réservé les autorités mêmes, ni offert beaucoup de chances de s’y soustraire. Tout au plus d’ordinaire le juge a-t-il veillé à ce que la situation des requérants israélites ne soit pas aggravée par la pratique administrative... sauf exception en matière d’aryanisation économique, et quand ce n’était pas lui-même – concrètement, par sa jurisprudence afférente au régime de la preuve de la non-judéité – qui venait compliquer la lutte pour leur survie menée par ces personnes419.

237183. Car l’aspect humain de ces questions ne doit pas être oublié, enjeu essentiel du contentieux des mesures antisémites, que pourrait tendre à laisser dans l’ombre quelquefois, ou trop fréquemment, la nécessaire abstraction de l’exposé juridique. En l’occurrence, chaque affaire portée devant le juge – faut-il le rappeler ? – touchait des individus réduits à une condition précaire, infiniment, en des temps qui se montraient fortement hostiles. Dès lors, un arrêt de rejet – par exemple celui qui, concluant à la judéité du requérant, reconnaissait la légalité du licenciement dont il avait fait l’objet420, ou celui qui, pour la même raison ou une autre, admettait le bien-fondé, au regard de la loi, de la mise sous séquestre des immeubles servant à l’activité économique de leur propriétaire421 –, signifiait bien davantage que la perte d’une bataille judiciaire, celle d’un emploi ou d’un bien. L’issue n’en était certes pas ipso facto la déportation vers l’Allemagne nazie, ni une mort à peu près inévitable dans quelque camp d’extermination. Du moins la décision prenait-elle indiscutablement rang dans un processus de précarisation, ne fût-ce qu’en rendant irréversibles les premières de ses étapes, antérieures au jugement, et que celui-ci avalisait ; ce processus, lui, à terme, conduisait effectivement à des départs sans retour422.

238184. Les membres du Conseil ignoraient-ils cette âpre portée de leurs arrêts, et l’enjeu singulièrement cruel que recouvraient les actions juridictionnelles tentées durant la guerre par des Israélites ? – Il n’est pas facile de répondre à cette question.

239On peut tenir pour certain que « des informations concernant la "Solution finale" avaient été reçues dans toute l’Europe en 1942 », où « les détails restaient peut-être mystérieux, mais le tableau général ne l’était pas : [...] les Juifs disparaissaient423 ». Il n’est pas moins certain, cependant, que ces informations rencontrèrent l’incrédulité de l’ensemble des gouvernements des pays alliés424 – dont l’émotion devait n’être que plus vive, et amère, au printemps 1945, quand avec la "découverte" de l’horreur et de l’étendue du génocide, d’un « monde déjà si noir et malade, toute la face lépreuse brutalement se découvre425 ».

240En France, une presse officielle « aux ordres426 » ne disait mot des conséquences ultimes de la politique antisémite de Vichy. Sans doute les publications qui circulaient sous le manteau dénonçaient-elles l’oppression des Juifs mais, « sauf exception, cette presse ne donne pas l’impression d’avoir saisi dans toute son ampleur la portée de la Solution finale427 » ; les seuls à comprendre la nature exacte de cette dernière semblent avoir été, dès 1943, les membres de la "section juive" d’un Parti communiste installé dans la clandestinité428. Le gouvernement de Pétain lui-même, sous Laval, n’eut sans doute en 1942 qu’une conscience limitée de ce qui se déroulait outre-Rhin ; « après ce fut secondaire, et la main était largement prise dans l’engrenage » ; de toute façon, « le silence des uns et la complicité active des autres trouvèrent leur source, non [...] dans un projet d’extermination, mais dans une politique d’exclusion antisémite et xénophobe [...] à la racine même du régime429 ».

241Le reste de la population, d’une manière générale, exprima à partir de l’été 1942 une opinion favorable aux Juifs, l’antisémitisme banal de la fin des années 1930 cédant devant la stigmatisation dont, en zone libre comme en zone occupée, les anciennes cibles des diatribes de salon bourgeois étaient alors devenues des victimes trop réelles430. Nombre de particuliers se montrèrent solidaires, qui protégèrent courageusement des individus plus ou moins longtemps placés au secret dans une cave ou un grenier431 À partir de 1943, de plus, la B.B.C. diffusa des messages qui, évoquant les crimes nazis, pouvaient tenir en alerte les auditeurs de l’Hexagone... Mais le gros des Français ne prit évidemment pas avant la fin de la guerre la mesure de ce qui se passait dans des camps dont ils n’entendaient parler qu’incidemment, chacun ayant par ailleurs, on l’imagine, de plus immédiates préoccupations432.

242Une conclusion prudente consistera donc à admettre que les conseillers d’État ne pouvaient guère qu’entrevoir, au mieux, et souvent sans doute ne pas même imaginer l’extrême suite possible des solutions qu’ils arrêtaient.

243185. Ici toutefois achoppe l’esprit le mieux disposé. En effet, on peut ne pas songer qu’un recours pour excès de pouvoir puisse s’apparenter à une question de vie ou de mort, ni se douter que la seule qualification juridique d’un individu soit susceptible, in fine, de le conduire à la chambre à gaz ; il paraît plus difficile d’ignorer que priver une personne de son emploi, ou la déposséder de ses biens, la condamne à coup sûr à devoir affronter un quotidien précaire. Les juges administratifs auront probablement méconnu la portée finale de leurs arrêts, du moins le risque encouru en la circonstance ; leur inscription dans le processus exterminateur engagé à l’échelle européenne était involontaire et les dépassait. Mais comment les conséquences premières de leurs décisions, aisément devinables, elles, sur le papier, visibles dans la rue même, auraient-elles pu les laisser inconscients ? Fonctionnaires de l’État français pouvant ne pas imaginer l’abomination d’Auschwitz et de Buchenwald, ils se trouvaient en revanche bien placés, lecteurs privilégiés des lois de Vichy, pour savoir l’existence inique du camp de Drancy – ou de celui du Vernet433 –, et percevoir la détresse d’une minorité martyre.

244186. L’interrogation que suscite la jurisprudence de l’antisémitisme, après le Quoi ? d’un examen exhaustif, devient alors : Pourquoi ?

245Non pas tant, peut-être : Pourquoi le Conseil d’État accepta-t-il, au-delà des motifs juridiques, d’appliquer la loi ? On a noté, déjà, que le refus pouvait à plus d’un titre sembler inconcevable. Mais pourquoi la Haute juridiction administrative appliqua-telle pareilles lois de la sorte, c’est-à-dire, au total, avec plus de rigueur que de souplesse, plus de dureté que d’humanité ?

246Les conclusions de l’observation, manifestement, appellent au moins une tentative d’explication.