De la méthode en droit constitutionnel1
p. 307-359
Texte intégral
1I. - RASSEMBLER LES MATÉRIAUX
A. — Définition du droit constitutionnel
1. — L’impossible définition matérielle
2. — L'inutile définition pédagogique
3. — La définition formelle
B. — Étendue du droit constitutionnel
1. — Les sources du droit constitutionnel
2. — La progression du droit constitutionnel
II. - DÉGAGER DES TEXTES LA NORME JURIDIQUE
A. — Le principe de l’unité du vocabulaire
B. — Le principe de l’effet utile
C. — L’interprétation par le contexte
D. — L’interprétation par le sens de la matière
1. — La matière est régie par le seul droit constitutionnel
2. — Les rapports du droit constitutionnel avec les autres disciplines juridiques
E. — La conciliation entre règles contradictoires
1. — La conciliation entre dispositions contradictoires
2. — Le choix entre méthodes contradictoires
III. - RECHERGHER LA NORME AU-DELÀ DES TEXTES
A. — Le Conseil constitutionnel, constituant secondaire ?
B. — L’esprit du texte et l’intention de ses auteurs
C. — Le raisonnement par analogie
D. — Le recours à la logique juridique
E. — Le recours à l’habitude juridique
CONCLUSION
2Le Doyen Gény voyait dans la méthode un « instrument d’élaboration du droit » (Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., t. I, p. 7) ; disons au moins qu’elle est un instrument de recherche de la norme ou de la règle juridique et c’est déjà beaucoup. En droit constitutionnel, une méthode – et une méthode rigoureuse – est essentielle ; privilégier l’équité par rapport à la recherche rigoureuse de la norme juridique, c’est déjà en toute discipline juridique faire trop souvent confiance à son jugement personnel dont on sait pourtant combien il est influencé par l’environnement social ; mais en droit constitutionnel c’est impossible, car l’objet même de la constitution est de limiter les pouvoirs publics ; or, ceux-ci expriment la volonté ou la souveraineté nationale ; seule une norme certaine peut s’opposer à cette volonté1 ; d’ailleurs le droit privé et souvent le droit administratif reposent sur l’équité, il n’en est pas de même pour le droit constitutionnel2 qui ne l’évoque jamais ; une autre finalité est, il est vrai, souvent évoquée, c’est la bonne marche de l’État, mais de là à atteindre la « raison d’État » il n’y a qu’un pas et le juriste s’en méfie.
3Ce type d’appréciation incombe d’ailleurs au pouvoir politique car c’est lui qui est responsable de la bonne marche de l’État ; le juriste qui n’a aucune responsabilité politique ne peut pour cette tâche se substituer à lui ; c’est pourquoi encore il ne peut s’opposer à son action qu’au nom d’une norme juridique rigoureusement dégagée.
4Ceci est d’autant plus certain que la justice constitutionnelle est toujours accusée de conduire au Gouvernement des juges et que la composition du Conseil constitutionnel est jugée trop « politique » par une grande partie de l’opinion.
5Raison de plus pour observer en droit constitutionnel une méthode juridique rigoureuse car c’est cette méthode qui permet de distinguer la science juridique de l’art politique.
6Ces observations conduisent à un respect des textes plus accentué encore que dans les autres disciplines ; ceci ne veut pas dire cependant interprétation restrictive de ces textes ; d’ailleurs bien souvent le texte ne suffit pas ; la méthode juridique doit alors permettre au juriste de chercher en dehors des textes ce qui permet de les comprendre, c’est-à-dire de les interpréter et aussi souvent de les compléter ; ainsi comme dans les autres disciplines le juriste contribue à préciser et même à dégager la norme constitutionnelle ; mais il doit le faire d’abord en utilisant les textes, ensuite en allant-dans une mesure qu’il conviendra de préciser – au-delà des textes.
7La tâche du juge constitutionnel peut se résumer en trois opérations : poser clairement la question à laquelle il doit répondre, dégager la règle de droit, en faire application à la question posée.
8La première opération ne soulève pas de problèmes particuliers ; elle oblige cependant à formuler la question en termes très juridiques car souvent les auteurs du recours ont mal posé la question3 ; elle oblige aussi à interpréter le texte soumis au Conseil, car selon le sens qu’on lui donne un texte peut être conforme ou non à la Constitution4.
9La troisième opération ne présente pas de grandes difficultés de méthode ; elle se réalise par déduction en utilisant le syllogisme.
10C’est la deuxième opération qui pose des questions de méthode ; il faut, en effet, rassembler les matériaux parmi toutes les sources du droit constitutionnel, il faut ensuite dégager avec suffisamment de précision la norme juridique telle que les textes la font apparaître ; pour cela il faut souvent procéder par induction, il faut enfin mais seulement en certaines hypothèses rechercher la norme juridique au-delà des textes.
I. Rassembler les matériaux
11Avant 1958, le droit constitutionnel avait tendance à disparaître derrière la science politique ; il avait pour objet l’organisation des pouvoirs publics et les rapports entre ces mêmes pouvoirs ; mais cet objet dépendait moins des textes juridiques que des conditions de la compétition (pour ne pas dire du combat) politique dont le droit ne parvenait pas à fixer toutes les règles ni toutes les limites.
12En 1958, les constituants, dans leur souci de garantir la stabilité gouvernementale, ont été conduits à organiser un contentieux constitutionnel dont le premier objet était d’empêcher le Parlement de sortir des attributions que la Constitution lui reconnaît ; depuis plus de vingt ans ce contentieux s’est développé ; tel un champignon, il apoussé dans toutes les directions ; aujourd’hui il n’est pas de problèmes, intéressant non seulement l’organisation et les rapports des pouvoirs publics mais aussi les droits et libertés de la personne humaine ou encore les relations de la France avec le monde extérieur, qui ne se posent au moins autant (et parfois plus) sur le plan juridique que sur celui des rapports de force ; la Constitution et tout ce à quoi elle se réfère (Déclaration des droits, principes fondamentaux, lois organiques, règles du droit international public, etc.) apparaissent comme autant de normes juridiquement sanctionnées.
13Il en résulte trois conséquences qui sont chacune le corollaire des deux autres : l’étendue du droit constitutionnel s’est considérablement accrue, car ses sources se sont diversifiées et ceci présente sous un jour nouveau le problème de sa définition.
14C’est la définition qu’il convient de préciser en premier lieu car pour déterminer les sources du droit constitutionnel il faut savoir ce qu’est ce droit ; la connaissance de ces sources permettra ensuite d’en déterminer le débit c’est-à-dire l’étendue du droit constitutionnel.
Définition du droit constitutionnel
15Devant l’impossibilité de donner au droit constitutionnel une définition matérielle, la doctrine s’est contentée d’une définition pédagogique sans intérêt juridique ; pourtant une définition formelle est possible et c’est la seule qui présente un intérêt juridique.
L’impossible définition matérielle
16La plus belle définition du droit constitutionnel se trouve dans l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a pas de Constitution. » C’est là une définition matérielle et surtout historique :
l’objet d’une Constitution et donc du droit constitutionnel est en effet d’une part de garantir les Droits de l’homme et du citoyen et d’autre part de séparer les pouvoirs.
les hommes en 1789 ont voulu une Constitution pour limiter le pouvoir en le partageant et pour protéger par la même occasion les droits et libertés de la personne humaine ;
17Sensibles à la pensée de Montesquieu, ils ont pensé que la séparation des pouvoirs garantissait suffisamment la liberté ; sensibles à la pensée de J.-J. Rousseau, il leur paraissait difficile, en effet, de limiter une souveraineté désormais nationale (art. 3 de la Déclaration) ; certes la Déclaration reconnaît que les droits qu’elle proclame ont des « bornes » ; mais il appartient à la loi et à elle seule de les déterminer (art. 4).
18Certes encore la Déclaration impose des devoirs au législateur : il ne peut donner un effet rétroactif à la loi (art. 8) ; il doit respecter le principe d’égalité, etc., mais puisque la « loi est l’expression de la volonté générale » (art. 6) et donc de la souveraineté nationale, les juges ou administrateurs qui s’opposeraient à son application se rendraient coupables du crime de forfaiture (art. 127 du Code pénal) ; les devoirs imposés au législateur n’ont donc pas de sanction ; d’ailleurs les révolutionnaires ne pouvaient imaginer que la loi puisse être contraire à la Constitution puisque selon la formule de J.-J. Rousseau, « la volonté générale est toujours droite et tend toujours à l’utilité publique ».
19Après la révolution, la France a connu le régime parlementaire avec la Restauration en 1814, puis la monarchie de Juillet en 1830 ; les chartes contenaient alors des constitutions souples ; elles pouvaient être modifiées par une loi ordinaire. Certes à partir de 1848 la France est revenue au système des constitutions rigides, ou plutôt semi-rigides, c’est-à-dire qui ne peuvent être modifiées que par un organe spécial ou selon une procédure spéciale et non plus par le vote d’une loi ordinaire ; mais l’absence de tout contrôle de la constitutionnalité de la loi a rendu très théorique la supériorité de la Constitution sur la loi ordinaire.
20On s’explique alors pourquoi la doctrine n’a pas retenu cet élément formel pour définir le droit constitutionnel : elle a au contraire recherché une définition matérielle.
21Planiol et Ripert (Traité élémentaire de droit civil, 2e éd., 1928, p. 9) estiment que le droit constitutionnel détermine « l’organisation de l’État, ses règles fondamentales, son mode de Gouvernement, l’attribution des pouvoirs politiques, leurs limites et leurs rapports » ; fidèle à la pensée révolutionnaire, Maurice Hauriou (Précis de droit constitutionnel, 2e éd.) y ajoute la garantie des libertés ; mais dans les programmes d’études le droit des libertés publiques est détaché du droit constitutionnel ; certains s’en félicitent comme Marcel Prélot5 (Institutions politiques et droit constitutionnel, 5e éd., p. 33) ou le regrettent comme Julien Laferrière (Manuel de droit constitutionnel, éd. de 1941, p. 8) ; ce dernier donne pour objet au droit constitutionnel « l’organisation politique de l’État » en utilisant l’adjectif « politique » pour distinguer le droit constitutionnel du droit administratif ; mais à ce propos il ajoute une remarque capitale, en observant qu’il n’y a pas de « démarcation nette » entre ces deux droits, car pour lui les « têtes de chapitre du droit administratif se trouvent dans le droit constitutionnel ». Il reconnaissait ainsi qu’il n’était pas possible de délimiter – et donc de définir – le droit constitutionnel, par son objet.
L’inutile définition pédagogique
22De cette remarque Georges Vedel (Manuel élémentaire de droit constitutionnel, p. 6) devait tirer une conséquence qui lui paraissait évidente : pour lui il n’y a pas une définition « logique » – mais seulement une définition « pédagogique » – du droit constitutionnel car « il n’y a pas de solution de continuité entre le gouvernement et l’administration » ; c’est le programme pédagogique qui définit la matière et non l’inverse ! Certes d’autres auteurs apporteront cependant des définitions, mais elles n’ont rien de juridique ; André Hauriou (Manuel de droit constitutionnel, 7e éd., p. 34) définit le droit constitutionnel comme une « technique de conciliation entre l’autorité et la liberté dans l’État » ; Marcel Prélot (Institutions politiques et droit constitutionnel, 5e éd.) étend le droit public constitutionnel à « toute la contexture de l’État » ; mais c’est tout à fait arbitrairement qu’il limite le droit constitutionnel classique, à ce qu’il appelle « le droit constitutionnel politique » ; c’est-à-dire « l’ensemble des institutions grâce auxquelles le pouvoir s’établit, s’exerce ou se transmet dans l’État » en éliminant par conséquent ce qu’il appelle pourtant le droit constitutionnel de l’ Administration, des juridictions et de la nationalité.
23Enfin, de plus en plus les auteurs – surtout les plus récents – définissent la matière dont ils traitent en fonction des programmes officiels : or ceux-ci associent l’adjectif politique au droit constitutionnel, non plus pour le démarquer du droit administratif, mais pour faire place aux différentes forces qui pèsent sur le pouvoir ; les ouvrages s’intitulent Droit constitutionnel et institutions politiques (Maurice Duverger, André Hauriou et Jacques Gicquel) ou à l’inverse Institutions politiques et droit constitutionnel (Claude Leclerq, 1979) ou Droit constitutionnel et science politique (Bernard Chantebout, 2e éd., 1980) ; pour reprendre l’expression de Maurice Duverger, « le droit constitutionnel, c’est le droit qui s’applique aux institutions politiques » (p. 5), mais celles-ci doivent faire l’objet d’« une analyse plus complète et plus large de nature sociologique » (ibid., p. 10) ; c’est l’institution politique que l’on cherche à définir et non plus le droit constitutionnel ; mais faire du droit constitutionnel un élément de la science politique6 ne justifie pas que l’on renonce à le définir ; or cette définition est très possible, dès que l’on consent à abandonner le point de vue matériel pour ne considérer que le point de vue formel.
La définition formelle
241. Il n’est pas possible de donner une définition matérielle du droit constitutionnel français et cela pour une raison bien simple ; ce droit se compose de normes qui se caractérisent, non par la matière sur laquelle elles portent, mais par leur suprématie sur toutes les autres normes juridiques, du moins dans l’ordre interne français ; n’étant limité par rien, les normes constitutionnelles peuvent pénétrer en toute matière.
25Avant 1958, cette suprématie n’était pas véritablement sanctionnée car le contrôle de la constitutionnalité des lois était à peu près inexistant ; on comprend alors que les auteurs n’en aient pas fait le critère du droit constitutionnel.
26Or, la constitution de 1958 permet au Conseil constitutionnel de contrôler la constit utionnalité des lois ; la suprématie de la norme constitutionnelle est aujourd’hui sanctionnée ; elle devient alors le critère nécessaire du droit constitutionnel dont l’étude permet précisément de savoir quelles sont les normes que le législateur doit respecter.
27Le droit constitutionnel se compose donc des normes dont la suprématie s’impose à tous (du moins dans l’ordre juridique interne français) y compris au législateur.
28C’est une définition purement formelle, car elle repose sur le fait que la loi constitutionnelle ne peut être modifiée que selon des formes spéciales et non selon les formes prévues pour l’adoption d’une loi ordinaire ; c’est la seule qui présente un intérêt juridique, car les définitions matérielles ne présentent, comme l’a souligné Georges Vedel, qu’un intérêt pédagogique ;
292. Cette définition formelle se heurte cependant à deux objections :
30a) la compétence du Conseil constitutionnel n’est pas générale ; un bon nombre de normes constitutionnelles sont appliquées par les juridictions tant administratives et judiciaires qui se refusent à contrôler la constitutionnalité des lois ; la suprématie de la norme constitutionnelle reste donc en partie théorique.
31À cette critique on peut répondre ceci :
32En premier lieu, la suprématie de la loi constitutionnelle est une réalité juridique ; des mécanismes juridictionnels en assurent la protection ; s’il y a quelques failles dans ces mécanismes – et il y en a hélas – le principe de la suprématie demeure.
33En second lieu, la jurisprudence du Conseil constitutionnel peut évoluer (et celui-ci peut étendre progressivement sa compétence) ; il en est de même pour la jurisprudence des juridictions des ordres judiciaire ou administratif.
34En troisième lieu, cette suprématie s’impose aussi aux autres pouvoirs publics ; une autorité qui n’est pas juridictionnelle a, autant qu’une autorité juridictionnelle, le devoir de respecter la loi et la Constitution même – et peut-être surtout – si cette autorité échappe à tout contrôle juridictionnel.
35Enfin, le juriste a pour devoir de veiller à l’application du droit autant par ses écrits que par son enseignement ; la suprématie de la norme constitutionnelle est un élément fondamental du droit et cela d’autant qu’en France cette norme concerne très directement la liberté de la personne humaine ; c’est donc précisément lorsque la suprématie de la norme constitutionnelle n’est pas suffisamment garantie que le juriste a l’obligation de la rappeler à ceux qui ont la charge de l’appliquer ;
36b) on peut être tenté de compléter la définition formelle par une définition matérielle ; en effet, la Constitution ne contient pas toutes les règles relatives aux institutions politiques de l’État. Elle renvoie à d’autres actes juridiques le soin de les formuler (lois organiques, règlements des Assemblées parlementaires par exemple). Si l’on reprenait la définition matérielle classique, on verrait dans ces actes juridiques des règles constitutionnelles ou plutôt institutionnelles.
37Pourquoi ici employer le mot « règle », alors que jusqu’à présent c’est l’expression « norme constitutionnelle » qui a été utilisée ?
38Parce que la norme correspond à de grandes maximes juridiques : à la liberté, à l’égalité, à la présomption d’innocence, à l’origine démocratique des pouvoirs, etc. ; ces maximes ne dépendent pas des organes qui les appliquent ; elles préexistent dans les consciences avant même d’être formulées en terme de droit positif ; il convient alors de réserver le mot « règle » pour les dispositions concernant les institutions dont elles ne sont pas séparables ; on retrouve ainsi : la distinction de Duguit entre le droit objectif et le droit constructif ; ou celle de Gény entre le donné et le construit.
39Mais ce ne sont là que des approximations car nous réservons l’expression « normes constitutionnelles » à celles qui disposent de la valeur – c’est-à-dire de la suprématie – constitutionnelle, qu’elles existent en dehors des institutions ou qu’elles leur soient entièrement rattachées ; pour elles c’est l’aspect formel qui compte ; nous réservons au contraire l’expression « règles institutionnelles » à celles qui sont liées à des institutions, qu’elles aient ou n’aient pas valeur constitutionnelle ; pour elles c’est l’aspect matériel qui compte ; normes constitutionnelles et règles institutionnelles ont donc des significations différentes, mais elles se confondent parfois dans un secteur commun ; il en est ainsi lorsqu’une norme (de valeur constitutionnelle) est liée à une institution ; c’est une norme constitutionnelle en raison de sa suprématie ; c’est une règle institutionnelle en raison de son objet.
40Or, si l’on est bien d’accord sur cette terminologie on s’aperçoit qu’il est absolument inutile (sauf à rechercher un critère pédagogique) d’ajouter une définition matérielle à la définition formelle du droit constitutionnel.
41En effet, les règles qui ne sont pas contenues dans la Constitution ou dans d’autres textes de valeur constitutionnelle s’imposent dans la mesure où une norme constitutionnelle en a voulu ainsi ; par exemple, la loi organique s’impose au législateur ordinaire parce que la Constitution a prévu qu’elle ne peut être modifiée que par une procédure spéciale (art. 46) et non par conséquent par une loi ordinaire ; la supériorité de la loi organique sur la loi ordinaire dépend donc de l’étendue de la norme constitutionnelle au sens formel de l’expression ; dire que la loi organique fait partie du droit constitutionnel en raison de la matière qu’elle traite n’ajoute rien, ce peut être au contraire une source de confusion dans le cas où cette même matière peut faire l’objet d’autres règles qui n’ont aucune supériorité par rapport aux lois ou aux décrets. Par exemple, le mode de nomination des fonctionnaires est déterminé en partie par la Constitution (art. 13, al. 2 et 3), en partie par la loi organique (art. 13, al. 2), en partie par des décrets (art. 3 de l’ordonnance du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l’État) ; or, il est évident que seules les procédures imposées par la Constitution et la loi organique font partie du droit constitutionnel ; les autres sont des règles relevant du droit administratif.
42À l’inverse la Constitution prévoit des actes juridiques (lois ou décrets) qui certes émanent des pouvoirs publics, mais ne concernent pas leurs rapports ; elle dispose par exemple que la loi fixe les règles relatives à l’état des personnes (art. 34) ou que le Premier ministre nomme aux emplois civils et militaires (art. 21) ; ces actes font-ils partie du droit constitutionnel ?
43Avec la définition matérielle du droit constitutionnel et avant la Constitution de 1958 on pouvait répondre à cette question par une autre distinction ; les lois et dans une faible mesure les décrets faisaient partie du droit constitutionnel pour ce qui concerne leur élaboration mais non pour ce qui concerne leur contenu. Aujourd’hui ce n’est plus exact car la loi ne peut tout faire ; d’une part, elle doit respecter les droits et libertés constitutionnellement garantis ; d’autre part, elle ne peut pénétrer (en principe) dans le domaine que la Constitution réserve au Gouvernement.
44Le contenu de la loi n’est donc pas indifférent au droit constitutionnel dont le Conseil constitutionnel assure le respect. Mais ce contenu ne l’intéresse que dans la mesure où il pourrait être contraire à une norme constitutionnelle ; ce n’est donc pas la loi elle-même (par exemple celle relative à l’état des personnes) qui fait partie du droit constitutionnel mais seulement la norme qui s’impose à cette loi. La Constitution n’a pas eu pour conséquence de faire passer la loi civile dans le domaine du droit constitutionnel mais simplement – et c’est déjà beaucoup – de faire pénétrer certaines normes constitutionnelles dans le domaine du droit civil.
45Cet exemple confirme l’impossibilité de donner une définition matérielle du droit constitutionnel, puisque celui-ci pénètre aujourd’hui dans le droit civil comme dans bien d’autres domaines.
46Par contre tout est beaucoup plus clair – et surtout beaucoup plus juridique – si l’on conçoit le droit constitutionnel comme l’ensemble des normes s’imposant à tous y compris au législateur.
47Cette définition permet de mesurer l’étendue aujourd’hui très vaste du droit constitutionnel.
Étendue du droit constitutionnel
48Les sources écrites du droit constitutionnel sont aujourd’hui multiples et le droit constitutionnel pénètre dans toutes les disciplines juridiques.
Les sources du droit constitutionnel7
491. Le Conseil constitutionnel a reconnu valeur constitutionnelle non seulement aux articles de la Constitution mais aussi à son préambule8 ; or ce préambule renvoie à d’autres textes auxquels le Conseil a donc aussi reconnu valeur constitutionnelle ; il s’agit de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen9 et du préambule de la Constitution de 1946 ; enfin ce préambule « réaffirme » lui-même « les droits et les libertés de l’homme et du citoyen consacrés par les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » ; le Conseil a donc reconnu valeur constitutionnelle non pas à ces lois mais aux principes fondamentaux qu’elles consacrent lorsqu’ils concernent les droits et libertés de l’homme et du citoyen10.
50Sur ce dernier point cependant trois remarques doivent être faites :
51a) en premier lieu, ces principes doivent être contenus dans « les lois de la République » telles qu’elles existaient lors de l’entrée en vigueur de la Constitution de 1946, ce qui oblige à préciser les périodes pendant lesquelles la France était en République, ainsi, qu’en cas de concurrence entre deux régimes, celui qui détenait la légitimité républicaine.
52La première République débute le 22 septembre 179211 et se termine le 18 mai 1804 (28 floréal de l’an X1112) ; en conséquence le Code civil dont le dernier titre a été promulgué le 29 mars 1804 est une loi de la République. Ce n’est pas le cas des autres codes promulgués par Napoléon après la proclamation de l’Empire.
53La seconde République débute le 26 février 1848 et se termine le 7 novembre 185213.
54La troisième République débute le 4 septembre 1870 ; depuis cette date la France a toujours été en République ; mais à partir du 16 juin 1940, la légitimité « républicaine » doit être considérée comme étant représentée par les organismes gouvernementaux présidés à Londres puis à Alger par le général de Gaulle, puis par le gouvernement provisoire de la République française (ordonnance du 9 août 1944 portant rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire métropolitain).
55Mais les auteurs du Préambule de 1946 n’ont pu donner valeur constitutionnelle qu’aux principes reconnus par les textes qu’ils étaient censés connaître, c’est-à-dire par les textes existant le 27 octobre 1946, date d’entrée en vigueur de cette constitution.
56Affirmer que les lois postérieures peuvent donner valeur constitutionnelle à des principes qui n’avaient pas cette valeur auparavant serait reconnaître au législateur ordinaire un pouvoir constituant qu’il ne possède évidemment pas ;
57b) en deuxième lieu, ce ne sont pas les lois elles-mêmes qui ont valeur constitutionnelle, mais les principes qu’elles contiennent ; c’est pourquoi on peut trouver un principe de valeur constitutionnelle dans un texte abrogé si la mesure d’abrogation n’a pas fait disparaître le principe (C.C., 22 juillet 1980 à propos de l’indépendance du juge administratif).
58c) en troisième lieu, il ne s’agit que des principes fondamentaux ; l’interprète peut estimer qu’une loi a posé une règle mais sans vouloir la rattacher à un principe ou même sans que ce principe puisse être considéré comme fondamental ; c’est ainsi que le Conseil constitutionnel a estimé que la loi du 30 juillet 1880, qui interdisait les ponts à péage sur certaines routes, n’avait pas consacré un principe (fondamental) de gratuité de la circulation sur ces mêmes routes14.
59Mais il ne faut pas se dissimuler que cette appréciation apparaît très subjective ; c’est pourquoi elle ne peut être que le fruit d’une méthode reposant sur une logique la moins discutable possible.
602. Aux textes écrits par le législateur faut-il ajouter d’autres sources ?
61a) la coutume peut-elle imposer une norme juridique ?
62Les auteurs qui ont le plus étudié le rôle de la coutume en droit français ont souligné qu’elle ne pouvait résulter que d’un « long et constant usage » (Gény, op. cit., p. 356) « qui s’est formé et maintenu sans contradiction sérieuse de ceux qui auraient intérêt à le contester » (Gény, op. cit., p. 879 et Boistel, Revue générale de droit et de législation, 1879, t. III, p. 178-179 et Cours de philosophie du droit, 1899, t. III, p. 414).
63Ils ajoutent qu’« il faut refuser toute efficacité à la coutume qui contredirait directement la loi » (Gény, op. cit., p. 365).
64Or le droit constitutionnel français ne connaît aucun usage répondant à ces conditions.
65Certes des « pratiques » peuvent s’établir ; les ignorer c’est peut-être engager une responsabilité politique15 ; mais ces pratiques n’ont aucune sanction juridique. C’est ainsi que pour permettre le contrôle du Conseil constitutionnel qui ne peut apprécier la conformité d’une loi ordinaire à la Constitution que s’il en est saisi après son vote (définitif) et avant sa promulgation par le chef de l’État, celui-ci dès qu’il est averti de l’intention des présidents des Assemblées ou d’un groupe parlementaire de saisir le Conseil, retarde la promulgation ; c’est une pratique de courtoisie mais si le chef de l’État la laissait de côté et s’empressait de promulguer la loi avant que le recours ne soit parvenu au Conseil, la loi resterait promulguée. Le Conseil ne pourrait s’y opposer mais la responsabilité politique du Premier ministre et des ministres qui ont contresigné le décret de promulgation pourrait être engagée.
66Le droit constitutionnel français ignore donc la coutume comme source de norme constitutionnelle ;
67b) les décisions du juge – et plus particulièrement du Conseil constitutionnel – sont-elles sources de normes constitutionnelles ?
68Cette question doit être examinée de deux points de vue différents selon que l’on considère, soit une décision particulière, soit une suite de décisions c’est-à-dire la jurisprudence.
69En premier lieu, le Conseil constitutionnel est une juridiction16 ; comme telle il doit se contenter de répondre à la question qui lui est posée ; il ne peut donc prendre d’arrêts de règlement (art. 5 du Code civil) et poser une nouvelle norme constitutionnelle s’imposant dans d’autres cas.
70Toutefois le Conseil estime que lorsqu’en application de l’article 37 (al. 2) de la Constitution il a déclaré le « caractère réglementaire » d’une loi parce que la matière sur laquelle elle porte fait partie du domaine réglementaire, les pouvoirs publics doivent désormais considérer que cette matière fait partie de ce domaine réglementaire17. Mais cette conséquence de sa décision ne peut être assimilée à la création d’une norme juridique nouvelle ; le classement de la matière n’est pas décidé par le Conseil mais par la Constitution que le Conseil n’a fait qu’interpréter.
71Ensuite bien que le classement de la matière n’apparaisse que dans les motifs et non dans le dispositif de la décision du Conseil, ces motifs (et donc le classement de la matière) ont la même autorité que le dispositif car selon la formule du Conseil « ils en sont le soutien nécessaire et en constituent le fondement même ». Il faut donc considérer que la question posée au juge portait non seulement sur le caractère du texte mais aussi sur le classement de la matière ; il n’est en effet pas possible de se prononcer sur l’un sans se prononcer sur l’autre ; il y a donc réponse à la question posée et non arrêt de règlement.
72En second lieu la jurisprudence, c’est-à-dire une suite de décisions concordantes, peut faire apparaître une norme juridique ; c’est vrai : mais ce n’est pas le juge qui la crée ; le juge ne pose pas une règle nouvelle s’ajoutant aux règles anciennes ou même les contredisant ; il se borne à dégager la règle de droit ; le plus souvent il la dégage par une interprétation des textes ; parfois il est amené à la chercher au-delà des textes mais dans une mesure limitée (qu’il nous faudra préciser) et selon des méthodes rigoureuses ; dans ces deux cas la règle ainsi dégagée doit être considérée comme préexistant à la décision du juge ; il n’y a pas modification de l’ordonnancement juridique.
73On objectera qu’un changement de jurisprudence modifie cet ordonnancement. Par exemple depuis 1979 le Conseil donne à la « catégorie d’établissements publics » une autre signification que celle qu’il lui donnait précédemment ; mais c’est toujours la Constitution qui fait l’objet d’une interprétation nouvelle que le Conseil juge meilleure ; cette interprétation est considérée comme résultant de la Constitution et non d’un pouvoir constituant du juge.
74D’ailleurs la possibilité d’une évolution jurisprudentielle montre bien que la jurisprudence ne contraint pas le juge ; à cet égard plus on s’éloigne de l’année de promulgation d’un texte plus la liberté d’interprétation du juge est grande (voir ci-dessous, p. 318).
75Ainsi la jurisprudence fait partie, à l’évidence, des matériaux que le juge constitutionnel doit réunir mais à titre de renseignement, très précieux sans doute, et non à titre de norme obligatoire.
La progression du droit constitutionnel
76La suprématie de la norme constitutionnelle, les particularités de sa sanction, la multiplicité des sources du droit constitutionnel ont une importante conséquence, c’est la pénétration du droit constitutionnel dans toutes les disciplines juridiques.
77Cette pénétration s’est faite essentiellement par les deux chemins définis par l’article 16 de la Déclaration de 1789 mais aussi par d’autres voies et il importe d’en mesurer la profondeur.
781. Les droits et libertés de la personne humaine sont en effet garantis (au moins en partie) par le juge constitutionnel :
79a) ces droits et libertés faisaient l’objet de règles de droit pénal (liberté individuelle, présomption d’innocence, non-rétroactivité de la loi pénale, respect des droits de la défense), de droit administratif (liberté d’association, liberté des cultes, liberté de réunion, égalité des citoyens, continuité du service public, gratuité et laïcité de l’enseignement public, etc.), de droit électoral (universalité et égalité du suffrage, participation des formations politiques à la campagne électorale), de droit civil (respect de la vie privée, liberté de contracter mariage, égalité dans les droits successoraux des enfants légitimes, liberté de changer de domicile, droit pour les ressortissants des territoires d’outre-mer de conserver leur statut personnel, etc.), de droit du travail (droit de grève, liberté syndicale, participation des travailleurs à la détermination des conditions du travail ainsi qu’à la gestion des entreprises, droit au repos, au loisir, droit à l’emploi et aux moyens convenables d’existence, etc.).
80Certaines de ces règles se trouvaient dans des documents constitutionnels (Déclaration de 1789 ou Préambule de 1946) mais aucune procédure juridictionnelle ne permettait de contraindre le législateur à les respecter.
81D’autres se trouvaient dans des lois ordinaires (Code civil, lois sur les associations, les réunions, la presse, etc.) ou même avaient été dégagées par la jurisprudence pour préciser un principe fondamental : c’est le cas par exemple pour la jurisprudence des juridictions administratives précisant la portée des lois du 9 décembre 1905 et du 2 janvier 1907 qui garantissent le libre exercice des cultes. Depuis la Constitution de 1958, toutes ces règles ont acquis, repris ou conservé valeur constitutionnelle et le Conseil constitutionnel a compétence pour les faire respecter par le législateur ;
82b) pour déterminer le champ d’application de ces règles le droit constitutionnel doit définir un grand nombre de termes. Que laut-il entendre par travailleur18 ?, par famille (légitime ou naturelle) ? par conditions du travail ? par liberté individuelle ? etc.
832. La séparation des pouvoirs explique d’autres progrès du droit constitutionnel :
84a) en premier lieu, la Constitution de 1958 a établi un régime parlementaire dans la mesure où celui-ci se caractérise par la responsabilité du gouvernement devant le Parlement : si les pouvoirs sont en principe séparés, ils collaborent ; la Constitution complétée par des lois organiques (et plus particulièrement l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances) ont organisé les modalités de cette collaboration avec beaucoup de détails. Certaines pratiques élaborées par le Parlement et le gouvernement sous les IIIe et IVe Républiques sont devenues des règles constitutionnelles d’abord mieux précises et surtout juridictionnellement sanctionnées.
85Ce qui relevait antérieurement des mœurs parlementaires est devenu règles de droit constitutionnel ; l’essentiel du droit budgétaire par exemple fait ainsi aujourd’hui partie du droit constitutionnel ;
86b) en second lieu, la répartition des matières entre celles qui relèvent de la loi et celles qui relèvent du règlement a obligé le juge constitutionnel à préciser un certain nombre de notions dont la définition relevait auparavant d’autres disciplines ; en droit privé, c’est le cas pour l’état et la capacité des personnes (y compris la nationalité), les régimes matrimoniaux, les successions, les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ; en droit judiciaire et droit pénal, c’est le cas pour la notion d’ordre de juridiction (plus exactement de création de nouveaux ordres de juridiction), la définition du magistrat, du crime et du délit, de la peine (distincte de son exécution), de la procédure pénale, de l’amnistie ; en droit du travail, c’est le cas pour le droit syndical et la sécurité sociale ; en droit fiscal, il faut définir les notions d’« impositions de toutes natures », de taxes parafiscales, de rémunération de services rendus, de contrôle des dépenses publiques, de charges de l’État, etc. ; en droit administratif, il faut définir l’établissement public (plus exactement la création de catégories d’établissements publics), le fonctionnaire (plus exactement les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État), la collectivité locale et territoriale et leur libre administration, la nationalisation, le transfert du secteur public au secteur privé, etc.
87Toutes ces définitions étaient auparavant données par ces diverses disciplines juridiques ; elles le sont aujourd’hui par le droit constitutionnel.
883. Cette liste n’est nullement exhaustive ; il y a bien d’autres matières dans lesquelles pénètre le droit constitutionnel ; les décisions du Conseil en font apparaître auxquelles on ne pensait pas de prime abord ; c’est ainsi que l’application du régime des incompatibilités entre le mandat parlementaire et certaines activités a obligé le Conseil à entrer dans le domaine du droit commercial et des sociétés ; il a dû en effet déterminer ce qu’il fallait entendre par « société à but lucratif19 » ou par « direction de fait » d’une société20 ; les « usages du commerce » eux-mêmes intéressent le droit constitutionnel car l’article 30 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 (portant loi organique relative aux lois de finances) y fait référence ;
894. Cette progression du droit constitutionnel ne se limite pas à des principes ou à des définitions ; elle a des conséquences qui vont beaucoup plus loin car elle commande l’interprétation et l’application des textes :
90a) définir un concept juridique c’est en délimiter les contours ; dégager un principe c’est imposer une grande règle d’interprétation qui veut que toute dérogation à ce principe soit restrictivement interprétée ; ces limites et ces interprétations restrictives sont donc imposées par le droit constitutionnel ;
91b) une loi peut n’être conforme à la Constitution que si elle est interprétée dans un certain sens ou que si son application ne dépasse pas certaines limites21 ; cette interprétation et ces limites sont donc encore imposées par le droit constitutionnel.
92Le même raisonnement vaut pour le décret qui n’est conforme à la Constitution que s’il reste dans le domaine réglementaire et ceci peut encore conduire à certaines interprétations ou certaines limites dans son application22.
93c) tout ceci montre combien est profonde la pénétration du droit constitutionnel dans un grand nombre de matières ; mais se trouve alors posée une question difficile ; une règle ou une expression juridique peut-elle avoir en droit constitutionnel une signification différente de celles que leur donne (leur donnait ou leur donnera) une autre discipline juridique ?
94Il sera répondu à cette question en examinant comment, de tous les matériaux dont l’ensemble forme le droit constitutionnel, se dégage et se précise la norme juridique.
II. Dégager des textes la norme juridique
95Il est rare qu’une norme soit rédigée en termes suffisamment clairs et complets pour s’appliquer facilement en toute hypothèse.
96Prenons par exemple le dernier alinéa de l’article 64 de la Constitution ; il contient une norme qui paraît précise : « Les magistrats du siège sont inamovibles », il faut pourtant se demander ce qu’il faut entendre par magistrats du siège23 et comment concilier l’inamovibilité avec l’existence de fonctions judiciaires limitées dans le temps24.
97D’autres normes n’apparaissent dans la Constitution que de façon assez allusives à propos des compétences de certains organes de l’État ; par exemple la norme qui veut que les pouvoirs publics fonctionnent régulièrement apparaît dans l’article 5 qui charge le président de la République d’assurer le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ; or c’est un principe particulièrement riche en conséquences juridiques.
98Certains concepts comme ceux de la liberté et de l’égalité (Déclaration des droits de l’homme) ou de la sécurité matérielle25 garantie à tous (Préambule de la Constitution de 1946) justifient de nombreuses normes constitutionnelles dont il faut trouver l’exacte formulation pour les appliquer aux différentes situations pouvant être soumises au juge constitutionnel.
99La rigueur qu’impose au juge constitutionnel une mission qui le fait juge de la loi l’oblige d’abord et avant tout à une analyse minutieuse des textes pour en dégager la norme qu’il appliquera ensuite au cas qui lui est soumis.
100Étudier un texte pour en dégager une norme susceptible de s’appliquer à une situation envisagée c’est la tâche de l’interprète ; or il existe quelques grandes règles d’interprétation que l’on retrouve dans d’autres branches du droit, mais qui présentent en droit constitutionnel un éclairage particulier.
101Nous distinguerons à cet égard les méthodes d’interprétations qui reposent d’une part sur les principes de l’unité du vocabulaire et de l’effet utile, et d’autre part sur le recours au contexte et au sens de la matière ; enfin il faut se demander comment concilier deux dispositions contradictoires ainsi que deux méthodes différentes d’interprétation.
Le principe de l’unité du vocabulaire
102Ce principe peut être formulé de la façon suivante :
103Un terme qui revient à plusieurs reprises dans le même texte doit chaque fois être interprété dans le même sens ; il en résulte que, si dans une disposition de ce texte, un terme a une signification claire, il a la même signification dans toutes les autres dispositions du texte26.
104Par exemple, on peut se demander si le mot « loi » (utilisé 73 fois par la Constitution) est une expression générique qui (sauf lorsqu’elle est complétée par un adjectif) comprend aussi bien la loi référendaire que la loi constitutionnelle, la loi organique et la loi ordinaire, ou si ce mot est une expression spécifique ne désignant que la loi ordinaire ; la réponse est fournie par la Constitution elle-même dans sa disposition finale ainsi rédigée : « La présente loi sera exécutée comme Constitution de la République et de la Communauté » ; la loi doit donc être prise dans son sens générique et non dans le sens de loi ordinaire, puisque dans cette formule elle comprend la loi constitutionnelle et la loi référendaire ; il doit en être de même dans tous les autres articles de la Constitution27.
105Un autre exemple de ce raisonnement peut être donné à propos de la signification du mot « texte » : on s’est demandé en effet à propos de l’article 49 (al. 2), qui permet au gouvernement d’engager sa responsabilité « sur le vote d’un texte », s’il s’agissait du texte entier d’un projet de loi ou du texte d’une partie de ce projet ; en faveur de la première interprétation on remarque que l’article 44 permet le vote bloqué « sur tout ou partie du texte en discussion » et par conséquent que, faute de cette précision dans l’article 49, celui-ci ne désigne que le texte tout entier.
106Mais précisément l’article 45 de la Constitution montre que le « texte en discussion » peut n’être lui-même que la partie d’un projet de loi, celle sur laquelle les deux Assemblées n’ont pu se mettre d’accord. Le mot texte doit donc être pris là encore dans son sens littéral28 et générique comme pouvant désigner aussi bien le texte d’une phrase que celui d’un article, d’une loi ou d’un code29.
107Ce mode de raisonnement peut encore être utilisé lorsque la signification claire du mot dont le sens est discuté se trouve dans l’une des ordonnances portant loi organique qui ont accompagné la Constitution ; il est à présumer en effet que ces textes, ayant été rédigés par les mêmes auteurs à la même période, utilisent les mots dans le même sens30.
108Par exemple on peut se demander si dans l’article 34 de la Constitution les magistrats dont le statut doit être fixé par la loi se limitent aux magistrats de l’ordre judiciaire ou s’étendent à ceux de l’ordre administratif ; la réponse peut être trouvée dans l’article 48 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel qui utilise l’expression « magistrats de l’ordre judiciaire ou administratif » et montre bien ainsi que les membres permanents des juridictions administratives sont bien des « magistrats31 ».
109Cette méthode est particulièrement sûre lorsque l’ordonnance portant loi organique définit une expression utilisée par la Constitution ; c’est le cas pour la « loi de finances » (art. 34 et 47 de la Constitution et art. 2 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances).
110Cette première règle d’interprétation est d’application très générale32 mais doit céder le pas devant les règles suivantes.
Le principe de l’effet utile
111Ce principe peut être formulé de la façon suivante :
112Lorsqu’une disposition est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun33. Cette règle bien connue du droit privé s’applique très naturellement en droit constitutionnel.
113Cette théorie de « l’effet utile » comporte plusieurs conséquences :
114a) en premier lieu, elle permet d’éviter les doubles emplois : en effet, lorsqu’une disposition est susceptible d’une interprétation qui lui fait faire double emploi avec une autre et d’une interprétation qui lui fait produire un effet particulier, c’est la deuxième interprétation qui s’impose.
115Là encore nous prendrons comme exemple les articles 34 et 64 qui mentionnent tous deux le « statut des magistrats », le premier pour dire que la loi fixe les règles concernant le statut du magistrat et le second pour dire qu’« une loi organique porte statut des magistrats » ; pour donner un effet à chacune de ces dispositions il faut cette fois donner au mot magistrat – contrairement à la règle précédente – une signification différente, sans quoi celle de l’article 34 serait absolument inutile ; le contexte permet cette différence ; en effet, l’article 64 se trouve dans un titre VIII consacré à « l’autorité judiciaire », les magistrats visés par cet article ne sont donc que les magistrats de l’ordre judiciaire ; pour donner un effet utile sur ce point à l’article 34, il faut que celui-ci concerne tous les magistrats et donc les magistrats de l’ordre administratif. Ces deux dispositions doivent alors s’entendre comme suit : la loi fixe les règles relatives au statut de tous les magistrats (de l’ordre judiciaire comme de l’ordre administratif34) mais le statut de ceux de l’ordre judiciaire nécessite une loi organique ;
116b) en second lieu, la théorie de l’effet utile permet de dégager des exceptions à certaines règles constitutionnelles, en effet, lorsqu’une disposition ne produit « d’effet utile » qu’à condition d’être comprise comme une exception à d’autres règles constitutionnelles, c’est en ce sens qu’il faut la comprendre.
117En voici deux exemples : en premier lieu, la Constitution contient un titre XIII consacré aux « accords d’association » ; il ne comprend qu’un seul article (art. 88) d’après lequel « la République peut conclure des accords avec des États qui désirent s’associer à elle pour développer leurs civilisations » ; or, cet article n’ajoute aux pouvoirs de l’État de conclure des traités que si l’on reconnaît que ces « accords d’association » peuvent déroger aux autres règles constitutionnelles et plus particulièrement à celles concernant la souveraineté, puisque l’association (art. 1er de la loi du 1er juillet 1901) réalise une « mise en commun de la façon permanente » de « connaissances ou d’activités » et donc de compétences.
118En second lieu, d’après l’article 73 de la Constitution le régime législatif des départements d’outre-mer peut faire l’objet de mesures d’adaptation nécessitées par leur situation particulière ; il est évident que ces mesures peuvent apporter des exceptions au régime législatif établi par la Constitution car autrement cet article aurait été inutile ; de même l’article 74 dispose que « les territoires d’outre-mer de la République ont une organisation particulière tenant compte de leurs intérêts propres dans l’ensemble des intérêts de la République » ; cette organisation peut déroger aux autres dispositions constitutionnelles et notamment reconnaître aux Assemblées territoriales des compétences que l’article 34 réserve au Parlement car autrement l’article 74 n’aurait aucun effet utile35. Cet article n’aurait été en effet nullement nécessaire pour donner à chaque territoire un statut administratif particulier car aucune disposition constitutionnelle n’impose de donner le même régime administratif à toutes les collectivités territoriales de la même catégorie (commune, département ou territoire).
119c) la théorie de l’effet utile entraîne une troisième conséquence : lorsqu’un mot est utilisé par la Constitution à propos de deux situations différentes, il convient de lui donner un sens qui permet de régler chacune de ces deux situations.
120C’est ainsi que l’article 53 dispose in fine que « nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n’est valable sans le consentement des populations intéressées » ; on s’est demandé, à la suite d’un référendum organisé dans le territoire d’outre-mer des Comores, si le mot « territoire » utilisé dans l’article 53 devrait être compris dans le sens que les articles 72 et suivants donnent à l’expression « territoire d’outre-mer » ; la question était d’importance car, si les électeurs du territoire d’outre-mer des Comores avaient dans leur majorité choisi l’indépendance, l’une des îles (Mayotte) de l’archipel avait choisi de rester française ; considérer que chacune des îles (donc Mayotte) est un territoire au sens de l’article 53 permettait d’interpréter le référendum régionalement et donc d’en tirer les conséquences île par île ; au contraire, considérer que le territoire qui donne son consentement est nécessairement un territoire d’outre-mer conduisait à l’interprétation globale du référendum et donc à l’indépendance de tout l’archipel.
121Or, dans cet article 53 le mot territoire est susceptible de s’appliquer à trois situations : cession, échange, ou adjonction ; « le territoire d’outre-mer » est une collectivité territoriale de la République française qui lui est très spécifique ; il ne peut donc s’appliquer à un territoire qui n’était pas français avant la cession ; prendre le mot territoire dans le sens de territoire d’outre-mer, c’est donc ôter tout effet utile à la phrase en cas d’adjonction ; le Conseil constitutionnel a estimé alors que le territoire visé par l’article 53 ne correspondait pas au territoire d’outre-mer visé par les articles 72 et suivants36.
L’interprétation par le contexte
122Toutes les dispositions d’un même texte s’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte du texte entier37, c’est le principe de l’interprétation par le contexte, il a de très importantes conséquences :
123a) en premier lieu, le sens d’une disposition doit être apprécié en fonction de l’intitulé du titre ou du chapitre ou de la section, dans lequel elle se trouve.
124Il est évident, par exemple, que lorsque dans le titre consacré aux rapports entre le Parlement et le Gouvernement, l’article 31 dispose que « les ministres sont entendus quand ils le demandent », il s’agit évidemment de leurs interventions dans les Assemblées parlementaires et non devant les tribunaux. De même les magistrats désignés par l’article 64 de la Constitution se limitent aux magistrats de l’ordre judiciaire puisque cet article se trouve dans un titre consacré à « l’autorité judiciaire » ;
125b) en second lieu, lorsqu’un article établit un principe il faut interpréter restrictivement les dispositions qui comportent des exceptions à ce principe ; c’est ainsi que l’article L. 0. 127 du code électoral pose en principe que tout électeur est éligible à l’Assemblée nationale ; toute exception à ce principe, et donc les dispositions établissant des inéligibilités, doivent être interprétées restrictivement38 ;
126c) en troisième lieu, les dispositions d’un article doivent être interprétées en tenant compte d’un autre article : c’est ainsi que l’article L. 0. 142 du code électoral dispose que l’« exercice des fonctions publiques non électives est incompatible avec le mandat de député » ou de sénateur ; si cet article était isolé on pourrait penser qu’il rend le mandat parlementaire incompatible avec les fonctions exercées dans un établissement public car ce sont des fonctions publiques non électives ; mais cet article ne peut s’appliquer aux établissements publics car il existe un article L. 0. 145 qui concerne spécialement les incompatibilités du mandat parlementaire avec les fonctions exercées dans les établissements publics ; or cette incompatibilité se limite aux fonctions de directeur général et de directeur général adjoint des établissements publics de l’État ; il en résulte qu’elle ne touche pas les directeurs des établissements publics des collectivités territoriales39 ;
127d) enfin il n’est pas toujours facile d’utiliser le « sens qui résulte du texte entier », le sens est l’interprétation que l’on donne au texte et qui peut résulter de l’une ou de l’autre des règles possibles d’interprétation ; le sens se distingue de l’« esprit » dont la recherche se fait en dehors du texte. Le sens d’un « texte entier » dépend donc essentiellement de celui des dispositions qui le composent. Cependant lorsqu’un texte comprend des dispositions suffisamment claires, il est possible d’en dégager un sens général qui permet de mieux interpréter une disposition moins claire du même texte.
128Par exemple, la loi organique du 18 juin 1976 a ajouté à la loi référendaire du 6 novembre 1962 : pour qu’une candidature à la Présidence de la République puisse être retenue il faut qu’elle fasse l’objet de présentations réunissant trois conditions : en premier lieu, il faut la signature d’au moins 500 élus, en second lieu, il faut que parmi eux figurent des élus d’au moins trente départements, en troisième lieu, il ne faut pas que « plus d’un dixième d’entre eux » (les signataires) soient « les élus d’un même département ou territoire d’outre-mer ».
129Les deux premières conditions sont très claires, la troisième l’est beaucoup moins, on pourrait croire par exemple que si un candidat était présenté par 1000 élus dont 101 du même département, sa candidature ne pourrait être retenue40 ; mais les deux premières conditions s’ajoutant à une autre disposition du même texte prévoyant que les présentations sont publiées « dans la limite du nombre requis pour la validité de la candidature », permettent de dégager le sens général du texte : pour qu’une candidature soit retenue, il suffit de prendre dans la liste des signataires de sa présentation 500 noms comprenant des élus de 30 départements sans qu’il y en ait plus de 50 du même département41 ; la disposition peut donc être interprétée comme empêchant de retenir non pas la candidature mais les présentations qui, émanant du même département, dépassent le dixième du nombre des signataires ; il en est de même pour la publication du nombre requis de signataires ;
130e) le sens d’un texte entier peut donc être compris comme sa direction générale ; mais cette direction peut comporter des exceptions, la détermination du sens du « texte entier » conduit alors à donner une interprétation restrictive aux exceptions qui vont dans la direction contraire.
131Par exemple l’article 68 qui rend le chef de l’État irresponsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions (sauf en cas de haute trahison), l’article 19 qui veut que les actes du président de la République soient contresignés (sauf certaines exceptions) par le Premier ministre, et l’article 20 qui rend le gouvernement (dont l’action d’après l’article 21 est dirigée par le Premier ministre) responsable devant le Parlement, permettent d’établir une direction générale qui est la responsabilité du Premier ministre du fait des actes du chef de l’État ; les dispositions qui vont en sens contraire doivent être interprétées restrictivement ; c’est pourquoi, bien que d’après l’article 19, la décision par laquelle le chef de l’État soumet au référendum un projet de loi dans les conditions prévues par l’article II soit dispensée du contreseing du Premier ministre, celui-ci en supporte cependant la responsabilité dans la mesure où la décision du chef de l’État a été prise « sur proposition du Gouvernement42 ».
L’interprétation par le sens de la matière
132« Les termes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le mieux à la matière43. »
133C’est ici qu’il convient de distinguer deux cas selon qu’il s’agit soit d’une matière qui n’est régie que par le droit constitutionnel, soit d’une matière régie à la fois par le droit constitutionnel et par une autre discipline juridique ; dans cette deuxième hypothèse se pose tout le problème des rapports du droit constitutionnel avec les autres branches du droit.
La matière est régie par le seul droit constitutionnel
134Ce qui convient le mieux à la matière, c’est ce qui se concilie le mieux avec les autres dispositions du droit constitutionnel ; il en résulte les conséquences suivantes :
135a) En premier lieu, toute règle doit être interprétée dans le sens compatible avec les normes supérieures ; le Conseil constitutionnel a fait l’application de cette idée44 : pour lui l’article Ier, alinéa 4, de l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances qui dispose « qu’aucun projet de loi ne peut être définitivement voté » tant que les charges qu’elle entraîne « n’ont pas été prévues, évaluées et autorisées dans les conditions prévues par la présente ordonnance » n’a pas pour effet de paralyser l’élaboration des lois car il porterait atteinte « aux prérogatives du Parlement » ; c’est pourquoi le Conseil a interprété cette disposition comme s’opposant simplement à ce que soit compromis « par des charges nouvelles l’équilibre économique et financier défini par la loi de finances de l’année ».
136De même le Conseil est amené à interpréter la loi dont il est saisi pour la rendre compatible avec un principe constitutionnel comme par exemple celui du respect des droits de la défense (C.C., 28 décembre 1976, p. 41 et 20 juillet 1977, p. 39).
137Mais c’est aussi pour cette raison que, contrairement à la jurisprudence du Conseil d’État45 lorsque la loi confie au règlement le soin d’élaborer les modalités de son application, la compétence réglementaire reste limitée par le domaine de la loi tel que la Constitution, et notamment son article 34, le définit ;
138b) lorsqu’une disposition est susceptible de deux interprétations dont la première fait de cette disposition l’application d’un principe de droit constitutionnel et la seconde une exception à ce même principe, c’est la première interprétation qui doit être retenue car « elle convient le mieux à la matière ».
139Par exemple, l’article 53 de l’ordonnance du 7 novembre 1958, portant loi organique dispose que doit être motivé (et publié) l’avis du Conseil, sur la réunion des conditions exigées pour l’application de l’article 16 de la Constitution, mais son article 54 n’édicte pas cette même obligation pour les avis que donne le Conseil sur les mesures que le chef de l’État envisage de prendre en application du même article, faut-il en conclure par un raisonnement a contrario que ces avis ne doivent pas être motivés ? non, si on estime que de la Constitution et des autres dispositions de l’ordonnance se dégage un principe général d’après lequel les décisions et les avis du Conseil doivent être motivés ;
140c) lorsqu’une expression est ambiguë il faut lui donner le sens, généralement utilisé en droit constitutionnel car c’est évidemment celui qui « convient le mieux à la matière46 ».
141C’est ainsi que les mots « projet » et « proposition » de la loi visés par l’article 43, ou « projet » et « proposition » de révision visés par les alinéas 2 et 3 de l’article 89 de la Constitution désignent des textes d’origine gouvernementale (projets) et des textes d’origine parlementaire (propositions) ; certes le premier alinéa de l’article 89 vise aussi la « proposition du gouvernement » ; mais on interprétera cet alinéa en considérant que la proposition du gouvernement devient un « projet » lorsqu’elle est acceptée par le chef de l’État.
Les rapports du droit constitutionnel avec les autres disciplines juridiques
142Le droit constitutionnel possède avec chacune des autres disciplines un secteur commun plus ou moins large ; le juge constitutionnel rencontre donc des notions ou même des règles juridiques que les juridictions judiciaires ou administratives ont, elles aussi, à définir ou à interpréter ; elles l’ont d’ailleurs fait le plus souvent avant la création ou l’intervention du Conseil constitutionnel.
143Comment doivent s’établir alors les rapports entre le droit constitutionnel et les autres disciplines juridiques ? Trois réponses sont possibles : ou bien le droit constitutionnel accepte les définitions et interprétations de la branche du droit dans laquelle il pénètre ; ou bien les deux droits ont une autonomie réciproque totale ; ou bien enfin ce sont les définitions et interprétations du droit constitutionnel qui s’imposent aux autres disciplines juridiques.
1441. La thèse de la subordination du droit constitutionnel
145Le droit constitutionnel régissait traditionnellement l’organisation des pouvoirs publics ainsi que leurs rapports ; s’il pénètre aujourd’hui dans des domaines qui n’étaient pas le sien auparavant, on comprend qu’il doive accepter les constructions juridiques déjà établies : ce n’est pas au droit constitutionnel de définir le domicile, la famille, la propriété ou l’établissement public et le fonctionnaire de l’État, le délit et le flagrant délit, l’ordre de juridiction et le magistrat.
146Pourquoi ne pas réserver l’exclusivité de ces définitions au juriste spécialiste du droit civil, du droit administratif, du droit pénal ou du droit judiciaire, qu’il soit chargé de l’appliquer ou de l’enseigner ?
147D’ailleurs lorsqu’une loi constitutionnelle utilise pour la première fois une notion bien définie par une autre discipline on peut présumer que ses auteurs ont compris cette notion dans le sens déjà déterminé par cette autre discipline.
148Cette première thèse se heurte à deux arguments qui suffisent à l’écarter :
149a) en premier lieu, il n’est pas possible d’accepter que des lois ou règlements postérieurs à la Constitution puissent modifier la signification des termes que celle-ci utilise car c’est alors la volonté des constituants qui se trouve bafouée.
150Par exemple, la Constitution ne permet pas, pendant les sessions du Parlement d’arrêter un parlementaire sans l’autorisation de son Assemblée « sauf le cas de flagrant délit », le constituant avait en 1958 une idée très nette du flagrant délit ; mais si postérieurement une loi (votée par une majorité partisane contre l’opposition) ou une ordonnance ou une décision prise par le chef de l’État en application de l’article 16 étend considérablement la notion de flagrant délit, c’est l’essentiel de l’inviolabilité voulue par les constituants qui disparaît47.
151On pourrait imaginer dans le même esprit un texte non constitutionnel retirant la qualité de magistrat aux représentants du ministère public et privant ainsi ces derniers d’un statut résultant d’une loi organique ou réservant l’appellation de « fonctionnaires » aux seuls titulaires de fonctions supérieures pour pouvoir par décret modifier pour les autres les « garanties fondamentales » qui pour les seuls fonctionnaires relèvent de la compétence législative ; une définition très restrictive du « travailleur » aurait également des conséquences contraires à l’intention des auteurs du préambule de 1946. Les exemples de cette nature peuvent être multipliés.
152Faut-il alors « figer » ces notions tant en ce qui concerne leur définition que leur contenu à ce qu’elles étaient le 4 octobre 1958 ? Cette solution n’est pas à écarter car elle correspond le mieux à l’intention des constituants48 ; mais plus on s’éloigne de la date de naissance d’un texte moins il est possible d’interpréter ce texte d’après les seules intentions de ses auteurs ; le Code civil ne s’interprète pas aujourd’hui dans l’esprit de Portalis et encore moins dans celui de Napoléon ;
153b) mais il faut aller plus loin ; le juge constitutionnel ne peut être lié par les constructions juridiques d’autres disciplines et cela pour une raison très simple : la finalité d’une expression utilisée par la Constitution n’est pas toujours celle qu’elle avait auparavant dans les lois antérieures ; en effet, tous les termes contenus dans une constitution doivent être interprétés en fonction de l’objet fondamental de cette constitution, objet qui reste l’organisation des pouvoirs publics, leurs compétences réciproques et les droits et libertés du citoyen49 ; or certains de ces textes étaient interprétés dans un tout autre but.
154Ceci est bien net pour la plupart des expressions utilisées à propos de la répartition des matières entre le domaine de la loi et le domaine du règlement ; par exemple le droit administratif français distinguait deux catégories d’établissements publics pour déterminer le droit qui serait applicable à leurs activités : droit administratif pour les établissements publics à caractère administratif, droit privé pour les établissements à caractère industriel ou commercial ; l’organisation juridictionnelle ne connaissait que deux ordres de juridiction, caractérisés l’un parce qu’il dépendait de la Cour de Cassation, l’autre parce qu’il dépendait du Conseil d’État ; la distinction se faisait en fonction de la Cour suprême compétente : la Sécurité sociale était surtout (mais pas uniquement) envisagée dans son aspect organique pour distinguer son financement de celui de l’État.
155Or les auteurs de l’article 34 de la Constitution ont voulu réserver au Parlement les matières qui leur paraissaient les plus importantes, c’est donc en fonction de cette idée, qu’il faut interpréter ces termes et non pour les raisons (ci-dessus exprimées) utilisées par le droit administratif, le droit judiciaire ou le droit du travail. C’est pourquoi le Conseil constitutionnel en a donné des définitions très différentes ; la catégorie d’établissement public ne se définit pas par le caractère administratif ou commercial de son activité50, le Conseil a même estimé qu’un organisme constitue à lui seul une catégorie d’établissement public lorsqu’il est « sans équivalent sur le plan national51 » ; c’est évidemment l’importance de l’établissement qui explique ce genre de décision ; dans le même esprit l’ordre de juridiction se définit comme comprenant des juridictions ayant une organisation et une compétence matérielle distinctes de celles des autres52 ; le Conseil a pensé que le fait de donner compétence exclusive dans ce domaine déterminé à des juridictions recevant une composition spéciale était un acte suffisamment important pour justifier l’intervention du législateur, c’est aussi son importance qui fait que la Cour de cassation est à elle seule un ordre de juridiction53.
156Enfin la Sécurité sociale sera comprise dans un sens matériel et non point organique et c’est pour cette raison que le Conseil constitutionnel y place la Mutualité agricole54.
157Certes, le droit constitutionnel ne donne pas systématiquement aux termes utilisés par la Constitution un sens différent de ceux qu’ils avaient avant la Constitution dans d’autres droits ; notamment les constituants ont pris les mots « délit » et « flagrant délit » dans le sens qu’ils avaient en 1958. Tout ceci montre que les définitions du droit administratif, civil, pénal, etc., présentent un intérêt pour le juge constitutionnel, surtout lorsqu’il a le sentiment que c’est avec ces définitions que les constituants ont utilisé certains termes ; mais le juge n’est absolument pas lié par ces définitions et il peut en adopter d’autres si elles lui paraissent mieux correspondre au sens général de la Constitution.
158Faut-il alors considérer le droit constitutionnel comme un droit autonome par rapport aux autres ?
1592. La thèse de l’autonomie réciproque du droit constitutionnel et des autres branches du droit.
160D’après cette deuxième conception un terme utilisé par la Constitution peut avoir une certaine signification pour le droit constitutionnel et une signification très différente pour les autres branches du droit.
161Une des dispositions de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel paraît aller dans ce sens : il s’agit de l’article 44 qui, à propos du contentieux des élections législatives, dispose que « pour le jugement des affaires qui lui sont soumises le Conseil constitutionnel a compétence pour connaître toute question et exception posée à l’occasion de la requête55 » en ce cas, sa décision n’a d’effet juridique qu’en ce qui concerne l’élection dont il est saisi.
162Cette disposition indique que le Conseil statue sur une question qui, si elle ne se trouvait pas liée à une requête en matière électorale, relèverait d’une autre juridiction, mais que sa réponse à cette question ne s’impose pas au juge normalement compétent ; un élu par exemple, peut être Français pour le Conseil constitutionnel et étranger pour le tribunal de grande instance normalement compétent en matière de nationalité.
163Cette disposition a été volontairement introduite dans l’ordonnance pour apporter une exception à l’article 62 de la Constitution d’après lequel les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.
164Seule exception apportée par une ordonnance à une disposition constitutionnelle, cette restriction se limite au contentieux électoral ; dans les autres matières au contraire la décision du Conseil constitutionnel s’impose à tous, d’abord dans son dispositif mais ensuite dans ceux de ces motifs qui sont pour le dispositif « un soutien nécessaire et en constitue le fondement même » (C.C., 16 janvier 1962).
165Certes, l’autorité plus ou moins étendue des décisions du Conseil constitutionnel pose un problème distinct de celui de l’extension au-delà du droit constitutionnel de la signification que le Conseil donne à certains concepts juridiques. Mais les deux problèmes se recoupent ; lorsque le Conseil, pour retirer à une loi sa valeur législative, constate dans les motifs de sa décision que la matière sur laquelle elle porte, fait partie du domaine réglementaire, ce classement de la matière s’impose à toutes les autorités (et donc au juge administratif) et le gouvernement trouve dans la décision du Conseil un fondement suffisant pour prendre par décret les dispositions qu’il juge utile en cette matière (C. C., 16 janvier 1962, p. 31).
166Toute autre solution conduirait à une anomalie : concevrait-on par exemple qu’une loi reconnaisse certaines garanties aux « fonctionnaires56 » au sens que le Conseil constitutionnel aurait donné à ce terme et que le juge administratif refuse ces mêmes garanties à certains agents sous prétexte qu’ils ne sont pas des « fonctionnaires » au sens du droit administratif ? Est-il possible d’admettre encore que la « libre administration » des collectivités territoriales ou locales ait un contenu différent en droit constitutionnel et en droit administratif ? Évidemment non.
167Pour éviter pareil résultat il faut retenir la thèse de la supériorité du droit constitutionnel ;
1683) la thèse de la supériorité du droit constitutionnel.
169Cette thèse est facile à soutenir et à exposer mais dans ses conséquences, elle est moins facile à appliquer car dans l’état actuel de notre droit, elle se heurte à des difficultés qui obligent à en limiter l’application :
170a) la norme constitutionnelle s’impose dans toutes les branches du droit et avec l’interprétation que lui donne le droit constitutionnel parce quelle est la norme la plus élevée ; l’article 62 de la Constitution ne fait que rappeler cette suprématie en disposant que les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.
171Le Conseil rappelle la norme dans les motifs de ses décisions, le dispositif ne fait qu’en tirer une conséquence précise pour répondre à la question posée au Conseil : le dispositif ne serait rien sans les motifs qui en sont donc « le soutien nécessaire et en constitue le fondement même » ; la norme contenue dans les motifs s’impose donc au même titre que le dispositif (C.C., 16 janvier 1962, p. 31). Il en résulte plusieurs conséquences.
172En premier lieu le Conseil est souvent amené à interpréter non seulement la norme constitutionnelle mais aussi la loi soumise à son contrôle ; en effet, il se peut que la constitutionnalité d’une loi dépende de son interprétation : interprétée dans un premier sens, elle est contraire à la Constitution, interprétée dans un second sens elle lui est conforme ; lorsque le Conseil a (toujours dans les motifs de sa décision) fait une interprétation de cette nature les juridictions sont tenues de l’adopter, d’abord parce que cette interprétation est le soutien nécessaire du dispositif, ensuite parce que si elles adoptaient la première interprétation, elles iraient à l’encontre de la Constitution ; même s’il ne tient pas compte de l’article 62 de la Constitution, le juge qui se trouve devant deux interprétations dont une seule est conforme à la Constitution n’a pas le choix ; il ne peut qu’interpréter le texte dans le sens qui le rend compatible avec la Constitution57.
173En second lieu le Conseil accompagne parfois ses décisions d’un certain nombre de réserves : celles-ci sont énoncées dans les motifs, mais le plus souvent le Conseil rappelle ces réserves dans son dispositif pour bien marquer que les motifs font corps avec le dispositif58 ; cette technique est utilisée aussi bien, lorsque le Conseil constate la conformité de la loi59 ou du traité60 à la Constitution que lorsqu’il déclasse une loi intervenue dans un domaine réglementaire61 ; ces réserves sont autant de précautions pour indiquer au juge que l’application de la loi ne permet pas de prendre telle ou telle décision ou pour indiquer au gouvernement que sa compétence réglementaire ne lui permet pas de prendre telle ou telle mesure.
174Là encore, surtout si le dispositif s’est incorporé les motifs en y faisant référence, la décision du Conseil s’impose ; une loi n’est conforme à la Constitution, et un règlement ne peut intervenir, que dans certaines limites ; si les limites sont dépassées la Constitution se trouve violée :
175le juge ne peut évidemment accepter ce que le Conseil constitutionnel lui a par avance indiqué comme étant contraire à la Constitution.
176En troisième lieu, dans les matières pour lesquelles le législateur n’a compétence que pour déterminer des principes fondamentaux (art. 34, al. 4) ? Le Conseil constitutionnel a été amené à dire qu’elles étaient ces principes fondamentaux par exemple en matière de propriété et d’obligation62 ou de Sécurité sociale63 ; on conçoit mal que les juridictions puissent contester l’existence de ces principes fondamentaux ni leur importance puisque celle-ci entraîne la compétence législative ; or la présence d’un principe entraîne bien des conséquences : d’abord c’est en fonction de ce principe que les textes doivent être interprétés ; ensuite les textes faisant exception à un principe doivent être interprétés restrictivement : ceci souligne encore jusqu’à quelle profondeur des autres disciplines juridiques, le droit constitutionnel pénètre.
177Enfin la suprématie du droit constitutionnel entraîne une quatrième conséquence ; le juge administratif ou judiciaire peut être amené à apprécier la constitutionnalité d’un décret alors que le Conseil constitutionnel n’a pris aucune décision pour le guider. Le Conseil d’État juge de l’excès de pouvoir et le tribunal judiciaire, lorsqu’il peut statuer lui-même sur une exception d’illégalité (et dans ce cas sur une exception d’inconstitutionnalité) peuvent se demander si telle ou telle règle du droit privé constitue un principe fondamental, auquel le décret soumis à leur examen n’a pas le droit de porter atteinte ; le juge doit examiner cette situation comme le ferait le Conseil constitutionnel, c’est-à-dire en appliquant le droit constitutionnel tout comme, lorsque le juge judiciaire a compétence pour apprécier la légalité d’un acte administratif, il doit le faire en appliquant le droit administratif.
178Toutes ces prescriptions sont des conséquences qui se déduisent très normalement du principe de la suprématie de la norme constitutionnelle : malheureusement elles ne sont pas toujours observées ;
179b) plusieurs difficultés se présentent en effet : en premier lieu, le juge français se refuse à contrôler la constitutionnalité des lois ; il ne peut donc juger comme le ferait le Conseil constitutionnel ; la loi fait « écran » entre lui et la Constitution ; il applique la loi contraire à la Constitution et même le décret lorsqu’une loi lui paraît autoriser le gouvernement à le prendre.
180En second lieu, cette invasion des autres disciplines juridiques par le droit constitutionnel, l’apparition d’une jurisprudence nouvelle (celle du Conseil constitutionnel) suscitent très normalement des réactions ; le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel ont cherché à rapprocher leur jurisprudence et ils y ont réussi dans des domaines importants : limitation de la propriété et de la liberté professionnelle64 par exemple ou encore définition des ordres de juridiction65, des magistrats66, de la catégorie d’établissements publics67 ou des principes de la Sécurité sociale, peines correctionnelles sanctionnant des infractions à des lois intervenues dans le domaine réglementaire68.
181Par contre, le Conseil d’État n’accepte pas nécessairement les normes constitutionnelles dégagées dans les motifs de décisions du Conseil constitutionnel ; s’il s’incline devant le dispositif déclarant le caractère législatif ou réglementaire d’un texte de forme législative, par contre il ne s’incline pas devant le classement de la matière dans le domaine législatif ou réglementaire (C.E., 27 février 1970 qui s’oppose à C. C., 26 juin 1969, p. 27).
182En troisième lieu, lorsque le Conseil par des réserves entend limiter l’application d’une règle ce n’est pas lui qui surveille cette application ; bien qu’il n’y ait pas encore de précédent, il n’est pas du tout certain que les juridictions de l’ordre judiciaire ou administratif acceptent les réserves dont le Conseil constitutionnel assortit ses décisions tant en ce qui concerne la conformité d’une loi à la Constitution qu’en ce qui concerne l’étendue du pouvoir réglementaire ;
183c) dans l’état actuel du droit – et surtout des études de droit – il ne faut pas s’attendre à ce que les définitions du droit constitutionnel remplacent systématiquement toutes celles, parfois différentes, données par d’autres disciplines juridiques.
184Une distinction s’impose alors : lorsqu’on se trouve dans un domaine dans lequel aucune norme constitutionnelle n’intervient il n’est pas techniquement69 gênant qu’un terme ait un sens différent de celui que lui donne le droit constitutionnel.
185Par contre lorsque le juge administratif ou judiciaire rencontre une norme constitutionnelle, il doit juger comme le ferait le juge constitutionnel tout comme, lorsque le juge judiciaire statue sur l’exception d’illégalité d’un règlement administratif, il doit appliquer le droit administratif.
186Or à cet égard il faut tenir compte de la grande mutation et de l’extension du droit constitutionnel ; par exemple l’étendue du pouvoir réglementaire posait avant 1958 un problème de droit administratif aujourd’hui c’est un problème de droit constitutionnel ; le Conseil d’État ne devrait pas l’oublier70.
187Placé devant un problème de droit constitutionnel le juge doit alors adopter les définitions de ce droit ; il doit ainsi en utiliser les méthodes telles qu’elles ont été élaborées et appliquées essentiellement par le Conseil constitutionnel.
La conciliation entre règles contradictoires
188Cette conciliation est nécessaire soit que l’on se trouve en présence de deux dispositions contradictoires, soit qu’il faille choisir entre deux méthodes différentes d’interprétation qui aboutissent chacune à des résultats différents.
La conciliation entre dispositions contradictoires.
189Quelques idées très simples permettent de régler les contradictions entre dispositions différentes :
190a) en premier lieu, en cas de contradiction entre des textes de dates différentes le plus récent l’emporte71, en effet le droit français ne connaît aucune supraconstitutionnalité ; il n’y a pas de norme constitutionnelle supérieure aux autres et cela pour une raison bien simple : le pouvoir constituant qui est l’expression la plus élevée de la souveraineté nationale ne connaît aucune limite ; les révolutionnaires exprimaient cette idée en affirmant « qu’aucune génération ne peut assujettir à sa loi les générations futures ».
191C’est ainsi que la propriété n’est plus de nos jours le droit inviolable et sacré reconnu par la Déclaration de 1789 qui s’est trouvée modifiée par les Constitutions de 1946 et de 1958 ; il y a donc dans ce cas modification (ou abrogation) de la règle ancienne ;
192b) en second lieu, la règle spéciale déroge à la règle générale ; par exemple si l’on interprète l’expression « crimes et délits » comme excluant les contraventions ; l’article 34 donne compétence dans ce dernier domaine au pouvoir réglementaire ; mais l’article II de la Déclaration de 1789 conduit à placer dans le domaine législatif la répression de toutes les infractions – même contraventionnelles – en matière de presse72 cette règle d’interprétation permet donc d’écarter la précédente à moins naturellement que la règle nouvelle n’ait expressément abrogé la règle ancienne ;
193c) en troisième lieu en cas de contradiction dans le même texte, la règle qui précède doit être appliquée ; ensuite la norme expressément formulée l’emporte sur la norme implicite résultant par exemple d’un raisonnement a contrario. C’est ainsi que le domaine réglementaire est déterminé par l’article 37 grâce à un raisonnement a contrario comme s’étendant à tout ce qui n’est pas dans le domaine législatif ; si l’on interprète l’expression « crimes et délits » comme excluant les contraventions, le pouvoir réglementaire est, on vient de le voir, compétent dans ce domaine ; mais cette attribution a contrario doit céder le pas devant l’article 66 qui donne expressément compétence au législateur pour tout ce qui concerne la liberté individuelle ;
194d) ces deux dernières idées suffisent pour régler des contradictions à l’intérieur du même texte ; il n’y a pas lieu dans cette hypothèse de privilégier les derniers articles par rapport aux premiers sous prétexte que ceux-ci, plus anciens, ont pu être modifiés par ceux-là.
195En effet, les articles d’un même texte sont réputés avoir été décidés le même jour ; il y a d’ailleurs pour les lois presque toujours un vote d’ensemble précédé par une harmonisation générale du texte ; surtout c’est la promulgation (pour la loi) et la signature (pour le décret) qui date le texte.
Le choix entre méthodes contradictoires
196Lorsque à propos d’une même disposition l’utilisation de deux ou de plusieurs méthodes d’interprétation aboutissent à des résultats différents laquelle de ces méthodes faut-il choisir ? Les « magistrats » visés par l’article 34 de la Constitution ne comprennent que ceux de l’ordre judiciaire si l’on applique le principe de l’unité de vocabulaire puisque c’est dans ce sens que l’article 64 comprend cette expression ; par contre si on applique le principe de l’effet utile les magistrats visés à l’article 34 comprennent ceux de l’ordre administratif car c’est la seule interprétation qui donne un effet à cette disposition de l’article 34.
197Dans un conflit entre particuliers le juge se laisse très souvent entraîner par son sens de l’équité et choisit la méthode d’interprétation qui aboutit à la solution qui lui paraît la plus équitable ; le juge constitutionnel doit avoir plus de rigueur sous peine de glisser vers le Gouvernement des juges. Il doit « serrer » au plus près le texte de la norme juridique ; la priorité des priorités doit être accordée à la méthode de l’effet utile d’abord parce qu’elle concerne directement la disposition ambiguë ensuite parce que l’ignorer c’est priver la norme constitutionnelle de son existence même ; la priorité suivante doit être recherchée dans l’utilisation des articles du texte dans lequel se trouve la disposition ambiguë ; c’est l’interprétation par le contexte et naturellement par le vocabulaire retenue par ce contexte ; ce n’est qu’à défaut de cette méthode que l’on peut s’éloigner du texte et du contexte pour choisir l’interprétation qui convient le mieux à la matière. Reste enfin l’intention des auteurs de la disposition discutée ; cette intention est invoquée parfois pour interpréter la norme constitutionnelle, mais plus souvent encore pour la dégager ; dans les deux cas d’ailleurs rechercher l’intention des auteurs d’un texte c’est aller au-delà de celui-ci.
III. Rechercher la norme au-delà des textes
198Justinien interdisait tout commentaire de sa codification, car il considérait qu’elle répondait à toutes les questions ; Napoléon, quand on lui annonça que le Code civil avait fait l’objet d’un premier commentaire, s’écria : « il est perdu » !
199Les textes ne peuvent cependant tout prévoir : or le juge ne peut refuser de statuer « sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi » (art. 4 du Code civil) ; le Code civil suisse dispose d’ailleurs que le juge dans le silence de la loi applique « les règles qu’il établirait s’il était législateur ».
200Mais le juge peut-il se faire législateur et même législateur constituant ?
201En fait, il y parvient en invoquant l’esprit du texte ou l’intention de ses auteurs, le texte devient alors un « alibi » (bien souvent faux) ; mais parfois il ne peut se référer, au moins directement, à aucun texte et il recourt alors soit au raisonnement par analogie, soit tout simplement à la logique juridique, soit enfin à certaines habitudes juridiques.
Le juge constitutionnel, constituant secondaire ?
202Le juge constitutionnel peut-il dégager des normes constitutionnelles non formulées par les textes ?
203Nous avons déjà répondu à cette question en faisant une distinction qui pour nous est fondamentale :
2041. Le juge constitutionnel a besoin d’un texte pour s’opposer à la loi ; son sentiment personnel ne peut suffire ; la loi est l’expression de la volonté générale (art. 6 de la Déclaration de 1789) ; elle ne peut céder le pas que devant une autre expression de la volonté générale plus solennellement affirmée c’est-à-dire devant un texte de valeur constitutionnelle.
205Le juge constitutionnel ne peut se taire législateur (constituant) contre la loi.
206C’est ce que paraît avoir compris le Conseil constitutionnel lorsqu’il a considéré73 « que l’article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen » ; mais surtout chaque fois qu’il a pris une décision déclarant la non-conformité à la Constitution d’une loi il a pris soin de préciser sur quel texte de valeur constitutionnelle il se fondait, sauf dans une décision récente où il invoque les droits de la défense (C. E., 20 janvier 1981).
207Par contre lorsqu’il rejette le recours formé contre la loi, il lui arrive de citer des principes de valeur constitutionnelle sans préciser de quels textes il les dégage74 ;
2082. En effet, le juge constitutionnel a beaucoup plus de liberté pour rechercher une norme constitutionnelle qui ne fait pas obstacle à la loi mais au contraire la justifie.
209À cet égard trois séries d’hypothèses peuvent être envisagées :
210a) le juge se trouve devant une situation non prévue par les textes, il y a une lacune du texte constitutionnel ; c’est évidemment dans cette circonstance que, comme l’y invite le droit suisse, le juge doit se faire législateur et le juge constitutionnel doit se faire constituant75 non pas pour paralyser le législateur mais au contraire pour lui donner la justification constitutionnelle qui par hypothèse lui manque76 ;
211b) le juge se trouve invité à limiter non pas le législateur mais l’administration : le Conseil d’État s’est reconnu dans ce domaine au pouvoir prétorien puisque dans bien des cas il a dégagé des normes juridiques sans recourir à un texte quelconque ; le juge constitutionnel – lorsqu’il est compétent – est bien obligé d’en faire autant, ne serait-ce que pour éviter de graves contradictions.
212C’est ce qu’a fait le Conseil constitutionnel en dégageant des principes généraux du droit n’ayant pas valeur constitutionnelle et qui par conséquent limitent l’Exécutif mais non le Législatif77.
213Là encore d’ailleurs il donne une justification constitutionnelle (sans texte) à l’intervention du législateur dans des domaines qui sans l’existence de ces principes relèveraient de la compétence gouvernementale ;
214c) une troisième proposition est le corollaire des deux précédentes :
215le juge se trouve devant une norme parfaitement formulée par un texte de valeur constitutionnelle : mais manquent les règles qui en permettent la mise en œuvre ; pour que la norme ne soit pas lettre morte, le juge est appelé à élaborer ces règles nécessaires ; cette fois il s’agit de règles constructives plus que de normes objectives ; le rôle prétorien du juge doit permettre ici de faire disparaître les « angles morts » du contrôle juridictionnel et d’assurer une application complète de la norme juridique.
216Le Conseil constitutionnel marque certaines hésitations à s’engager dans une voie qui conduit à lui reconnaître un pouvoir général de contrôle de la constitutionnalité des actes – et des comportements – juridiques, pouvoir qu’il s’est à lui-même refusé78.
217Il a pourtant admis à l’occasion des élections présidentielles des réclamations qui n’étaient prévues par aucun texte79 ; mais il s’est déclaré incompétent pour juger de la requête d’un candidat à la députation auquel par suite de manœuvres ou d’erreurs de calcul, il avait été attribué moins de 5 % des suffrages exprimés en le privant ainsi illégalement de son cautionnement et du concours financier de l’État80.
218Il s’est refusé à donner au Président de l’Assemblée nationale son avis sur l’interprétation de la Constitution81 mais il apublié une déclaration soulignant l’utilité de certaines réformes législatives ou constitutionnelles82.
219Il s’est reconnu le pouvoir de désigner le président de la République par intérim83, non seulement en cas d’empêchement du titulaire, mais aussi en cas de vacance (par démission ou par décès) alors que l’article 7 de la Constitution ne prévoit son intervention que dans la première de ces circonstances ; il s’est refusé à examiner toute exception d’inconstitutionnalité d’une loi promulguée84 mais a déclaré « sans portée » une loi qui étendait les compétences législatives85.
220Sur tous ces points la clef de toute réponse se trouve dans la distinction fondamentale préliminairement exposée :
221En premier lieu la norme constitutionnelle doit recevoir application ; toutefois le juge constitutionnel ne peut opposer la norme au législateur que si un texte le lui permet, lorsque le constituant a établi une norme sans en imposer la sanction au législateur c’est qu’il a voulu – comme avant 195886 – laisser au législateur la pleine responsabilité de la mise en œuvre de cette norme.
222Par contre, en ce qui concerne l’Exécutif les pouvoirs du juge constitutionnel sont de même nature que ceux du juge administratif et en tout cas ne sont pas moindres ; il doit donc d’une part et naturellement exercer les compétences que les textes lui attribuent mais d’autre part il doit utiliser ces compétences pour élaborer les mécanismes permettant de mettre en œuvre les normes constitutionnelles et notamment faire disparaître les angles morts du contrôle juridictionnel.
223En second lieu le juge peut trouver la justification de la loi dans une norme qui n’est pas nécessairement formulée par un texte précis.
224Mais selon quelles méthodes peut-on dégager la norme juridique au-delà des textes ?
L’esprit du texte et l’intention de ses auteurs
225Il ne faut pas confondre le sens d’un texte avec son esprit ni avec l’intention de ses auteurs.
226Le sens – on l’a vu – résulte de l’ensemble des dispositions d’un texte et du contexte ; sa recherche suppose une démarche objective ; l’esprit – plus ou moins arbitrairement attribué à un texte – est recherché en grande partie en dehors du texte en tenant compte de tout ce qui l’environne ; sa recherche est beaucoup plus subjective ; l’intention des auteurs d’un texte résulte de leurs déclarations ou des sources de leur inspiration ; sa recherche tient compte d’éléments plus objectifs que celui de l’esprit ; mais l’intention, comme l’esprit, supposent que l’on va au-delà du texte.
2271. L’esprit de la loi n’est qu’un prétexte pour ajouter à la loi et même parfois pour l’écarter ; on comprend pourquoi l’avant-projet de Code civil87 contenait l’adage suivant : « Quand une loi est claire, il ne faut point en éluder la lettre, sous prétexte d’en pénétrer l’esprit. »
228Le Conseil constitutionnel a d’abord dans sa décision du 6 novembre 1962 fait appel à l’esprit de la Constitution pour ajouter à ses dispositions : l’article 61 ne lui paraissait pas préciser si la compétence du Conseil pour contrôler la loi se limitait aux lois votées par le Parlement ou s’étendait aux lois votées par référendum ; il a donc estimé qu’« il résulte de l’esprit de la Constitution qui fait du Conseil constitutionnel un organe régulateur des pouvoirs publics que les lois que la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression de la souveraineté nationale ».
229En réalité le Conseil dégageait une norme constitutionnelle ahranchissant de tout contrôle la loi référendaire.
230Le Conseil a ensuite fait appel à l’esprit d’une loi organique pour en éluder les termes88 : la loi organique (art. L.O. 134) interdit à un parlementaire d’être remplaçant d’un candidat à l’Assemblée nationale ; or l’élection ayant lieu avant la fin de la législature, la lettre de ce texte empêche donc un député sortant de se porter candidat comme remplaçant éventuel89 ; le Conseil a écarté cette conséquence en s’abritant derrière l’esprit de la loi qui tend simplement à s’assurer de la disponibilité du remplaçant et n’a donc pas à s’appliquer quand ce dernier est « disponible » dès le premier jour de la législature.
231L’esprit ainsi découvert est pure invention90 ; le remplaçant d’un député qui aurait la qualité de sénateur serait aussi disponible que celui qui aurait la qualité de fonctionnaire et le serait même plus qu’un ministre en exercice qui a parfaitement le droit de se présenter à une élection législative91 soit comme titulaire, soit comme suppléant.
232Le Conseil a en réalité dégagé – sans texte et même contre le texte – une règle permettant à un parlementaire d’être candidat suppléant lorsque cette suppléance ne risque pas d’être concomitante à l’exercice d’un autre mandat électif. Cette règle n’est d’ailleurs nullement contraire à l’intention des auteurs de la loi organique, tout simplement parce que ceux-ci n’avaient pas pensé au problème devant lequel le Conseil s’était trouvé.
233On s’aperçoit ainsi que si l’esprit de la loi est un mauvais prétexte pour s’en écarter, par contre le but recherché par le législateur (ratio régis) est un moyen utile d’interprétation des textes.
2342. L’intention du constituant peut faciliter l’interprétation du texte92, on rencontre ici la méthode historique à laquelle Savigny attachait tant d’importance93 ; l’évolution d’une institution en explique le sens ; lorsqu’une Constitution utilise une expression, la méthode historique permet de savoir ce que signifiait cette expression au jour de la rédaction de cette Constitution. Le Conseil a parfois utilisé cette méthode en utilisant des lois (ou même des propositions de lois) antérieures à la Constitution de 1958 pour déterminer la signification d’une expression juridique (C. C., 20 janvier 1961, p. 29).
235Le rappel historique est certainement très utile, mais le juriste ne peut utiliser qu’avec précaution l’histoire qu’il aime bien mais parce qu’elle ne se renouvelle pas94 ; c’est qu’en effet les circonstances changent et il est difficile d’interpréter un texte et surtout de dégager une norme constitutionnelle en fonction de circonstances qui n’existent plus. Bien des articles de la Déclaration de 1789 s’expliquent par l’arbitraire de l’ancien régime et correspondent à des revendications très précises remontant à cette époque : suppression des lettres de cachet, du droit de propriété éminente du seigneur féodal, des limitations au droit de chasse, des privilèges fiscaux, etc. D’une part les principes de 1789 ont pris une valeur universelle qui dépasse les préoccupations du moment95 ; d’autre part bien des notions ont changé de sens ; l’égalité devant l’impôt n’est plus une égalité en proportion du revenu mais une égalité en sacrifice ; la libre communication des idées s’étend aux informations et à la radio-télévision96, etc.
236Enfin il se peut que postérieurement à la promulgation d’une Constitution certains termes aient changé de définition97.
237L’intention des auteurs d’un texte est le plus souvent recherchée dans les travaux préparatoires98.
238C’est ainsi qu’à propos des droits de la famille consacrés par le préambule de 1946 la commission de la Constitution repoussa un amendement ajoutant l’adjectif « légitime » au substantif « famille » car elle voulut nettement montrer qu’il s’agissait de la famille naturelle aussi bien que de la famille légitime ; de même le Comité consultatil constitutionnel, lorsqu’il accepta de placer dans le domaine de la loi les principes généraux de l’enseignement, prit soin de ne pas ajouter l’adjectif « public » pour bien marquer que la compétence législative s’étendait à l’enseignement privé.
239Par contre dans bien des cas il est difficile de trouver dans l’intention des constituants la certitude d’une norme constitutionnelle ; il se peut d’abord que dans une Assemblée une opinion99 ait été émise par un ou plusieurs élus mais sans être celle de la majorité ; mais surtout cette intention repose sur les circonstances de l’époque et il est douteux que l’on puisse considérer que cette intention ait pu se maintenir après la disparition de ces circonstances ; on objectera qu’une règle précise est établie elle aussi en fonction des circonstances et continue à s’appliquer si ces circonstances changent ; on répondra qu’il faut pousser plus loin la comparaison ; ni une règle, ni une intention ne restent figées ; elles peuvent toujours se modifier et même disparaître : or les règles écrites et les intentions disparaissent chacune dans les conditions de forme qui les ont vues naître ; la règle écrite résulte d’un texte et ne peut disparaître que par l’effet d’un autre texte ; l’intention se présume de certains faits et disparaît avec ces faits ; il n’est pas besoin de texte pour cela.
240Une déclaration de Raymond Janot qui représentait le général de Gaulle, devant le Comité consultatif constitutionnel, éclaire parfaitement ce problème ; il avait déclaré (Compte rendu des débats du C.C., p. 101), que le Conseil constitutionnel ne serait pas compétent pour apprécier la conformité d’une loi aux droits et libertés garantis par le préambule de la Constitution et les textes auxquels il se réfère : or il n’est pas sûr que cette opinion ait été celle de tous les rédacteurs de la Constitution ; si l’on a pu présumer que c’était bien l’intention des constituants, c’était en raison des circonstances de l’époque : la guerre d’Algérie avait en effet entraîné une législation assez attentatoire à ces droits et libertés et personne ne voulait prendre l’initiative – dans l’été 1955 – de mettre fin à cette législation d’exception ; l’intention présumée était liée à la guerre d’Algérie et pouvait donc être considérée comme ayant disparu avec la fin de cette guerre ; l’intention qui existait probablement en 1958, ne s’étant pas traduite par une règle écrite ne pouvait donc servir à interpréter la Constitution quelques années plus tard. Le Conseil constitutionnel a donc pu très normalement ne pas la prendre en considération lorsqu’il a établi à partir de 1971 sa jurisprudence protectrice des droits et libertés100.
241Précisément la jurisprudence est d’autant plus féconde qu’elle sait s’éloigner de la pensée originelle des auteurs d’un texte ; à cet égard il faut constater que plus le temps passe et moins l’interprète se sent lié par l’intention des auteurs du texte.
Le raisonnement par analogie
242Le raisonnement par analogie consiste à appliquer à une situation non prévue par les textes la règle applicable à la situation la plus voisine ; le Doyen Geny donnait à l’analogie une place très importante dans la méthode juridique (op. cit., p. 34-35,44-45,117,121-122) ; pour lui le raisonnement par analogie est légitime « dans la mesure où ayant découvert la raison intime et décisive de la disposition légale on en transporte l’effet et la sanction aux cas non prévus, dans lesquels se rencontrent des éléments identiques à ceux qui conditionnent la décision même du texte » ; dans son esprit encore la loi ne fait que tirer les conséquences d’un principe ; il faut donc remonter au principe et ensuite en déduire par la logique toutes les conséquences notamment pour des situations non prévues par les textes. En droit constitutionnel cette méthode est utile ; elle connaît cependant certaines limites qui permettent d’en préciser les conditions d’utilisation :
2431. Dans des situations non prévues par les textes le raisonnement par analogie apporte effectivement des solutions. Le Conseil constitutionnel l’a utilisé d’abord implicitement ensuite explicitement.
244a) L’article 7 de la Constitution prévoit l’intervention du Conseil constitutionnel en cas d’empêchement du chef de l’État mais non en cas de vacance (par décès ou démission) de la Présidence de la République ; il est intervenu101 cependant pour désigner le président de la République intérimaire mais sans préciser par quelle argumentation il retenait sa compétence : le raisonnement par analogie peut être cependant reconstitué dans les termes suivants :
245La loi référendaire du 6 novembre 1962 charge le Conseil de proclamer les résultats de l’élection présidentielle ; on peut en tirer un principe d’après lequel il appartient au Conseil de désigner celui qui doit exercer les fonctions de chef de l’État, car personne ne peut s’investir lui-même ; ce principe trouve alors une nouvelle application lorsqu’il y a lieu de désigner l’intérimaire ; sans doute les textes ne le disent pas expressément mais il convient alors d’appliquer le texte qui concerne la situation la plus voisine, c’est-à-dire la disposition de l’article 7 de la Constitution relative à l’empêchement du chef de l’État ;
246b) le raisonnement par analogie a été explicitement utilisé par le Conseil dans sa décision du 30 décembre 1979 (p. 39), le Conseil constate en effet une lacune dans les textes : ceux-ci n’ont pas « prévu explicitement la procédure à suivre après une décision du Conseil constitutionnel déclarant la loi des finances de l’année non conforme à la Constitution ».
247Or il existe un principe de valeur constitutionnelle qui est la nécessité « d’assurer la continuité de la vie nationale » ; le Conseil n’indique pas d’où il tire ce principe ; on peut cependant le trouver dans les articles 5 et 16 de la Constitution qui évoquent « le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État » (art. 5) et « le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels » (art. 16).
248On peut également tirer de l’article 47 de la Constitution et de l’article 44 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois des finances, une norme constitutionnelle d’après laquelle lorsque le budget n’est pas voté à temps par le Parlement des mesures doivent être prises pour que l’État puisse percevoir les impôts et disposer des crédits indispensables dès le 1er janvier : certes les textes ne prévoient ces mesures que dans deux hypothèses (le Parlement ne s’est pas prononcé dans le délai de 70 jours, le gouvernement n’a pas déposé le projet de loi de finances en temps utile) ; mais la norme ainsi dégagée doit s’appliquer dans les cas non prévus.
249Le raisonnement par analogie très correctement appliqué par le Conseil le conduit à considérer qu’« il appartient de toute évidence au Parlement et au Gouvernement, dans la sphère de leur compétence respective de prendre toutes les mesures d’ordre financier... et qu’ils doivent pour ce faire s’inspirer des règles prévues en cas de dépôt tardif du projet de loi de finances », c’est en effet, la situation la plus voisine de celle résultant de la déclaration par le Conseil de la non-conformité de la loi de finances à la Constitution.
250Mais le raisonnement par analogie ne conduit pas à la stricte observation du texte concernant la situation la plus voisine car celui-ci peut contenir des dispositions inapplicables à la situation non prévue par les textes.
251C’est ainsi que l’article 44 de l’ordonnance précitée permet bien au Gouvernement, en cas de dépôt tardif du projet de loi de finances, de demander au Parlement l’autorisation de percevoir provisoirement les impôts mais cette demande doit être formulée avant la clôture de la session ; or il est évident que cette exigence ne peut être maintenue si le Conseil déclare la loi de finances non conforme après la clôture de la session.
252Le raisonnement par analogie consiste donc à appliquer à la situation non prévue par les textes, les dispositions concernant la situation la plus voisine, à l’exception cependant de celles manifestement inapplicables à cette situation non prévue ; c’est ce qu’a voulu dire le Conseil en considérant que le Parlement et le gouvernement devaient « s’inspirer » des règles prévues pour un autre cas ;
2532. Mais le raisonnement par analogie connaît certaines limites.
254a) le raisonnement par analogie ne peut pas permettre d’étendre les attributions d’un organe de l’État aux dépens d’un autre.
255S’il est nécessaire de prendre une décision mais que les textes donnent compétence à un organe de l’État pour prendre cette décision, le raisonnement par analogie ne peut donc être utilisé.
256Par exemple la Constitution et (notamment son article 34) donne compétence au Parlement pour régler certaines situations ; il n’est pas possible de dire qu’il doit aussi régler les situations analogues car l’article 37 (al. 1er) donne compétence au gouvernement pour régler les situations n’entrant pas dans les attributions du Parlement.
257b) le Doyen Gény (op. cit., p. 34-35) estimait que le raisonnement par analogie ne peut être utilisé que « si la disposition légale ne se présente pas comme exceptionnelle ; ou anormale » il faut en effet, que cette disposition légale apparaisse « comme l’application particulière d’un droit commun général ». Cette limitation de l’analogie est certaine car si la disposition analogue est exceptionnelle on ne peut en tirer une norme générale. C’est ainsi que l’article 16 donne au chef de l’État des pouvoirs très étendus lorsque se présentent certaines circonstances exceptionnelles expressément prévues par cet article ; le raisonnement par analogie ne pourrait permettre au chef de l’État d’utiliser ce même article 16 en cas d’autres circonstances exceptionnelles analogues mais non formellement prévues par cet article.
258Dans le même esprit un cas d’inéligibilité est une exception par rapport au principe général qui veut que tout électeur soit éligible ; on ne peut donc utiliser le raisonnement par analogie pour étendre à l’élection présidentielle une règle d’inéligibilité que les textes n’ont prévue que pour les élections législatives102.
259On pourrait penser que le raisonnement par analogie permet d’ajouter aux normes constitutionnelles mais non de les modifier ; mais cette distinction n’est pas utilisable ; toute adjonction à la Constitution en est en réalité une modification : la Constitution fixe des limites aux compétences des organes de l’Etat ; ajouter d’autres limites c’est donc restreindre leurs pouvoirs ; ajouter d’autres compétences c’est donc restreindre ces limites : dans les deux cas c’est donc modifier la Constitution.
2603. Les observations qui précèdent permettent de déterminer le champ d’application du raisonnement par analogie et par conséquent ses conditions.
261a) son utilisation suppose la réunion de deux conditions qui conduisent à choisir la règle applicable à la situation non prévue par les textes.
262La première condition est l’existence d’une norme de valeur constitutionnelle : nécessité d’un acte juridique pour désigner celui qui doit exercer les fonctions de chef de l’État, continuité de l’État, etc.
263La seconde condition est l’impossibilité juridique d’appliquer la norme constitutionnelle autrement que par l’utilisation du raisonnement par analogie ; le fait que le législateur ait compétence pour régler une situation prévue ne permet pas d’étendre sa compétence à des situations analogues, puisque le gouvernement en raison de l’article 37 de la Constitution a la possibilité juridique de régler ces situations analogues. De même si se produisent des circonstances exceptionnelles autres que celles prévues par l’article 16 de la Constitution, le chef de l’État ne pourrait grâce à un raisonnement par analogie appliquer ce même article 16, en effet, les voies législatives et réglementaires permettent de prendre toutes les décisions nécessaires ; par contre la Constitution ne prévoit aucune procédure juridique pour investir le président de la République par intérim (en cas de décès ou de démission du titulaire) ou pour permettre de percevoir les impôts en cas d’annulation – après la clôture de la session – de la loi de finance par le Conseil constitutionnel ;
264b) la règle applicable – en cas d’utilisation du raisonnement par analogie – n’est pas n’importe laquelle. Elle doit remplir deux conditions : d’une part, elle doit, elle-même, être une mise en œuvre de la norme constitutionnelle commune à la situation non prévue par la Constitution et à celle qui lui est analogue : c’est – on l’a vu – la continuité de l’État qui explique les règles prévues en cas de retard dans le dépôt du projet de la loi de finance : c’est cette même continuité de l’État qui exige de trouver des règles applicables en cas d’annulation de la loi budgétaire par le Conseil constitutionnel.
265Mais d’autre part, ces règles doivent être celles concernant la situation la plus voisine de celle non prévue par la Constitution ; l’article 16 aussi repose sur la nécessité d’assurer la continuité de l’État : mais dans le cas précité ce ne sont pas les règles de l’article 16 que l’on utilisera, mais celles prévues en cas de retard dans le dépôt de la loi budgétaire. Enfin, les situations étant analogues mais non identiques les dispositions de l’article « analogue » ne peuvent s’appliquer intégralement ; il convient d’en écarter celles manifestement incompatibles avec la situation non prévue : c’est ce qu’a exprimé le Conseil constitutionnel en considérant qu’il convenait de « s’inspirer » des règles analogues.
266Procéder ainsi c’est déjà utiliser la logique juridique ; or, celle-ci permet de répondre très directement à des situations juridiques pour lesquelles on ne peut trouver rien d’analogue.
Le recours à la logique juridique
267La logique juridique sécrète des normes que le juriste applique souvent automatiquement sans même en rechercher l’origine dans des textes.
2681. Certaines de ces normes résultent pourtant des textes ; le meilleur exemple en est fourni par une maxime bien connue du droit public qui veut qu’il n’y ait point de délégation sans texte.
269Le Conseil constitutionnel considère que le législateur organique ne peut se décharger sur le règlement des Assemblées parlementaires du soin de régler une matière qui d’après la Constitution doit faire l’objet d’une loi organique103 ; il « s’oppose à ce que le législateur confie à une autre autorité l’exercice des attributions104... » Enfin, il condamne toute « délégation » de la loi au règlement et estime que les décrets pris pour l’application des lois ne peuvent porter sur une matière réservée à la loi (C. E., 1er et 22 juillet 1980).
270Or ce principe qui interdit la délégation sans texte résulte tout simplement des dispositions constitutionnelles répartissant les compétences entre les organes de l’État ; lorsque la Constitution attribue expressément une compétence à un organe il la retire implicitement aux autres : ce serait violer la Constitution que de donner à un organe une compétence que la Constitution attribue à un autre ; c’est pourquoi on peut s’interroger sur la constitutionnalité des mesures administratives qui réglementent le droit de grève dans la fonction publique, alors que d’après le préambule de la Constitution de 1946 (al. 7) c’est la loi qui réglemente l’exercice du droit de grève. Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 25 juillet 1979 (p. 33) a d’ailleurs souligné à deux reprises qu’il appartenait au législateur d’apporter au droit de grève les limitations nécessaires.
271On peut encore citer le principe de la hiérarchie des normes qui conduit par exemple à écarter le décret contraire à la loi105 ; mais s’il accepte ainsi l’exception d’illégalité d’un décret, le Conseil n’accepte pas par contre l’exception d’inconstitutionnalité d’une loi106 sauf lorsque celle-ci porte atteinte aux prérogatives gouvernementales107.
272Certes le principe de la hiérarchie des normes n’est qu’en partie une création de la logique juridique ; en effet, c’est une application des règles de compétence ; la part spécifique de la logique juridique consiste dans le silence des textes, à choisir une modalité d’application qui peut être soit l’annulation, soit le refus d’application, soit encore le déclassement108 ;
2732. d’autres normes découlent de la logique juridique, mais ne reposent sur aucun texte c’est d’ailleurs dans cette mesure que comme le remarquait le Doyen Gény, « la méthode est un instrument d’élaboration du droit ».
274Le meilleur exemple de normes tirées du seul raisonnement juridique se trouve dans la place accordée par le Conseil constitutionnel aux principes généraux du droit lorsque ceux-ci n’ont pas leur fondement dans un texte de valeur constitutionnelle.
275Pour le Conseil en effet ces principes ont valeur législative puisque le législateur peut leur apporter des dérogations et qu’il est le seul à pouvoir le faire109.
276Cette compétence du législateur n’a sa source dans aucun texte alors que l’article 37 de la Constitution fait que le législateur ne peut exercer que les compétences que lui donnent des textes de valeur constitutionnelle.
277Cette compétence est pourtant la seule conforme à la logique juridique : en effet d’après la jurisprudence du Conseil d’État ces principes généraux de droit s’imposent au pouvoir réglementaire qui ne peut y déroger : si le législateur ne pouvait non plus y déroger ils constitueraient des principes s’imposant à tous y compris au législateur, or on a vu que seuls des textes de valeur constitutionnelle peuvent avoir pareille autorité ; puisque par hypothèse ces principes ne reposent sur aucun texte de cette nature, ils ne peuvent s’imposer au législateur qui peut donc y déroger.
278Certes on peut ajouter qu’ayant à choisir entre une solution qui ajoute à la Constitution en limitant le législateur et une solution qui ajoute aussi à la Constitution, mais en étendant le domaine réservé au législateur, le Conseil a choisi la deuxième qui est évidemment la plus proche du principe d’après lequel la loi est l’expression de la volonté générale (art. 16 de la Déclaration) ou d’après lequel les représentants du peuple exercent la souveraineté nationale (art. 3 de la Constitution) ; il n’empêche que le Conseil a découvert une norme au-delà des textes et par le seul raisonnement juridique.
279Le Conseil constitutionnel a – encore implicitement – utilisé la seule logique juridique à défaut de texte dans une autre situation110.
280Le Parlement avait adopté une loi qu’il avait déclaré organique et qu’il avait d’ailleurs voté selon les procédures requises par l’article 46 de la Constitution pour l’adoption des lois organiques. Or ce texte comportait un article 20 n’entrant pas dans le domaine des lois organiques tel que ce domaine est délimité par la Constitution111.
281Le Conseil étant saisi obligatoirement de toute loi organique (art. 46 et 61 de la Constitution) que devait-il faire ?
282Admettre le caractère de loi organique de cette disposition ? C’eût été contraire à la Constitution qui a limité le domaine de cette catégorie de lois.
283S’opposer à la promulgation de cette disposition comme il le tait lorsqu’ une loi (organique ou ordinaire) pénètre dans le domaine réglementaire112 ? C’eût été contraire à l’intention très légitime du législateur qui aurait très certainement voté la disposition en question selon la procédure de la loi ordinaire s’il avait été mieux orienté.
284Le Conseil a choisi une troisième solution ; il a constaté la conformité de la loi à la Constitution mais en constatant que cet article 20 « n’a pas le caractère de disposition de loi organique » mais simplement « le caractère de loi ». Il a donc « déclassé » ce que le Parlement avait appelé une loi organique pour en faire une loi ordinaire.
285Peut-on considérer que le Conseil a utilisé la méthode de l’analogie ? Certes l’article 37, alinéa 2, lui permet de « déclasser » une loi portant sur le domaine réglementaire pour ne lui reconnaître que le caractère d’un règlement.
286Mais il n’est pas possible de dégager de cet article 37, alinéa 2, un principe général permettant au Conseil de « déclasser » n’importe quel acte juridique surtout lorsqu’il est saisi en application d’un autre article de la Constitution ; c’est pourquoi lorsque le Conseil est saisi en vertu de l’article 61 d’un texte portant sur le domaine réglementaire, il ne le déclasse pas mais s’oppose à sa promulgation (voir note précédente).
287En réalité le Conseil a fait appel à l a logique juridique : les conditions requises pour l’adoption d’une loi organique sont plus sévères que les conditions requises pour le vote d’une loi ordinaire ; quand les premières sont réunies, les secondes le sont donc également a fortiori : la loi était donc valablement votée mais le domaine de la loi organique étant limité par la Constitution, le législateur même organique, ne peut l’étendre et restreindre par là même celui de la loi ordinaire qui ne peut modifier une loi organique : le Conseil ne pouvait donc que reconnaître la validité de la loi mais en déclarant que son article 20 qui ne portait pas sur le domaine réservé à la loi ordinaire n’avait valeur que de loi ordinaire113. Il n’empêche que le Conseil s’est reconnu compétence pour déclasser une loi déclarée organique par le Parlement et même par le chef de l’État car la promulgation du texte (loi du 31 janvier 1976) ne fait aucune mention du déclassement décidé par le Conseil.
288Mais dégager une règle juridique en utilisant la seule logique suppose un raisonnement absolument impeccable ; or on peut citer une décision du Conseil qui non seulement ne remplit pas cette condition (C.C., 20 juillet, p. 37) mais utilise un raisonnement que le Conseil ignore dans des cas fort semblables.
289L’article 40 de la Constitution déclare irrecevable les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l’aggravation « d’une charge publique » ; soixante députés avaient donc en application de l’article 61 déféré au Conseil une disposition législative proposée contrairement à cet article 40.
290Or le Conseil a limité le droit de recours des parlementaires en considérant qu’ils ne pouvaient le saisir en application de l’article 61, s’ils n’avaient au préalable soulevé l’irrecevabilité devant le Parlement114.
291Le raisonnement du Conseil est le suivant : en premier lieu, les constituants n’ont pas voulu que cet article 40 soit sanctionné selon la même procédure que l’article 41, c’est-à-dire par un mécanisme permettant l’intervention du Conseil avant le vote de la loi ; ils ont donc voulu que cette sanction préalable soit organisée par le règlement de chaque Assemblée parlementaire ; en second lieu ces règlements dont le Conseil a constaté la conformité à la Constitution prévoient, en effet, un mécanisme de contrôle propre à chaque Assemblée ; il en résulte que le Conseil ne peut être saisi en application de l’article 61, si ce mécanisme interne à chaque Assemblée n’a pas été utilisé.
292Or on ne voit absolument pas le lien logique reliant la dernière proposition aux deux précédentes. Ce n’est pas parce qu’une procédure de contrôle antérieure à l’adoption du texte est prévue que les procédures de contrôle postérieures à cette adoption ne peuvent être suivies sans qu’ait été utilisée la première.
293Bien au contraire, le Conseil a toujours admis l’utilisation par le Premier ministre de l’article 61 pour s’opposer à une loi empiétant sur le domaine réglementaire alors que le gouvernement n’avait pas utilisé la procédure préalable de l’article 41115. Pourquoi une procédure préalable devrait-elle être nécessairement suivie lorsqu’elle n’est prévue que par le règlement de l’Assemblée et ne devrait pas l’être lorsqu’elle est prévue par la Constitution ?
294De plus lorsque le Conseil est saisi – pour un moyen quelconque – d’une loi en application de l’article 61 il s’est reconnu le droit de soulever d’office une irrégularité non mentionnée par les requérants116 ; faut-il alors saisir le Conseil sur le fondement d’une irrégularité inventée pour que celui-ci puisse soulever d’office celle résultant de la méconnaissance de l’article 40 ?
295Enfin les règlements des Assemblées prévoient une procédure très générale permettant de soulever devant le Parlement n’importe quelle irrecevabilité reposant sur la violation de toute disposition constitutionnelle117 et le Conseil n’a jamais exigé que cette procédure ait été suivie pour ensuite déclarer recevable un recours fondé sur l’article 61. Pourquoi limiter le droit de recours contre une violation de l’article 40 quand on ne le limite pas pour la violation des autres articles de la Constitution ?
Le recours à l’habitude juridique
296Nous ne donnons pas ici à l’habitude le même sens qu’à la coutume : lorsque celle-ci est une source de droit – et elle ne l’est pas en droit constitutionnel français – elle comporte des règles obligatoires (même pour le législateur) et juridiquement sanctionnées ; l’habitude est une situation juridique que le droit accepte – mais n’impose pas – car elle existe depuis longtemps.
297En voici quelques exemples qui intéressent très directement les droits et libertés :
2981. Dans sa décision en date du 6 janvier 1980, le Conseil a estimé qu’en cas de détention d’un étranger en instance d’expulsion « la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible » et il a jugé que cette condition est remplie lorsque la décision du juge est nécessaire pour maintenir la détention au-delà de 48 heures, mais qu’elle ne l’est pas s’il n’a à intervenir que pour prolonger la détention au-delà de sept jours.
299Ce délai de 48 heures est aussi celui pendant lequel les officiers de police judiciaire peuvent maintenir une garde à vue sans intervention du juge ; aucune analogie n’est possible entre les deux situations car la garde à vue est une mesure de police judiciaire destinée à faciliter le rassemblement des preuves en cas d’infraction pénale alors que la détention d’un étranger en instance d’expulsion est une mesure de police administrative118. La détention d’un individu pendant 48 heures, sans intervention du juge est donc une situation à laquelle l’esprit juridique s’est habitué et qu’en conséquence le législateur peut décider en dépit des termes de l’article 66 de la Constitution qui place la liberté individuelle sous la sauvegarde de l’autorité judiciaire ;
3002. pour répartir les compétences entre la loi et le règlement le Conseil constitutionnel a dû définir ce qu’il fallait entendre par « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » (art. 34, al. 2 de la Constitution) ainsi que par « principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations » ; il a estimé que les principes et garanties relevant de la compétence législative devaient être « appréciés dans le cadre des limitations de portée générale qui y ont été introduites par la législation antérieure119 ». Par exemple le statut du fermage ne met pas en cause les principes fondamentaux de la propriété relevant de la compétence législative parce que l’on a depuis longtemps l’habitude de la réglementer ; il en est de même pour la réglementation de la profession bancaire, ou de la réglementation des prix ; il en irait tout autrement pour la réglementation d’une activité laissée auparavant à l’initiative privée. Lorsqu’une intervention est habituelle elle ne met donc pas en cause la garantie d’une liberté ou les principes de la propriété ; inhabituelle, par contre elle les met en cause ; on s’aperçoit ainsi que le Conseil a dégagé une règle qui ne repose sur aucun texte.
301Or cet appel à l’habitude, c’est-à-dire au consensus, suppose une appréciation très subjective et peut-être même le choix d’un certain type de société.
302Le Conseil constitutionnel est-il, en raison de sa composition, le mieux placé pour effectuer pareil choix ? C’est un autre – et grave – problème.
303Les méthodes valent aussi bien dans le domaine des droits et libertés que dans tout autre domaine ; mais, dans ce domaine des droits et libertés, chaque fois que le Conseil constitutionnel a énoncé une norme juridique sans l’appuyer sur un texte précis ce fut pour limiter ces droits et libertés et justifier l’intervention de la puissance publique (du législateur en général ou du gouvernement dans le dernier exemple cité).
304Le Conseil a ainsi limité le droit de recours (C.C., 20 juillet 1977), le droit de grève (C.C., 25 juillet 1979), la liberté individuelle (9 janvier 1980), les garanties essentielles à l’exercice de liberté (C.C., 18 décembre 1964 et 28 février 1967), les principes fondamentaux de la propriété.
305Par contre, chaque fois que le Conseil a été amené à déclarer contraire à la Constitution une loi portant atteinte aux droits et libertés de la personne humaine ou des citoyens il a toujours pris la précaution de citer le texte de valeur constitutionnelle faisant obstacle à la volonté du législateur (sauf lorsqu’il invoque les droits de la défense).
306Faut-il s’inquiéter de ce qu’entre ceux qui critiquent la loi et ceux qui la défendent, la partie ne soit pas égale ? Le juge constitutionnel s’interdit en effet de chercher au-delà des textes une norme qui fasse obstacle à la loi et se permet au contraire de dégager une norme qui justifie la loi.
307C’est vrai mais le contrôle de constitutionnalité n’est pas un jeu dont le juge serait l’arbitre. Pour le juge il est grave – nous l’avons souligné à bien des reprises – de faire obstacle à la loi expression de volonté générale ; cela n’était pratiquement pas possible avant 1958, c’est possible aujourd’hui mais seulement en raison d’un texte d’une valeur supérieure à celle de la loi.
308Dans les faits la partie n’est d’ailleurs pas si inégale qu’il y paraît au premier abord ; en effet, depuis la réforme constitutionnelle du 29 octobre 1974, les lois sont le plus souvent déférées au Conseil constitutionnel par des parlementaires qui s’en prennent en réalité à l’exécutif car c’est lui qui en général est à l’origine de la loi.
309À l’inverse lorsque le juge établit la frontière séparant le domaine du législatif de celui de l’exécutif il ne recherche encore la norme au-delà des textes que pour justifier le législatif et cette fois c’est bien au détriment de l’exécutif puisqu’à défaut de texte établissant la compétence législative c’est l’exécutif qui est en principe compétent.
310Cette constatation qui tient compte de la pratique paraît aller à l’encontre de notre propos originel ; elle repose c’est vrai sur l’appréciation d’une pratique politique et s’éloigne donc de la pure technique juridique. Mais le droit constitutionnel ne doit pas s’enfermer dans un splendide isolement ; ce n’est pas un îlot juridique ignorant et méprisant tout ce qui l’environne.
311Quand il s’agit d’apprécier les mérites et les inconvénients de la norme constitutionnelle il faut à l’évidence tenir compte de tout cet environnement comme aussi des sentiments conscients ou inconscients de ceux qui procèdent à cette appréciation.
312Cela n’est pas – il est vrai – le devoir du juriste c’est celui du citoyen. Mais qui peut se vanter de toujours séparer ces deux qualités ?
Notes de bas de page
1 C’est pourquoi le Conseil constitutionnel a tenu à préciser qu’il n’avait pas « un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement » (C.C., 15 janvier 1975) ; juger en équité, c’est précisément exercer un pouvoir d’appréciation.
2 L’égalité est une notion fort différente car elle peut être formulée juridiquement.
3 Le 20 juin 1980 soixante députés avaient saisi le Conseil d’une convention franco-allemande qu’ils estimaient contraire au droit d’asile ; dans sa décision du 17 juillet le Conseil a considéré qu’« une telle demande doit s’entendre comme concernant la loi autorisant la ratification et entraîne par voie de conséquence l’examen de la convention franco-allemande dont ladite loi autorise la ratification ».
4 Nombreuses sont les décisions du Conseil qui interprètent la loi soumise à son examen : voir par exemple C.C., 30 janvier 1968, p. 19 ; 20 juillet 1977, p. 39 ; 25 juillet 1979, p. 33.
5 Toutefois l’auteur souligne que le droit constitutionnel touche aux libertés, car celles-ci caractérisent les régimes politiques.
6 Certes cela permet une meilleure compréhension des institutions ; mais pour la formation de l’esprit juridique c’est dommage, car le droit constitutionnel apporte une technique du raisonnement et de la logique juridique parfaitement formatrice.
7 Sur les sources du droit constitutionnel, voir notre ouvrage Le Conseil constitutionnel, p. 130 à 144 et p. 174 à 186.
8 C. C, 19 juin 1970, 13 novembre 1977, p. 42 ; 23 juillet 1979, p. 33.
9 C.C., 27 décembre 1973, p. 23 ; 15 juillet 1976, p. 35 ; 20 juillet 1977, p. 38 ; 23 novembre 1977, p. 42. C.E., 4 février 1970, p. 79 ; 6 février 1980, n° 9870.
10 15 janvier 1975, p. 19 ; 5 juillet 1977, p. 35 ; 20 juillet 1977, p. 39 ; 18 janvier 1978, p. 21.
11 Le décret des 21 et 22 septembre 1792 est ainsi rédigé : « La Convention nationale décrète à l’unanimité que la royauté est abolie en France. »
12 Le sénatus-consulte du 28 floréal de l’an XII débute par ces mots : « Le Gouvernement de la République est confié à un Empereur ».
13 Le sénatus-consulte du 7 novembre 1852 débute par ces mots : « La dignité impériale est rétablie. »
14 C. C., 12 juillet 1979, p. 31.
15 Sous la IIIe République le droit du président de la République de prononcer la dissolution de la Chambre des députés paraissait être tombé en désuétude ; le chef de l’État qui en aurait fait usage aurait peut-être été obligé de se « démettre » mais la Chambre des députés aurait cependant été dissoute.
16 Voir notre ouvrage Le Conseil constitutionnel, p. 32 à 50 et notre article dans la revue RDP, 1979, « Le Conseil constitutionnel est-il une juridiction ? »
17 C. C., 16 janvier 1962, p. 31.
18 Le Conseil constitutionnel a jugé que le fonctionnaire était un travailleur (C.C., 20 juillet 1977, p. 39).
19 C. C., 20 juillet 1977, p. 39.
20 C. C., 30 janvier 1968, p. 23 ; 7 novembre 1973, p. 41 et 19 novembre 1975, p. 35 et 40.
21 C. C., 20 juillet 1977, p. 39.
22 C. C., 30 janvier 1968 ; 7 novembre 1973, p. 41 et 43 et 19 novembre 1975, p. 35 et 40.
23 Un conseiller prud’homme n’est pas un magistrat (C.C., 17 janvier 1979, p. 23, solution implicite). L’ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature distingue le magistrat du siège, le magistrat du parquet et les magistrats du cadre de l’administration centrale du ministère de la Justice (art. 1er) mais ne les définit pas ; elle les caractérise par l’inamovibilité (art. 4) et la soumission à un régime disciplinaire spécial (art. 49 à 58) ; dire que le magistrat inamovible est celui visé par les articles 1er, 4 et 49 à 58 de cette ordonnance serait donc répondre à la question par la question.
24 C. C., 26 janvier 1967, p. 19 ; 12 juillet 1967, p. 21 ; 24 octobre 1980.
25 C. E., 22 juillet 1980, JO, p. 1866.
26 Cette méthode a conduit le Conseil d’État à considérer que le mot « magistrat » avait la même signification à l’article 64 et à l’article 34 de la Constitution (C.E., 2 février 1962, Beausse, p- 82).
27 C’est la seule justification qui peut être donnée à l’utilisation de l’article II pour réviser la Constitution ; cette solution présente un intérêt considérable pour l’application d’autres articles de la Constitution et notamment l’article 55 et l’article 61 (al. 2).
28 Littré et Cuillet définissent le « texte » en l’opposant au « commentaire ».
29 Le Conseil constitutionnel a implicitement confirmé cette interprétation dans sa décision du 24 décembre 1979, p. 36.
30 C. C., 6 novembre 1962, p. 27.
31 Ce n’est pas l’avis du Conseil d’État (C. E., Assemblée, 2 février 1962, Beausse, Recueil, p. 82).
32 Le Conseil constitutionnel ne l’a cependant pas appliqué à propos du mot programme qui pour lui a un sens différent à l’article 38 et à l’article 49 (C. C., 12 janvier 1977, p. 31).
33 Nous reprenons ici le texte de l’article II 57 du Code civil (qui figure dans une section consacrée à l’interprétation des conventions) en substituant le substantif « disposition » au substantif « clause ».
34 La compétence législative s’impose d’autant plus que l’indépendance de la juridiction administrative est un principe de valeur constitutionnelle (C.C., 22 juillet 1980) en même temps qu’une garantie fondamentale accordée aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques.
35 Cette interprétation a été confirmée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 2 juillet 1965 (p. 75).
36 C.C., 30 décembre 1975, p. 26.
37 Article 1161 du Code civil : « Toutes les clauses des conventions s’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l’acte entier. »
38 C. C., 2 mai 1967, p. 69 ; 14 novembre 1968, p. 134 ; 17 mai 1969, p. 78 ; cette interprétation restrictive s’explique aussi par la règle qui veut que toute limitation à l’exercice des droits civiques soit interprétée restrictivement (C. C., 17 mai 1969, précité).
39 C.C., 8 juillet 1966, p. 43.
40 Cette interprétation permettrait par exemple à 101 maires socialistes ou communistes d’un même département de faire obstacle à la candidature de Valéry Giscard d’Estaing en la présentant !
41 L’intention du législateur est d’éviter les candidatures régionalistes, elle contribue ainsi à éclairer le sens du texte mais elle ne se confond pas avec lui.
42 En 1962, le Gouvernement Pompidou fut renversé pour cette raison.
43 Article 1256 du Code civil : « Les termes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le mieux à la matière du contrat. »
44 C. C, 27 juillet 1978, p. 26.
45 Voir notre article dans AJDA, de juin 1979 : « Les sources des compétences législatives et réglementaires », p. II.
46 Code civil, article II 59 : « Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d’usage dans le pays où le contrat est passé. »
47 Ce risque n’a rien d’illusoire : l’article 34 de la Constitution a été interprété par le Conseil d’État comme ne réservant à la loi que la détermination des infractions appelées crimes et délits, or en 1958 était considérée comme délit toute infraction réprimée par une peine excédant dix jours d’emprisonnement (art. 179 du code d’instruction criminelle) ; mais l’ordonnance du 23 décembre 1958 a porté ce seuil à deux mois d’emprisonnement (art. 521 du code de procédure pénale) ; une simple ordonnance a donc réduit la compétence que la Constitution (telle que l’interprète le Conseil d’État) donnait au législateur.
48 C’est pourquoi nous l’avions proposé ; voir dans l’AJDA du 20 juin 1979 dans notre article intitulé ; « Les sources des compétences législatives et réglementaires », le paragraphe consacré à la dénaturation par la loi des termes utilisés par la Constitution.
49 Article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution. »
50 C. C., 25 juillet 1979, p. 45 ; 13 septembre 1979, p. 47.
51 Il s’agissait de la RATP (C. C., 27 novembre 1959), de l’ORTR (17-19 mars 1964, p. 33), puis de l’ORTF (30 janvier 1968, p. 23), du Syndicat des transports parisiens (12 décembre 1967) et du Centre de formation des personnels communaux (6 octobre 1976, p. 63).
52 C. C., 18 juillet 1961, p. 38 ; 22 mai 1964, p. 47 ; 21 décembre 1964, p. 43.
53 C. C., 20 juillet 1977, p. 63.
54 C. C, 8 juillet 1960, p. 34.
55 Au contraire le tribunal administratif qui statue sur les élections municipales et départementales doit surseoir à statuer et renvoyer devant l’autorité judiciaire s’il rencontre une question préjudicielle portant par exemple sur la nationalité ou le domicile ; il statue lui-même si la question relève d’une autre juridiction administrative.
56 Nous avons choisi cet exemple volontairement car le mot « fonctionnaire » pose problème : certes « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires » furent ajoutées à la compétence législative par un amendement du Conseil d’État qui avait donné à ce terme la signification que lui donne le droit administratif.
Mais lorsque les pouvoirs publics établissent des règles concernant les agents publics, ils ne prennent pas une loi pour les « fonctionnaires » et un décret pour les autres agents publics (loi du 29 juillet 1961 modifiée par celle du 22 janvier 1977 sur les obligations de service, loi du 2 janvier 1968 complétée par celle du 13 juillet 1978, sur les conventions des agents de l’État, loi du 19 juin 1970, sur le travail à mi-temps, loi du 30 juin 1975 sur les handicapés, loi du 10 juillet 1975 sur le travail féminin, loi du 19 juillet 1976 relative à la promotion interne). Ils prennent un texte commun pour l’ensemble de ces personnels ; la pratique législative a donc compris la compétence du Parlement comme s’étendant à tous les agents publics de l’État. Certaines décisions du Conseil constitutionnel peuvent être interprétées en ce sens, il s’agit d’abord de la décision du 20 juillet 1977, p. 39, relative aux « obligations de service des « fonctionnaires » (c’est le recueil publié par le Conseil qui lui donne ce titre) ; dans les motifs de cette décision le Conseil relève que la loi dont il est saisi n’établit aucune discrimination « entre les fonctionnaires auxquels elle est susceptible de s’appliquer » ; or cette loi (promulguée le 22 juillet 1977) modifie celle du 29 juillet 1961 et s’applique non seulement aux personnes régies par le statut général de la fonction publique mais « à tout bénéficiaire d’un traitement qui se liquide par mois » ; c’est-à-dire à presque tous les agents publics de l’État ; de même la décision du 15 juillet 1976 (p. 35) place parmi les principes de valeur constitutionnelle celui de l’« égalité de traitement dans le déroulement de la carrière des fonctionnaires » ; or il est évident que ce principe protège tous les agents publics. Peut-on considérer que dans la Constitution l’expression « fonctionnaire de l’État » désigne tous les agents publics rémunérés par l’État ? Selon une règle d’interprétation déjà signalée « toutes les dispositions d’un texte s’interprètent les unes par les autres en donnant à chacune le sens qui résulte du texte entier » (art. 1161 du Code civil), la disposition de l’article 34, doit donc s’interpréter en fonction du principe d’égalité rappelé par le Préambule et les articles 1, 2 et 3 de la Constitution, dont il baigne toutes les dispositions.
Ce principe implique « qu’à situation semblable il soit fait application de solutions semblables » (C.C., 12 juillet 1979, p. 31 et 9 janvier 1980) ; certes il s’agit d’une égalité par catégorie puisque « les individus se trouvant dans des catégories différentes peuvent se voir imposer des règles différentes » (C.C., 12 juillet 1979 précité) à condition toutefois que la différence de règles soit précisément « justifiée par la différence de situation et ne soit pas incompatible avec « la finalité » de la loi » (C.C., 17 janvier 1979, p. 23). Or la compétence du législateur en matière de garanties fondamentales apporte à l’agent une certaine protection ; les différences juridiques qui séparent les personnes régies par le statut général de celles que ce statut ne régit pas ne justifient absolument pas que les seconds ne puissent bénéficier de la protection accordée aux premiers. On peut donc interpréter l’article 34 en fonction du principe général d’égalité et donner à l’expression fonctionnaire une signification englobant tous ceux qui occupent une fonction publique.
57 Il y a bien des exemples de lois interprétées par le Conseil pour lui permettre de constater leur conformité à la Constitution : voir notamment les décisions du 30 janvier 1968, p. 19 ; 2 décembre 1976, p. 39 ; 23 novembre 1977, p. 42.
58 Voir cependant une réserve qui n’est pas rappelée dans le dispositif (C.C., 20 juillet 1979, p. 39).
59 C. C., 2 décembre 1976, p. 39.
60 C. C., 29-30 décembre 1976, p. 15.
61 C. C., 30 juillet 1963, p. 33.
62 C. C., 27 novembre 1959, p. 71.
63 C. C., 7 avril 1960, p. 31 ; 8 juillet 1960, p. 34 ; 20 décembre 1960, p. 39 ; juin 1963, p. 37 ; 30 juillet 1963, p. 33.
64 C. C., 27 novembre 1959, p. 71 ; C. E., 28 octobre 1960, Laboulaye, Droit social, 1961, p. 141.
65 C. C., 21 décembre 1964, p. 43 ; C. E., 2 mars 1962, p. 43 ; 30 juin 1967, p. 286.
66 C. C., 21 décembre 1964, p. 43 ; C. E., février 1962, p. 82.
67 C. C., 15 juillet 1969, p. 45 ; C. E., 29 janvier 1965, p. 60 et surtout conclusions Rigaud.
68 C. C., 26 juin 1969, p. 27 ; C. E., 2 février 1967 et 1967, p. 159.
69 Mais il faut penser aux justiciables et aux citoyens ; l’unité de vocabulaire est évidemment pour eux beaucoup plus commode.
70 Voir notre article « Le Conseil d’État et la Constitution », Revue administrative, 1979, p. 141 et 145.
71 C. C., 28 novembre 1973, p. 45 et 23 novembre 1977, p. 42. C. E., 4 février 1970, p. 79.
72 Article II : « Tout citoyen peut donc écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. »
73 C. C., 15 janvier 1975, p. 19.
74 Voir par exemple, C. C., 25 juillet 1979, p. 33, à propos du principe de la continuité du service public.
75 Certes le juge ne prend pas « d’arrêt de règlement » mais la norme ainsi dégagée aura toute chance de recevoir application si les circonstances qui ont entraîné la décision du juge se reproduisent.
76 C. C., 30 décembre 1979 p. 39.
77 C. C., 26 juin 1969 p. 27 et 24 octobre 1969 p. 32.
78 C. C., 14 septembre 1961 p. 55 ; 6 novembre 1962 p. 27.
79 C. C., 25 avril 1974, p. 49.
80 C. C., 15 janvier 1963, p. 66 ; 21 janvier 1967, p. 128 ; 23 novembre 1971, p. 48 ; 17 mai 1978, p. 84 ; voir cependant C. C., 1er janvier 1973, p. 20.
81 C. C., 14 septembre 1961, p. 55.
82 C. C., 24 mai 1974, p. 57.
83 C. C., 28 avril 1969, p. 65, 3 avril 1974, p. 33.
84 C. C., 27 juillet 1978, p. 29 ; 14 mai 1980, JO, p. 1231.
85 C. C., 30 janvier 1968, p. 23.
86 C’était le cas pour le préambule de la Constitution de 1946 dont le Comité constitutionnel crée par cette constitution ne pouvait imposer le respect.
87 Fenet : « Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil », t. II, p. 7.
88 C. C., mai 1967, p. 69.
89 L’interdiction qui s’étend au remplaçant de tout parlementaire est particulièrement gênante pour le remplaçant d’un parlementaire devenu ministre qui normalement désire se représenter avec le même suppléant.
90 En réalité l’intention du législateur était d’éviter que le candidat suppléant ne joue le rôle de « locomotive » faisant profiter de sa popularité le candidat titulaire ; cet objectif apparaît de la combinaison de l’interdiction critiquée avec l’article du code électoral prévoyant, sur les bulletins de vote, de plus petits caractères pour le suppléant que pour le titulaire.
91 C. C., 28 janvier 1976, p. 77.
92 Code civil, article 1136 : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral du texte » ; mais cette règle d’interprétation des conventions s’expliquait en 1804 parce que les auteurs d’une convention ne savaient pas toujours exprimer leurs intentions dans les termes juridiques adéquats ; elle s’applique mal aux textes constitutionnels dont les auteurs doivent être présumés comprendre les conséquences de ce qu’ils édictent.
93 Savigny, Traité de droit romain, traduction Guenoux, t. I, 1840, p. 230.
94 « Aimez ce que jamais vous ne verrez deux fois. »
95 De même que certains évangiles qui répondaient aux préoccupations de la société juive de l’époque du Christ ont changé de signification par leur contact avec la philosophie gréco-latine.
96 C. C., 17-19. mars 1964, p. 33.
97 Voir Luchaire, Les sources des compétences législatives et réglementaires, AJDA, 20 juin 1979 (paragraphe consacré à « la dénaturation par la loi des termes utilisés par la Constitution »).
98 C. C., 22 juillet 1980.
99 L’opinion du rapporteur a plus d’autorité que celle d’un autre intervenant ; quand le texte est d’origine gouvernementale les précisions apportées au Parlement par les représentants du Gouvernement sont également fort utiles pour comprendre l’intention du législateur.
100 L’intention des constituants a d’ailleurs été très critiquée en tant que méthode d’interprétation ; pour reprendre une formule citée par Louis Favoreu et Loïc Philip, Les Grandes Décisions, 2e éd., p. 287 : « Les vrais constituants sont les citoyens eux-mêmes et non les rédacteurs du texte » ; or qui peut se vanter de connaître l’intention des citoyens ?
101 C. C, 28 avril 1969, p. 65 et 3 avril 1974, p. 33.
102 C. C, 17 mai 1969, p. 78.
103 C. C., 20 janvier 1972, p. 21.
104 C. C., 23 juillet 1975, p. 22 ; il est vrai que le Conseil a noté qu’il s’agissait d’une matière aussi fondamentale que celle des droits et libertés.
105 C. C., 17 mai 1978, p. 88, 90, 93, 95 et 97.
106 C. C., 27 juillet 1978, p. 29 ; 14 mai 1980, JO, 1231.
107 C. C., 8 septembre 1961, p. 48 ; 30 janvier 1968, p. 23 ; 3 novembre 1977, p. 18.
108 C. C., 28 janvier 1976, p. 26.
109 C. C., 26 juin 1969, p. 27 et 24 octobre 1969, p. 32.
110 C. C., 28 janvier 1976, p. 26.
111 Il s’agissait du vote des Français établis hors de France : pour l’élection du président de la République, il fallait une loi organique en raison de l’alinéa 2 de l’article 6 de la Constitution ; mais la loi comportait un article applicable au cas de référendum ; or aucune disposition constitutionnelle n’exige une loi organique pour l’organisation d’un référendum.
112 C. C., 18 décembre 1964, p. 30.
113 Ce raisonnement n’est pas sans faille car l’exigence (art. 46 de la Constitution) soit d’un accord entre les deux Assemblées, soit d’une majorité des membres composant l’Assemblée nationale peut conduire à un compromis soit entre les deux Assemblées, soit entre les différents groupes de l’Assemblée nationale et par conséquent à un texte différent de celui qui aurait été voté si la procédure d’adoption d’une loi ordinaire avait été suivie.
114 Cette limitation n’a pas été opposée au Premier ministre (C. C., 20 janvier 1961, p. 29 ; 12 mars 1963, p. 23).
115 C. C., 30 décembre 1970, p. 29.
116 C. C., 27 décembre 1973, p. 25.
117 Article 44 et 48 du règlement du sénat ; articles 91-4 et 98-5 du règlement de l’Assemblée nationale.
118 Il est vrai que l’on a vu parfois des préfets utiliser leurs pouvoirs de police judiciaire pour arrêter certaines personnes pendant 24 heures, afin de les empêcher de participer à une manifestation publique ; on a vu également des officiers de police judiciaire utiliser dans le même but des commissions rogatoires signées par un juge d’instruction.
119 Lorsqu’il s’agit des libertés le Conseil se réfère à la « législation antérieure à la Constitution » (C. C, 18 décembre 1964, p. 29 ; 23 février 1967, p. 26). Lorsqu’il s’agit de la propriété et des obligations civiles et commerciales le Conseil après avoir utilisé l’expression législation antérieure (C.C., 27 novembre 1959, p. 71) a ajouté ensuite les mots « à la constitution » (C.C., 8 juillet 1960, p. 35 ; 8 septembre 1961, p. 48 ; 17 mars 1964, p. 35 ; 2 juillet 1965, p. 79), il a cependant supprimé ces mots dans une décision plus récente (C.C., 28 novembre 1973, p. 45) ces mots sont cependant nécessaires car les supprimer serait permettre au législateur de renoncer à sa compétence.
Notes de fin
1 Revue du droit public (RDP), 1981, p. 275 et s.
Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
Environnement et santé
Progrès scientifiques et inégalités sociales
Maryse Deguergue et Marta Torre-Schaub (dir.)
2020
La constitution, l’Europe et le droit
Mélanges en l’honneur de Jean-Claude Masclet
Chahira Boutayeb (dir.)
2013
Regards croisés sur les constitutions tunisienne et française à l’occasion de leur quarantenaire
Colloque de Tunis, 2-4 décembre 1999
Rafâa Ben Achour et Jean Gicquel (dir.)
2003
Itinéraires de l’histoire du droit à la diplomatie culturelle et à l’histoire coloniale
Jacques Lafon
2001
Des droits fondamentaux au fondement du droit
Réflexions sur les discours théoriques relatifs au fondement du droit
Charlotte Girard (dir.)
2010
François Luchaire, un républicain au service de la République
Jeannette Bougrab et Didier Maus (dir.)
2005