1Dans l’histoire bientôt cinquantenaire du Conseil constitutionnel, François Luchaire, notre collègue et ami, aura occupé une place tout à fait atypique. Exceptionnelle.

2Alors que, depuis sa création, les membres qui s’y succèdent, sont nommés, restent neuf ans... puis s’en vont (ils n’y reviennent que rarement, essentiellement pour certaines cérémonies amicales), François Luchaire aura su monter une garde vigilante par une présence quasi-permanente au Palais-Royal.

3Cette présence ne sera pas seulement physique. Par ses écrits, par ses conseils, par ses amitiés, par son influence, il restera à l’écoute et au service d’une institution qui l’aura profondément marqué pendant de longues années...

4À croire que, dès l’origine, le destin avait décidé de lui donner le Conseil constitutionnel comme compagnon de voyage ou de carrière.

5Nommé très jeune (à quarante-six ans), par Gaston Monnerville, président du Sénat, dans une institution où l’on arrive que bien plus tard (seule Noëlle Lenoir, nommée des années après, à quarante-trois ans, lui ravira la palme de la plus précoce nomination), il l’est encore quand il en sort.

6Sa désignation, en 1965, ouvre une année qui verra la première élection d’un président de la République au suffrage universel sous la V^e République et sa fin de mandat au Conseil tombe juste avant l’élection de Valéry Giscard d’Estaing à l’Élysée. Il ne sera donc plus au Conseil quand la saisine de ce dernier s’ouvrira à cinquante députés ou cinquante sénateurs et la loi Veil qui fera, à l’époque, beaucoup de bruit (elle en fait encore) ne sera votée que l’année suivante.

7 Pendant toute la durée de son passage au Conseil, François Luchaire ne vivra aucune période d’alternance dont on dit volontiers que chacune est soit bénie soit maudite par le Conseil selon que l’on se réjouit de l’afflux de beaux et nombreux dossiers ou qu’au contraire on redoute le trop plein... Mais il y aura les événements de Mai 1968, le départ et la mort du général de Gaulle, l’élection et la mort de Georges Pompidou...

8Quittant une aile du Palais-Royal, François Luchaire se retrouvera d’ailleurs assez vite dans une autre puisqu’il sera nommé au Conseil d’État comme il le sera aussi – pour une autre période – au Conseil économique et social.

9Le Conseil constitutionnel ne le perd d’ailleurs point pour autant très longtemps puisque, très vite après la nomination à sa tête, comme Président, de Robert Badinter, ce dernier le prend à ses côtés, comme conseiller. Il le restera pendant les neut années de la présidence de l’ancien garde des Sceaux, le demeurera pendant quatre années effectives avec Roland Dumas. Il l’est toujours auprès d’Yves Guéna.

10Mais, entre-temps, il fera une autre expérience de juge constitutionnel. Conseiller du président du Conseil constitutionnel français, il devient en même temps membre, puis président, de la Cour constitutionnelle de la république d’Andorre. Il vient d’achever ce dernier mandat mais la République d’Andorre, pour le remercier de ses services, le nomme à la commission de la démocratie par le droit (dite commission de Venise) qui, dans le cadre du Conseil de l’Europe, fait de « l’ingénierie constitutionnelle » en aidant les nouvelles démocraties européennes dans leur marche délicate vers l’État de droit...

11François Luchaire ne quitte donc pas le Conseil constitutionnel, comme celui-ci ne le lâche pas. Et, dans cette dilection réciproque pour la chose constitutionnelle, la jurisprudence des cours et des conseils prend une part éminente.

12On ajoutera que, pendant toutes ces années de présence presque constante dans les plus hautes institutions de la République, François Luchaire n’a jamais cessé d’écrire sur le Conseil. La bibliographie de ces Mélanges le rappelle éloquemment. Deux tomes d’un ouvrage essentiel, des articles innombrables, des commentaires multiples sur les principales décisions rendues par les neuf Sages du Palais-Royal. Le signataire de ces lignes est particulièrement bien placé pour savoir avec quelle scrupuleuse régularité François Luchaire assure, pour la Revue du droit public, le commentaire ponctuel de chaque décision notable du Conseil constitutionnel...

13II est toujours malaisé – et infiniment délicat – de vouloir, au travers de décisions juridictionnelles collectives, déceler la part exacte que tel ou tel juge a prise dans la rédaction de tel considérant. Par définition, le délibéré est secret. Et le nom du rapporteur n’est jamais officiellement révélé, même s’il est, pratiquement, très rapidement connu. D’ailleurs le fait d’être, dans un contentieux de constitutionnalité, le rapporteur d’une loi n’implique en aucune manière la responsabilité personnelle et entière de celui qui est désigné pour cette mission, dans le contenu de la décision finale. Et si les membres du Conseil constitutionnel sont discrets – et ils devraient l’être tous – rien ne doit filtrer des opinions ou des prises de position des uns et des autres.

14Ce n’est donc qu’à partir de ce qu’ils ont écrit avant ou après leur passage au Conseil constitutionnel que l’on peut éventuellement se faire une idée de ce que tel ou tel a pensé de telle question ou de telle décision. Mais les affaires soumises au Conseil étant multiples et se rattachant aux domaines les plus variés, il n’est guère commode de dégager de commentaires épisodiques sur des décisions pouvant porter sur tout, une philosophie générale sur l’institution, ses mérites, ses échecs, son devenir.

15Il faut donc laisser parler ceux dont on veut déceler la pensée profonde, les écouter, les bien connaître. D’une fréquentation assidue avec eux, d’une certaine connivence née d’une longue amitié, d’une confiance réciproque, on peut saisir certains ressorts profonds, certaines adhésions instinctives, certains refus péremptoires...

16Sans être indiscret et pour s’en tenir simplement à ce qu’il a dit publiquement ou écrit, on peut faire sur « François Luchaire au Conseil constitutionnel » quelques brèves et simples observations.

17C’est en se penchant au chevet du nouveau Conseil constitutionnel que l’on se proposait de créer en 1958, que François Luchaire, qui participa aux réflexions et aux travaux de rédaction du Comité consultatif constitutionnel (déjà, à cette époque, il était « marqué » pour accompagner le nouveau venu !), est l’un de ceux qui a le mieux connu les intentions premières des constituants à l’égard de cette construction, originale pour la France d’alors.

18Il a souvent rappelé le rôle modeste qui avait été voulu au départ pour le Conseil constitutionnel. Dans l’ambiance du moment qui, après les expériences désastreuses des parlementarismes précédents, était, pour le moins, peu favorable à la représentation nationale et dont le nouveau texte constitutionnel rognait singulièrement les compétences, il convenait avant tout que les Assemblées élues n’outrepassent pas leurs pouvoirs et n’empiètent pas sur les domaines laissés au gouvernement.

19Le Conseil constitutionnel ne devait être que le vigilant gardien des frontières assignées. Rien de plus. C’est bien ce qu’il fit pendant les premières années de son existence... jusqu’en 1971. François Luchaire se trouvait au Conseil quand fut rendue cette grande décision du 16 juillet 1971 sur la liberté d’association qui marque – pour le Conseil – le début d’une ascension foudroyante car de douanier chargé de sanctionner les irrégularités aux frontières (des deux pouvoirs), il s’érigea en censeur des violations législatives des libertés et des droits fondamentaux. Légitimement saluée comme une décisive avancée dans le contrôle de la constitutionnalité de la loi, cette décision devait connaître ultérieurement un singulier destin. Ceux-là mêmes qui virent alors en elle le début d’un essor inespéré du Conseil devaient par la suite faire la moue chaque fois que, d’aventure, son contenu se trouvait évoqué devant eux. Certes – pensaient de nombreux commentateurs – le jour devait arriver nécessairement où le Conseil inclurait le Préambule de la Constitution de 1958 dans son « bloc de constitutionnalité »... mais il n’avait pas choisi la bonne occasion pour le faire. La loi déferrée n’était pas si méchante pour les associations ! Pouvait-on même parler d’une « violation » d’une grande liberté ? Et puis, derrière cette spectaculaire censure d’une loi qui n’était point inacceptable, d’assez sordides règlements de compte ne se cachaient-ils point ? Ou des ambitions déçues, ou des amours-propres troissés ? Une fois l’acquis engrangé, il n’en coûte rien de dauber sur son contexte !

20Reconnaissons tout de même en toute bonne foi que nous devons aujourd’hui une fière reconnaissance aux membres d’un Conseil qui rendit possible pareille décision. Rien de ce qui est venu après n’aurait été possible sans elle, même si – historiquement – ce ne fut pas la première à se référer au Préambule de 1958.

21Lors d’une table ronde d’anciens du Conseil constitutionnel organisée à l’occasion de la commémoration du quarantième anniversaire du Conseil à Paris, François Luchaire a en effet expliqué que c’est dans une décision du 19 juin 1970, que pour la première fois le Préambule avait été évoqué. Le Conseil constitutionnel était alors saisi de textes de la Communauté européenne, d’une modification du traité de Rome et d’une décision du Conseil des ministres de la Communauté. Pour dire si de tels textes étaient ou non compatibles avec la Constitution, il fallait se référer à l’article 15 du Préambule de la Constitution de 1946 qui déclare que, sous réserve de réciprocité, la France consent à des limitations de souveraineté. C’était le seul moyen pour dire que ces dispositions n’étaient pas contraires à la Constitution. Le Conseil n’en a pas pour autant osé dire qu’il se référait explicitement au Préambule de 1958, confirmant le Préambule de 1946 qui disposait que la France acceptait des limitations de souveraineté sous réserve de réciprocité. Il a simplement utilisé la formule : « Vu la Constitution, notamment son Préambule ». C’est cette seule citation qui lui a néanmoins permis, l’année suivante, de rendre la décision fameuse sur les associations et de devenir ainsi juge des textes auxquels se réfère le Préambule.

22Sans aucun doute, François Luchaire a été pour beaucoup dans ce grand pas accompli.

23Ce n’a pas été le seul.

24Des deux décisions rendues les 26 janvier 1967 et 6 juillet 1970, le Conseil constitutionnel auquel appartenait alors François Luchaire a précisé, statuant sur des textes de loi organique relative au statut de la magistrature, les exigences des principes d’indépendance et d’inamovibilité des magistrats.

25Il a considéré notamment que, tout magistrat du siège ne pouvant, en raison du principe constitutionnel d’inamovibilité, recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, même en avancement, une disposition législative qui prévoyait que les conseillers référendaires pouvaient, à l’expiration de leurs fonctions, être affectés d’office à un emploi de magistrat du siège dans les conditions fixées par un règlement d’administration publique, n’était point conforme à la Constitution.

26De la même manière, s’agissant de l’indépendance de la magistrature, le Conseil constitutionnel a considéré comme incompatible avec ce principe, eu égard au statut particulier des auditeurs de justice, une disposition législative qui permettait d’appeler ces derniers à compléter le tribunal de grande instance.

27Ces deux décisions sont par ailleurs intéressantes en ce qu’elles précisent l’étendue du contrôle de constitutionnalité que le Conseil constitutionnel entend exercer sur les lois organiques.

28La haute juridiction constitutionnelle a eu, également, l’occasion – dans la matière délicate du contentieux électoral et pendant la même période – de mettre l’accent sur les irrégularités graves qui peuvent conduire à l’annulation d’une élection.

29Dans sa décision du 24 janvier 1968 (Zucarelli contre Faggianelli), le Conseil constitutionnel en énumère quelques-unes : la disparition de la liste d’émargement et des feuilles de pointage qui n’ont pas permis de proclamer publiquement les résultats ; l’abus des votes par correspondance d’électeurs n’entrant dans aucune des catégories prévues par la loi et l’importance de ces votes par correspondance n’émanant pas d’électeurs ayant demandé à utiliser ce mode de scrutin... On a vu pire depuis !

30Par ailleurs, toujours en matière électorale, dans une décision Ducatel contre Krivine du 17 mai 1969, le Conseil a rappelé que toute limitation à l’exercice d’un droit civique ne peut s’interpréter que restrictivement.

31Il s’agissait, dans cette affaire, de savoir à quelle règle il convenait de se référer en l’absence de tout texte concernant l’éligibilité à la présidence de la République : aux conditions générales concernant l’éligibilité prévues par le code électoral ou à l’ordonnance du 24 octobre 1958 portant loi organique relative aux conditions d’éligibilité parlementaire ?

32Dans le premier cas, l’article L. 45 du code électoral disposait que nul ne peut être élu s’il ne justifie avoir satisfait aux obligations de la loi sur le recrutement de l’Armée. Or M. Krivine, étant sous les drapeaux, avait satisfait à ces obligations. En revanche, dans le second cas, les textes exigeaient d’avoir définitivement satisfait aux prescriptions légales concernant le service militaire actif et si on les appliquait, M. Krivine devait être considéré comme inéligible. À l’évidence, cette seconde solution apparaissait la plus satisfaisante et la plus logique. Ce n’est pourtant pas celle qui a été retenue par le Conseil. Ce dernier a pensé qu’il était pour lui plus convenable d’adopter la solution la plus libérale en s’appuyant sur le principe selon lequel toute limitation à l’exercice d’un droit civique ne peut s’interpréter que restrictivement. Il ne lui était donc pas possible d’ajouter, pour l’élection du président de la République, une condition supplémentaire à celles prévues par le code électoral. Dès lors que, sous les drapeaux, il était dans une situation régulière, M. Krivine devait être considéré comme ayant satisfait aux obligations de la loi. Tout au plus, au détour d’un de ses derniers considérants, le Conseil constitutionnel a-t-il voulu, discrètement, manifester sa « surprise » devant l’ajout d’une telle condition qu’il ne pouvait point se résoudre à satisfaire...

33François Luchaire n’aura point connu – la chose est claire – un Conseil semblable au nôtre. Il l’a d’ailleurs très franchement avoué. A l’évocation de l’ambiance consensuelle que mes collègues et moi avons constamment connue pendant nos neuf années, François Luchaire répondait, lors du Colloque du quarantième anniversaire du Conseil constitutionnel, par le rappel – un peu douloureux – de heurts assez rudes, d’affrontements sévères, d’oppositions sans nuances. Comparaison paradoxale ! Car l’époque qu’a traversée François Luchaire lorsqu’il était au Conseil fut celle des débuts, c’est-à-dire celle où le Conseil était contesté fortement, moqué même, dénoncé, pour sa servilité (« Silence aux esclaves ! ») et où l’on se serait donc davantage attendu à une solidarité du groupe face à un contexte difficile plutôt qu’à une division hostile... Les saisines étaient peu nombreuses, les grands débats doctrinaux assez rares. Les dossiers ne se multiplieront qu’après l’ouverture de la saisine aux parlementaires, et les grandes lois mettant en cause les enjeux ne viendront que plus tard (1981).

34Les caractères y étaient peut-être à l’origine plus tranchés, la machine pas encore bien rodée... Sans doute l’institution devait-elle atteindre sa maturité pour devenir raisonnable, hors des passions toujours excessives du commencement.

35Mais, indirectement, François Luchaire connaîtra, quelques années plus tard, ce Conseil apaisé lorsqu’il reviendra au Palais-Royal comme conseiller de trois présidents successifs...

36Que fait exactement ce ou ces conseillers que tout Président – ou presque – souhaite avoir auprès de lui ?

37Le poste de « conseiller » est, en lui-même, assez malaisé à cerner. Il ne figure guère dans les organigrammes officiels. On croit le plus souvent, à l’extérieur, que sont seulement à la disposition du Président, comme des membres, un certain nombre de juristes détachés de leur administration pour exercer quelques années au Conseil une activité de préparation de dossiers, de rédaction de notes, de recherches jurisprudentielles, sous la direction – omniprésente – de l’indispensable secrétaire général. C’est – en fait – la réalité quotidiennement vécue par les membres qui trouvent toujours auprès des services juridiques regroupés avec eux au troisième étage du Palais Montpensier, l’assistance documentaire et les points de vue avisés qui leur sont bien utiles. Mais qui connaît le ou les conseillers du Président ?

38À la différence des membres du Conseil, de son secrétaire général, des juristes détachés et de la secrétaire personnelle du Président, les conseillers du Président ne participent à aucune des réunions ou séances du Conseil. Ils ne votent sur rien. Sont-ils même consultés par les membres à propos de telle ou telle affaire ? Je n’oserai l’affirmer. À tout le moins n’est-il, bien entendu, nullement interdit, au hasard de rencontres dans les couloirs du Conseil, d’échanger quelques propos avec eux. Mais même ces rencontres sont assez rares dès l’instant que les « conseillers » n’ont pas leur bureau au même étage que les « membres ». Ils ne sont pas davantage « logés » à l’étage (le premier) du Président. Ils ont en général leur bureau au second, avec les services administratifs (essentiels !) du Conseil.

39Comment travaillent donc ces hommes de l’ombre que l’on n’aperçoit que furtivement, sauf à l’occasion des festivités du Conseil où ils sont – bien évidemment – conviés ? Nul ne le sait très exactement. On l’apprend par bribes, au hasard d’indiscrétions ou d’entretiens amicaux.

40À l’évidence, toutes les saisines qui arrivent au Conseil leur sont communiquées ainsi – sans doute – que les dossiers qui sont constitués pour chaque membre.

41Après étude de l’ensemble de ces documents, ont-ils une réunion régulière avec le Président ou sont-ils consultés seulement sur tel ou tel point à sa demande ? Rédigent-ils des notes ponctuelles ou donnent-ils leur sentiment oralement sur ce que devrait être – à leur avis – la décision finale du Conseil ? Qui le sait vraiment ?

42Leur nom, comme leur avis, ne transparaît jamais.

43Ont-ils une réelle influence ? On peut d’abord penser que si la plupart des Présidents ont senti le besoin d’avoir auprès d’eux un ou plusieurs conseillers, c’est qu’ils estiment qu’une telle présence est précieuse. Elle l’est d’autant plus si le Président n’est pas un professionnel du droit et s’il s’en trouve plusieurs dans son Conseil.

44Pour mener sérieusement des débats sur des questions juridiques pointues dont on n’est point spécialiste, il n’est pas inopportun d’avoir été conseillé, voire « briefé » par quelqu’un du métier.

45 Mais même si le Président est un juriste chevronné, il est indispensable qu’avant d’aller en séance, voire avant d’en discuter avec le rapporteur, il puisse avoir déjà non seulement sa vision personnelle du dossier mais l’avis d’un autre qu’il a personnellement choisi pour sa compétence, sa disponibilité, leurs affinités communes...

46La plupart des conseillers furent – dans l’histoire du Conseil – des universitaires et généralement des professeurs de droit public. François Luchaire, sur ce point, ne dérogeait pas à la règle. Mais il se sépare de ses prédécesseurs par la durée de ses fonctions au Conseil. Alors qu’en général le « conseiller » qui est nommé par le Président part avec lui pour laisser le nouveau Président totalement libre de s’entourer, à son tour, de qui il souhaite, François Luchaire a, lui, conservé ses fonctions de conseiller sous trois présidents successifs soit, jusqu’à aujourd’hui, depuis pas loin de quinze ans.

47À cette longévité, on peut facilement mesurer l’influence qu’il exerça et continue d’exercer sur ceux qui sollicitèrent ses conseils mais comme nul n’a rien divulgué de leurs entretiens ou de leurs écrits, il est impossible d’affirmer avec certitude que telle décision du Conseil a été rendue finalement en accord ou non avec l’opinion que François Luchaire avait confiée à son Président...

48Mais la connaissance de l’homme, comme des commentaires des décisions du Conseil qu’il a publiées très régulièrement, permet de dégager ce que fut finalement sa vision du Conseil.

49Membre influent du parti radical (de gauche) sans avoir pour autant voulu embrasser une carrière parlementaire, François Luchaire a trop fréquenté les couloirs de la IV^e République pour ne point avoir gardé de son expérience l’idée et la pratique d’une loi souveraine exclue pendant longtemps de tout contrôle... S’il a accepté la création d’un Conseil constitutionnel, n’est-ce point parce qu’il savait que l’intention profonde des constituants de 1958 n’était pas de faire de cette institution autre chose qu’un « garde fou » – aux compétences limitées – dressé devant de trop évidentes poussées parlementaires ?

50S’il a – par la suite – applaudi à la montée en puissance du Conseil qui finit par devenir un instrument essentiel de l’État de droit, n’est-ce pas en gardant toujours à l’esprit ce souci que le Conseil devait toujours agir avec une grande prudence et une grande modération et se méfier de tout impérialisme législatif ? Ne jamais devenir une troisième chambre. Se garder de toute accusation de gouverner.

51Souvent, François Luchaire, farouche défenseur des libertés individuelles, fut critique à l’égard des décisions du Conseil constitutionnel qu’il estimait sinon mal fondées en droit, du moins légèrement téméraires ou excessives dans leurs implications ou leur formulation. C’était sans doute sa façon, à lui, de lui rester fidèle.

52 Un souvenir me revient en mémoire. Lors d’un colloque tenu au Conseil constitutionnel peu de temps après que j’y fusse nommé, François Luchaire brossa dans un exposé à la fois brillant et ambigu un bilan sinon uniformément sévère, du moins peu flatteur de la jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis une dizaine d’années. À l’évidence, certaines remarques ponctuelles sur quelques décisions, toujours contestables, n’étaient point infondées mais, sous réserve de modestes compliments présentés à la fin, il s’agissait d’une sorte de réquisitoire d’autant plus efficace qu’il s’enrobait finalement d’une grande gentillesse et d’une parfaite urbanité.

53Assis à côté de moi, Georges Vedel, qui venait de quitter le Conseil après ses neuf années de mandat, donnait, depuis de longues minutes, de visibles signes d’impatience. Dès la dernière phrase prononcée par François Luchaire, il demanda la parole et dit à peu près ceci : « Cher ami, l’exposé que vous venez de nous présenter me fait penser à ces critiques musicales qu’on lit souvent dans les journaux le lendemain des grands concerts et qui en résument l’essence. L’acoustique de la salle était médiocre ; le piano désaccordé ; le pianiste très moyen ; les morceaux mal choisis... Mais finalement, une charmante soirée ! C’est ce que vous venez de nous dire du Conseil. »

54François Luchaire sourit et ne broncha pas. Il aimait trop à la fois Georges Vedel et le Conseil pour terminer cette amicale polémique par une fausse note qui aurait sans doute peiné l’un et défiguré l’autre...