Les questions de constitutionnalité posées par la loi du 29 janvier 2001

11. Promulguée le 29 janvier 2001 et publiée au Journal officiel du 31 janvier 2001, la loi « relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915 » tient dans un article unique ainsi conçu :

2« La France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915. La présente loi sera exécutée comme loi de l’État. »

32. Cette loi, insolite à beaucoup d’égards, me donne l’occasion de m’associer à l’hommage du monde juridique national et international adressé à François Luchaire. Peut-être le sujet que j’ai choisi n’offre-t-il pas un intérêt scientifique à la mesure du maître que l’on veut honorer et qui a défini, traité et résolu des problèmes plus importants sinon plus épineux que ceux que pose au juriste le texte précité. Il s’agit en effet d’une loi française attestant en fait et qualifiant en droit un événement tragique dont ni la France ni les Français ne furent acteurs ou victimes ; elle donne ou prétend donner force irréfragable à une affirmation relevant de la science historique et qui d’ailleurs, au moins en apparence, ne comporte aucune prescription normative ni aucune sanction.

4À cette première approche on serait tenté de ne voir dans la loi sur le génocide arménien qu’une sorte d’anecdote fournissant prétexte à une disputatio scolastique. Mais on peut faire valoir que, même sans intérêt pratique, une recherche juridique peut avoir une vraie portée.

5Ces deux points de vue sont d’ailleurs conciliables. Le sujet que l’on va traiter ne met certes pas en cause, au moins directement, des interrogations fondamentales du droit public ; mais il rencontre sur le double terrain du droit constitutionnel et de la science politique toute une série de problèmes dont la teneur n’est pas négligeable.

63. Précédée de diverses tentatives non suivies d’effet, l’histoire de la loi du 29 janvier 2001 débute ouvertement avec la proposition de loi déposée en 1998 devant l’Assemblée nationale par M. Didier Migaud et plusieurs de ses collègues, suivie du rapport de M. René Rouquet au nom de la commission des Affaires étrangères (28 mai 1998, n° 895). Ce rapport très documenté rappelle d’abord les événements consécutifs à la révolution turque de 1908 puis les déportations massives et les massacres de 1915 exécutés ou inspirés par les autorités turques contre la minorité arménienne. Ces agissements criminels ont exterminé des centaines de milliers d’Arméniens (de 300 000 à 600 000 selon des historiens turcs, 1 200 000 selon les estimations arméniennes et selon l’historien Arnold Toynbee).

7Le rapport de M. Rouquet ne traite pas principalement de ces chiffres, d’ailleurs en eux-mêmes parlants, mais de leur qualification en tant qu’éléments constitutifs d’un génocide. Il repousse la thèse soutenue avec obstination par la Turquie selon laquelle, si cruelles et regrettables qu’elles aient été, les persécutions anti-arméniennes procédaient non d’une intention spécifique de génocide mais de la réaction d’un État en guerre à l’encontre de populations prenant fait et cause pour l’ennemi.

8Rejetant des amendements tendant à « muscler » le texte de M. Didier Migaud et de ses collègues, la commission reprend purement et simplement celui-ci. Il est d’ailleurs assez étonnant que, malgré les vicissitudes parlementaires que l’on va évoquer un peu plus loin, le texte final de la loi promulguée au début de 2001 soit totalement identique à un texte initial écrit trois ans plus tôt et amplement débattu par la suite devant les deux Assemblées.

9Très vite, la proposition de loi vient en discussion devant l’Assemblée nationale et occupe toute la matinée (1^re séance) du 29 mai 1998. Tout de suite, l’intervention du représentant du gouvernement traduit l’embarras de celui-ci face à l’état d’esprit de l’Assemblée presque unanimement décidée à voter la loi proposée malgré les étrangetés visibles de toutes parts, en ce qui concerne la compétence du législateur, l’initiative de l’État français au regard de faits n’ayant concerné ni la France ni les Français, les dommages diplomatiques et autres qu’une condamnation implicite de la Turquie peut faire courir par ricochet à nos intérêts nationaux. De fait, les orateurs inscrits manifestent tous une sorte d’enthousiasme pour la loi proposée, quitte pour certains à en renforcer les termes ou à les compléter. Le porte-parole du gouvernement essaie de se maintenir dans une position d’équilibre instable. Il ne s’oppose pas aux députés mais laisse entendre timidement qu’il aura son mot à dire dans la suite de la procédure lorsque à propos de l’organisation du travail parlementaire, se discutera l’agenda législatif du Sénat.

10À noter qu’à la question de savoir si le texte proposé relève de la compétence du législateur, l’un des orateurs a déjà péremptoirement répondu : « ... nous engageons le gouvernement français parce que c’est par nous que s’exerce la souveraineté nationale. »

114. Bien que les promoteurs du texte ainsi voté fussent décidés à ne pas en rester là, le gouvernement qui redoutait l’inconstitutionnalité et les inconvénients d’une future loi espérait, semble-t-il que, ne prêtant aucun appui à la suite de la procédure législative, il la renverrait aux calendes grecques, tout en laissant intacte la proclamation platonique du génocide arménien qu’en cette forme inachevée lançait le texte du 29 mai 1998. Et de fait, ce statu quo ne fut pas remis en cause jusqu’au 21 mars 2000. C’est en effet à cette date que fut présentée au Sénat, par deux de ses membres, en application de l’article 30, alinéas 1 et 4 de son règlement, une demande de discussion immédiate de la proposition de loi déjà votée par l’Assemblée nationale. Bien que tenant compte de la compassion et de l’indignation légitimement provoquées par le martyre des Arméniens, M. Xavier de Villepin, président de la commission des Affaires étrangères, exprima l’opinion que la répartition des tâches entre le gouvernement et le Parlement en matière de politique étrangère faisait souhaiter que l’inscription de la proposition de loi fût portée à l’ordre du jour prioritaire du Sénat en accord entre celui-ci et l’exécutif. M. Moscovici, ministre délégué, invoquant principalement des arguments d’opportunité et notamment celui de l’apaisement et de la vocation européenne de la Turquie, sans engager, même sur le mode mineur, la responsabilité du gouvernement, entend du moins marquer la préférence de celui-ci pour le rejet de la demande de discussion immédiate.

12En fait, c’est un des membres de la Haute Assemblée, M. Serge Vinçon, qui prend clairement et vigoureusement parti contre la proposition en faisant valoir d’abord que le texte de celle-ci, étranger à l’article 34 de la Constitution, est inconstitutionnel, d’autre part que le vote de la loi n’aiderait point à la paix et à l’entente et enfin que « nous avons beaucoup trop d’estime pour la communauté arménienne pour nous livrer à des méthodes qui relèvent de l’électoralisme ». A quoi un partisan de la discussion immédiate réplique, sans mesurer la naïveté du propos : « Les Arméniens vous entendent ! » Finalement, la demande de discussion immédiate est refusée par 172 voix contre 140.

135. Les tenants de la reconnaissance par une loi du génocide arménien ne se tiennent pas pour battus. Au cours de la séance du 4 octobre 2000 de la commission des Affaires étrangères du Sénat, sur une question posée, M. Hubert Vedrine, ministre des Affaires étrangères, répond au président de la commission qui l’interroge de la part du président du Sénat, que le gouvernement « n’entend pas demander l’inscription de ce texte à l’ordre du jour prioritaire du Sénat, celui-ci étant libre de l’inscrire éventuellement à son ordre du jour complémentaire ».

146. Pour des raisons de psychologie et de tactique parlementaire, notamment pour neutraliser le clivage de principe entre adversaires ou amis du gouvernement, les champions de la reconnaissance du génocide, en provenance maintenant de tous les partis représentés au Sénat, s’engagent dans une procédure inattendue. Ils renoncent à utiliser, comme début d’une procédure législative, le texte voté en 1998 par l’Assemblée nationale mais en reprennent littéralement les termes pour en faire une proposition de loi d’initiative sénatoriale.

15Ainsi l’Assemblée nationale sera-t-elle invitée à voter sans délai ni modification le texte proposé qui est ainsi soustrait à la tentation d’un flot d’amendements venus de l’Assemblée nationale qui retarderaient la procédure ou altéreraient le consensus en préparation. Ce faisant, les acteurs des diverses formations favorisent un vote positif tout en le contrôlant.

16La proposition de loi sénatoriale est enregistrée le 27 octobre 2000. Elle porte six signatures dont chacune en provenance de l’un des groupes du Sénat, ce qui réalise cette sorte d’union nationale qui, comme telle, ne peut pas être taxée de préoccupations électorales.

177. Le moment crucial de l’élaboration est constitué par la séance du Sénat du 7 novembre 2000. Le débat va comporter deux phases : tout d’abord la discussion et le vote relatifs à la demande de discussion immédiate ; ensuite, l’examen et le vote de la loi elle-même. En marge des termes du règlement du Sénat, la première phase aborde déjà le fond du débat.

18En effet, M. Jacques-Richard Delong, sénateur, se prononce contre la demande de discussion immédiate, car ainsi, c’est :

« [...] non pas nier l’existence du génocide de plusieurs centaines de milliers d’Arméniens pendant une période troublée de la fin de l’empire ottoman, mais affirmer l’incompétence du Parlement et l’inopportunité de légiférer en cette matière ».

19C’est avec vigueur que, s’appuyant d’ailleurs sur un article du professeur Guy Carcasonne paru dans la grande presse, l’orateur fait valoir qu’en général une loi n’a pas pour objet de rechercher ou d’imposer une vérité ; que la loi proposée déborderait l’ordre juridique interne et même lui serait étrangère ; qu’elle équivaudrait à une injonction du Parlement au gouvernement et méconnaîtrait la répartition des pouvoirs opérée par la Constitution ; que d’ailleurs, s’agissant de faits criminels, le Parlement ne peut substituer son examen à celui des juridictions. En marge de cette démonstration juridique, M. Dulong allègue que le vote demandé au Parlement français tend en réalité à appuyer l’Arménie dans son conflit avec l’Azerbaïdjan. Au surplus, contrairement à ce que les partisans de la proposition de loi soutiennent, la France en les écoutant prendrait une position diplomatique très en flèche par rapport à celles d’États étrangers ayant le sens des responsabilités et dont les partisans de la loi ont exagéré la portée en fait très peu « officielle » et fort prudente. C’est avec quelque injustice qu’un intervenant contraire à la démonstration de M. Dulong s’exclame : « Vous manquez vraiment d’arguments. » Mais la commission des Affaires étrangères, malgré l’opinion personnelle de son président, est en recul sur sa position antérieure et « s’en remet à la sagesse de l’Assemblée ». Plus compliquée dans l’expression est la position du représentant du gouvernement – cette fois le ministre des Relations avec le Parlement – qui ne veut pas s’opposer à la volonté pressentie de la majorité du Sénat mais qui veut tenir le gouvernement à l’écart de la reconnaissance du génocide. Sans formalités de scrutin, le passage à la discussion immédiate est voté.

208. Cette partie des travaux préparatoires est peut-être la plus intéressante de tout l’ensemble. Les adversaires de la proposition, voulant réagir contre la conversion de leurs collègues maintenant prêts à voter le texte, présentent des objections principalement juridiques, articulées et dont on retrouvera nombre de termes un peu plus loin lorsqu’on examinera le point de savoir si la loi votée est conforme à la Constitution. Ils font aussi valoir que le vote envisagé nuirait aux relations franco-turques et que les conséquences économiques et financières qui s’ensuivraient devraient être prises en considération.

21En toute objectivité, il faut dire que la contradiction apportée à cette argumentation, qui pourtant était dans la tradition du Sénat légiste et juriste, fut décevante.

22D’abord parce qu’elle fut peu cohérente. Pour une partie des tenants du génocide, le caractère intolérable du crime dénoncé affranchit son expression de toute limitation. On ne peut pas, dit un des orateurs (répondant au grief, cependant non négligeable d’inconstitutionnalité), « se réfugier derrière des raisons juridiques ». Une autre partie des orateurs favorables au « oui » tente une argumentation juridique mais avec une fantaisie si évidente que des citations littérales seraient ici désobligeantes.

23L’exception d’irrecevabilité est cependant repoussée sans difficulté.

24Sur quoi s’engage une discussion sur des amendements qui tendaient à rappeler que le génocide arménien n’était pas le seul de l’histoire. La controverse fut vive, car la perspective d’étendre à quelques autres entreprises de mort la qualification légale de génocide ouvrait entre les formations politiques des divergences sur la désignation de tel ou tel autre événement comme génocide.

25Finalement, une fois de plus c’est le texte initial repris de la proposition votée par l’Assemhlée nationale mais détaché de l’initiative de 1998 qui, sans amendement, est voté comme proposition de loi d’initiative sénatoriale. Les chiffres du scrutin (164 voix pour l’adoption, 40 contre) et la force des applaudissements au sein de l’hémicycle consacrent la victoire des tenaces partisans de la loi. L’expression de leur impatience sera traduite lors de la dernière étape devant l’Assemblée nationale par un des intervenants déplorant le temps qui s’est écoulé depuis trois ans « durant lesquels le Sénat, trop sensible aux pressions inadmissibles du pouvoir exécutif, a failli perdre son honneur ».

269. L’honneur du Sénat étant ainsi sauvé, la fin du parcours est en vue le 18 janvier 2001 au Palais-Bourbon.

27L’exécutif, malgré ses exercices d’équilibre, n’a pas pu éviter le vote d’une loi, dont cependant, malgré le bicéphalisme passif inhérent à la cohabitation, la constitutionnalité et l’opportunité sont également douteuses. Tout au plus, le ministre des relations avec le Parlement rappelle-t-il aux députés que, « au lendemain de la décision du Sénat, les autorités françaises ont fait savoir dans un communiqué commun du président de la République et du Premier ministre que ce vote, intervenu sur l’initiative du pouvoir parlementaire et qui relève de sa seule responsabilité, ne constitue pas une appréciation sur la Turquie d’aujourd’hui ». Le souci essentiel de l’exécutif est exprimé de façon sibylline par le ministre des Relations avec le Parlement concluant ainsi son intervention : « [...] le vote que vous allez émettre aujourd’hui se prononce sur un passé douloureux. Il ne vaut ni pour le présent ni pour l’avenir. Il ne peut être un acte d’accusation pou r aujourd’hui. » La majorité des parlementaires intervenant dans la discussion est en faveur du vote de la loi et par la diversité des casquettes politiques veut témoigner de cette « union sacrée » dont les sénateurs ont été les promoteurs. Sans doute existe-t-il des nuances : tel ou tel intervenant prendra avec la Turquie des égards marquants dont le thème, emprunté à la puériculture, est que si on gronde la Turquie c’est pour qu’elle ne recommence pas et donc pour son bien. Tel autre au contraire, avec des motivations moins indulgentes, entend bien ne rien concéder à la Turquie d’aujourd’hui et l’excommunie de l’Europe. Cette longue séance du 18 janvier 2001 sera une manifestation congratulatoire au sens étymologique, chacun félicitant les autres, mais d’abord lui-même. Les adversaires de la loi sont convertis ou du moins subjugués comme l’atteste l’unanimité du vote final.

28Bien plus, un anathème est fulminé contre ceux qui voudraient retarder la promulgation en saisissant le Conseil constitutionnel et ainsi – c’est un leitmotiv – en cas de succès, déshonoreraient la France.

2910. Tout de même, malgré son indigence, cette discussion devant l’Assemblée nationale en 2001 met sur le tapis un thème intéressant que l’on retrouvera plus loin. Opposant au vote de la loi proposée, M. Jean-Pierre Blazy évoque paradoxalement – pour le réfuter, il est vrai, mais en le prenant au sérieux – un argument que les tenants de la loi, dans leur négligence du droit, n’ont pas avancé et qui pourtant n’était pas négligeable. Cet argument le voici : le texte proposé n’oblige en rien un sujet de droit, un organe de l’État ou qui que ce soit, à la moindre déclaration, action ou abstention. Il n’a pas de contenu normatif en droit positif. Ce texte peut donc être critiqué au point de vue grammatical, littéraire, historique ; il n’offre pas prise à la critique juridique. Encore que ce fût une précaution inutile (étant donné l’allure du débat), M. Jean-Pierre Blazy tenait d’avance à faire valoir que cette espèce d’absolution pour les lois purement platoniques, à la supposer fondée, ne jouerait pas pour la loi reconnaissant le génocide arménien qui, au contraire, selon lui, a un caractère normatif. La question qui aurait pu nourrir et animer le débat juridique négligé tomba dans le vide au Palais-Bourbon comme au Luxembourg. On la retrouvera plus loin. Notons cependant ici que les partisans les plus fermes de la loi n’avaient probablement pas d’enthousiasme pour démontrer la constitutionnalité de celle-ci au prix de l’absence ou de l’insignifiance de son contenu normatif.

30Le pacte noué au Sénat par les promoteurs de la loi et par la majorité de sénateurs convertis impliquait que l’Assemblée nationale vote le texte sénatorial pur et simple, lui-même identique à celui voté par l’Assemblée en 1998. Il n’y eut qu’un député à demander des éclaircissements sur l’ingénieuse « combinaison » (terme neutre de football) entre les deux Chambres.

31In fine un souriant optimisme prévaut. Un orateur assure que les arguments développés dans la dernière séance « ont balayé toutes les objections formulées ces dernières séances pour nous empêcher de voter la loi ». Dès lors, après un bref coup d’oeil, le Président peut proclamer l’unanimité.

32Le compte-rendu officiel mentionne : « Tous les députés et le représentant du gouvernement se lèvent et applaudissent très longuement. »

3311. Le Conseil constitutionnel ne fut pas saisi de la loi votée. Sans doute le triomphe éclatant des partisans de celle-ci et le ralliement des anciens opposants excluaient-ils que les Présidents de l’une ou l’autre Chambre ou un nombre suffisant de députés ou de sénateurs usent de leur droit de saisine.

34En revanche, on pouvait au moins de façon abstraite, se demander si le président de la République et le Premier ministre ne jugeraient point expédient d’exercer leur compétence. La saisine d’ailleurs aurait pu ménager la susceptibilité des parlementaires en n’énonçant pas de grief contre la loi. Une telle formulation avait déjà été utilisée dans le passé par des saisines « neutres » demandant seulement une vérification objective de régularité de la loi déférée, ce que l’article 61 de la Constitution dans ses deux versions successives admet sans problème.

35Le président de la République aurait ainsi rempli très simplement sa mission de veiller au respect de la Constitution. Quant au Premier ministre, si sa saisine ne pouvait se réclamer d’une investiture aussi générale, elle trouvait du moins un titre évident dans la vocation constitutionnelle du gouvernement à défendre les compétences de l’exécutif. Ces évidences théoriques énoncées, il reste que pratiquement l’Élysée et Matignon étaient contraints pour cause de cohabitation à prendre une attitude commune. Il ne pouvait être question, sur un problème constitutionnel de principe relatif d’ailleurs à la maîtrise de la diplomatie française, d’afficher un divorce éclatant. Il était encore moins question que l’un des deux partenaires de la cohabitation supporte seul les représailles que les champions de la loi sur le génocide arménien et leurs tenants pourraient exercer à rencontre de leurs adversaires lors d’élections prochaines.

36Y eut-il un peu avant ou un peu après le vote de la loi des velléités de la présidence de la République ou du gouvernement de recourir au Conseil constitutionnel ? Rien ne l’indique et il semble bien au contraire qu’un accord tacite mais à peu près parfait se soit vite établi entre les deux pôles de l’exécutif sur le choix de la décision la plus simple, celle de ne rien faire. Peut-être au Quai d’Orsay mesurait-on mieux qu’ailleurs les vices juridiques et les périls politiques de la « diplomatie parlementaire ». Mais c’était en vain. Aussi bien la loi votée le 18 janvier 2001 fut-elle promulguée le 29 janvier suivant. Le communiqué commun de la présidence de la République et du Premier ministre esquissa une théorie du « pouvoir parlementaire » (et non législatif) dont l’exécutif peut se désolidariser, quitte à laisser la République une et indivisible écartelée entre deux de ses pouvoirs.

3712. L’historique de la loi du 29 janvier 2001 étant ainsi rappelé, il convient de rechercher et d’exposer les observations que ce texte appelle du point de vue de sa régularité juridique.

38Encore, sous peine d’excéder le cadre de cette étude, faut-il s’en tenir à l’essentiel, c’est-à-dire à rechercher si les dispositions de ladite loi méconnaissent des principes ou des règles ayant valeur constitutionnelle et si, le cas échéant, elles auraient pu être censurées par le Conseil constitutionnel.

3913. C’est ainsi qu’on laissera de côté le point de savoir si les termes de la loi examinée sont contraires à des règles ou à des principes de droit international et, dans l’affirmative, quelles seraient les conséquences juridiques de cette méconnaissance.

40De même, du point de vue du droit public interne, pour des raisons de brièveté, ne commentera-t-on pas l’insolite procédure qui débuta par le vote d’une proposition de loi par l’Assemblée nationale puis piétina devant le Sénat et fut abandonnée pendant deux ans à ce stade, mais ressuscitée sur nouveaux frais par une proposition de loi devant le Sénat, conçue dans les mêmes termes, dès lors votée par le Sénat devenu favorable à la loi et, pour en finir, transmis sans perte de temps et sans risque de dérapage à l’Assemblée nationale comme à prendre ou à laisser sans tiers parti.

41Cette sorte d’ultimatum tendait à écarter une bataille d’amendements qui s’annonçait en cas de navette et qui aurait compliqué le débat par des questions très sensibles et très controversées touchant notamment la mention ou l’évocation des responsabilités turques, ainsi que la reconnaissance éventuelle, mais sujette à controverses, d’autres génocides. Ainsi était rigoureusement tracée une voie préservée des lenteurs et des crises de majorité.

42La jurisprudence du Conseil constitutionnel, face à des problèmes de procédure parlementaire, ne manifeste aucune timidité dans les arbitrages à rendre entre les deux Assemblées ou entre celles-ci et l’exécutif. On l’a bien vu à propos de certaines pratiques – concernant la navette et les amendements – que le Conseil a regardées comme des détournements de procédure. Aucune censure n’est au contraire encourue si une utilisation ingénieuse des règles du droit parlementaire abrège ou facilite le travail législatif sans déloyauté ni mutilation. Tel était bien le cas en ce qui concerne la genèse de la loi sur le génocide arménien.

4314. Peut-être aussi, pour mieux éclairer la discussion sur la régularité juridique de la loi du 29 janvier 2001, faut-il se rappeler l’allure générale des débats parlementaires en chantier depuis 1998 sur le thème du « génocide arménien ». À les lire, on peut s’étonner de la véhémence des partisans de la loi et de leur indignation contre les opposants. Serait-ce parce qu’ils trouvaient en face d’eux au gouvernement et dans les Chambres une sorte de lobby pro-turc puissant et cynique contestant l’atroce réalité des massacres et des exactions criminelles subies par les Arméniens ou chicanant sur l’ordre de grandeur du nombre de victimes ? Cette façon de voir ne serait pas fondée. Il n’existait aucun négationnisme de la part des gouvernants ou des parlementaires français opposés à une loi reconnaissant le génocide arménien. Ce n’est pas du bout des lèvres que chacun d’eux a souligné son respect et sa compassion pour le martyre des Arméniens. L’argument d’opportunité, cependant sérieux et avouable, tiré des dégâts diplomatiques, culturels et économiques portés aux relations franco-turques par la proposition de loi ne tient pas, dans les discussions, le premier rang.

44Le point de savoir si les crimes de 1915 pouvaient constituer un génocide – ce qui ne dépend pas seulement et de leur ampleur et de leur atrocité, mais aussi de leur organisation et de leurs objectifs – n’était tranché par les opposants à la loi ni dans un sens ni dans l’autre. Les objections juridiques à la loi proposée se fondaient exclusivement sur la démonstration que rien de près ni de loin dans la Constitution française (sans parler du droit international) n’autorisait le législateur français à voter un tel texte mais que tout, au contraire, l’interdisait.

45La riposte agressive des partisans de la loi paraît donc disproportionnée au regard de la nature et de la teneur des arguments adverses. Sans doute, pour comprendre la véhémence des partisans de la loi, faut-il faire entrer en ligne de compte la flamme des débats parlementaires, la compassion fraternelle due aux souffrances et aux deuils du peuple arménien toujours présents dans la mémoire de ses enfants devenus Français, même si ces motivations majeures s’accompagnent de préoccupations électorales par nature inhérentes à la démocratie. Le lecteur des débats peut pourtant regretter des outrances dont la dignité même de la cause plaidée aurait pu préserver les avocats de la loi. Personne ne peut véritablement croire que les Français, la France, leurs gouvernants et représentants seraient frappés de déshonneur si, à l’instar d’ailleurs de tous les États du monde (sans doute plongés eux-mêmes dans le déshonneur) ils ne donnaient pas à la reconnaissance des crimes de 1915 contre les Arméniens la forme d’une loi nationale reconnaissant un génocide. Encore plus, certains orateurs auraient-il pu se dispenser, à moins de vouloir faire rire, du tableau contrasté de la lâcheté des opposants à la loi face au courage des justes qui, au mépris de tous les périls, sauvent héroïquement l’honneur national en votant la loi.

4615. Refermons maintenant la parenthèse destinée à énoncer certains préalables pour en venir aux deux problèmes juridiques majeurs que pose la loi du 29 janvier 2001. Bien qu’à première vue on puisse penser que ces problèmes n’en font qu’un, il s’agit effectivement de deux questions distinctes bien que liées.

47La première est de savoir si la loi du 29 janvier 2001 est entachée d’inconstitutionnalité. En cas de réponse affirmative à cette première question s’en pose une seconde : à supposer que le Conseil constitutionnel ait été régulièrement saisi en vertu des dispositions de l’article 61 de la Constitution, aurait-il dû prononcer une déclaration d’inconstitutionnalité mettant obstacle à la promulgation de la loi ?

4816. Des deux problèmes que l’on vient d’énoncer, le premier malgré son ampleur apparente est non seulement facile, mais simple.

49Cette simplicité ne vient pas seulement de ce que la loi en question méconnaît des dispositions constitutionnelles claires et précises. Elle vient aussi de ce que, comme on l’a relevé plus haut, aucun effort juridique sérieux n’est venu au secours de la loi (notamment dans le cours des débats parlementaires, où cependant la thèse de l’inconstitutionnalité, soutenue avec le double mérite du talent et de la connaissance du droit, appelait une réplique à la hauteur). Et le refus délibéré de cet effort juridique n’a pu être compensé par des dénégations parfois éloquentes mais privées d’un commencement de démonstration.

5017. Le premier texte constitutionnel qui condamne la loi du 29 janvier 2001 est l’article 34 de la Constitution. Ne nous arrêtons pas pour l’instant aux termes du membre de phrase : « La loi fixe les règles concernant... » Cette première citation pourrait suggérer que, puisque la loi en cause n’oblige à rien mais se limite à une constatation, elle ne pose aucune « règle » et ne peut donc relever de la compétence et de la procédure législatives. Et de fait, à la tribune du Sénat et dans des commentaires de juristes1, on a fait valoir cet argument à l’encontre de la loi. On montrera plus loin qu’il a sa valeur mais concerne plutôt le point de savoir si, au contraire, des dispositions en elles-mêmes non conformes à la Constitution n’échappent pas à une déclaration d’inconstitutionnalité lorsque, dépourvues de contenu normatif, elles sont en quelque sorte inexistantes ou inopérantes.

51En revanche, de façon éclatante, la suite du texte de l’article 34 condamne la loi du 29 janvier 2001. En effet ladite loi, qu’elle pose ou non des règles au sens de l’article 34, ne porte sur aucune des matières visées par le texte. Pourrait-on soutenir que l’alinéa qui confie à la loi les règles concernant « la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui sont applicables » ouvre à la loi française compétence pour définir et réprimer des agissements étrangers au territoire national et n’ayant, ni comme auteurs ni comme victimes, des Français ? Cette interprétation contraire à des principes et à des pratiques domestiques ou internationaux ne serait guère convaincante. Mais surtout, cet effort ne servirait à rien car, même ainsi trituré, le texte constitutionnel, qui habilite la loi à « fixer les règles concernant la détermination des crimes et délits ainsi que les peines les concernant », ne l’autorise pas à prononcer des condamnations, même platoniques, à l’encontre de ceux qui tomberaient sous le coup de ces règles. Au contraire, le principe de séparation des pouvoirs législatif et judiciaire, consacré tant par la Déclaration de 1789 que comme principe fondamental reconnu par les lois de la République, met (outre le bon sens) un obstacle infranchissable à ce que le législateur se prononce sur la vérité ou la fausseté de tels ou tels faits, sur leur qualification dans une espèce concrète et sur une condamnation même limitée à une flétrissure.

5218. Ce ne sont pas seulement l’article 34 et la séparation des pouvoirs législatif et judiciaire qui sont méconnus par la loi du 29 janvier 2001. Tout aussi grave est l’usurpation par le législateur de compétences concernant les relations internationales et la conduite de la diplomatie. Comme c’est le cas dans beaucoup de démocraties, si le Parlement et le législateur ont, en France, à intervenir dans ces matières, c’est dans des conditions et sous des formes qui excluent que le législateur français puisse représenter l’État souverain et, par conséquent, se servir du subterfuge d’une formulation législative pour empiéter sur les attributions du président de la République et du Gouvernement.

53Faut-il rappeler que la place faite aux Chambres par notre Constitution en matière de relations internationales est déterminée de deux façons ?

54La première est que les dispositions relatives à la responsabilité du gouvernement devant l’Assemblée nationale ne subissent aucune restriction s’agissant des relations internationales de la France. L’Assemblée nationale peut donc censurer un gouvernement en raison d’un désaccord avec lui sur les affaires extérieures, menacer ou user de la censure envers tout gouvernement qui ne se conformerait pas aux vues de la majorité qualifiée de l’Assemblée. Mais le Parlement ou les parlementaires ne peuvent ès qualités remplir valablement, tant au plan national qu’au plan international, les fonctions, au sens le plus large du mot, de représentation et de communication internationales, telles que l’initiative ou la conduite des négociations, la signature d’un traité ou d’un accord international, l’approbation ou la ratification de ceux-ci.

55Les autres règles déterminant les compétences du Parlement et du législateur en matière internationale, indépendamment de la responsabilité politique du gouvernement, sont spécifiquement et limitativement posées par l’article 53 de la Constitution qui exige, dans certains cas, que l’approbation ou la ratification des traités internationaux qui relève de la seule compétence de l’exécutif ne puisse intervenir qu’avec l’autorisation du législateur. Cette autorisation sera nécessaire notamment dans une hypothèse, à savoir si le traité en question modifie des dispositions de nature législative.

5619. Cet agencement relativement complexe des compétences du législatif et de l’exécutif, assez largement comparable de pays à pays, implique des interprétations juridiques et politiques sur des points de rencontre entre les deux pouvoirs, entre le droit interne et le droit international supranational ou communautaire, entre la politique intérieure et la politique extérieure. Avec ses complexités, voire ses subtilités, il vise à la possibilité de résoudre ou de concilier des exigences contradictoires.

57Le fonctionnement des institutions démocratiques doit être contradictoirement discuté et décidé. La diplomatie ne peut y être secrète. Et cependant, une diplomatie de forum est grosse de périls et d’insuccès. La recherche de la paix et de l’harmonie entre les peuples demande du doigté, de la discrétion voire du secret, et le refus du spectacle. Bien entendu, il n’est pas certain que ces exigences soient nécessairement satisfaites par l’exécutif ou par les diplomates, mais par situation, ceux-ci ont moins de tentations et plus d’informations que les parlementaires.

58Quoi qu’il en soit, le dispositif est équilibré par la Constitution mais, comme dans la plupart des États démocratiques développés, il laisse à l’exécutif la première place dans la gestion des relations diplomatiques. Ainsi, en dehors même des effets de l’article 34, la Constitution n’investit point le Parlement d’une compétence diplomatique.

5920. Les deux objections majeures opposées à la reconnaissance par la loi du génocide arménien, c’est-à-dire les termes de l’article 34 de la Constitution et ceux des articles traitant plus précisément des traités et des relations internationales, n’ont pas – on le sait – ouvert dans les Chambres un débat digne de l’enjeu.

60On a déjà évoqué la pauvreté juridique des répliques que les partisans de la loi ont apportées, sans se mettre en frais, aux objections de leurs adversaires. Il n’est pas sérieux de proclamer que le législateur est souverain, que le Parlement détient ou peut confisquer toutes les compétences qui peuvent être exercées au nom de l’État. Une telle hérésie (mais qui y croit vraiment ?) serait aux antipodes de la démocratie constitutionnelle qui n’admet pas davantage le règne du législateur que celui du gouvernement ou celui des juges.

61Cela dit, il faut se mettre à la place des partisans de la loi. Il ne s’agissait pas seulement selon eux de rendre un hommage motivé aux victimes arméniennes de 1915 et, implicitement, de dénoncer la cruauté des autorités turques et de leurs agents. Sur la matérialité brute de la persécution, il n’existait guère de doute même si la discussion demeurait ouverte sur les motivations des autorités turques de jadis et sur les traces laissées par le passé à la Turquie du siècle présent. Si l’on s’en était tenu à cette exigence modérée, il aurait été possible de mettre en œuvre une procédure par laquelle, sans recourir à la loi, la ou les Chambres françaises auraient manifesté « publiquement » les sentiments de leurs membres. D’ailleurs, dans les péripéties du dossier depuis 1998, figure l’hypothèse un moment envisagée du vote de résolutions sympathiques à la cause arménienne, au besoin identiques, émanant séparément de l’Assemblée nationale et du Sénat, sans lien juridique entre ces déclarations parallèles. Ce compromis aurait pourtant été très loin de satisfaire aux exigences des tenants de la loi. Elles étaient au nombre de trois :

• tout d’abord, le texte devait avoir la force non d’un avis, d’un vœu, d’une information mais celle d’une décision solennelle ;

• deuxième exigence : il devait proclamer la reconnaissance du génocide, ce qui supposait une affirmation historique au moins implicite concernant les faits et les intentions imputables à la Turquie de 1915 ;

• enfin, il fallait une proclamation par la France et donc au nom de l’État français.

62Chacune de ces exigences se heurtait à des barrages vraiment peu contournables : la première à l’article 34 et à diverses autres dispositions constitutionnelles ; la seconde aux vices de la double usurpation du législateur national s’octroyant sans titre particulier une compétence illimitée géographiquement et cumulant son rôle législatif et l’exercice du pouvoir judiciaire ; enfin la troisième, en ce sens que la France n’est pas représentée à l’étranger par son Parlement.

63On comprend que le franchissement un par un de ces obstacles, impressionnants en quantité et en qualité, apparût comme voué à l’échec et qu’un escamotage de la discussion juridique fût la seule issue.

6421. Si cette analyse est exacte, au moins pour l’essentiel, on peut se demander pourquoi finalement les partisans de la loi ont pu l’emporter.

65Avant 1998, leurs premières tentatives étaient demeurées vaines ; longtemps, le gouvernement – appuyé par une majorité au Sénat pendant plus de deux ans – avait cru réussir le blocage de la procédure législative. Pourtant, au fur et à mesure que les partisans de la loi devenaient plus nombreux, plus agressifs, et convertissaient le Sénat, la résistance gouvernementale se révélait de plus en plus timide et se limitait à montrer que, si le gouvernement ne pouvait empêcher le vote de la loi, il ne s’associait en revanche à aucune initiative en faveur de celle-ci. Cela s’appelle de la résignation.

66S’il en fut ainsi, ce n’est pas parce qu’il y avait un doute quelconque sur la violation de la Constitution ainsi en route. Ce n’est pas davantage que les instruments devant mettre obstacle à cette violation manquassent. Sans même avoir besoin d’attendre l’heure de la saisine du Conseil constitutionnel en fin de parcours après le vote final de la loi, le gouvernement aurait pu, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, user de l’irrecevabilité que l’article 41 de la Constitution met à sa disposition ou tout simplement des ressources de l’article 49 dont l’emploi n’est pas interdit pour faire prévaloir le respect d’une ou plusieurs dispositions de valeur constitutionnelle.

67En réalité, ce n’est pas l’inexistence ou la faiblesse de ses armes qui réduisit l’exécutif à une défense tardive et incomplète, puis à une retraite finale. Ce fut, au contraire, la disproportion (au moins selon l’appréciation politique) entre la minceur de l’enjeu d’une part et, d’autre part, la brutalité des moyens disponibles dont l’emploi d’ailleurs était peut-être plus périlleux pour le tireur que pour la cible. L’enjeu était très abstrait et purement juridique puisqu’il s’agissait d’éviter d’imprimerie sceau de la loi sur un message d’amitié, d’estime et de mémoire adressé par les Français aux victimes des massacres de 1915 et à leurs descendants. Certes, toutes les raisons et tout le contenu de ce message auraient pu, sans altération de leur substance, recevoir une forme valable à la condition que ce ne fût pas celle d’une loi. Mais les moyens d’imposer une capitis diminutio au texte législatif initialement prévu étaient d’une vigueur pouvant conduire à une crise politique. Leur emploi pouvait aussi être interprété comme réduisant la portée et la force du message chaleureux et froisser la communauté française d’origine arménienne. Ajoutons, pour ne pas tomber dans l’angélisme, que la prise en compte par les hommes et par les partis de préoccupations électorales plus ou moins chargées de surenchère plaidait pour qu’une solution politiquement réaliste et apaisante prévale au prix médiatiquement modéré d’atteintes à la Constitution – consignées peut-être sur les registres des juristes et spécialement des professeurs mais de peu d’importance pour le reste des Français, gouvernants compris.

68Je ne sais plus quel humoriste libertin prétendait que, si le glaive qui sépara un moment sur leur couche Tristan et Iseult put être supporté assez longtemps, ce fut parce que, quand la tentation devenait trop forte, Tristan le suspendait à l’arbre le plus proche.

69À la même enseigne décevante, le glaive constitutionnel français, lorsqu’il doit préserver la vertu juridique contre la ferveur politique, n’est pas un gardien sans défaillance. N’est-ce pas à ce prix qu’il est, pour le quotidien, supportable ?

7022. Il est temps de conclure sur la première des deux questions concernant la validité juridique de la loi du 29 janvier 2001. Cette question portait sur la conformité ou la non-conformité de ladite loi à la Constitution.

71II est apparu que la matière sur laquelle porte la loi ne relève pas du législateur dont la compétence est définie par l’article 34 de la Constitution. Le législateur ne saurait empiéter sur la compétence du président de la République, du gouvernement – et au sein de celui-ci du ministre des Affaires étrangères – en matière de relations diplomatiques. Pour ces raisons simples, la loi doit être regardée comme contraire à la Constitution.

72Pour tenir en échec cette conclusion, ne pourrait-on pas cependant prendre en considération un point de vue auquel il a été fait allusion plus haut et dont fit état devant l’Assemblée nationale M. Blazy. En substance, on serait en présence de l’argumentation suivante : de façon claire, l’article 34 fixe les matières sur lesquelles peuvent porter les « règles » dont la loi fait l’objet. Mais si précisément la loi, comme c’est le cas de celle que l’on discute, ne prescrit, n’autorise ou n’interdit rien que ce soit à qui que ce soit, l’absence de tout contenu normatif la fait échapper à l’empire de l’article 34.

73À cela l’on pourrait objecter que, comme on le dira plus loin, le « vide normatif » de la loi du 29 janvier 2001 n’est qu’apparent (infra n° 28). Mais même s’il était réel, il ne justifierait pas une absolution du péché d’inconstitutionnalité.

74En effet si la renonciation limitative de l’article 34 ne concerne pas toutes les formes d’expression et de communication dont peut user l’Assemblée nationale ou le Sénat en matière de relations extérieures, elle n’habilite pas de façon générale le Parlement à s’emparer des responsabilités de l’exécutif. De plus, l’ingénieuse dialectique se retournerait contre elle-même : si l’absolution du péché d’inconstitutionnalité se déduit de ce que la loi du 29 janvier 2001 ne serait pas une « vraie loi », il faut, de plus, fort admettre que l’utilisation de la procédure législative et l’intitulé de cet acte, dit à tort loi et promulgué en tant que tel, sont contraires à la Constitution. Mais, de toutes manières, même si le sort des prétendues lois sans contenu normatif devait échapper à une condamnation de principe, redisons que, dans le cas présentement examiné, il s’agit au contraire comme on le montrera d’une vraie loi à contenu normatif.

75Tout bien pesé, sans hésitation, nous ne pouvons que constater l’inconstitutionnalité de la loi du 29 janvier 2001.

7623. Venons-en maintenant, le problème de fond ayant été traité, à la seconde question qui se réfère à l’issue d’un contentieux éventuel. Que se serait-il passé si, en vertu des dispositions de l’article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel s’était vu déférer la loi en cause après le vote concordant du même texte par le Sénat et par l’Assemblée nationale ?

77La réponse paraît évidente si, du moins comme nous, l’on pense que l’inconstitutionnalité de la loi est patente. Le Conseil constitutionnel, valablement saisi, aurait énoncé les motifs de sa décision, déclaré l’inconstitutionnalité et, par voie de conséquence, la promulgation de la loi n’aurait pas eu lieu. Ce processus aurait été inévitable dans l’hypothèse que l’on vient de formuler. Si cependant après la question de fond, l’on aborde maintenant une question de procédure qui peut paraître inattendue, c’est pour tenir compte de la jurisprudence constitutionnelle ou, plus exactement, d’un précédent qui peut jeter un doute sur l’évidence des termes de la décision de censure supposée du Conseil constitutionnel.

7824. Le précédent en question est constitué par la décision du Conseil constitutionnel d u 27 juillet 1982 (n° 82-142) relative à la loi portant réforme de la planification (Recueil 52). Plus précisément il s’agit d’une partie de la motivation intitulée « Sur la conformité de la loi aux articles 29 et 44 de la Constitution » (Recueil p. 52 et 53). Après avoir jugé non fondée une première critique des auteurs de la saisine au titre des articles 39 à 44 sur un point étranger à ce qui, présentement, nous intéresse, le Conseil poursuit ainsi :

79« Considérant que les députés auteurs de la saisine voient également une méconnaissance des articles 39 et 44 de la Constitution dans les dispositions de l’article 4, dernier alinéa de la loi, qui ne permettent la modification de la loi de plan qu’après deux années d’exécution ;

80« Considérant que le législateur ne peut lui-même se lier ; qu’une loi peut toujours et sans condition, fût-ce implicitement, abroger ou modifier une loi antérieure ou y déroger ; qu’ainsi les dispositions de l’article 4, dernier alinéa, de la loi présentement examinée, sont dépourvues de tout effet juridique et ne peuvent limiter en rien le droit d’initiative du gouvernement et des membres du Parlement ; qu’elles ne sauraient pas davantage empêcher le vote dans l’avenir de lois contraires auxdites dispositions ; que, dès lors en raison même de leur caractère inopérant, il n’y a pas lieu d’en faire l’objet d’une déclaration de non-conformité à la Constitution... »

81Et de fait, le dispositif de la décision reconnaît purement et simplement la conformité de la loi à la Constitution.

8225. Les termes de cette décision piquent la curiosité : quelles raisons pratiques ou théoriques ont pu conduire le Conseil constitutionnel, après avoir relevé dans la loi une méconnaissance patente et grave de la Constitution, d’en refuser la conséquence logique à savoir, conformément aux articles 61 et 62 de la Constitution, une déclaration d’inconstitutionnalité mettant obstacle à la promulgation des dispositions en cause ?

83Ce paradoxe est logiquement distinct de celui qui conduirait à tolérer la promulgation de la loi au motif que celle-ci n’a pas de contenu normatif et donc n’appelle pas de neutralisation. En effet, le Conseil ne se réfère pas à la thèse de l’innocence de l’acte dénommé loi quoique vierge de toute prescription positive ou négative (que l’on a rencontrée plus haut pour la combattre) ; il fait face à une situation différente de celle qu’absoudrait cette thèse. Ce n’est pas en effet la bénignité du contenu de la loi qui la préserve en 1982 de la déclaration d’inconstitutionnalité, mais c’est au contraire l’« insolence » juridique de ce contenu qui a un effet autodestructeur.

84L’article 4, dernier alinéa de la loi a l’audace d’envisager que le législateur se lie lui-même et confère en lui-même aux dispositions de son choix un statut de niveau temporairement supra-législatif. La magnanimité du juge à son égard ne s’applique donc pas à un péché véniel mais paraît excuser au contraire un texte révolutionnaire qui ne pêche certes pas par défaut d’intentions normatives.

85L’énigme de cette démarche paradoxale de la part du juge s’explique en vérité par le qualificatif qu’il applique à la disposition contraire à la Constitution ; elle n’est pas seulement invalide, justiciable d’une déclaration d’inconstitutionnalité : elle est « inopérante ». Avant même toute réfutation en bonne et due forme, elle est privée de toute possibilité de se réaliser. En effet, si le législateur postérieur édictait une loi méconnaissant ouvertement les dispositions de l’article 4, dernier alinéa, ces dispositions seraient, avant même d’être déclarées inconstitutionnelles, tombées dans un néant juridique. En effet, en l’absence même de tout énoncé, la loi nouvelle abroge la loi ancienne tacitement mais invinciblement. Le principe selon lequel le législateur ne peut se lier lui-même n’a pas besoin, pour être mis en œuvre, d’une intervention du juge constitutionnel.

8626. L’explication que l’on vient de donner au sujet de la décision de 1982 n’est pas probablement inexacte. On peut seulement s’étonner de ce que le juge constitutionnel français – qui sans être simpliste ne se délecte pas de subtilités dialectiques – ait fait l’économie d’une déclaration d’inconstitutionnalité parce qu’elle était superfétatoire. Il est des cas où quelque chose va sans dire... mais va mieux en le disant...

87Le Conseil constitutionnel céderait-il alors dans les considérants que l’on vient de lire au goût des juristes pour les distinctions poussées dites « fines » ? Ce n’est pas à écarter. Mais, pour comprendre la décision de 1982, la préférence devrait aller à la crainte du Conseil qu’une déclaration d’inconstitutionnalité classique, c’est-à-dire assortie de l’interdiction de promulguer la disposition en cause, n’ait pas été exactement ajustée à la nature de la censure exercée.

88En effet, la constatation du caractère inopérant de la disposition de la loi conférant une certaine immutabilité à un texte législatif pendant un certain temps, fait que le législateur peut ne pas en tenir compte. Mais pour autant elle ne lui interdit pas d’estimer opportune cette immutabilité temporaire qui, précisément, donne sa valeur au plan comme à une projection solide et ferme de prévisions fiables et de mesures futures méthodiquement reliées et coordonnées entre elles et donc non abandonnées au caprice et à l’inconstance d’appréciations au jour le jour et au petit bonheur. La déclaration d’inconstitutionnalité en bonne et due forme insérée dans le dispositif de la décision du Conseil aurait eu pour effet de retrancher du texte de la loi promulguée l’article 4, dernier alinéa, alors que son maintien dans le texte promulgué – sans laisser de doute sur son caractère juridiquement inopérant – indique discrètement qu’en revanche, la gestion de la planification peut et même doit, du point de vue économico-politique, favoriser la stabilité et la non-précarité des objectifs et des moyens du plan dans le cadre temporel qui est le sien.

8927. Il n’était pas inutile, du moins nous le croyons, de rappeler ici l’insolite décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1982 pour se demander si, grâce à sa subtilité (ou à sa complication), elle ne lui aurait pas permis quelque vingt ans plus tard, s’il avait été saisi de la loi reconnaissant le génocide arménien, de dégager une solution acceptable pour tous les intéressés.

90S’inspirant en 2001 du précédent de 1982, le Conseil n’aurait-il pas pu regarder comme « inopérant » le texte de la loi sur le génocide arménien qui lui aurait été déférée ? Celle-ci n’énonce aucune règle, aucune obligation, aucun droit et, dès lors, comme telle, ne produit aucun effet, ce qui justifierait bien le qualificatif d’« inopérant ». Mais, tout comme en 1982, le juge constitutionnel n’aurait pas eu, dès lors, à consacrer par une déclaration d’inconstitutionnalité un néant juridique ou, si l’on préfère, à raturer de l’ordonnancement juridique un texte qui en réalité n’avait pu y pénétrer.

91Peut-être aussi, dans l’hypothèse que l’on forme pour les besoins du raisonnement, grâce à la décision supposée ou grâce aux commentaires doctrinaux qui, espérons-le, l’auraient suivie, aurait-on pu, à propos des lois inopérantes, imputer un tiroir de classement pour ce que l’on pourrait appeler les lois « honoris causa » dont le seul objet, à défaut de tout énoncé normatif, est de louanger ceux « qui ont bien mérité de la Patrie ou de l’humanité ou de... », sans que le texte leur attribue une récompense autre que la louange et la gratitude.

92Au total, dans la conjoncture imaginée, le Conseil constitutionnel n’aurait pas eu à retoucher, encore moins à effacer la loi, encore moins à atténuer son impact sur l’opinion. Il aurait pu constater la stérilité du texte législatif qui lui était déféré mais sans infliger à celui-ci une déclaration de nul lité qui eût pu, au moins pour un public non informé, sanctionner une désapprobation de fond.

93De même qu’en 1982, le Conseil au prix d’une rédaction savante, a pu éviter que le législateur paraisse désavoué, ainsi puni d’avoir voulu renforcer l’autorité de la loi de plan, de même en 2001, peut-être aurait-il voulu éviter que la déclaration d’inconstitutionnalité empêchant, pour de pures raisons de droit, la promulgation de la loi sur le génocide n’enlève son éclat et sa force au message d’hommage et de compassion mis maladroitement en forme de loi.

9428. On voudra bien nous excuser d’avoir ainsi abordé un problème qui, en fait, ne s’est pas posé puisque le Conseil constitutionnel n’a pas été saisi du texte promulgué le 29 janvier 2001.

95Ce détour n’était utile que pour nous remettre dans le droit chemin. Car en lui-même il conduisait à une impasse. Tout d’abord, il n’est pas sûr qu’une solution hardiment transposée de la décision du Conseil constitutionnel de 1982 aurait satisfait en 2001 tous les intéressés. Les tenants de la loi votée se seraient probablement indignés de ce que, pour justifier l’absolution donnée à la loi et en autorisant la promulgation, le Conseil constitutionnel se fonde sur son caractère inopérant, c’est-à-dire son inutilité. La recherche laborieuse d’un compromis à partir de la décision très isolée de 1982 sur un sujet très différent n’était pas à l’abri d’un refus. Ensuite et surtout, la teneur même de la loi reconnaissant le génocide arménien (quelle que fût en général la pertinence d’une possible théorie des lois honoris causa) ne se prêtait pas à un déguisement innocent.

96En effet, elle ne se borne pas à un hommage, mais elle incrimine implicitement les Turcs de 1915 et leur État.

97De plus, le qualificatif de génocide n’exprime pas une simple flétrissure morale, mais entraîne des effets de droit, notamment (mais ce n’est pas le seul) la non-imprescriptibilité. Cet effet de droit spécifique et d’autres sont attachés à cette qualification. Indépendamment du point de savoir par ou pour quelles personnes, devant quelles juridictions et avec quelles conséquences se manifesteront ces effets, leur simple possibilité donne aux dispositions de la loi une charge normative que rien, contrairement au précédent de 1982, ne neutralise pour la rendre inopérante.

98D’autre part, la prétention risible mais envahissante de l’État à se faire historien infaillible fait que, dans tel ou tel litige privé, la proclamation officielle, surtout en forme de loi de la « vérité », soit invoquée ou contestée et, bon gré mal gré, oblige le juge à interpréter et, peut-être, à appliquer la loi alors même qu’elle n’énonce aucun sanction. On peut par exemple imaginer des procès privés intéressant l’honneur de familles ayant subi ou vécu les persécutions. La loi du 29 janvier 2001 interdira-t-elle de contester que le terme de génocide soit historiquement inexact ? Ou encore : pourra-t-on regarder comme valable la clause d’un testament qui subordonnerait un legs à la dénégation solennelle du génocide arménien par le bénéficiaire ?

9929. Ainsi porteuse d’éventualités contentieuses dans des litiges privés qui ne sont pas invraisemblables, la loi sur le génocide arménien ne peut de ce fait déjà être regardée comme « inopérante » ou dépourvue de tout contenu normatif. Qu’en sera-t-il si nous nous interrogeons sur ce qu’on pourrait appeler son potentiel « administratif » ? Bien que la loi ne prévoie aucun règlement d’application, l’article 37 de la Constitution n’en exclut pas l’éventualité.

100On peut certes regarder comme une fausse piste celle d’un règlement national au plus haut niveau qui détaillerait les prescriptions par lesquelles seraient prévues et organisées les mesures d’application du texte législatif de 2001. En effet, outre que la rédaction de ce règlement, non seulement de haut niveau mais de très large envergure, exigerait un effort disproportionné à son objet, le Conseil d’État statuant au contentieux censurerait ce zèle réglementaire qui prendrait à tort le texte d’une loi peu contraignante pour lui donner une explicitation très autoritaire. En revanche dans les menus sentiers de la vie administrative et du hasard des parcours, on peut imaginer des controverses contentieuses dont la solution n’est pas évidente. Pour nous en tenir au domaine de l’enseignement, on pourrait se demander quelle est la portée de la loi du 29 janvier 2001 pour l’établissement des programmes à tel ou tel niveau ou pour l’octroi de l’agrément de livres ou de documents destinés aux usagers.

101On peut certes trouver excessive l’attente d’un contentieux administratif issu de ce texte à propos d’applications tout de même incertaines. Mais on sait qu’un nombre non négligeable d’espèces inattendues et souvent pittoresques posent des problèmes de droit sérieux.

102Il n’est pas invraisemblable que, dans quelques mois ou quelques ans, à propos d’une inscription sur une tombe ou sur un monument, de la dénomination d’une nouvelle rue, de la demande de naturalisation française d’un national turc contestataire non violent mais déclaré de l’imputation de génocide, l’on révèle dans un jour cru le contenu normatif implicite mais présent de l’article unique de la loi du 29 janvier 2001.

10330. Ainsi, dans l’hypothèse envisagée selon laquelle le Conseil constitutionnel aurait été saisi de la loi votée reconnaissant le génocide arménien, force est d’admettre qu’il aurait rendu une décision classique qui, selon les articles 61 et 62 de la Constitution, aurait dans ses motifs énoncé au fond le ou les chefs de la condamnation et, dans son dispositif, prononcé une déclaration de non-conformité à la Constitution interdisant la promulgation du texte voté. À ce second point, les considérations sur le caractère prétendument non normatif ou inopérant de la loi déférée ou sur le prétendu précédent de la décision du 27 juillet 1982, si on les avait fait valoir, n’auraient pas très probablement été à même en l’espèce de justifier qu’une constatation de l’inconstitutionnalité dans les motifs puisse ne pas être suivie d’une déclaration subséquente dans le dispositif.

10431. Si l’on voulait, selon l’usage, tirer de l’histoire et de l’examen critique de la loi du 29 janvier 2001 une conclusion ou mieux une morale, il faudrait dès le départ accepter d’être sommaire pour ne pas dire lacunaire, tant sont nombreux et variés les thèmes de réflexion qui s’offrent et qui relèvent, séparément ou concurremment, du droit ou de la science politique.

105Tout au plus ici peut-on en évoquer quelques-uns mais non les aborder ni même les survoler.

10632. Le thème le plus évident serait le rappel d’une lacune de notre système de contrôle de la constitutionnalité des lois résultant du caractère restrictif des conditions et des acteurs de sa mise en œuvre. Sans doute la saisine collective par soixante députés ou par soixante sénateurs assure-t-elle que la majorité politique au pouvoir ne pourra porter atteinte aux droits et libertés de l’opposition. Mais il est des cas où, soit par conviction soit par peur de n’être pas compris de l’opinion publique, les opposants potentiels à la loi s’abstiennent de toute saisine. Ainsi des textes récents, au moins en partie contraires à la Constitution, figurent-ils dans notre corpus législatif. Faut-il tenir pour grave une telle malfaçon qui a pour elle, cependant, quelques défenseurs ? Et si on veut la réparer, faut-il opérer soit par un élargissement des catégories de personnes disposant de la saisine individuellement ou en nombre, soit par la reconnaissance au Conseil d’un droit d’auto-saisine, soit par l’institution auprès de lui d’une sorte de procureur de la Constitution ?

10733. À cheval sur le droit et sur la science politique, on peut aussi se livrer à deux séries de réflexion.

108La première, à mon sens du moins, est que l’histoire de la loi reconnaissant le génocide arménien montre combien la cohabitation accroît les risques de dysfonctionnement des institutions. Elle substitue au partage des rôles entre le pouvoir et l’opposition qui est la colonne vertébrale de la démocratie, la remise à chacun des antagonistes cohabitants d’une fonction de gouvernant et d’une fonction d’opposant, fonctions dont la gestion procède moins de critères d’intérêt général que de soucis tactiques. Sans doute, même en l’absence de cohabitation, la compétition des candidats à la présidence agiterait la vie politique. Mais celle-ci serait plus lisible que la collection de rébus qu’offre la cohabitation.

109Moins évident mais peut-être aussi important est l’autre thème de réflexion. La signification de la loi au premier degré est apparente et se saisit à la lecture du texte et des débats l’explicitant. Au second degré, de façon peut-être inattendue, la bataille politique que les champions du génocide ont gagnée a une signification supplémentaire, celle d’une protestation vigoureuse sinon d’une révolte des parlementaires contre la réduction croissante de leur espace politique. De phase en phase de la procédure s’estompe le duel classique de la gauche et de la droite, la controverse de constitutionnalité, les différences entre le style du Palais-Bourbon et celui du Palais du Luxembourg. Il ne s’agit pas seulement pour les parlementaires de la base de reconnaître le génocide de 1915, mais aussi à ce propos de se libérer de la primauté de l’exécutif. Celui-ci recule pas à pas devant une sorte de mutinerie où fraternisent les représentants de tous les partis. De là, l’ardeur des proclamations, les outrances et les contresens qui déparent la discussion. De là aussi, dans l’ivresse d’une victoire complète, cette allégresse si communicative que, sportivement sans doute, le représentant du gouvernement finit par s’y associer.

110On comprend évidemment le souci des parlementaires, surtout de ceux du rang, de voir se recroqueviller le dessin des domaines relevant naguère de leurs initiatives ou de leurs décisions et qui sont accaparés par l’exécutif, par la Constitution et par le contrôle de constitutionnalité, par les conventions et institutions supranationales ou internationales, sans parler de la discipline partisane et de l’approche de la politique de plus en plus scientifique ou technique, et donc interdite aux non-spécialistes. Rarement pourtant les parlementaires, pour se permettre de mieux respirer, font-ils d’autres propositions que celle que de ressusciter le règne des députés que, sous la III^e et la IV^e République, l’on prenait pour inhérent au régime parlementaire. En revanche, jusqu’ici les intéressés ne paraissent pas vouloir explorer tout l’espace politique encore inoccupé dans lequel la fonction parlementaire prendrait une importance rajeunie, notamment par un statut de l’opposition propre à lui restituer les contrôles aujourd’hui paradoxalement aux mains des pouvoirs à contrôler, mais aussi en reconnaissant au Parlement un rôle d’observation critique et de suggestion dans le suivi des lois, dans des refontes d’ensembles législatifs atteints par la vétusté ou par l’incohérence, peut-être aussi une vocation à la prospective sociale et culturelle à long terme. Or, c’est d’un tel effort d’imagination et de recherche empirique que la légitime revendication – par et pour les parlementaires – d’un rôle majeur dans la gouvernance de l’État républicain recevrait un sens et un avenir.

11134. Peut-être pourra-t-on, à la lecture de cet article, penser que j’ai donné à mon sujet une portée excessive. Sans être purement anecdotique, la genèse et le vote de la loi du 29 janvier 2001 ne devraient pas, pensera-t-on, prêter à dramatisation. Le droit, concèdera-t-on, a été quelque peu sacrifié à la commodité politique, mais ce fut un sacrifice théorique et sans douleur qui permit d’éviter les peines, les dégâts et les périls d’une crise politique peu compréhensible pour la masse des citoyens. C’est à juste titre qu’a été refusé un jeu qui ne valait pas la chandelle...

112Sur ce sujet, on pourrait se lancer dans une controverse classique déjà maintes fois répétée et jusqu’ici sans conclusion. Le respect du droit ne s’impose-t-il pas seulement au nom de l’éthique politique, mais aussi et peut-être surtout du bénéfice pratique qu’un État et une nation peuvent à la longue retirer d’une fidélité quasi impeccable à la règle de droit ? De plus, la construction juridique de secours qu’esquisse le communiqué commun de l’Élysée et de Matignon, pour nier toute responsabilité de l’exécutif dans la reconnaissance du génocide arménien, admet l’intervention dans la représentation de la France au plan international (déjà dédoublée entre la présidence de la République et le Gouvernement) d’une troisième partie prenante l’énigmatique « pouvoir parlementaire » agissant de façon autonome. Ce démembrement de l’État a sacrifié à des commodités, une image internationale peu prestigieuse.

11335. A la fin d’une étude dédiée à François Luchaire, pionnier de l’État de droit par ses travaux, par son rôle au Conseil constitutionnel et à ses côtés, par son rayonnement international, peut-être sera-t-il tout simplement opportun de jeter un coup d’œil sur le chemin parcouru par l’État de droit et de porter un regard sur ce qui doit le consolider et le perfectionner.

114L’État de droit se porte bien là où il existe si l’on considère le développement foisonnant des principes et des textes de force supra-législative et de nature diverse qui garantissent les droits et les libertés. La hiérarchisation des normes est portée à un point de perfection impressionnant au prix d’ailleurs de raffinement et de complications qui alimentent la vitalité et l’esprit de conquête des juristes.

115L’État de droit ne mériterait pas son nom si son dispositif n’offrait pas un appareil juridictionnel sans lacune articulé avec celui de l’ordre communautaire ou international et ne recelant pas ce genre de déni de justice que Louis Favoreu combattait déjà, voici un tiers de siècle, dans sa thèse de doctorat. Tout n’est pas réglé mais l’on est, pourvu qu’on ne ratiocine pas à l’excès, proche d’atteindre les buts essentiels des démocrates dans le peloton de tête.

116Comme il est normal, ces progrès de disciplines juridiques comme le droit constitutionnel, les Droits de l’homme, le droit judiciaire ont, à la fois cause et effet, multiplié les enseignements et les enseignants, suscité des vocations de chercheurs et des travaux de plus en plus nombreux et de plus en plus nourris, encadrés et soutenus par des centres spécialisés et publiés dans des collections ou revues ad hoc. C’est l’honneur de l’intelligentsia juridique.

117Aussi bien, comme c’est ce qui arrive dans tous les cas de montée en puissance d’un corps de savoirs, la prospective offre en priorité la promesse d’un prolongement en bouquet d’artifice des résultats obtenus et des percées en vue. Et c’est bien en effet ce qui vient d’abord à l’idée quant à l’avenir de l’État de droit.

118Mais cette prospective ne cède-t-elle pas un peu légèrement à des tentations de favoritisme envers ce qui a réussi et ne l’absout-t-elle pas pour ce qui a échappé aux joies de la conquête et qui déséquilibre le bilan réel ?

119Bien sûr, il est essentiel que l’État de droit soit la cité des constitutions, des lois et des traités au service des Droits de l’homme. Il ne l’est pas moins que le juge soit la cheville ouvrière de la construction.

120Fort bien. Mais tout cela n’aurait pas d’importance, sinon à l’instar des banques musicales de Samuel Butler, si cet appareil juridique et judiciaire demeurait pour une bonne part en panne. Ne nous émerveillons point trop de la hiérarchie des normes si, au sommet, comme on vient de le voir, il existe une quasi-impossibilité à faire prévaloir la Constitution sur l’entêtement des parlementaires pour une loi qui, illégitime comme l’a dit le Conseil constitutionnel, ne peut exprimer la volonté générale que dans le respect de la Constitution.

121Mais ce n’est pas seulement au plus haut qu’il faut être attentif. Non seulement au sommet mais au niveau de la pratique quotidienne, force doit rester à la loi, c’est-à-dire au droit. Or l’absence ou l’inertie des personnels et des moyens de contrainte dans nombre de cas où la loi est en panne démontre que « l’État de droit » a tout ce qu’il faut comme littérature et comme cours et tribunaux, mais moins de bras et de mains qu’il n’en faudrait.

122Peut-être à force de chevaucher la même monture, les juristes, moi parmi les autres, avons-nous persévéré dans des analyses et des évaluations qui reflètent plus le passé que le présent. Le double idéal de l’État de droit et des Droits de l’homme aurait, selon le discours juridique dominant, comme ennemi naturel ou en tout cas potentiel, la puissance publique.

123Pourtant avec notre expérience de citoyens et d’habitants de la France, les pieds sur terre, demandons-nous à qui, dans les quelques mois ou les quelques années qui précèdent, la plupart de nous doivent imputer les violations les plus fréquentes et non les moindres des Droits de l’homme dont ils ont été victimes. Probablement assez peu de la part de l’État et de ses autorités et avec l’atténuation fréquente par une réparation généralement convenable. En revanche, mon droit à circuler, à travailler, mon droit d’entreprendre, de bénéficier de tel ou tel service public essentiel, de partir en vacances, au besoin mon droit de propriété, mon droit au sommeil ont périodiquement été foulés aux pieds, parfois avec arrogance. Et par qui ? par un tyran du haut d’un palais de la République, par un préfet ou par un maire enivrés de leur cocarde ? Non. Ces violations sont le fait de menées minoritaires au service d’intérêts corporatistes, communautaristes, socialement autistes. Quant à ce monstre, l’État, qu’il faudrait selon les lieux communs enchaîner sous peine de servitude des citoyens, il joue les innocents sans défendre nos droits, nos libertés et la loi dont il devrait être le chevalier.

124La vocation des gouvernants et celle des juristes qui les accompagnent ne sera certes pas de prôner demain le retour en arrière vers l’État de police. Mais elle ne se réalisera peut-être pas pour l’essentiel dans l’œuvre séduisante consistant à raffiner ce qui est déjà acquis pour la formulation et dans le débat judiciaire protégeant et illustrant les Droits de l’homme, tout en négligeant des problèmes autrement sérieux.

125Peut-être au contraire, au moins dans les pays les plus avancés, viendra le temps où l’on devra se souvenir que, lorsqu’un État manque de droit, il est un fléau et que, lorsque le droit manque d’État, il n’est plus, mi-malheureux, mi-dérisoire, qu’un mensonge.