1[277] Les deux expressions, acte de pensée et acte de volonté, sont utilisées par Kelsen pour élaborer sa théorie des normes. La plupart des développements relatifs au couple philosophique penser et vouloir apparaissent dans la Théorie générale des normes345. Dans ce volume posthume, Kelsen discute les théories d’autres auteurs346 à partir de ses propres découvertes élaborées dans de précédents textes, et notamment Théorie pure du droit et Théorie générale du droit et de l’État. On y découvre l’attrait de Kelsen pour les théories du langage, lorsqu’il fait appel à la notion de signification pour tenter d’expliquer le fonctionnement d’une norme. La dualité qui existe entre penser et vouloir est exploitée de façon à démontrer que la norme peut être la signification d’un acte de volonté, mais également celle d’un acte de pensée. Kelsen fournit donc les outils issus de la théorie du langage pour penser des catégories de normes. Il vérifie ainsi la proposition selon laquelle la norme est un commandement, ainsi que l’hypothèse de la norme fondamentale.

2[278] Avant d’aborder plus directement l’enjeu de la norme, dont la signification est d’être le fondement du droit, nous détaillerons ici l’apport de la théorie du langage à la théorie du droit – de Kelsen notamment. Le couple penser et vouloir se révèle central dans la théorie de Kelsen puisqu’il lui permet d’insister sur la volonté, au titre de moteur du droit positif, comme processus de production de normes, mais également sur la science positiviste du droit, comme processus de description de ces normes. Le droit positif est l’expression d’une volonté dont la signification est une norme. La science du droit est la description de cette signification, c’est-à-dire la traduction347 de la volonté en termes indicatifs. On le voit, droit et théorie du droit chez Kelsen sont rattachés à l’acte de volonté souverain, qu’il s’agit de respecter en tant que signification. Le concept de volonté doit donc faire partie d’une théorie générale du droit et, en particulier, d’une théorie générale des normes.

3[279] Pour mettre en valeur la fonction de la volonté dans la théorie du droit, il faut expliquer ce qui la distingue de la pensée. Il apparaîtra donc que le couple penser et vouloir doit être décomposé parce que les rôles respectifs de ces deux actes sont différents. La théorie du langage révèle la norme comme étant l’union d’actes distincts. Elle explique la distinction entre penser et vouloir (section 1).

4Si penser et vouloir doivent être distingués, ils ne sauraient être conçus séparément d’un point de vue fonctionnel. La démonstration du caractère indissociable des rapports entre penser et vouloir, apparemment reconnu par Kelsen, est la première étape de la critique que l’on peut adresser à sa théorie de la norme fondamentale (section II).

section i – la distinction entre penser et vouloir

5[280] À partir de l’idée de la norme comme énoncé, Kelsen applique des distinctions élémentaires de linguistique. Il distingue entre le mot (ce que le texte dit) et la signification du texte (ce que le texte médire). Appliqué à l’objet de recherche que sont les normes, Kelsen obtient la distinction entre norme et énoncé sur une norme. Ceci est particulièrement marqué dans le chapitre xli de la Théorie générale des normes, lorsque Kelsen explique que la différence qui existe entre norme et énoncé sur une norme revient à distinguer le sens d’une proposition exprimant la signification d’un acte de volonté et le sens d’une proposition exprimant la signification d’un acte de pensée :

Le facteur décisif pour distinguer d’un point de vue logique entre la norme et l’énoncé sur une norme est la différence qui existe entre une norme, quelle que puisse être son expression linguistique, par exemple une proposition impérative ou normative, entre donc la norme, comme signification d’une proposition et un énoncé ; mais par énoncé, on doit comprendre, non pas une expression linguistique, mais sa signification spécifique, qu’on appelle aussi assertion ou jugement. Dans la langue usuelle, le mot « énoncé » désigne aussi en effet l’acte de l’énonciation, la formulation d’un énoncé ; il désigne donc aussi bien l’acte que la signification (Sinn) de l’acte, le sens (Bedeutung) d’une proposition parlée348.

6Kelsen adopte donc ici la prémisse théorique selon laquelle l’énoncé est constitué de deux éléments distincts et pourtant indissociables : une proposition parlée, faite de mots dits, et le sens de cette proposition, qui, lorsque cette proposition est un impératif ou une proposition normative, est une norme. Dans ce qui précède, la proposition est l’acte de volonté et d’énonciation à la fois et la norme est la signification de cet acte de volonté349. Donc la proposition est un acte de volonté mais aussi un acte de langage en soi. C’est un acte de langage parce que la proposition est exprimée.

7[281] Pour sa part, l’acte de pensée existe indirectement, par le truchement de sa signification ; car la proposition, acte de langage, exprime la signification de l’acte de pensée contenu dans la proposition. L’acte de pensée est saisi dans la théorie du langage par le biais de sa signification. Et cette signification-là est contenue dans l’énoncé. Elle s’identifie au sens de la proposition. Kelsen ponctue sa démonstration introductive par un enchaînement de propositions relatives :

L’énoncé, qui est la signification de l’acte de pensée, est le sens de la proposition, qui est le produit d’un acte de langage, dans lequel est exprimée la signification de l’acte de pensée350.

8[282] Séparer acte de volonté et acte de pensée consiste ainsi à séparer norme et énoncé parce que le sens de la proposition se référant à la norme exprime la signification d’un acte de volonté, comme on l’a vu plus haut. Or la signification d’un acte de volonté est une norme, selon la définition de Kelsen. Par ailleurs, on vient de montrer que la signification d’un acte de pensée est exprimée par le sens de la proposition, et que ce sens est lui-même contenu dans l’énoncé. La signification de l’acte de pensée se réfère non pas à la norme, mais à l’énoncé de cette norme. Kelsen joue ici une carte subtile, essentielle pour comprendre la duplicité de l’être juridique. Il y a bien deux éléments significatifs, paradoxalement distincts : acte de pensée et acte de volonté.

9[283] Ce couple paradoxal est le nœud de toute recherche sur la signification et donc, également, de toute recherche sur la signification en droit. Si l’on accepte l’idée que la norme est la signification d’un acte particulier qu’est l’acte de volonté, alors on doit admettre que la recherche sur la signification en droit est une voie d’accès à la recherche sur la normativité juridique351.

10[284] O. Cayla aborde la distinction en se servant d’une théorie du langage particulière : celle d’Austin352. L’outil central du raisonnement est la « pragmatique », c’est-à-dire l’attachement d’une signification dynamique à des mots du langage353. Habitée par cette référence, toute la réflexion consiste dans l’articulation du couple acte de pensée – acte de volonté d’une part, et le couple sens – force d’autre part. Ainsi, dire qu’il existe une différence entre acte de pensée et acte de volonté, c’est dire qu’il existe une différence entre le sens et la force lorsque l’on transpose la distinction, de l’univers des actes à celui des mots.

11[285] La théorie austinienne du langage permet de comprendre le phénomène de double signification. Austin met au jour deux types de significations dont l’une se rattache au texte et l’autre au contexte ; ce qu’ O. Cayla appelle d’une part, le sens, et d’autre part, la force. Dans la terminologie d’Austin, le premier caractérise l’acte de parole comme acte locutoire ; la seconde caractérise ce même acte de parole, mais comme acte illocutoire354. Pour Austin, comme pour Searle, qui prolonge la pragmatique avec la théorie des speech acts, il existe une opposition entre ces deux actes significatifs dont la somme constitue l’acte de parole. C’est pourquoi nous devons les concevoir séparément355.

12[286] En effet, le sens du texte se rapporte au sens conceptuel ; c’est-à-dire à la pensée de celui qui parle. Mais la seule intervention du pur sens conceptuel ne suffit pas à l’expression. Il faut que les mots veuillent dire quelque chose. La signification n’advient que si une dimension volitionnelle ou illocutoire s’ajoute à la dimension conceptuelle du sens. Cette seconde dimension, la force, se traduit par la volonté de celui qui parle. La force est contenue dans ce qui entoure le texte et sa manifestation purement linguistique : le contexte, dont on dira qu’il est constitué d’éléments extralinguistiques.

13[287] Fondons l’univers des actes et des mots. Le phénomène de double signification s’analyse ainsi : le sens d’un texte renvoie à la signification d’un acte de pensée ; alors que la force du contexte renvoie à la signification d’un acte de volonté.

14Cette dualité est déterminée par deux niveaux de significations, dont le premier est le sens intellectuel de l’énoncé que l’auditeur perçoit à la suite d’une opération de décodage. Il accède ainsi à la connaissance de ce à quoi pense l’auteur de l’énoncé. Il accède en d’autres termes au sens de l’acte de pensée ou sens conceptuel. Le second niveau de signification, lui, se rapporte à l’échange en contexte, non plus au texte. Il fait référence à un code extralinguistique, c’est-à-dire à des signes et indices non linguistiques, qui permettent l’émergence de la signification. Ce niveau précis de signification rend compte de la nature de la situation pragmatique dans laquelle a lieu l’échange et, par exemple, à la position sociale que chaque interlocuteur connaît de l’auteur. Cette position sociale contextuelle n’a bien entendu rien d’objectif, puisqu’elle correspond à une réalité supposée par l’auditeur356.

[...] cette signification particulière d’un acte de volonté est celle qui exprime une intention, une prétention ayant pour objet l’interlocuteur lui-même357.

15Le contexte confère donc raison et intensité au sens proféré : en un mot, une force. Il anime un sens conceptuel figé.

C’est ainsi qu’on devra parler, comme complément du sens conceptuel, qui est signification d’un acte de pensée, de la force volitionnelle, qui est signification d’un acte de volonté358.

section ii – les rapports entre penser et vouloir

16[288] Que cette dichotomie soit théorisée par des linguistes, des philosophes ou des juristes, elle apparaît paradoxale dans toutes les disciplines. En effet, si l’opposition ou du moins la séparation essentielle est toujours remarquée, les auteurs insistent sur le lien qui soude les deux termes. Pourtant, ce lien est dénouable pour certains auteurs. De ces divergences vont découler des différences d’appréciation du rapport d’obligation.

17[289] En effet, l’intérêt pour un juriste de se pencher sur la différence entre acte de pensée et acte de volonté n’est pas simplement érudit. Cette distinction est un outil théorique important pour concevoir le mécanisme normatif. Dans la mesure où l’on conçoit que la norme participe d’un phénomène de signification dont la matière première est double, il est inévitable que l’opération qui consiste à rechercher le siège de la norme conduira à une analyse de cette matière première. De sorte que situer la norme reviendra à le faire dans le cadre imposé du couple acte de volonté – acte de pensée.

18[290] La norme se situe-t-elle dans l’acte de pensée ou dans l’acte de volonté ou dans les deux (§ I) ? Le choix entre une solidarité ou un décalage entre les deux types d’actes implique une approche différente de la normativité d’un texte ou d’un discours. En vertu des mécanismes mis en évidence par la théorie des actes de langage, il apparaîtra que ce choix entre pensée et volonté est logiquement impossible (§ ii).

§ i. le problème de la situation de la norme

19[291] Comme Austin, O. Cayla évoque une « solidarité fondamentale » lorsqu’il énonce qu’il ne peut exister de sens sans force, ni de force sans sens. L’étude des rapports qui existent entre ces deux niveaux de signification revient à s’interroger sur la question philosophique des rapports qui existent entre pensée et volonté. Prendre parti pour l’indissociabilité conduit à échafauder une thèse sur la question épistémologique du statut de tous discours, y compris ceux qui se veulent en principe descriptifs et constatifs, à savoir réalistes et objectifs359. En vertu de la pragmatique austinienne du discours, tout texte, et donc tout discours, ne produit une signification perceptible que parce qu’elle est constituée d’un sens et d’une force, d’un texte et d’un contexte. Aucun sens proprement dit, aucune signification n’affleure sans le secours d’une force360. Inversement aucune force volitionnelle ne peut intervenir sans le secours d’un sens conceptuel déterminable ;

[si bien qu’il] est impossible de savoir qu’on veut, si l’on ne sait pas ce qu’on veut361.

20[292] Chez Kelsen, le lien entre pensée et volonté est chronologique et, dès lors, moins indissociable que chez Austin. Kelsen conçoit notamment la possibilité d’un acte de pensée sans acte de volonté, mais on reviendra plus tard sur cette hypothèse. La liaison existe cependant chez Kelsen et notamment en ce qu’il considère que le moment de la pensée précède nécessairement celui de la volonté :

[tout] acte de volonté, dont un commandement ou une norme est la signification, est lié à un acte de pensée de la manière suivante : si l’on veut quelque chose, si l’on veut en particulier qu’autrui se comporte d’une manière déterminée, il faut alors que l’individu posant le commandement ou la norme se représente antérieurement, d’une quelconque manière, le comportement déterminé par le commandement ou la norme. L’acte de pensée précède l’acte de volonté. De cette manière tout acte de volonté, dont un commandement ou une norme est la signification, est lié à un acte de pensée362.

21Dans ces conditions, l’acte de volonté ou la force d’un texte n’est pas envisageable sans un acte de pensée ou un sens intellectuel du texte, qui le précède. Mais Kelsen n’exclut pas qu’un acte de pensée ou un pur sens, demeure en suspens, sans un acte de volonté ou une force, qui le suive ; et ce, parce que Kelsen raisonne en termes d’actes psychiques. Pour lui, acte de pensée et acte de volonté étant « deux actes psychiques différents », on ne peut soutenir, comme le fait Russell, que tout discours est intentionné363. Il se peut qu’une seule fonction psychique soit sollicitée et en particulier la seule pensée, sans que l’action de vouloir ne soit en vigueur364. L’aphorisme « Pas de force sans sens » semble partagé ; alors que son inverse « Pas de sens sans force » ne réunit pas d’unanimité. En particulier, Kelsen qui conçoit une pensée sans volonté, envisage la possibilité d’un sens sans force.

22[293] L’idée que la pensée précède la volonté apparaît également chez Duguit qui, lui, parle de « conception » et non pas d’acte de pensée :

Le premier élément de tout acte de volonté est la conception. Elle est aussi le premier élément de tout acte juridique. Un fait étranger au sujet donne naissance à une certaine idée dans son esprit. C’est le motif impulsif [...]. En résumé, avant de vouloir, le sujet se représente ce qu’il voudra ou non, l’objet de son vouloir, les effets que le droit objectif lui attribue, les voies de droit qui naîtront s’il manifeste telle ou telle volonté, et pour les actes – règles et les actes subjectifs, l’esprit détermine lui-même la portée de l’application de la règle, l’étendue de la situation. L’une et l’autre ne sont pas un produit de la volonté, mais une détermination de l’intelligence. [...] Il est inutile de redire que, malgré ces distinctions le sujet est un et que, dans la réalité, l’activité de la personne consciente reste indivisible365.

23La position de Duguit est plus nuancée que celle de Kelsen, car elle sépare moins radicalement pensée et volonté. L’approche de Duguit évoque la compréhension de la pensée par la volonté. C’est l’acte de volonté qui, à titre principal, est doté de la qualité juridique par équivalence. La conception ou pensée est ce qui précède la naissance de l’obligation, mais qui semble intégré dans un acte englobant de volonté. C’est ce dernier qui forme le tout de la norme obligatoire. Qu’en est-il donc du siège de la normativité face au couple d’actions penser – vouloir ?

§ ii. l’impossible choix entre pensée et volonté

24[294] On a montré que le lien entre acte de pensée et acte de volonté faisait débat et que le choix entre dissociation ou association de ces deux actes était déterminant pour la compréhension du fonctionnement du droit comme langage. Mais il nous reste encore à décrire les conséquences d’un tel parti pris sur la question de la normativité et donc, plus particulièrement, sur un discours théorique qui traiterait du droit comme d’un ensemble de significations normatives, autrement dit, sur une théorie du droit normativiste. En adaptant la théorie des actes de langage à l’explication de la normativité juridique, la théorie positiviste normativiste s’appuie sur les postulats et déductions de la théorie des actes de langage. Ainsi, il ressort que cette théorie positiviste postule l’indifférenciation du langage (A). Elle en retire une première conséquence paradoxale, du point de vue de la séparation de l’être et du devoir-être, aboutissant à une redéfinition de la normativité (B).

A. L’indifférenciation du langage

25[295] Si l’on admet les postulats de la pragmatique d’Austin, nous sommes amenés à conclure qu’un discours apparemment descriptif et revendiqué comme tel, ne se distingue pas d’un discours prescriptif, au moins dans sa structure et dans son fonctionnement. Ces deux types de discours signifient quelque chose non seulement parce que les mots qu’ils utilisent ont un sens linguistique, mais aussi parce que ces mots ont une force, celle de la volonté de leur auteur.

26[296] En outre, ce qui confère à un discours ou un texte son caractère descriptif ou prescriptif ne dépend pas uniquement de l’intention de l’auteur mais également de celle de l’interlocuteur auquel s’adresse le discours. Le destinataire consentira ou non au discours comme discours descriptif ou prescriptif. En ce sens, tout discours articulé est normatif puisqu’il véhicule une demande adressée directement à celui qui reçoit le message. Dans ces conditions, O. Cayla comme P. Amselek préfèrent parler de « mandement366 ». P. Amselek élabore une typologie des registres de la demande, plus large que celui de la commande ou du commandement kelsenien. Cet élargissement permet notamment d’expliquer l’intérêt de la théorie austinienne dans la découverte du siège de la normativité, puisqu’il met en jeu la personne de celui qui reçoit le mandement.

27[297] Cette approche porte la marque de la théorie du droit de Hart. Le théoricien anglais a en effet côtoyé Austin lorsqu’il élaborait au fil de ses séminaires, sa pragmatique du langage. L’importance de l’attitude de l’interlocuteur, destinataire de la norme, chez Hart, sous la forme, notamment, de deux piliers de son concept de droit que sont la distinction des règles primaires et secondaires et la règle de reconnaissance, est traduite dans le cadre de la théorie austinienne des actes de langage367.

28[298] Toutes ces analyses convergent vers l’idée que le comportement de celui qui reçoit le mandement déterminera le succès ou l’insuccès de la demande, l’existence ou l’inexistence de la norme. Cette dépendance est pour ces auteurs, le signe que la normativité obéit aux mêmes règles que celles du langage conçu comme une opération de communication ; c’est-à-dire comme la mise en œuvre d’une relation intersubjective comprenant une intention.

B. Redéfinition de la normativité par le langage

29[299] En ce qui concerne le phénomène de la normativité lui-même, et sur le plan des postures théoriques, la thèse d’Austin prend à revers la distinction entre « propositions portant sur l’être, et propositions portant sur le devoir-être, entre raison théorique et raison pratique368 ». Il s’oppose en effet aux postulats du positivisme kantien369 et du normativisme kelsenien, proposant de ce fait une ouverture théorique importante. Cette position intermédiaire de la théorie austinienne des actes de langage par rapport aux kantiens et aux kelseniens, correspond à celle qu’elle a occupée en tant que réponse au positivisme logique. Pour les tenants de cette tendance « dure », un système logique, comme le langage, ne peut pas comporter d’erreurs ou de défauts, comme les non-sens. Ceux-ci pensaient ainsi détenir la clé du langage et donc la possibilité d’un langage universel370. Face à ce volontarisme, les philosophes du langage ordinaire dont Austin fait partie, tentent de faire admettre une spécificité par rapport aux langages artificiels des logiciens. Néanmoins, toujours inscrits dans une démarche positiviste, ces philosophes du langage ordinaire « cherchent à décrire [son] fonctionnement plutôt que de [le] critiquer au nom des langages artificiels érigés en modèle de tout langage371 ».

30Par analogie avec les débats entre théoriciens du droit, on remarque la filiation directe entre la Théorie pure du droit et la logique mathématique. Celle-ci apparaît plus comme un essai de logique nourri des théories des systèmes et des ensembles, appliquées par Kelsen au langage, et particulièrement au langage du droit, que comme une description intégrant les défauts du système : la recherche d’un modèle normativiste, plus que le souci d’un compte rendu positiviste.

31[300] En remettant sur le même plan toutes sortes de discours, Austin encourage à rechercher ce qui, dans un acte de discours, constitue sa normativité. En quelque sorte, Austin redistribue les cartes théoriques au point d’isoler des catégories qui, précédemment, n’avaient pas pu être prises en compte parce qu’elles étaient au préalable conditionnées par un champ disciplinaire, par exemple le champ juridique ou celui de la morale. L’incitation à raisonner par-delà les champs disciplinaires, sans pour autant les ignorer, mais résolument dans le champ transversal et pragmatique du discours, a porté ses fruits chez ceux des juristes qui ont utilisé la catégorie d’actes de discours isolée par Austin que sont les « performatifs ». Cette catégorie regroupe les énonciations dont la fonction n’est pas d’affirmer que l’on fait quelque chose, mais de faire cette chose ; et par exemple l’action de baptiser qui est dire « Je baptise372 ». Ce type d’énoncés représente un intérêt considérable pour l’étude du droit, car il correspond le plus exactement au phénomène juridique en particulier, et normatif en général373. L’outil semble idoine car le performatif circonscrit les énonciations dont la signification est une norme. Mais il y a aussi dans les énoncés performatifs cette propriété remarquable qui les rapprochent sensiblement des actes juridiques : ce sont des actes de langage essentiellement conventionnels parce que leur fonction est avant tout sociale. Searle parle d’ailleurs à leur propos de la catégorie des actes « institutionnels374 », où l’institution humaine conditionne la nature de l’acte. Ces actes sont conventionnels parce qu’ils se réfèrent inévitablement à des conventions passées entre des hommes : le baptême – qui est l’exemple typique auquel Austin a recours –, le mariage, la règle d’un jeu, une sanction pénale375.

32[301] Le type d’énoncé performatif renvoie aussi à la distinction entre l’être et le devoir-être comme il a été dit plus haut. Mais il crée un lien que la science positiviste du droit s’était attachée à faire disparaître dans la lignée de Hume et de Kant : être et devoir-être doivent être strictement séparés ; et ce, de la même façon qu’acte de pensée et acte de volonté sont distingués, au sens où la volonté concerne l’obligatoriété du comportement, le devoir-être, et la pensée concerne le comportement voulu, l’être. Être et devoir-être apparaissent chez Kelsen comme deux modes d’être conçus au plan logico-formel, et ne se rapportent pas au contenu du comportement :

Le comportement déterminé par le commandement ou la norme n’est pas non plus pensé comme étant obligatoire par l’individu qui pose la norme, mais il est voulu comme obligatoire. Il est pensé en tant que substrat indifférent au mode et n’obtient le mode de devoir-être dans ce commandement, dans cette norme, que grâce à l’acte de volonté, dont le commandement ou la norme est la signification, de même qu’il obtient le mode d’un être dans l’énoncé qui est la signification d’un acte de pensée376.

33Aussi, est-ce de la volonté que naît l’obligatoriété, non pas de la pensée. De ce point de vue, les thèses d’Austin se compromettent comme d’autres, dans la confusion logique.

34[302] Pourtant, l’apport d’Austin est important car il permet d’entrevoir différemment le siège de la normativité. Car enfin, si le type d’énoncés identifiés comme performatifs, dans les deux premières conférences de Quand dire, c’est faire, sépare bien l’être et le devoir-être, le descriptif et le prescriptif, il n’interdit pas, dans les conférences suivantes de trouver pour ces deux éléments une articulation incontournable ; que les t des performatifs et des constatifs soient abandonnées au profit d’une décomposition de tout acte de parole en un acte locutoire et un acte illocutoire, correspondant aux deux faces d’un même acte, à partir de la huitième conférence. Cette distinction permet surtout de faire valoir qu’en disant quelque chose, on effectue toujours un acte qui n’est pas seulement celui de dire ce quelque chose. Il y a donc dans tout acte de parole, et a fortiori dans un acte de mandement, à la fois une signification pensée (un être) et une force de volonté ou force volitionnelle qui lui est attachée (un devoir-être). En vertu de quoi, le devoir-être peut découler de l’être.

35[303] Ainsi, les énoncés sur les normes composant l’univers exclusif de la science du droit ou de la connaissance du droit apparaissent eux aussi marqués par la force volitionnelle et donc constitués également d’une force illocutoire. La théorie austinienne des actes de langage appliquée à l’épistémologie juridique demeure très sceptique à l’égard de la tradition savignienne de la Rechtswissenschaft tenant pour possible et, qui plus est, indispensable, une science pure du droit éloignée des effets de la volonté politique. Et, bien qu’il ait été apparemment dans les intentions d’Austin de démontrer cette possibilité, qu’il y ait cru même, en tant qu’objectif scientifique, le cours des conférences s’infléchit pour la contester radicalement. L’intérêt de la théorie d’Austin, notamment en ce qu’elle met en évidence la catégorie des énoncés performatifs par rapport aux énoncés constatifs tout en laissant plus loin le doute s’installer sur la pertinence de cette distinction, est de montrer que le lien entre pensée et volonté, pour cette catégorie en particulier, est indéfectible. Il ne se peut pas qu’un acte de pensée, qui serait purement constatif, dénué de la force tendant à faire faire, ne consiste pas dans le même temps en un acte de volonté.

36[304] Chez Austin, une conclusion domine : tout énoncé, qu’ il soit constatif ou performatif est forcément intentionnel et conventionnel parce qu’ il demeure un acte de parole. C’est-à-dire qu’il est le fruit de la volonté d’un auteur, tout autant que de l’accord par la compréhension d’un autre que lui-même. Évoquant « l’inéliminable impureté de la parole en acte »377, O. Cayla rappelle la découverte considérable du linguiste, rejouant ainsi les résignations d’autres avant lui, et notamment celles d’un deuxième Wittgenstein abandonnant le fantasme de la pure ligne de partage entre jugements de fait (énoncés constatifs, scientifiques et descriptifs) et jugements de valeur (énoncés performatifs et prescriptifs). Mais toute chance de mettre en évidence la spécificité de la norme ne disparaît pas pour autant. La posture d’Austin conduit seulement à envisager la norme comme un énoncé dont la signification n’est pas seulement celle d’un acte de volonté, mais également celle d’un acte de pensée, et l’énoncé sur la norme comme n’étant pas seulement un acte de pensée, mais également un acte de volonté. D’où provient donc la force obligatoire d’un acte de parole ainsi conçu ?

37[305] En vertu de la théorie du langage revue par Austin et Searle, la normativité d’un acte de parole, notamment juridique, est due à la simple opération de communication entre deux individus. La normativité se dégage de l’opération conjointe d’émission d’une signification accompagnée de l’intention de l’émetteur et de réception d’une signification par compréhension de l’adressataire, qu’il y ait adéquation ou non entre la signification émise et la signification reçue, cette adéquation étant de toute façon indéterminable quant à son contenu. L’adéquation entre ce que l’émetteur de la parole veut dire et ce que le récepteur de la parole comprend qu’il dit, est la circonstance du succès ou de l’insuccès de l’acte de parole qu’évoque Austin dans la deuxième conférence de Quand dire c’est faire378. On se rend vite compte que cette circonstance n’a en soi qu’un intérêt limité, même si elle permet, par sa théorisation, de mettre en évidence la nécessité d’une convention minimale pour faire advenir la parole en tant qu’acte de communication. Si la circonstance de l’adéquation est utile pour constater le succès d’un acte de parole, elle demeure une circonstance abstraite, en ce que sa seule supposition suffit pour conclure au succès de l’acte de parole. On veut dire par là, que la compréhension par un interlocuteur de la parole d’un locuteur joue le rôle d’un idéal, car elle ne peut être que supposée et jamais avérée379. Comment peut-on savoir que ce qu’une personne a compris est bien ce que l’auteur de la parole proférée voulait dire ? Ni la logique linguistique purement grammaticale, ni la psychologie, n’offrent les outils qui permettent de rendre évident, au plan substantiel, le succès d’une parole. En définitive, la convention préalable, elle-même supposée, devient l’alibi de la compréhension : ce n’est que si une convention existe que la compréhension peut exister. Et la compréhension n’est qu’une présomption simple que l’on pourra renverser, à la seule condition de démontrer que la convention n’existait pas. Dès lors, démontrer que la convention existe suffit à supposer la compréhension, c’est-à-dire à la présumer, mais seulement à la présumer.

38[306] La spécificité de l’acte de parole juridique et normatif se montre précisément à la faveur de la théorie des échecs qui, sans hasard, s’appuie sur des exemples tirés de la vie juridique riche en actes rituels, autrement dit conventionnels380 : la sanction de l’échec d’un acte juridique normatif est l’inaccomplissement de l’acte. Or cet acte sans performance est réputé, dans son absence de force, inexistant. L’acte juridique normatif inaccompli, dont le résidu est un acte sans force, un acte qui n’est même pas voulu, est un non-acte. En conséquence et par a contrario, est juridique et normatif l’acte dont l’inaccomplissement entraîne l’inexistence. Autrement dit, l’absence de force engendre l’inexistence ou, pour signifier la même chose, l’absence de volonté dans l’acte le prive d’une condition d’existence essentielle. Aussi bien ne peut-on pas avoir d’acte juridique normatif qui ne soit pourvu de force ou qui ne soit animé de la volonté d’un auteur, ce qui revient au même. Cette vision des choses coïncide avec une définition formaliste et épistémologique de la normativité.

39[307] Ce qui précède tend à démontrer que les conclusions d’Austin, appliquées à une théorie de la normativité, confirment l’approche formaliste de Kelsen sur le point précis du critère de l’obligatoriété d’une norme : la normativité dépend de l’expression d’une volonté, pourvu qu’elle émane d’une autorité habilitée. Pourtant, on trouve au sujet du formalisme un point d’achoppement entre un auteur familier de la théorie des actes de langage, P. Amselek, et un auteur recourant au formalisme de la théorie normativiste du droit, M. Troper.

40P. Amselek adopte une position anti-formaliste, en proposant une critique de la Théorie pure du droit de Kelsen sur le plan ontologique. Il sanctionne ainsi la posture kelsenienne sur la normativité :

Toute sa laborieuse démonstration se ramène, en définitive, à cette tautologie : si l’on doit obéir au droit, c’est parce qu’il faut supposer qu’on doit obéir au droit381.

41Pour répondre, M. Troper démontre que P. Amselek manque son objectif en prenant la théorie kelsenienne pour ce qu’elle n’est pas : une théorie ontologique du droit, qui viserait à caractériser la norme à partir du contenu de la signification de l’acte qui la porte. M. Troper insiste continuellement sur le non-sens qu’un tel projet implique : découvrir la signification d’une signification, puisque l’acte qui porte la norme est lui-même la signification d’un acte de volonté382. Ce faisant, M. Troper montre la voie d’une authentique critique de Kelsen en désignant le champ épistémologique :

Cela ne peut être fait qu’à propos de l’aspect central de sa doctrine, l’épistémologie, et en particulier la démarche par laquelle elle cherche à constituer l’objet d’une science du droit. La description de cet objet découle directement de cette démarche initiale. Toute critique de cette description, qui ne partirait pas d’une critique épistémologique ne serait qu’un faux-semblant383.

42L’« incident » n’est pas clos car il a permis d’apercevoir la véritable brèche ouverte dans la théorie de Kelsen, avec le maniement des outils théoriques austiniens. La théorie des actes de langage en particulier, et le « tournant herméneutique » en général, revêtent, depuis, un aspect subversif.

43O. Cayla invoque le caractère beaucoup plus ontologique qu’on ne le croit des fondements et présupposés théoriques de la Théorie pure du droit. Les outils fournis par Austin lui permettent d’avancer cet argument :

Mais ne peut-on pas dire aussi que l’épistémologie kelsenienne, entièrement inspirée par les principes du positivisme scientifique néokantien, dépend totalement d’une ontologie, où il est question de l’être des actes de langage, située en arrière-plan, et sans laquelle il ne serait pas possible de recourir à la fameuse notion de norme fondamentale, dont on sait qu’elle se résume à un pur acte de pensée, où ne se mêle l’impureté d’aucune volonté, le juriste-théoricien n’exprimant en effet aucune intention particulière, n’émettant de norme d’aucune sorte, lorsqu’il suppose que telle constitution qui se prétend valable et juridique l’est objectivement ? [...] Même en se situant sur le strict terrain épistémologique de la science du droit comme le réclame M. Troper, on voit bien que ce n’est que parce qu’il est possible, ontologiquement, de dire qu’il y a des actes de langage constatifs qui se distinguent nettement des actes de langages performatifs, que non seulement le juriste-théoricien peut se livrer en toute quiétude à une présupposition fondamentale et constitutive de l’objet juridique et non suspecte d’intention normative, mais aussi peut discourir sur toutes les normes de l’ordre juridique sans faire lui-même de 384
normes384 .

44Pour les tenants de la théorie austinienne appliquée à la théorie du droit, il faut donc voir une ontologie du droit dans la reconnaissance même d’une science descriptive du droit,

car c’est prendre position sur l’être du langage que de considérer en lui-même l’acte d’écriture d’un manuel d’un professeur n’être qu’un acte purement descriptif qui n’exprime aucune volonté385.

45[308] Ce débat met l’accent sur l’enjeu que constitue la prise en compte de la volonté dans la définition de la norme. Nous retenons que la démonstration austinienne permet de réaliser qu’il n’existe pas de sens sans force. De sorte qu’une norme, qui est nécessairement la signification d’un acte de volonté, ne peut être dotée d’un sens qui ne serait pas accompagné de la force que cette volonté exprime.

46[309] Le caractère central de la volonté ayant été démontré, se pose la question de son auteur – qui veut ? –, avant même celle de son objet ; la première étant indépendante de la seconde. En effet, l’auteur ne dépend pas de la qualification de l’objet de sa volonté en termes de normes386. L’auteur d’une volonté étant souverain, il peut tout vouloir. Mais qui peut vouloir ?

47Le postulat selon lequel un acte de pensée induit une force et donc l’existence d’une volonté, implique encore la présence d’un auteur ou plus exactement, d’une autorité. Or le cas particulier du fondement d’un ordre juridique pose précisément la difficile question de son auteur. C’est pourquoi, une fois que pensée et volonté sont conciliées dans le cadre d’une réflexion sur la norme, au point de faire apparaître la question sous-jacente de l’autorité qui pense et veut la norme, il faut apprécier cette configuration dans le cadre d’une réflexion sur le cas particulier d’une norme jouant le rôle de fondement ou de norme première.

conclusion du chapitre i

48[310] La théorie des actes de langage appliquée à la théorie normativiste du droit se présente à nouveau comme un art de distinguer387. Entre acte de pensée et acte de volonté, entre discours descriptif et discours prescriptif, entre être et devoir-être, cette adaptation théorique convoque toute la structure d’un discours théorique qui se dit positiviste. Mais on a vu aussi qu’en dépit de cette mise en place, le discours théorique qui la vante se charge aussitôt d’en nuancer la rigidité, de trouver les exceptions ou les contre-exemples, voire de contredire frontalement certains acquis de cette structure388.

49[311] Quant à l’apport théorique direct de cette adaptation, il consiste dans le choix et la démonstration du lien fondamental qui doit exister entre acte de pensée et acte de volonté dans le cadre d’une théorie du droit, et sans lequel on ne peut concevoir qu’une norme soit laissée sans un auteur qui l’ait voulue.