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Des droits fondamentaux au fondement du droit

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Charlotte Girard

Titre II. Le nécessaire paradoxe du fondement du droit

Le nécessaire paradoxe du fondement du droit

Texte intégral

  • 341 Cf. supra, n° 58.
  • 342 La Grundnorm kelsenienne en est l’illustration typique. Elle fera l’objet, dans le présent titre, d (...)

1[270] Après avoir exposé les stratégies d’occultation employées dans les discours dits positivistes, il nous incombe à présent d’analyser les mécanismes par lesquels un fondement juridique est en effet traité dans ce cadre. Il faut rechercher de quoi est fait le fondement dans le discours positiviste caractéristique de cette logique de la distinction entre droit et non-droit, dans la mesure où elle nous a paru révélatrice de la singularité d’une théorie juridique positiviste341. Si cette distinction détermine la structure d’une telle théorie, elle n’empêche pas pour autant la pensée d’un fondement342.

2[271] D’une manière plus générale, notre intention est de montrer qu’à l’extrémité du raisonnement juridique, on ne peut éviter de penser un fondement qui défie les limites de l’objet d’une théorie dite positiviste. Le fondement du droit, dans le cadre d’une telle théorie, ne peut apparaître que sous la forme d’un paradoxe. Loin de s’intégrer aisément dans le paysage positiviste, l’idée même d’un fondement provoque l’éclatement des postulats.

3[272] Le traitement de cet objet dans la plupart des discours positivistes, et particulièrement dans le discours normativiste, relève toujours de la même technique : celle de la norme présupposée. La technique de la présupposition permet de rendre présentes et effectives des normes qui, sans cela, ne seraient pas fondées et ne pourraient satisfaire à l’exigence postulée d’un ordre juridique. La norme présupposée joue donc le rôle du fondement de l’ordre juridique.

4 Cette technique constitue effectivement un point de départ pour tenter de répondre à la question du fondement. Elle s’applique à l’enjeu qui est d’identifier le socle – la force – de l’obligation juridique. Elle met en scène l’idée d’une norme seulement pensée et appelle une discussion au sujet du rapport entre pensée et volonté.

  • 343 La volonté de l’État personnifié, le monarque ou la collectivité publique.

5L’articulation de ces deux termes constitue un enjeu central du débat théorique positiviste, puisque la volonté est l’élément qui justifie l’argument positiviste selon lequel grosso modo, le droit est la volonté exclusive du souverain343. La difficulté tient au fait que la norme présupposée, simplement pensée, ne répond pas à la condition volontariste, par laquelle la norme est l’expression d’une volonté. Celle-ci étant par définition inexistante dans le cas d’une norme présupposée, la question de l’existence et de la validité de la norme tenant lieu de fondement est entière. La difficulté demeure de faire dépendre une obligation juridique d’un acte sans fondement parce que sans volonté qui la soutienne. Ainsi acculés à la question du fondement du fondement, les auteurs touchent par la même occasion aux limites du positivisme.

  • 344 On a précisé ces difficultés dans le titre I, supra.

6[273] Les modes de résolution de cette difficulté sont le plus souvent peu satisfaisants d’un point de vue méthodologique344. Il apparaît que la norme présupposée est un étayage au seul service du raisonnement théorique. Le fondement ainsi trouvé ne gagne pas en consistance. En tant qu’artifice, il n’est pas considéré comme une norme positive. À ce titre, il n’intéresse pas une théorie juridique positiviste. Les indices de sa présence dans le discours théorique normativiste, d’une part, et dans la réalité normative qu’il prétend décrire, d’autre part, rendent toutefois cette déduction problématique. Nous rechercherons donc les motifs de cette présence problématique parce que paradoxale.

7[274] Nous nous demanderons en particulier comment s’effectue le passage de la norme seulement pensée à la norme voulue, c’est-à-dire exprimée et suivie d’effet ; autrement dit, le passage du fondement du droit au reste de l’ordre juridique normatif. Ce questionnement devrait nous conduire à élucider en partie, et seulement théoriquement, le mécanisme de production du fondement du droit comme élément de l’ordre juridique. Le cantonnement du raisonnement à l’intérieur des limites de l’ordre juridique est ici important, car il est le seul indicateur du cadre positiviste dans lequel les auteurs et nous-même raisonnons à ce stade de nos développements. Il révélera par ailleurs le rôle que ce cantonnement joue sur le traitement du fondement. Il en ressortira que le paradoxe du traitement de cette question se présente comme tout aussi inévitable que la pensée même d’un fondement en théorie du droit.

8[275] Ainsi contraints de se pencher sur un domaine qu’ils avaient exclu comme nécessairement étranger à leur champ d’étude, les positivistes normativistes manifestent un embarras devant la question du fondement du droit. Cet embarras est l’occasion d’ouvrir la réflexion sur le champ théorique ayant permis à Kelsen d’élaborer un concept de Grundnorm échappant au volontarisme censé identifier son parti théorique positiviste. Ce champ est celui de la théorie des actes de langage appliquée au droit, dont les outils de référence sont constitués par l’articulation des actes de pensée et de volonté.

9[276] Avant de manipuler les termes de cette distinction dans le cas d’une norme ayant pour signification d’être le fondement du droit, nous devrons nécessairement en expliquer l’utilité dans le cadre normatif général. Nous démontrerons par la même occasion l’intérêt de considérer la norme comme une signification, puisque pensée et volonté constituent la notion de signification. Ce chapitre permettra de décrire l’armature de la théorie normativiste et de percevoir l’enjeu d’un débat sur le rapport existant entre actes de pensée et de volonté. Le lien inextricable qui se noue entre ces deux termes augure du paradoxe de la norme fondamentale, dont la particularité est d’exclure tout acte de volonté. La norme apparaît ici comme signification (chapitre 1).

10Ensuite, nous actualiserons ce rapport entre pensée et volonté dans l’hypothèse d’une norme dont la signification est d’être le fondement du droit. Ce chapitre permettra de comprendre pourquoi une théorie positiviste qui affronte la question du fondement butte irrémédiablement sur ses propres présupposés. Il ouvrira alors une réflexion sur ce qui semble-t-il joue le rôle de la volonté initiale et fondatrice, pourtant contournée dans une théorie positiviste normativiste. Il permettra d’envisager la signification de la norme fondamentale (chapitre 2).

Notes

341 Cf. supra, n° 58.

342 La Grundnorm kelsenienne en est l’illustration typique. Elle fera l’objet, dans le présent titre, d’un examen critique consistant à en détailler le fonctionnement et à en révéler la signification. Qu’implique en effet pour une norme, la circonstance singulière d’être le fondement du droit ?

343 La volonté de l’État personnifié, le monarque ou la collectivité publique.

344 On a précisé ces difficultés dans le titre I, supra.

© Éditions de la Sorbonne, 2010

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