Table des matières
Étienne Picard
Préface- § I. les sources du malentendu : une polysémie déroutante
- A. L’influence du comparatisme : la bipolarisation du malentendu
- 1. Deux conceptions du droit comparé
- 2. Deux discours théoriques possibles sur les droits fondamentaux
- B. L’attraction de la théorie : le « travail » du malentendu
- 1. Le malentendu sur les droits fondamentaux, source de réflexions théoriques pluridisciplinaires
- 2. Le malentendu sur les droits fondamentaux constitutif d’un discours théorique juridique renouvelé
- § ii. les solutions du malentendu : une polysémie constructive
- A. Le choix de la distanciation
- 1. Un matériau discursif irréductible
- 2. La pertinence de la distinction traditionnelle entre juspositivisme et jusnaturalisme
- B. Le choix des hypothèses
Partie 1. Indépendance entre droits fondamentaux et fondement du droit dans les discours juspositivistes
Titre I. L’impossible spécificité des droits fondamentaux et l’inconsistance du fondement du droit
- section i – le prétexte des droits fondamentaux
- § i. une théorie kelsenienne de la normativisation des droits
- A. La dimension subjective des droits
- B. La dimension objective des normes
- § ii. la théorie kelsenienne du droit à l’épreuve de la fondamentalité des droits
- A. La théorie kelsenienne du droit à l’épreuve des théories anti-kelseniennes des droits
- 1. La doctrine allemande des droits fondamentaux
- 2. Le détour anti-kelsenien des théories de la transcendance
- a. Le discours normatif de la fondamentalité
- b. Le discours normatif de la « bonne cause »
- B. La théorie kelsenienne du droit à l’épreuve d’une théorie kelsenienne des droits fondamentaux
- 1. L’indétermination originelle
- 2. La modestie des ambitions
- 3. Une tentative infructueuse
- section ii – l’oubli des droits fondamentaux
- § i. la confirmation par la théorie de linterprétation
- A. L’insaisissabilité du fondement du droit
- 1. Le paradoxe de la norme fondamentale
- 2. La critique de la norme fondamentale
- a. La critique de la logique formaliste
- b. La critique de la logique normativiste
- B. L’invisibilité des droits fondamentaux
- 1. Le fait exclusif d’un fondement normatif
- 2. La norme fondée sur le fait interprétatif
- § ii. la reformulation par la théorie des contraintes
- A. Le rappel de l’hypothèse de l’occultation
- B. La modification de l’hypothèse de l’occultation
- conclusion du chapitre i
- section i – le droit comme choix social
- § i. la confirmation par la distanciation analytique
- A. Le principe de l’absence de définition
- B. La présence de concepts utiles et critiques
- 1. Un nouveau départ
- 2. Le point de vue interne et le point de vue externe
- 3. Les règles primaires et les règles secondaires
- § ii. l’inversion par la méthode sociologique
- A. La résistance sociologique ambiguë au positivisme pur
- B. Le double renversement par la règle de reconnaissance
- 1. L’inconsistance théorisée de la règle de reconnaissance
- 2. La banalité amendée des droits fondamentaux
- section ii – le droit comme fait social
- § i. le principe de connaissance du droit comme fait social
- A. Le discours de l’indifférenciation pragmatique
- 1. Le discours du rapport de forces sociales
- 2. Le discours de la technique scientifique
- B. Le discours de la prévisibilité
- 1. Le discours de la pré-connaissance
- 2. Le discours de la reconnaissance
- § ii. le principe d’évaluation du droit à laune de la réalité sociale
- A. Le discours de la réalité
- B. Le discours de la valeur
- conclusion du chapitre ii
- Conclusion du titre I
Titre II. Le nécessaire paradoxe du fondement du droit
- section i – la distinction entre penser et vouloir
- section ii – les rapports entre penser et vouloir
- § i. le problème de la situation de la norme
- § ii. l’impossible choix entre pensée et volonté
- A. L’indifférenciation du langage
- B. Redéfinition de la normativité par le langage
- conclusion du chapitre i
- section i – penser la norme fondamentale : un acte autosuffisant ?
- § i. l’incontournable problème du fondement
- § ii. le piège de la pensée pure
- A. La validité de la norme fondamentale
- B. La suprématie de la norme fondamentale
- section ii – penser la norme fondamentale, c’est la vouloir
- § i. le défaut de l’acte de pensée sans acte de volonté
- § ii. le remède de l’acte de volonté dans l’acte de pensée
- A. De la pensée du fondement à la pensée souveraine
- 1. Penser le fondement
- 2. Le mode paradoxal de la souveraineté
- Le fondement implique le sans-fond.
- B. Le mode austinien de la fondamentalité
- 1. « Le fondement s’avère une métamorphose de la volonté »
- 2. Sans Dieu, pas de maître ?
- conclusion du chapitre 2
- Conclusion du titre II
- Conclusion de la première partie
Partie 2. Association entre droits fondamentaux et fondement du droit dans les discours jusnaturalistes
Titre I. Le Fondement du droit dans les théories jusnaturalistes : les inventions raisonnables
- section i – la pensée du fondement entre connaissance possible et impossible
- § i. le jeu de la raison libre
- § 2. logique transcendantale et mécanique du fondement
- section ii – la pensée du fondement entre pari kantien et critique kelsenienne
- § i. la norme fondamentale d’inspiration kantienne
- § ii. la critique kelsenienne de l’auteur de la norme
- conclusion du chapitre ii
- Conclusion du titre I
Titre II. Le fondement du droit comme pratique du droit naturel : entre technique jurisprudentielle et théorie de la connaissance du droit
- section i – la réhabilitation du droit naturel par le juge et la création du fondement du droit
- sous-section i – la preuve du sens caché
- § i. le présupposé jusnaturaliste d’une théorie des lacunes
- A. Un présupposé cognitiviste
- B. Un présupposé vériste
- § ii. les ambivalences techniques d’une théorie des lacunes
- A. L’arbitraire du juge limité par l’interprétation
- B. L’arbitraire du juge justifié par l’interprétation
- sous-section ii – la signification objective du sens cache
- § i. la fonction de légitimation de lobjectivité revendiquee
- § ii. la fonction de fondation de l’objectivité prétendue
- section ii – l’habilitation du juriste par le droit naturel et le contrôle du fondement du droit
- sous-section i – dire le droit, c’est dire le fondement du droit
- § i. dire le droit, c’est normer
- A. La normative jurisprudence
- B. La « notion française de doctrine »
- § ii. dire le droit, c’est fonder
- sous-section ii – dire le fondement du droit, c’est dire une théorie du droit naturel
- § i. une théorie des droits fondamentaux comme condition daccès au fondement du droit : le contexte
- A. Une théorie néojusnaturaliste des droits fondamentaux
- B. Une théorie militante des droits fondamentaux
- 1. La dimension juridique de la crainte d’un philosophe politique
- 2. La dimension politique de la crainte des juristes-théoriciens
- § ii. une théorie des droits fondamentaux comme énonciation du fondement du droit : le texte
- A. Le débat doctrinal sur les droits fondamentaux en France et en Grande-Bretagne
- B. Le débat doctrinal sur le fondement du droit en France et en Grande-Bretagne
- 1. Un fondement anglais du droit
- 2. Un fondement français du droit
- conclusion du chapitre i
- section i – de la critique néoclassique à la contre-critique rationaliste
- sous-section i – la critique néoclassique entre non-cognitivisme et cognitivisme
- § i. l’argument historiciste non cognitiviste
- § ii. l’argument pragmatique cognitiviste
- sous-section ii – de l’échec de la critique néoclassique à la contre-critique rationaliste
- § i. la permanence du cognitivisme
- § ii. l’influence du rationalisme
- A. Correspondances entre J. Finnis et J. Rawls : deux théories de la justice
- 1. Une investigation socio-historique
- 2. Une théorisation des principes de choix rationnels
- B. Correspondances entre Ch. Perelman et J. Habermas : deux théories de la communication idéale
- section ii – pour une nouvelle critique du droit naturel
- § i. une théorie du choix du fondement du droit
- A. Une dimension contractualiste
- 1. La question de la supraconstitutionnalité
- 2. La question de la Constitution européenne
- B. Une dimension processualiste
- § ii. une théorie de la représentation du fondement du droit
- conclusion du chapitre 2
- Conclusion du titre II
- Conclusion de la deuxième partie