Les cheminements sous-textuels et surdéterminés du raisonnement judiciaire : les valeurs des femmes dans le discours des juges de la Cour suprême du Canada

Andrée Lajoie, Marie-Claude Gervais, Eric Gelineau et Richard Janda

p. 129-166


Texte intégral

1Au terme d’une étude portant sur le rôle du juge dans la production du droit constitutionnel canadien depuis la dernière guerre, il m’a fallu me rendre à l’évidence que c’étaient les facteurs politiques qui pesaient le plus lourd dans cette balance-là. À cerner le cheminement par lequel ces facteurs pénètrent le forum judiciaire (sans pour autant toujours s’y exprimer explicitement), cette conclusion – contre laquelle me dressait pourtant tout l’héritage positiviste que portent les juristes de ma génération – paraît moins étonnante qu’on aurait pu le croire. Elle recèle en effet à la fois un truisme et un paradoxe, tous deux liés aux exigences de la légitimité des tribunaux et de la crédibilité des juges, sans lesquels l’interprétation judiciaire du droit resterait lettre morte. Truisme, d’abord, que le dogme de la neutralité judiciaire nous a longtemps caché : les juges ont la possibilité d’intégrer au droit en toute quiétude les valeurs dominantes mais ne peuvent que rejeter celles qui sont totalement inacceptables aux groupes dominants, qu’ils ne sauraient entériner sans mettre en péril leur légitimité et l’effectivité de leurs prononcés. Paradoxe, ensuite, dans la zone grise entre ces deux pôles opposés, où logent les valeurs portées par certains groupes non dominants, mais non complètement inacceptables aux groupes dominants : les tribunaux, on le constate, peuvent néanmoins intégrer, et intègrent de fait, certaines de ces valeurs non dominantes, comme en témoigne la jurisprudence canadienne relative aux droits de certains groupes comme les Autochtones, les gais et lesbiennes, et les femmes.

2Faute d’espace, je ne reviendrai pas sur le truisme longuement analysé dans un ouvrage antérieur1, pour livrer plutôt le résultat de recherches récentes auxquelles m’a conduite le paradoxe, qui pose avec insistance la question des conditions de la prise en compte par la Cour suprême du Canada – et, on le présume, par tout tribunal exerçant dans un contexte analogue – des valeurs non dominantes/minoritaires.

3J’avais fait, entre autres, l’hypothèse qu’une de ces conditions, nécessaire sinon suffisante, impliquait la présence d’une intersection au moins partielle, au sens de la théorie mathématique des ensembles, entre les valeurs dominantes et celles du groupe minoritaire ou marginal dont les valeurs vont être intégrées au droit. Nous2 l’avons confirmée en ce qui concerne les gais et les lesbiennes3, et je voudrais rendre compte ici de nos résultats en ce qui concerne les femmes (I)4, pour tenter d’en induire ensuite certains éléments des cheminements du raisonnement judiciaire (II).

I. La majorité marginalisée : le trajet des valeurs des femmes vers le forum judiciaire et leur intégration dans le discours de la Cour suprême

4Pour mener cette analyse du cheminement spécifique des valeurs et intérêts des groupes minoritaires ou marginalisés dans le raisonnement judiciaire, nous avons choisi d’examiner successivement les deux pôles entre lesquels transitent ces valeurs. Il s’agit d’abord d’identifier les valeurs mises de l’avant dans le discours des groupes représentant les intérêts des femmes, pour ensuite dégager les cheminements par lesquels ces valeurs, issues du forum social, rejoignent le forum judiciaire (A). Il conviendra dans un second temps d’identifier pareillement les valeurs sur lesquelles les juges appuient leurs décisions, pour vérifier ensuite dans quelle mesure ils intègrent au droit les valeurs portées par les femmes (B).

A- Les valeurs des femmes et leur cheminement vers le forum judiciaire

5Nous allons d’abord identifier les valeurs affirmées par les groupes représentant les intérêts des femmes ou invoquées devant la Cour suprême dans les affaires qui concernent leurs intérêts collectifs (1) pour cerner ensuite leur cheminement vers le forum judiciaire (2).

6Mais, s’agissant spécifiquement des groupes de femmes – par opposition par exemple à ceux que constituent les gais et lesbiennes, ou bien les Autochtones- une remarque préliminaire s’impose : les valeurs des femmes ne sont pas celles d’une minorité, du moins au sens courant du mot, malgré la représentation habituelle des valeurs non-dominantes qui les associe presqu’indissociablement à celles des minorités.

7Car, faut-il le rappeler, les femmes constituent la majorité de la population au Québec et au Canada5, comme dans la plupart des pays occidentaux et du nord. Leurs valeurs ne sont donc pas minoritaires, sauf au sens que Laponce donne à ce terme6, ce qui nous amène à les désigner comme des valeurs « majoritaires marginalisées » ou « non dominantes ».

1- Les valeurs présentes dans le discours des femmes

8Pour l’ensemble des groupes réunis, ce sont les valeurs d’égalité, de justice, de démocratie, de dignité, d’intégrité, de liberté et d’« empowerment »7 qui sont portées par les femmes. Notre analyse de leur discours – repéré à la fois dans les mémoires des groupes qui sont intervenus en Cour suprême dans les décisions qui concernent leurs intérêts8 et dans nos entrevues auprès des groupes qui, au Québec, défendent et promeuvent ces mêmes intérêts par d’autres voies9 – révèle en effet que ce sont ces valeurs spécifiques qui y sont affirmées, d’ailleurs dans cet ordre de fréquence et d’insistance.

9Certes, cet ordre ne reflète pas avec exactitude l’importance relative de ces valeurs les unes par rapport aux autres pour ces groupes de femmes, puisque la fréquence et l’insistance, spécifique à chacune de ces valeurs, peuvent aussi bien être liées à l’objet du litige dans lequel se situe une intervention judiciaire, ou au domaine d’activité dans lequel un groupe a choisi d’agir. Ainsi, les questions d’équité salariale et de fiscalité des pensions alimentaires connotent plus facilement l’égalité, alors que l’agression sexuelle ou la pornographie soulèvent d’emblée la dignité.

10Mais ces facteurs eux-mêmes – fréquence de certains types de litiges et domaines dans lesquels les groupes choisissent d’inscrire leur action – ne sont pas sans rapport avec l’importance pour les femmes des valeurs auxquelles ils renvoient. L’ordre de notre énumération présente donc malgré tout une image pas trop infidèle de cette importance, et c’est celui que nous adopterons pour présenter ces valeurs.

Égalité

11Personne ne s’étonnera de constater que l’égalité soit la valeur la plus citée par les groupes qui défendent les intérêts des femmes : son déni est en effet au centre de tous les maux qui affligent la majorité marginalisée. C’est la seule valeur qui soit invoquée, même si c’est parfois négativement10, par tous les groupes dont nous avons analysé le discours. Il s’agit néanmoins pour la très grande majorité d’entre eux d’une valeur positive, fondamentale11, primant la liberté d’association12 ou même la législation sociale13.

12Elle doit donc recevoir une interprétation large14 et constante15 dans le sens d’une égalité matérielle et non formelle16. Définie en opposition à la discrimination, surtout sexuelle17, et parfois multiple – lorsque, se superposant à d’autres discriminations, raciale18, sociale ou économique19, elle vise tout aussi bien les individus en regard des couples20 et des familles21, ou les membres d’autres minorités22- bref, elle est l’antithèse de l’oppression23.

13L’égalité ainsi définie dépasse l’égalité des chances qu’elle inclut pourtant24, et vise à éradiquer ce type de discrimination aussi bien systémique25 qu’historique26 qui engendre la violence27 au moyen de mythes et de stéréotypes28. Elle inclut par ailleurs une dimension économique importante29, compromise par des discriminations marquées dans le statut économique des femmes30, à travers notamment les rôles limités auxquels on les confine dans certains milieux de travail31 et les variations dans les services qui leur sont offerts selon les régions où elles habitent32. Sur ce continuum, la pauvreté constitue une inégalité extrême33, qu’il faut combattre sur tous les plans en améliorant les normes en matière d’assurance-chômage, de salaire minimum, de patrimoine familial, de pension alimentaire et surtout d’équité salariale34.

14À travers cette dimension économique comme par d’autres, le concept d’égalité est souvent relié intrinsèquement à celui de justice, comme nous le verrons en abordant maintenant cette seconde valeur affirmée par les groupes dont nous avons analysé le discours.

Justice

15Dans le discours des groupes qui représentent les femmes et défendent leurs intérêts, la justice se révèle sous un double aspect. Dans une première acception, elle apparaît comme intrinsèquement liée à l’égalité, dont elle constitue presque un synonyme. Cette conception de la justice, par ailleurs implicitement sous-jacente au discours de certaines appelantes35, se présente ainsi comme distributive et sociale lorsqu’on dénonce en son nom les délais, les déplacements et les coûts qui sont associés à l’avortement36 et la fiscalité inéquitable applicable aux pensions alimentaires37, lorsqu’elle s’oppose au double standard dont les femmes sont victimes en matière de harcèlement sexuel38 et de garde d’enfants39 et surtout lorsqu’elle sert de fondement aux réclamations d’équité salariale40.

16Dans un second sens, la justice connote les exigences dont le système judiciaire fait l’objet dans un État de droit. Il s’agit alors de dénoncer la sélectivité de la judiciarisation en matière d’avortement41 ou l’utilisation abusive de l’injonction42, et d’exiger des procès équitables43 ou, plus généralement, de combattre la répression et de défendre les droits des femmes dans un processus judiciaire et plus particulièrement pénal, dont on exige dès lors l’intégrité44. Ce dernier élément du concept de justice se rapproche davantage d’une autre valeur également présente dans le discours des groupes qui représentent les femmes : la démocratie, que nous abordons maintenant.

Démocratie

17La démocratie, dont le lien intrinsèque avec la liberté d’expression est par ailleurs souligné par des groupes intervenant en Cour suprême dans une affaire reliée à ce type de problématique45, se présente plus fréquemment, dans le discours de l’ensemble des groupes analysés ici, sous l’angle des exigences qu’elle impose au système judiciaire46, exigences qui découlent de la justice elle-même et de l’intérêt que la société porte à son administration dans un État de droit.

18Mais c’est le caractère participatif47 de la démocratie qui est invoqué avec le plus d’insistance, en raison de la marginalisation48 et de l’exclusion historique49 dont les femmes sont victimes dans la société50, notamment à cause de leur pauvreté51. Cette exclusion se manifeste particulièrement dans les milieux de travail52, mais également en ce qui concerne le processus décisionnel politique et constitutionnel53.

Dignité

19Qu’elle soit implicite54 ou au contraire expressément mentionnée dans le discours des groupes qui défendent les intérêts des femmes, la dignité, est, bien sûr, un droit inaliénable de toute la famille humaine55 et notamment des enfants56, mais celle des femmes y est perçue comme plus souvent dévaluée57 sinon remise en question, par des pratiques en retard sur l’évolution sociale58, qui engendrent le mépris et la violence, telles la pornographie59, le viol et l’agression sexuelle60, et l’interdiction d’avortement, qui prétend forcer les femmes à utiliser leur corps pour porter un fœtus61, en décidant pour elle que la grossesse est toujours un bien62. Aussi faut-il protéger cette dignité, aussi bien dans les milieux de travail63 que devant les tribunaux qui ont un devoir de prudence quand il s’agit d’autoriser l’accès aux dossiers personnels64. Cette protection exige même la dénonciation dans les cas d’agression sexuelle65.

Liberté, intégrité et empowerment

20Ces trois valeurs sont liées dans le discours des groupes qui représentent les intérêts des femmes, à la Cour suprême ou ailleurs : la liberté physique qu’ils revendiquent face aux agressions de toute sorte implique en effet l’intégrité physique de la personne et la liberté politique vise l’empowerment, un concept d’origine américaine qui désigne l’acquisition progressive par les femmes du pouvoir dans une société qui les en a longtemps écartées. Peu invoquée dans le discours des groupes de femmes intervenant devant la Cour suprême, la liberté est encore moins présente dans celui des autres groupes qui défendent ailleurs leurs intérêts.

21Liées au contexte des interventions des premiers et de l’action des seconds, ces mentions de liberté ne renvoient d’ailleurs qu’à deux acceptions spécifiques du concept de liberté : liberté d’expression, dans des affaires reliées à la participation politique66 ou à la pornographie67 et, surtout, liberté physique, en relation avec des affaires d’agression sexuelle ou autres68 et, dans un sens voisin, liberté de choix en matière corporelle dans des affaires d’avortement ou, plus généralement de santé69, ou encore en rapport avec l’action de groupes voués à la défense des femmes accusées ou agressées70. C’est dans le sens voisin d’intégrité physique, surtout face aux agressions, que les intervenants en Cour suprême et d’autres groupes représentant les intérêts des femmes invoquent la valeur d’intégrité71, alors que l’empowerment, corollaire de la liberté politique, est invoqué comme antidote à la marginalisation et à l’exclusion72.

22Il reste maintenant à voir comment ces valeurs portées par les groupes qui défendent les intérêts des femmes – égalité, justice, démocratie, dignité, liberté, intégrité et empowerment – transitent jusqu’au forum judiciaire.

2- Leur cheminement vers le forum judiciaire

23Dans un pays où la discrimination selon le sexe est prohibée par la Constitution et le contrôle de la constitutionnalité des lois comme celui de l’action gouvernementale, confié au pouvoir judiciaire coiffé par la Cour suprême, on aurait pu croire que les femmes soucieuses de faire inscrire leurs valeurs dans le droit eussent choisi la voie de l’intervention judiciaire. C’est d’ailleurs ce que la plupart des groupes de femmes anglophones du Canada ont fait. Mais, reflétant sans doute par là le légicentrisme de leur culture juridique, les groupes qui, au Québec, défendent les intérêts des femmes, ont emprunté d’autres stratégies.

Interventions judiciaires des groupes hors-Québec

• Stratégies

24L’intervention judiciaire est donc la voie privilégiée par les groupes hors Québec représentant les intérêts des femmes73, bien que ce ne soit pas là, pour plusieurs d’entre eux, leur seule stratégie74. On notera que, faute de moyens, nous n’avons pu interroger ces groupes hors Québec, de sorte que nous ne connaissons pas la proportion précise d’entre eux qui limitent leurs activités à cette stratégie ou la privilégient, ni repérer ceux qui, au contraire, auraient choisi d’utiliser exclusivement d’autres moyens d’action.

• Valeurs

25Il reste cependant que vingt-quatre associations anglophones hors Québec75 sont intervenues en Cour suprême dans les causes concernant les femmes76. Toutes ont mentionné l’égalité puis, dans un ordre décroissant : la liberté77, la démocratie78, la dignité79 et, en nombre égal, la justice80 et l’intégrité81 ; enfin, une seule a invoqué l’empowennen82.

26Outre les gains réalisés au plan de l’intégration judiciaire de certaines de ces valeurs, dont nous traitons plus loin, mais vraisemblablement grâce à l’effet indirect de ces interventions judiciaires83, de même qu’à l’appui de l’action politique d’autres groupes minoritaires et de celle des groupes de femmes québécoises que nous abordons à l’instant, des gains importants en matière d’égalité économique ont été réalisés au plan législatif lors de l’adoption de la Loi sur l’équité en matière d’emploi84.

Action politique et sociale des groupes québécois

27Nous avions cru au départ pouvoir repérer tous les groupes représentant les intérêts des femmes à partir de la liste des intervenants dans les causes qui les concernaient en Cour suprême. Mais devant l’absence totale d’intervention de la part de tout groupe en provenance du Québec dans aucune des décisions pertinentes85, nous avons décidé d’interroger les groupes actifs dans ce champ86 au moment de notre recherche87. Ces groupes, qui constituent pour partie des associations individuelles88 et pour partie des regroupements sectoriels89 ou globaux90, défendent les mêmes valeurs que les intervenants auprès de la Cour suprême, mais dans un ordre différent et selon d’autres stratégies, qui excluent volontairement la voie judiciaire.

• Valeurs

28Bien sûr, tous ces groupes réclament l’égalité. Mais c’est ensuite la démocratie91 et la dignité92 qui sont défendues par le plus grand nombre d’entre eux, suivies de l’empoxverment93, de la justice94 et de la liberté95 et, enfin, de l’intégrité96. Si l’égalité est ici aussi mentionnée par tous, la démocratie et l’empowerment sont plus fréquemment invoquées dans le discours des groupes québécois qui défendent les intérêts des femmes – par ailleurs proportionnellement moins nombreux à réclamer la liberté et surtout l’intégrité – que dans celui des intervenants auprès de la Cour suprême. Il s’agit sans doute de variations qui s’expliquent par la différence entre l’intervention judiciaire et l’action politique et sociale dans laquelle sont plongés les groupes québécois.

. Stratégies

29Les groupes qui défendent, au Québec, les intérêts des femmes, et dont un certain nombre sont des groupes canadiens « provincialisés » depuis quelques années, se caractérisent par leur défense des intérêts politiques, sociaux et économiques des femmes à partir d’une approche féministe97, et par leurs liens avec d’autres groupes populaires, dont surtout les syndicats et même les communautés chrétiennes et religieuses et certains représentants des minorités comme EGALE98. Bien que les femmes victimes de violence de toute sorte auxquelles plusieurs associations rendent des services constituent pour ces dernières un auditoire particulier privilégié99, c’est surtout au gouvernement (incluant, au sens populaire, le législateur) québécois100 que s’adresse d’abord le discours de l’ensemble des groupes concernés ici, et cela même si l’auditoire universel que constitue la population en général leur importe beaucoup, à cause précisément de son influence présumée sur la législation101. D’où l’accent mis sur les stratégies médiatiques – interviews, conférences, colloques102 – essentielles pour l’éducation du public et même utiles pour celle des juges103 Mais le cœur de la stratégie vise une action plus directe par la voie de pressions sur le gouvernement pour faire adopter ou appliquer des lois104, par divers moyens : signature de pétitions105, présentation de mémoires aux commissions parlementaires106, présence dans les comités gouvernementaux et dans les alliances qui se forment dans la société civile107, contacts auprès du personnel politique108, manifestations enfin, dont la Marche des Femmes, organisée par la FFQ juste avant le dernier référendum en 1995.

30Dans cette optique, à l’exception peu fréquente de ceux qui cherchent à éduquer les juges et présentent même à cette fin des mémoires au Conseil de la magistrature109, aucun groupe n’intervient devant les tribunaux, même s’ils leur reconnaissent la légitimité requise pour se prononcer sur ces questions110, ou les considèrent parfois utiles comme banc d’essai ou comme moyen de pression sur le gouvernement111. Sans nous prononcer ici sur le bien fondé de cette abstention judiciaire, il convient de souligner que, comme on le constatera plus loin112, les valeurs invoquées par les groupes de femmes, intervenants ou non devant les tribunaux, n’ont pas été reçues avec enthousiasme par la Cour, même lorsqu’elle a rendu des décisions favorables aux intérêts des femmes. On note en particulier l’impact moindre sur le raisonnement de la Cour des valeurs que les groupes québécois prônent avec le plus d’insistance, telles l’égalité économique, l’empowerment et la démocratie participative113. C’est l’une des raisons, en plus des coûts, invoquées par ces groupes pour s’abstenir d’intervenir devant les tribunaux. Cette stratégie négative, partagée par les lesbiennes et les gais québécois114, est-elle justifiée, ou bien les résultats auraient-ils été pires pour les femmes sans les interventions judiciaires des groupes canadiens ?

31La question se pose d’autant plus que les ressources déployées dans le champ politique n’ont pas été vaines et les victoires remportées, impressionnantes : hausse du salaire minimum115, adoption d’une loi sur l’équité salariale116, création d’un réseau de garderies subventionnées par l’État117, non seulement en plein néolibéralisme mais en pleine campagne gouvernementale de réduction à zéro du déficit, toutes mesures clairement liées à l’action politique des femmes et plus précisément à la Marche organisée en 1995 par la FFQ.

32Il nous reste maintenant à aborder les valeurs entérinées par la Cour suprême, dont on constatera qu’elle voit les choses différemment...

B- Les valeurs entérinées par la Cour Suprême et leur rapport aux valeurs des femmes

33Depuis sa première incursion en matière de discrimination sexuelle dans l’affaire Lavell en 1974, la Cour a rendu vingt-deux autres décisions relatives aux intérêts spécifiques des femmes, dont neuf en matière de discrimination économique118, sociale119 ou politique120, neuf reliées au harcèlement ou à la violence sexuelle121 ou familiale122, quatre relatives à l’avortement123 et une concernant la pornographie124. Nous les avons analysées pour y repérer les valeurs qui les fondent ou en sont écartées (1), de manière à vérifier ensuite dans quelle mesure elles intègrent au droit les valeurs portées par les femmes (2).

1- Les valeurs présentes dans le discours judiciaire

34À l’exception de l’empowerment, toutes les valeurs présentes dans le discours des femmes analysé plus haut se retrouvent dans ce corpus judiciaire. Mais elles y apparaissent dans un autre ordre de fréquence et, ce qui est plus important, s’y voient attribuer des sens différents, sinon parfois contradictoires. De plus, s’y ajoutent d’autres valeurs – évolution du contexte social, importance sociale de la procréation et valeurs morales inhérentes à une société libre et démocratique – absentes du discours des femmes. La comparaison ultérieure permettra de dégager ensuite la réception par la Cour des valeurs de cette majorité marginalisée que constituent les femmes dans notre société.

Égalité

35Non seulement l’égalité est la valeur la plus souvent citée par la Cour, mais il s’agit d’une valeur « universelle », au sens où elle est invoquée dans tous les arrêts que nous avons analysés, à deux exceptions près125. Cela n’est évidemment pas plus surprenant que dans le cas des groupes qui défendent les intérêts des femmes, dont c’était également la valeur dominante. On ne s’étonne pas vraiment non plus de voir son sens restreint dans des affaires anciennes comme Lavell (1974) et Bliss (1979), où la Cour, donnant à l’égalité un sens particulièrement restrictif, avait affirmé que la protection contre la discrimination sexuelle ne s’applique ni en matière de grossesse, ni entre les femmes et les hommes autochtones...

36Le malaise s’accroît cependant lorsqu’on constate que cette attitude de la Cour n’est pas confinée au passé. Entre 1993 et 1999 en effet, la majorité a pondéré négativement l’égalité par rapport à la justice individuelle126, l’a appliquée restrictivement aux faits127 ; minimisée128 ou encore subordonnée à la liberté d’association129. Heureusement, les mentions d’égalité dans la jurisprudence de la Cour relative aux intérêts des femmes n’ont pas toutes été négatives. Il s’agit en effet d’une valeur que la Cour a affirmée unanimement130 ou majoritairement131 dans quelques décisions reliées respectivement au domaine de l’avortement, de la pornographie et de la violence, conjugale aussi bien que sexuelle. Mais en fait, l’égalité a surtout été invoquée par une minorité, souvent dissidente, de la Cour, presque toujours formée des juges femmes132 dans des affaires relatives à la discrimination économique133, à la preuve en matière d’agression sexuelle134 ou à l’exclusion135, et exceptionnellement, par l’ancien juge-en-chef Laskin dès le milieu des années 70, dans des affaires reliées à l’avortement ou à l’égalité entre les femmes et les hommes autochtones136.

Liberté

37Parmi les valeurs présentes dans le discours de la Cour suprême relatif aux intérêts des femmes, c’est la liberté qui vient en second lieu, tout de suite après l’égalité, contrastant ainsi avec ce que révèle le discours des femmes elles-mêmes, où cette valeur venait presque au dernier rang, aussi bien dans le discours des intervenantes devant la Cour suprême que des autres groupes qui défendent, par d’autres moyens, les mêmes intérêts.

38Mais, faiblement affirmée à l’encontre de la violence sexuelle137, c’est surtout pour limiter les droits des femmes au détriment de la liberté d’association ou du gouvernement que cette valeur est invoquée par la majorité de la Cour, surtout dans des affaires relatives à la participation politique ou sociale138. De même, en ce qui concerne l’avortement, la majorité, parfois suivie par une minorité concourante139 n’affirmera la liberté – celle des femmes, cette fois – que pour la subordonner à la volonté du Parlement140 ou l’opposer à la protection du fœtus141, sans trancher sur une prépondérance éventuelle. En matière de liberté comme d’égalité, c’est donc la minorité dissidente142 de la Cour qui soutiendra la cause des femmes, et cela uniquement dans des affaires d’avortement.

Justice

39Devancée dans les priorités de la Cour par cette conception de la liberté que nous venons d’exposer, la justice, qui venait tout de suite après l’égalité dans les valeurs exprimées par l’ensemble des groupes défendant les intérêts des femmes, se classe donc au troisième rang de celles des juges. Invoquée au départ presque comme synonyme d’égalité, d’abord par la Cour puis par des juges minoritaires dans des affaires de discrimination économique143 aussi bien que d’avortement144, la justice revêt ensuite deux sens, dégagés par la juge McLachlin dans Seaboyer : la justice individuelle, liée à la protection des droits de l’accusé, affirmée successivement par la majorité et la minorité145 puis mitigée alternativement par la majorité et la minorité, au nom de la justice sociale146. Aussi bien l’imprécision de la frontière entre ces deux acceptions du concept de justice prônées par la Cour que les fluctuations majorité/minorité autour des conflits qui en résultent, empêchent de dégager une ligne claire en cette matière. Curieusement, c’est sur la justice – pourtant en principe familière aux tribunaux – que notre Cour suprême paraît la plus équivoque...

Dignité et intégrité de la personne

40Il arrive que ce soit la majorité de la Cour qui invoque la dignité ou l’intégrité de la personne (y compris sous la forme de respect de sa vie privée147), soit en faveur des intérêts des femmes dans une affaire de harcèlement sexuel148, soit pour refuser de l’appliquer en ce qui concerne la discrimination économique ou les critères de preuve en matière d’agression sexuelle149 ou, plus récemment, dans un domaine connexe de discrimination à l’égard d’une femme, mais selon l’âge150.

41Mais jusqu’à cette dernière décision, dont on peut s’attendre à ce qu’elle entraîne des changements compte tenu du rôle important que joue la dignité dans la démarche de la Cour, ce sont plutôt les juges minoritaires qui s’y référaient pour conforter les intérêts des femmes, quel que soit le contexte : avortement151, violence sexuelle152, discrimination sociale153 ou même économique154. Dans l’ensemble, les invocations au respect et à la dignité n’ont donc pas jusqu’ici conduit la Cour à accueillir les pourvois des femmes. On verra qu’elle s’est également appuyée sur la démocratie pour les rejeter...

Démocratie

42En effet, tout en affirmant la démocratie comme une valeur importante de notre constitution, la Cour suprême ne s’arrête pas, sauf dans Butler, à son caractère participatif, ni à son effet de protection contre l’exclusion. Pour ses juges, la démocratie connote surtout la suprématie parlementaire, pour laquelle le juge Abbott exprime de la nostalgie même avant l’avènement de la Charte155, et à l’égard de laquelle ils conservent tous une grande révérence, affirmée par Ritchie156 et Pigeon mais aussi Dickson et Laskin157, sans parler de McLachlin qui la relie à la justice individuelle et à la protection des innocents158, et même de L’Heureux-Dubé qui, soulignant son lien à la liberté d’expression, refuse pourtant de l’appliquer dans l’affaire de l’Association des femmes autochtones.

43S’il fallait s’en tenir aux valeurs présentes à la fois dans le discours des femmes et dans celui de la Cour, les revendications des femmes seraient vouées à un triste sort... La Cour en a par ailleurs invoqué d’autres : évolution du contexte social, importance sociale de la procréation et valeurs morales inhérentes à une société libre et démocratique, dont il n’est pas clair qu’elles lui ont permis d’être plus accueillante à leur égard.

Évolution du contexte social

44La Cour, qui avait affirmé dans Bliss en 1979 qu’une législation du travail défavorisant les femmes enceintes n’impliquait pas de discrimination selon le sexe, s’est retrouvée saisie d’une affaire analogue dix ans plus tard dans Brooks. Elle a invoqué l’évolution du contexte social et notamment la plus grande participation des femmes à la main d’œuvre pour justifier un revirement complet de sa jurisprudence antérieure. C’est un argument qu’elle a repris, majorité159 et dissidences160 confondues, dans Symes puis, par la voix des mêmes dissidentes, dans Thibodeau, deux décisions relatives à la discrimination économique.

45Plus récemment par ailleurs, la nouvelle majorité de la Cour, sous la plume de la juge Louise Arbour, a invoqué cette même valeur à d’autres fins dans Pelletier161, déclarant légales les « danses à 10$ », au nom de la « norme de la tolérance de la société ».

Importance sociale de la procréation

46En accueillant l’évolution sociale comme fondement de ses décisions, la Cour admettait implicitement qu’elle se guide sur l’ensemble des valeurs sociales dominantes à un moment donné dans la société, et non seulement sur celles qui changent. Reprenant dans Symes162 le principe qu’elle avait énoncé quatre ans plus tôt dans Brooks, elle l’applique aussitôt à l’importance sociale de la procréation – dont on présume qu’elle ne date pas d’hier – mais dont la perception évolue dans une société où les hommes peuvent moins facilement échapper aux charges qui en découlent.

Les valeurs morales inhérentes à une société libre et démocratique

47Ainsi engagée, peut-être inconsciemment, dans le courant herméneutique, la Cour se défend pourtant d’entériner les valeurs d’une majorité dont elle estime qu’elle ne peut décider des valeurs qui devraient y guider la vie de chacun, pour ensuite les imposer à la minorité. Soucieuse de « justifier » ces valeurs, elle évolue aussitôt vers une position plus positiviste, où la désapprobation morale sera appropriée si elle est fondée sur des valeurs déjà constitutionnalisées par la Charte163, et permettra de limiter la liberté d’expression dans le contexte de la pornographie.

2- Leur intégration des valeurs présentes dans le discours des femmes

48Les valeurs des femmes et celles de la Cour suprême en ce qui concerne leurs intérêts étant ainsi dégagées, il nous reste à les comparer pour voir jusqu’à quel point les secondes intègrent les premières, et tenter de comprendre la logique sous-jacente à nos résultats.

49Nous les examinerons d’abord individuellement, puis dans leur ensemble pour y déceler des interactions qu’elles suscitent dans le raisonnement des juges.

Valeurs individuelles

• Égalité

50On ne peut pas dire que l’égalité soit une valeur négligée par la Cour qui, on l’a vu, en fait mention dans toutes ses décisions relatives aux intérêts des femmes, sauf deux. Mais les décisions où la Cour s’appuie sur l’égalité pour rejeter les pourvois des femmes sont cependant plus nombreuses que celles où elle en fait le fondement de leurs gains...

51L’égalité sert en effet à motiver sept164 des dix décisions où elle a accueilli les réclamations porteuses des intérêts des femmes. On notera qu’à deux exceptions près165 il s’agit dans tous les cas d’affaires impliquant la violence contre les femmes, soit physique dans les cas d’agression sexuelle ou familiale ou de harcèlement166, ou symbolique, dans le cas de la pornographie167. De même, elle a affirmé que l’égalité est au cœur de l’une168 de ses deux169 plus récentes décisions dont le résultat mitigé ne permet pas de parler de victoire ou de défaite des intérêts des femmes.

52Par contre, huit des onze autres décisions, qui concrétisent des pertes pour les intérêts des femmes, sont également fondées sur l’égalité, définie ou appliquée restrictivement170. Or, comme par hasard, il s’agit très majoritairement de décisions relatives à des affaires de discrimination soit économique171 ou politique172. Les trois autres affaires où la Cour pondère négativement l’égalité par rapport à la justice individuelle pour justifier le rejet du pourvoi des femmes concernent les critères de preuve en matière d’agression sexuelle173.

53Dans ces circonstances, il n’est sans doute pas illégitime de conclure que l’égalité n’est invoquée en faveur des femmes que lorsqu’elle n’a pas de conséquences financières pour l’État, les employeurs ou les conjoints ou ex-conjoints masculins, ou d’effets inacceptables au plan symbolique ou procédural pour les hommes.

54Car si l’affirmation de l’égalité comme fondement des décisions en matière de discrimination économique, politique ou procédurale est susceptible de produire des effets inacceptables pour les hommes qui portent les valeurs dominantes, il n’en va pas de même en matière d’agression lorsque les critères de preuve ne sont pas en jeu. Dans ces cas, l’affirmation de l’égalité comme fondement additionnel des décisions motivées au premier chef par la dignité n’emporte pas de conséquences économiques, symboliques ou pratiques pour le groupe dominant, ce qui la rend acceptable parce qu’inoffensive, et dès lors peu utile pour les femmes.

• Dignité et intégrité de la personne

55La même logique semble sous-tendre le discours de la Cour en matière de dignité et d’intégrité de la personne. Il s’agit en effet d’une valeur plus souvent invoquée – mais surtout par la minorité alors que la majorité se fonde sur d’autres valeurs pour accéder aux demandes des femmes174 – dans des affaires où il s’agit surtout de harcèlement ou de violence sexuelle réelle175 ou symbolique176.

56Quand cette même valeur est invoquée par la majorité177, c’est plutôt pour l’appliquer restrictivement de manière à rejeter des pourvois impliquant une discrimination économique178 ou les critères de preuve en matière d’agression sexuelle179 et par conséquent un fardeau économique pour les conjoints masculins ou un fardeau de défense accru pour les hommes accusés d’agression sexuelle.

• Justice

57En matière de justice, la Cour est moins univoque, utilisant cette valeur alternativement pour justifier des gains180, des résultats ambigus181 ou des pertes182, pour les femmes, notamment par la distinction entre justice sociale et individuelle qui lui a permis de subordonner la première à la seconde pour rejeter un pourvoi favorable aux intérêts des femmes183. Comme nous l’avons fait remarquer déjà, contrairement à ce dont on pourrait s’attendre de la part de l’appareil judiciaire, c’est à propos de la justice que la Cour émet les signaux les plus confus. Non seulement à cause de l’utilisation équivoque qu’elle fait de ce concept et de l’imprécision entre les frontières des deux acceptions qu’elle attribue à ce concept et des fluctuations majorité/minorité autour des conflits qui en résultent, mais parce que la dichotomie relevée dans les domaines d’application des valeurs précédentes entre les décisions relatives impliquant des effets économiques, symboliques ou procéduraux négatifs pour la minorité masculine dominante, ne se retrouve pas en matière de justice.

• Démocratie

58On s’en souvient, la Cour et les groupes favorables aux intérêts des femmes n’entretiennent pas la même idée de la démocratie. Même si la première évoque en passant le caractère anti-démocratique de la pornographie (Butler), elle n’a pas pour autant intégré cette valeur prônée par les groupes qui défendent les intérêts des femmes. Elle lui a plutôt donné un sens lié à la suprématie parlementaire qui lui a permis de rejeter les requêtes des femmes en matière d’avortement184, de discrimination sociale, politique et procédurale185.

• Liberté

59La liberté non plus n’est pas une valeur que la Cour a intégrée dans son discours, en tout cas pas celle des femmes... Car si elle affirme faiblement la liberté des femmes dans une décision favorable aux femmes qu’elle appuie plutôt sur d’autres valeurs186, c’est surtout à la liberté du gouvernement ou à la liberté d’association qu’elle s’intéresse, d’ailleurs pour contrarier les intérêts des femmes187.

Ensemble des valeurs

60Si l’on accepte de considérer comme critère d’intégration des valeurs des femmes par la Cour son mode de réception qualitatif et quantitatif des valeurs affirmées par les groupes qui défendent les intérêts des femmes quel que soit le forum où ils adressent leur discours, le bilan est plutôt négatif.

61Le premier indice de cette réception est qualitatif et renvoie au sens que la Cour et les groupes concernés donnent respectivement aux mots qui désignent les valeurs présentes dans le discours des femmes : on ne saurait en effet parler de réception par la Cour d’une valeur issue du discours des femmes dans le cas d’intégration du seul vocable désignant cette valeur, utilisé dans un sens différent ou contraire à celui qui caractérise la variable dont l’intégration est sous étude. En vertu de ce premier indice, on ne peut pas parler d’intégration par la majorité de la Cour – et seule la majorité parle au nom de la Cour – des valeurs de démocratie ni de liberté portées par les groupes qui défendent les intérêts des femmes. En effet, la Cour ne fait allusion à la démocratie que pour invoquer la suprématie parlementaire, et à la liberté que lorsqu’il s’agit de celle du gouvernement ou de la liberté d’association, n’appuyant aucune décision sur la liberté des femmes de disposer d’elles-mêmes, ni sur les composantes, d’inclusion et de participation, de la démocratie, même si elle y fait une allusion tangente dans une décision, motivée sur d’autres valeurs. Pour ces deux valeurs, comme pour l’empowennent que la Cour n’a jamais même mentionné, il n’y a donc pas d’intégration du tout, et il n’y a lieu de passer au second indice, quantitatif, que pour les autres valeurs.

62Ce second indice renvoie à la proportion entre les décisions où la Cour affirme une valeur à laquelle elle donne le même sens que les groupes de femmes concernées pour accueillir leur pourvoi, et celles où elle s’en sert en réduisant son sens ou sa portée, pour rendre une décision défavorable quant à leurs intérêts. Pour la justice188 et la dignité189, invoquées plus souvent au soutien de décisions favorables que défavorables aux femmes, le bilan est légèrement meilleur que pour l’égalité, intégrée dans une proportion importante, mais minoritaire, de cas190.

63Si l’on s’arrête maintenant aux matières sur lesquelles portaient les décisions respectivement favorables et défavorables aux femmes – et mises à part celles dont le résultat est trop ambigu pour être rangé dans l’une de ces deux catégories191 –, on constate que les victoires sont prépondérantes en matière d’avortement (3/1) et de violence symbolique (1/0) ou physique (3/0), sauf quand il s’agit des critères de preuve, où ce sont les défaites qui dominent (3/1) comme d’ailleurs surtout en matière de discrimination économique, politique ou sociale (6/1). Tout se passe comme si les valeurs intégrées étaient celles qui justifiaient des décisions sans conséquences économiques ou judiciaires pour la minorité dominante masculine, alors que, dans les cas contraires, la Cour refuserait d’intégrer ou utiliserait dans un sens différent ou avec une portée réduite les valeurs contraires aux intérêts de cette minorité dominante. Cette conclusion est d’autant plus plausible qu’elle semble confortée à la fois par l’usage sélectif que fait la majorité des valeurs propres à la Cour – évolution du contexte social, importance sociale de la procréation et valeurs morales inhérentes à une société libre et démocratique – et par la distribution des opinions minoritaires selon les valeurs qui soutiennent les décisions majoritaires.

64S’agissant d’abord de l’usage que la Cour fait des valeurs qui lui sont propres, le cas de « l’évolution du contexte social »– et de « l’importance de la procréation pour la société » qui y est associée dans ce nouveau contexte – est le plus probant. Introduit dans Brooks, ce critère est ensuite appliqué dans Symes et Thibodeau, trois décisions relatives à la discrimination économique dont sont victimes les femmes enceintes (à l’égard des prestations de chômage) et les mères de jeunes enfants (en matière d’impôt sur les pensions alimentaires et les frais de garde d’enfants). Dans la première de ces décisions, la Cour effectue un revirement de jurisprudence par rapport à la décision qu’elle avait émise dix ans plus tôt en cette matière, aux termes de laquelle la discrimination à l’égard des femmes enceintes ne constituait pas une discrimination sexuelle prohibée : s’appuyant sur l’évolution du contexte social, elle ne mentionne même pas l’égalité parmi les fondements de son revirement. Dans Symes et Thibodeau, deux décisions reliées à la discrimination fiscale à l’égard des mères où la Cour s’appuie sur l’évolution du contexte social pour rejeter les pourvois, elle va plus loin et affirme que l’égalité n’est pas en cause...

65L’évolution du contexte social est donc utilisée comme une valeur de substitution par rapport à l’égalité, une valeur qui peut être employée, contrairement à l’égalité, sans crainte de créer une jurisprudence dont les conséquences pourraient déborder l’instance et nuire aux intérêts économiques de la minorité dominante masculine (Brooks) ou, plus carrément, dans des décisions où l’égalité est expressément écartée comme fondement, pour montrer qu’on a tenu compte de cette évolution, sans pourtant lui donner d’effet sur les droits des femmes (Symes, Thibodeau).

66Quant aux « valeurs inhérentes à une société libre et démocratique », elles jouent un rôle différent : « objectiver » les motifs sous-jacents à la restriction de la pornographie (Butler), dans un contexte où la Cour, qui s’est appuyée sur l’évolution des valeurs dans Brooks, Symes et Thibodeau, cherche à préserver sa crédibilité dont elle imagine qu’elle serait affectée si elle désignait sans fondement textuel contraignant les valeurs qui doivent s’imposer à la société. Cette opération idéologique d’objectivation eût mieux réussi si la Cour n’avait elle-même déjà donné au moins trois sens différents à cette expression, chacun caractérisé par des valeurs différentes, sinon presque incompatibles...

67L’expression « société libre et démocratique » figure en effet à l’article 1 de la Charte canadienne des droits et libertés, où elle sert de clause limitative à la réduction législative des droits constitutionnalisés : à ce titre elle a fait l’objet d’une étude où les valeurs inscrites par la Cour dans ce concept flou ont été repérées192. On y constate qu’entre 1982 et 1993, la Cour l’a successivement défini d’abord comme reliée au courant libéral classique, privilégiant la société civile, les libertés individuelles et une démocratie très bi-polaire ; puis comme inspirée par le pluralisme communautaire, esquissant une société multiculturelle, des libertés collectives et une démocratie pluraliste et, enfin, à l’étape contemporaine de la régression néo-libérale, comme une société menacée, où les libertés sont diminuées et la démocratie est redevenue presque monopolaire.

68Les valeurs dominantes dans la « société libre et démocratique » canadienne varient en conséquence de ces définitions, qui se rapportent à des conjonctures successives. La première est caractérisée par le repect de la dignité inhérente de l’être humain, la promotion de la justice et de l’égalité sociales, l’acceptation d’une grande diversité de croyances et le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société. La seconde, qui se détache clairement du libéralisme, prône multiculturalisme et tolérance en y ajoutant l’équité et surtout la protection des plus faibles. La troisième, enfin, reflète le néo-libéralisme contemporain et s’appuie sur la rareté des ressources, le respect pur et simple de la discrétion gouvernementale, y compris celle des gouvernements étrangers, et la protection de la société contre les dangers, notamment à l’égard de l’intégrité de la personne et de la santé et de la sécurité, mais aussi des institutions, pour réduire les droits constitutionnalisés. C’est dire si la référence, dans Butler, à ces valeurs non moins mutuellement incompatibles parce qu’« inhérentes à une société libre et démocratique » est imprécise, polyvalente et loin de les rendre pour autant « objectives »...

69Enfin, au delà de l’usage que la Cour fait des valeurs qui lui sont propres, et s’agissant en second lieu de la distribution des valeurs dans les opinions minoritaires respectivement concourantes et dissidentes selon l’objet des pourvois, elle vient elle aussi conforter notre conclusion. Ce sont, en effet, surtout les juges femmes qui enregistrent des dissidences favorables aux intérêts des femmes193, au nom de trois des valeurs présentes dans le discours des femmes, énoncées dans le sens qu’il lui donne : la dignité, dans tous les contextes : avortement, violence sexuelle, discrimination sociale ou économique194 ; l’égalité, dans des décisions défavorables aux femmes en matière de discrimination économique, de preuve d’agression sexuelle, ou d’exclusion195 et la liberté, uniquement dans des affaires d’avortement196.

* * *

70Bref, parmi les valeurs prônées par les femmes, la Cour en exclut trois : démocratie, liberté et empowerment, les deux premières en les dénaturant, la dernière par le silence total. Le sort de la liberté n’est pas vraiment meilleur : reléguée au discours de la minorité, elle lui sert plus souvent à défavoriser les femmes qu’à accueillir leurs pourvois. Seules la justice et la dignité sont invoquées un peu plus souvent au soutien de décisions favorables que défavorables quant aux intérêts des femmes.

71Quant aux valeurs propres à la Cour mais absentes du discours des femmes, elles servent de substitut aux valeurs invoquées par les femmes, notamment l’égalité, pour minimiser des fondements dont on veut éviter l’effet jurisprudentiel (« l’évolution du contexte social », « l’importance de la procréation pour la société ») ou bien d’écran idéologique pour masquer le rôle de la Cour dans le choix des valeurs dominantes (« société libre et démocratique »).

72Le schéma qui se dégage permet de distinguer deux groupes de décisions. Le premier n’inclut que des affaires relatives à la vie privée des femmes : avortement et violence sous toutes ses formes197 : la Cour les accueille en majorité, du moins pour partie198 (10/4) (trois des quatre exceptions concernent les critères de preuve en matière d’agression sexuelle), invoquant surtout l’intégrité, la dignité, la justice et même parfois l’égalité. Le second touche au contraire leur vie publique, notamment travail et activité politique, et réunit les pourvois en matière de discrimination sociale, politique ou économique199 : la Cour les rejette en majorité (7/2), en récusant parfois même expressément l’égalité, pour préférer la volonté du Parlement, la liberté du gouvernement ou d’association, la justice individuelle.

73Notre conclusion provisoire se précise : non seulement le clivage entre ce qui est acceptable à la minorité dominante masculine passe-t-il par l’argent (le redressement des inégalités économiques, notamment en matière de travail ou de fiscalité, n’en fait pas partie), mais aussi par le pouvoir politique (l’inclusion des femmes dans le processus de décision politique n’en fait pas partie) et social (l’inclusion des femmes dans les cercles où se traitent les affaires importantes n’en fait pas partie). Il s’arrête également au seuil de la sécurité procédurale, lorsque, devant les tribunaux, les preuves directes sont impossibles à fournir.

74Bref, les femmes peuvent mener leur vie privée à l’abri de la violence familiale, sexuelle et même symbolique, pourvu que les droits procéduraux des hommes n’en souffrent pas, et la Cour les protègera même contre les dangers que les grossesses non désirées font courir à leur santé psychologique. Mais pour l’argent et le pouvoir, on repassera : dans la sphère publique, ni l’égalité économique, ni la participation politique ou sociale significative ne leur sont accessibles, surtout si, en plus d’être femmes, elles ont le tort supplémentaire d’être Autochtones...

75Avec l’évolution de la conjoncture économique, un passage s’est opéré d’un mode de domination à un autre, tout à fait analogue à celui qu’ont subi les modes de centralisation dans la constitution canadienne200.

76Dans ce dernier cas, on a en effet observé une évolution des modes de centralisation, et donc de domination majorité/minorité. Caractérisées par leur rapport au territoire pour la période qui va de la Confédération au milieu du XXe siècle, dans le contexte de la construction des infrastructures ferroviaires et maritimes, puis aéroportuaires, ces interventions centralisatrices (achats, expropriations, déclarations à l’avantage général du Canada) sont remplacées, à partir du milieu du XXe siècle, par des instruments économiques (pouvoir de dépenser, ALENA et, plus généralement, mondialisation) visant à faciliter l’intégration de l’économie canadienne au néo-capitalisme international. La domination de la minorité (représentée comme provinciale) par la majorité (justifiée à titre de pouvoir fédéral) suit ainsi la conjoncture, empruntant, à chaque époque, les instruments issus du contexte et donc les plus acceptables idéologiquement.

77Un trajet analogue s’est opéré dans l’évolution des modes de contrôle de la majorité marginalisée que constituent les femmes par la minorité dominante des hommes. À des comportements d’abord fondés sur la force physique et la violence, maintenant récusées par la Cour, ont succédé d’autres comportements, cette fois discriminatoires en matière économique et politique. En refusant cette fois de les reconnaître comme tels, en restant aveugle à la discrimination dès qu’elle s’inscrit dans ces champs, la Cour assure le maintien des femmes à l’écart de la sphère publique où s’inscrit le pouvoir politique et surtout économique, et confirme au contraire la domination de la minorité masculine sur la majorité marginalisée des femmes201.

78Tout se passe dès lors vraiment comme si les intérêts comptaient plus que les valeurs : hélas pour Habermas, le débat engagé dans l’espace public ne donne pas toujours la victoire aux meilleurs arguments, et si la légitimité du droit reposait sur sa rationalité202, la Cour aurait du chemin à faire... Mais, conformément à nos hypothèses, cette légitimité repose plutôt sur la coïncidence entre les valeurs intégrées au droit par les tribunaux et les valeurs ou les intérêts dominants.

II. Le cheminement du raisonnement judiciaire : un aperçu encore imprécis

79Nos hypothèses sont donc largement confirmées : la Cour inscrira dans le droit les intérêts et les valeurs des femmes lorsqu’ils coïncideront, en partie du moins, avec ceux de la minorité dominante masculine, mais ce cheminement ainsi surdéterminé reste en partie obscur à cause de la sous-textualité essentielle au maintien de sa légitimité.

A- La surdétermination des conditions et mécanismes d’inscription des intérêts et des valeurs dans le droit

80Pour Gérard Timsit, la surdétermination se présente comme l’efficace, sur la production du droit, du champ des valeurs dominantes dans chaque société203. Des contraintes vont alors découler, pour l’application et l’effectivité du droit, du réservoir des valeurs qui dominent à un moment précis de l’évolution d’une société. L’analyse qui précède des décisions de la Cour suprême relative aux intérêts des femmes permet de répérer la présence d’un tel contexte contraignant dans le processus qui mène les juges à privilégier certains intérêts dans leurs conclusions et les valeurs sur lesquelles il les appuient.

81Pour ce qui est des intérêts des femmes, les droits qui garantissent la sécurité de leur vie privée et de leur santé leurs sont reconnus, car la minorité dominante peut admettre que ses membres violents soient contrôlés et même y voir un certain intérêt pour sa propre protection, dans la mesure où leurs droits procéduraux en cas d’accusation sont maintenus. Mais hormis cette intersection entre les intérêts majoritaires marginalisés/minoritaires dominants, et notamment lorsqu’il s’agit du partage de l’argent et du pouvoir, les limites de de ce qui s’avère acceptable pour la minorité dominante sont franchies, et les décisions, défavorables aux intérêts des femmes. On notera en passant que l’une de ces limites s’applique au cas des gais et lesbiennes : l’argent, que la Cour leur refuse aussi lorsque les pourvois impliquent des dépenses publiques. Par ailleurs, au contraire des femmes, les gais et lesbiennes ne sont pas, en tant que groupe, défavorisés économiquement ni écartés du pouvoir politique, ce qui explique qu’ils ne subissent pas les limites spécifiques aux femmes lorsqu’il ne s’agit même pas du trésor public, mais de celui de la minorité dominante204.

82Le cas des valeurs est encore plus intéressant : lorsque la Cour conforte des intérêts des femmes compatibles avec ceux des hommes, elle ne s’appuie pas sur les valeurs promues par les femmes mais sur celles qui se révèlent compatibles avec les intérêts de la minorité dominante.

83On le constate lorsqu’elle refuse de reconnaître la discrimination politique par son silence sur l’empowerment et son refus de tenir compte des composantes participatoires et inclusives de la démocratie prônées par les femmes pour n’y inclure que les éléments de suprématie parlementaire qui ne mettent pas en péril la situation de pouvoir des hommes. On le constate encore en matière de discrimination économique, lorsqu’elle se sert de réductions de la valeur d’égalité pour refuser les pourvois des femmes ou lui substitue une valeur de son cru, « l’évolution du contexte social », de peur de conférer à l’égalité une portée qui la rendrait utile aux femmes dans des contextes moins inoffensifs pour les intérêts des hommes.

84Bref, le choix de la Cour quant aux intérêts des femmes qu’elle va protéger comme celui des valeurs au nom desquelles elle les inscrira dans le droit se déploie à l’intérieur des contraintes surdéterminantes qui découlent de l’efficace du champ des valeurs et intérêts dominants dans la société. Il s’agit d’abord des intérêts qui coïncident partiellement – et/ou, au moins, ne sont pas totalement incompatibles – avec ceux des hommes, qui constituent la minorité dominante. Il s’agit ensuite non pas des valeurs que les femmes invoquent au soutien de leurs intérêts, mais de valeurs que la Cour choisit et définit en tenant compte à la fois de leur compatibilité avec celles de la minorité dominante comme avec ses intérêts, et des exigences de sa propre légitimité, comme nous allons le voir à l’instant.

85Car si ce constat éclaire en partie le raisonnement judiciaire en ce qui concerne les conditions et les mécanismes d’inscription dans le droit des intérêts et des valeurs de la majorité marginalisée, il nous reste à tenter d’en saisir le processus.

B- La sous-textualité du processus d’inscription des intérêts et des valeurs dans le droit

86Comment les juges procèdent-ils pour choisir et intégrer les valeurs et les intérêts auxquels ils accordent une place dans le droit ? Par une pesée rationnelle des valeurs205, ou bien optent-ils pour une démarche holiste206 ? Ont-ils complètement rejeté l’approche déductive caractéristique du positivisme classique207, pour une démarche utilitariste où ne compte que le résultat concret de leur décision ?

87Les résultats de nos recherches ne permettent pas de conclure définitivement ce débat, ni de confirmer l’exclusivité de l’une ou l’autre de ces voies. Ils éclairent cependant suffisamment les trajets sociaux et l’intégration judiciaire des intérêts et des valeurs des femmes208 pour nous permettre certaines hypothèses et même certaines quasi-certitudes. L’hypothèse globale qui se dégage indique que les juges utiliseraient parallèlement toutes ces méthodes dans leur raisonnement, occultant certaines d’entre elles et/ou leur résultat pour en exposer d’autres dans leurs motivations, lorsque les intérêts dominants – ici ceux de la minorité masculine – ou leur propre légitimité, l’exige. Cette hypothèse se fonde sur certains constats choisis dans nos données : la prise en compte des intérêts dominants, leur occultation totale, l’usage sélectif des valeurs, et notamment de celles des femmes. C’est à partir de ces éléments que nous allons tenter de reconstruire ce processus dans lequel nous avons découpé trois phases : identification des intérêts, choix d’un dispositif compatible avec ces intérêts, choix de la motivation et des valeurs énoncées pour la justifier.

Identification des intérêts

88Globalement, nos données montrent que les juges ne nuisent jamais vraiment aux intérêts dominants de la minorité masculine : c’est la frontière absolue au delà de laquelle ceux des femmes ne comptent plus. Mais pour y arriver, il faut d’abord les identifier, ce qui ne pose pas de problème dans le champ des droits des femmes209, puisque la majorité210 de la Cour appartient à la majorité masculine dominante et peut par conséquent identifier directement ses propres intérêts211... Même dans ce cas, au surplus, ces intérêts sont construits, au sens où les juges ne disposent que de leurs perceptions – et non d’une définition « objective »– de ces intérêts.

Choix d’un dispositif compatible avec ces intérêts

89Une fois appréhendés par les juges – et quel que soit le mécanisme par lequel ils y parviennent et le degré de correspondance de leurs perceptions à la réalité – les intérêts perçus comme dominants délimiteront les frontières à l’intérieur desquelles se déploie le choix du dispositif, c’est-à-dire du résultat concret de la décision. Les résultats acceptables ayant été ainsi identifiés, nous soumettons l’hypothèse accessoire que les juges détermineront le choix final du résultat en fonction des exigences de leur légitimité professionnelle et institutionnelle.

90Au moment de justifier le dispositif choisi, il est en effet évident que les juges n’ont pas intérêt à avouer candidement qu’il leur est apparu préférable parce qu’il nuisait le moins possible à des intérêts dominants qu’ils énuméreraient en toute transparence... Mieux vaut pour leur légitimité considérer les motivations alternatives disponibles pour choisir, dans un processus de rationalisation, la ratio – précisément – qui coïncide le mieux avec ces intérêts. C’est ce qui entraine l’occultation sous-textuelle des vrais motifs et parfois des valeurs qui leur sont associées, au profit de rationalisations destinées à préserver la légitimité du tribunal et des juges.

Choix de la motivation et des valeurs énoncées pour la justifier

91Si un raisonnement positiviste déductif mène les juges au résultat auquel les ont conduits les exigences des intérêts dominants, c’est le choix idéal, car il répond aux attentes de l’auditoire juridique particulier – qu’intéresse la cohérence du droit et son apparence d’objectivité – en même temps qu’il satisfait à celles de l’auditoire universel, rivé sur les conséquences pratiques de la décision212. Deux cas peuvent se présenter dans cette première hypothèse :

92– la Cour peut rendre une décision défavorable aux intérêts des femmes qui sont incompatibles avec ceux de la minorité masculine dominante et l’appuyer sur les valeurs contenues dans le code culturel dominant inscrit dans la loi : nous sommes dans la « transcription »213 pure et la Cour peut indiquer les valeurs sur lesquelles elle s’appuie vraiment, mais l’occultation sous-textuelle est déjà amorcée car elle doit s’abstenir quand même de révéler leur caractère dominant et le rôle que joue cette dominance dans sa décision si elle veut conserver sa réputation d’« objectivité » et, partant, sa légitimité ;

93– la Cour peut même rendre une décision favorable aux intérêts des femmes et entériner les valeurs prônées par les groupes intervenant au nom des femmes lorsque que ces valeurs coïncident suffisamment avec celles du code culturel de la minorité dominante pour lui être acceptables : la situation est la même que dans le cas précédent et la Cour, si elle peut également mentionner les valeurs sur lesquelles elle s’appuie, devra encore ici s’abstenir de révéler leur caractère dominant et le rôle que joue cette coïncidence dans sa décision si elle veut conserver sa légitimité.

94Lorsqu’au contraire le résultat du syllogisme positiviste ne satisfait pas aux exigences des intérêts dominants, c’est l’indice que les intérêts des femmes et/ou les valeurs qui les sous-tendent ne coïncident pas avec les intérêts et le code culturel dominant. La Cour devra alors légitimer autrement sa décision, et choisir autrement les valeurs qu’elle invoquera pour la motiver. Deux cas peuvent également se présenter dans cette seconde hypothèse :

95– elle peut rendre une décision favorable à certains intérêts des femmes qui ne mettraient pas en péril ceux des hommes sans être pour autant en mesure d’entériner les valeurs qui la sous-tendent parce que leur affirmation nuirait, ne serait-ce que dans l’avenir, aux intérêts dominants : non seulement s’abstiendra-t-elle alors de mentionner les intérêts dominants et les contraintes qu’ils lui imposent, mais elle substituera une valeur de son cru à celles qui nuieraient aux intérêts dominants, allant jusqu’à proposer une démarche herméneutique, invoquant l’évolution sociale ou même les valeurs inhérentes à la société libre et démocratique, dans une tentative ultime d’objectivation de son raisonnement, toujours pour maintenir sa légitimité ;

96– elle peut rendre une décision défavorable aux intérêts des femmes qui mettraient en péril ceux des hommes, sans être capable d’écarter les valeurs invoquées au soutien des intérêts des femmes – par exemple l’égalité, la démocratie ou la liberté – à moins de renoncer à sa légitimité : la Cour s’abstiendra encore ici de mentionner l’incompatibilité entre les intérêts dominants et dominés qui motivent vraiment sa décision et « accomodera » à son gré les valeurs invoquées par un usage réductif ou une application étroite de ces valeurs, ou un usage sélectif de leur contenu, quand elle ne leur donnera pas un sens tout-à-fait différent de celui que lui donnaient les femmes qui les avaient invoquées.

97Dans l’ensemble sa démarche, que l’on peut qualifier de holiste et sans doute souvent d’inconsciente, consiste à établir parallèlement un raisonnement positiviste déductif classique et une pesée utilitariste des intérêts dominants, cernés à partir d’une démarche herméneutique, de manière à pouvoir choisir ensuite le raisonnement, la motivation et les valeurs qu’elle confirmera dans sa décision écrite. Un choix établi en fonction non seulement des contraintes découlant des intérêts dominants tels qu’elle les perçoit, mais de sa légitimité, qui passe aussi par un justificatif dont la rationalité apparente, même si ce n’est pas celle qui sous-tend véritablement la décision, la met à l’abri des accusations d’arbitraire.

98Se dégage ainsi tout un sous-texte, en marge des décisions elles-mêmes, où les juges enfouissent, pêle-mêle, les intérêts dominants incontrariables qui motivent vraiment leurs décisions et les valeurs encombrantes qui pourraient servir d’assise à l’avenir à d’autres réclamations qu’ils ne sont pas prêts à accueillir. Un sous-texte occulté par le texte lisse des bons motifs, des conclusions acceptables et des raisonnements déductifs que les positivistes ont longtemps confondu avec le droit.

Annexe

 

Annexe I Décisions de la Cour suprême du Canada relatives aux droits des femmes

Association des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627

Béliveau St-Jacques c. Fédération des employées et employés de services publics Inc., [1996] 2 R.C.S. 345

Bliss c. Canada (P.G.), [1979] 1 R.C.S. 183

Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219

R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452

R. c. Carosella, [1997] 1 R.C.S. 80

R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330

Gould c. Yukon Order of Pioneers, [1996] I R.C.S. 571

Janzen c. Platy Enterprises Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1252

R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668

R. c. Lavallée, [1990] 1 R.C.S. 852

P.G. du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349

Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616

R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30

R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463

R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 41 1

R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595.

R. c. Pelletier, [1999] 3 R.C.S. 863

R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577

Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695

Thibaudeau c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 627

Tremblay c. Daigle, [1989] 2 R.C.S. 530

Weatherall c. Canada (P.G.), [1993] 2 R.C.S. 872

Annexe II Intervenants judiciaires dans les litiges relatifs aux femmes en Cour suprême du Canada

Alberta Association of Sexual Assault Centers

Alberta Committee on Indian Rights for Indian Women

Alliance for Life

Amiens Curiae (dans O ’Connor)

Anishnaw Bekwek of Ontario

Assemblée des Premières Nations

Association du Barreau canadien

Association québecoise des avocats et avocates de la défense

B. C. Civil Liberties Association

Campaign Life Coalition

Canadian Civil Liberties Association

Canadian Council of Criminal Defense Lawyers

Canadian Foundation for Children, Youth and Law

Canadian Mental Health Association

CARAL (Canadian Abortion Rights Action League)

Charter Committee on Poverty Issue

Coalition I [Charter Committee on Poverty Issue ; Federated Anti-Poverty Croups of British Columbia ; National Action Committee on the Status of Women ; LEAF]

Coalition II [Aboriginal Women’s Council ; Canadian Association of Sexual Assault Centres ; DA WN Canada (DisAbled Women’s Network Canada) ; LEAF]

Coalition III [Indian Association of Alberta ; Union of British Columbia Indian Chiefs ; Manitoba Indian Brotherhood ; Union of New Brunswick Indians ; Indian Brotherhood of the Northwest Territories ; Union of Nova Scotia Indians ; Union of Ontario Indians ; Federation of Saskatchewan Indians ; Indians of Quebec Association ; Yukon Native Brotherhood ; National Indian Brotherhood]

Coalition IV [Front commun pour le respect de la vie ; Association des médecins du Québec pour le respect de la vie]

Coalition V [Canadian Civil Liberties Association ; Manitoba Association for Rights and Liberties]

Coalition VI [Canadian Physicians for Life ; Association des médecins du Québec pour le respect de la vie]

CSST (Conseil de la santé et sécurité au travail)

Fondation pour la vie

Foundation for Women in Crisis

GAP (Group Against Pornography) Inc.

Inuit Tapirisat of Canada

LEAF (Women’s Legal Education and Action Fund)

Procureur général de l’Alberta

Procureur général du Canada

Procureur général de la Colombie Britannique

Procureur général de l’Ile du Prince Édouard

Procureur général du Manitoba

Procureur général du Nouveau Brunswick

Procureur général de la Nouvelle-Écosse

Procureur général de l’Ontario

Procureur général du Québec

Procureur général de la Saskatchewan

REAL Women of Canada

Sexual Assault Centre of Edmonton

Six Nations Indians of the County of Brant

Support and Custody Orders for Priority Enforcement

Treaty Voice of Alberta Association

Yukon Status of Women Council

Annexe III Liste des interviewés parmi les groupes de défense des intérêts des femmes au Québec années 90

Regroupement des centres de santé des femmes du Québec

CALACS (Centre d’aide et de lutte contre les agressions à caractère sexuel)

Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour femmes victimes de violence conjugale

Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain

Fédération des femmes du Québec

Comité femmes et droit

Société Elysabeth Fry

Association nationale de la femme et du droit

Notes de bas de page

1  A. Lajoie, Jugements de valeurs, Paris, P.U. F, 1997 (Les voies du droit).

2  Le « nous » n’indique pas un passage soudain à la majesté, ni une incohérence avec les énoncés à la première personne du singulier. Il vise à indiquer les résultats obtenus en équipe avec les co-signataires de ce texte.

3  A. Lajoie, E. Gélineau, R. Janda, « When Silence Is No Longer Acquiescence : Gays and Lesbians Under Canadian Law », Revue Canadienne Droit et Société, 1999, n° 14, pp. 101- 126.

4  Les données qui ont servi de base à cette première partie, font par ailleurs l’objet d’un article à paraître dans la Revue juridique Thémis, 2000, n° 34, à paraître.

5  En 1996, la dernière année pour laquelle nous disposons de données, la proportion des femmes de 15 ans et plus dans la population canadienne du même âge était de 51,3 % selon CANADA, STATISTIQUES CANADA, Estimations intersensciaires de la population et des familles du premier juillet 1993 et statistiques annuelles 1993-96, Catalogue, 1991, p. 537 et annuel, p. 213.

6  Jean A. Laponce, The protection of minorities. Berkeley, University of California Press, 1960.

7  Terme américain difficilement traduisible qui signifie le processus par lequel les femmes et les groupes minoritaires se donnent du pouvoir dans la société.

8  Pour la liste des groupes d’intervenants judiciaires, voir annexe II.

9  Voir liste en annexe III.

10  Il s’agit de groupes conservateurs, notamment pro-vie, comme les Real Women, et de l’appelant dans l’arrêt Tremblay c. Daigle, [1989] 2 R.C.S. 530 (ci-après Tremblay).

11  Notamment pour la Women’s Legal Education and Action Fund, (ci-après LEAF), intervenante dans les arrêts Janzen c. Platy Enterprises Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1252 (ci-après Janzen) et R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330 (ci-après Ewanchuk), pour la coalition des intervenants dans l’arrêt Thibodeau c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 621 (ci-après Thibodeau) : Charter Committee on Poverty Issues, Federated Anti-Poverty Croups of B.C., National Committee on the Status of Women et LEAF (ci-après Coalition 1) et pour la Canadian Mental Health Association, la Child and Adolescent Service Association, LEAF de nouveau et l’appelant dans R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668 (ci-après Mills), de même que pour la Fédération des femmes du Québec (ci-après FFQ), lors de notre entrevue.

12  Yukon Human Rights Commission et l’appelante elle-même, dans l’arrêt Gould c. Yukon Order of Pioneers, [1996] 1 R.C.S. 571 (ci-après Gould).

13  Charter Committee on Poverty Issues, dans l’arrêt Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695 (ci-après Symes).

14  Support and Custody Orders for Priority Enfoncement (ci-après SCOPE) et Coalition I dans Thibodeau ; Native Women Association of Canada, intimée, dans Association des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627 (ci-après Association des femmes autochtones du Canada) ; Anishnaw Bekwet of Ontario dans Procureur Général (P.G.) du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349 (ci-après Lavell) ; Association nationale femmes-droit, lors de notre entrevue.

15  LEAF dans Janzen.

16  LEAF dans Weatherall c. Canada (P.G.), [1993] 2 R.C.S. 872 (ci-après Weatherall) ; Native Women Association of Canada, intimée, dans Association des femmes autochtones du Canada ; SCOPE dans Thibodeau.

17  LEAF dans Janzen ; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452 (ci-après Butler) ; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577 (ci-après Seaboyer) ; Tremblay et Weatherall ; SCOPE dans Thibodeau ; Charter Committee on Poverty Issues, dans Symes ; Yukon Human Rights Commission, dans Gould ; Native Women Association of Canada, intimée, dans Association des femmes autochtones du Canada ; Canadian Abortion Rights Action League (ci-après CARAL) ; Anishnaw Bekwet of Ontario et Alberta Committee for Indian Rights for Women dans Lavell ; Canadian Mental Health Association dans R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411 (ci-après O ’Connor) ; LEAF, la Canadian Mental Health Association, la Child and Adolescent Service Association et l’appelant dans Mills ; et durant nos entrevues : FFQ, Société Elizabeth Fry, Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugales, Centre d’aide et de lutte contre les agressions à caractère sexuel (ci-après CALACS), Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain, Comité femmes et droit, Association nationale de la femme et du droit.

18  Anishnaw Bekwet of Ontario et Alberta Committee for Indian Rights for Women, dans Lavell.

19  Coalition I dans Thibodeau ; FFQ lors de notre entrevue.

20  SCORE dans Thibodeau.

21  SCORE et Coalition I, dans Thibodeau ; Anishnaw Bekwet of Ontario et Alberta Committee for Indian Rights for Women, dans Lavell.

22  Charter Committee on Poverty Issues, dans Symes ; Anishnaw Bekwet of Ontario et Alberta Committee for Indian Rights for Women, dans Lavell.

23  Regroupement des centres de santé des femmes du Québec lors de notre entrevue.

24  LEAF dans Janzen, FFQ lors de notre entrevue.

25  LEAF dans Janzen et Weatherall ; SCORE dans Thibodeau.

26  Yukon Human Rights Commission, dans Gould.

27  LEAF dans Butler et Seaboyer et, lors de nos entrevues : FFQ, Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugales, Association nationale de la femme et du droit.

28  LEAF dans Janzen ; Weatherall ; SCORE dans Thibodeau ; Aboriginal Women ’s Council ; Canadian Association of Sexual Assault Centres ; Disabled Women ’s Network Canada ; LEAF (ci-après Coalition II) dans O’Connor ; Foundation for Women in Crisis dans Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616 (ci-après Morgentaler (1976)) ; Procureur Général du Canada, Sexual Assault Center of Edmonton dans Ewanchuk.

29  LEAF dans Janzen et Weatherall ; SCORE dans Thibodeau ; Charter Committee on Poverty Issues dans Symes ; Foundation for Women in Crisis et CARAL dans Morgentaler (1976) et dans R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463 (ci-après Morgentaler (1993)) et, lors de nos entrevues : Société Élizabeth Fry, Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, Association nationale de la femme et du droit. Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain et surtout FFQ.

30  LEAF dans Janzen.

31  LEAF dans Weatherall, Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain.

32  Foundation for Women in Crisis et CARAL dans Morgentaler (1976 et 1993).

33  Charter Committee on Poverty Issues dans Symes.

34  FFQ lors de notre entrevue. (N.B. : L’« équité salariale » diffère de l’égalité (à travail égal, salaire égal) en ce qu’elle implique un môme salaire pour des tâches de même valeur sociale, même si elles sont différentes de nature).

35  Dans Seaboyer et R. c. Carosella, [1997] 1 R.C.S. 80 (ci-après Carosella).

36  Henry Morgentaler, appelant, Foundation for Women in Crisis et CARAL dans Morgentaler (1976).

37  Coalition I, dans Thibodeau.

38  LEAF dans Janzen.

39  Association du Barreau canadien dans Symes.

40  FFQ lors de notre entrevue.

41  Henry Morgentaler, appelant, dans Morgentaler (1976).

42  Canadian Civil Liberties Association dans Tremblay.

43  Carosella, appelante dans Carosella ; O’Connor, appelante, et Coalition II dans O ’Connor.

44  O’Connor, appelante dans O’Connor ; appelant, intimé, LEAF, Canadian Civil Liberties Association, Alberta Association of Sexual Assault Centres et Association québécoise des avocats et avocates de la défense dans Mills ; Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugales ; CALACS ; Société Elizabeth Fry lors de nos entrevues.

45  B.C. Civil Liberties Association et Manitoba Association for Rights and Liberties dans Butler.

46  Procureurs généraux du Canada et de l’Ontario, Canadien Mental Health Association, Coalition II et appelante dans O’Connor ; Canadian Civil Liberties Association et appelante dans Carosella ; Daigle, intimée dans Tremblay ; de même que Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugales et Association nationale de la femme et du droit, en entrevue.

47  Charter Committee on Poverty Issues, dans Symes ; Native Women Association of Canada, intimée, dans Association des femmes autochtones du Canada ; FFQ, lors de notre entrevue.

48  Société Elisabeth Fry, FFQ, lors de notre entrevue.

49  Native Women Association of Canada, intimée, dans Association des femmes autochtones du Canada.

50  Procureur général du Canada dans Symes ; Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugales et Association nationale de la femme et du droit, lors de notre entrevue.

51  Charter Committee on Poverty Issues, dans Symes.

52  Association du Barreau canadien dans Symes.

53  Native Women Association of Canada, intimée, et même Assemblée des Premières Nations dans Association des femmes autochtones du Canada.

54  Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour femmes victimes de violence conjugale, CALACS, Comité femmes et droit. Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain, lors de nos entrevues.

55  Yukon Status of Women Council dans Gould.

56  Coalition II dans O’Connor ; Real Women, dans Tremblay.

57  Coalition II dans O ’Connor.

58  Steven Seaboyer, appelant, dans Seaboyer ; LEAF et Disablecl Women ’s Network Canada, (ci-après DA WN), dans Ewanchuk.

59  LEAF dans Butler.

60  LEAF dans Butler ; LEAF, Child and Adolescent Services Association, Sexual Assault Center of Edmonton, dans Mills.

61  Canadian Civil Liberties Association, dans Tremblay.

62  Foundation for Women in Crisis dans Morgantaler (1976) ; Chantal Daigle, intimée, dans Tremblay.

63  LEAF dans Weatherall.

64  Procureur Général du Canada dans O ’Connor.

65  Canadian Mental Health Association, dans O ’Connor.

66  Native Women Association of Canada, intimée, dans Association des femmes autochtones du Canada.

67  LEAF, B. C. Civil Liberties Association et Group Against Pornography dans Butler.

68  LEAF, dans Seaboyer, P.G. Canada, Sexual Assault Center of Edmonton, LEAF et DAWN dans Ewanchuk.

69  Foundation for Women in Crisis dans Morgentaler (1976) ; LEAF, Canadian Civil Liberties Association et Daigle, intimée dans Tremblay, où l’appelant, les REAL Women et Campaign for Life ont mentionné les limites de la liberté ; Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, lors de notre entrevue.

70  Société Elizabeth Fry, Association Nationale Femme et Droit, CALACS et Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, lors de nos entrevues.

71  Henri Morgentaler dans Morgentaler (1976) ; CARAL dans Morgentaler (1993) ; LEAF dans Seaboyer. O ’Connor et Tremblay ; Coalition II et Canadian Foundation for Children, Youth and Law, également dans O ’Connor ; CALACS et Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugales, lors de nos entrevues.

72  LEAF dans Janzen. Weatherall et Tremblay ; Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugales, Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, lors de nos entrevues.

73  Voir Annexe II.

74  Ainsi, entre autres, LEAF est présent sur toutes les scènes et la Native Women Association of Canada intervient devant le Sénat à propos d’un projet de loi sur la gestion des terres autochtones au moment même de la rédaction de ce texte.

75  Voir la liste en Annexe II.

76  Voir Annexe I.

77  LEAF, Native Women Association of Canada, DAWN, Foundation for Women in Crisis, Sexual Assault Center of Edmonton, Canadian Civil Liberties Association, B.C. Civil Liberties Association, Group Against Pornography, Campaign For Life.

78  LEAF, SCOPE, Canadian Mental Health Association, Canadian Association of Sexual Assault Centres, DAWN, B. C. Civil Liberties Association, Manitoba Association for Rights and Liberties, Aboriginal Women ’s Council.

79  LEAF, Canadian Mental Health Association, Canadian Association of Sexual Assault Centres, DAWN, Foundation for Women in Crisis, Canadian Civil Liberties Association, Aboriginal Women ’s Council.

80  LEAF, Charter Committee on Poverty Issues, Federated Anti-poverty Croups of B. C, National Committee on the Status of Women, CARAL, Sexual Assault Center of Edmonton.

81  LEAF, CARAL, Canadian Association of Sexual Assault Centres, DAWN, Aboriginal Women ’s Council, Canadian Foundation for Children.

82  LEAF.

83  Notamment dans deux décisions de la Cour fédérale, respectivement de première instance et d’appel, qui ne font, par conséquent, pas partie de notre corpus, limité aux décisions de la Cour suprême du Canada, mais que nous soulignons à cause de leur importance dans l’interaction entre les tribunaux et le législateur : Alliance de la Fonction publique du Canada c. Canada, [1995] A.C.F. (Quicklaw) n° 1474 (C.F.) et AFPC. c. Canada, [1996] 3 C.F. 789.

84  L.C. 1995, c. 44.

85  Voir Annexe II.

86  Voir Annexe III.

87  C’est-à-dire en 1997/98. Nous sommes conscients que d’autres groupes, actuellement disparus, ont pu être actifs dans les années 70, lors des premières causes entendues par la Cour suprême à ce sujet, mais c’est une carence à laquelle il n’était pas possible de remédier.

88  Société Elizabeth Fry, Association nationale Femmes et Droit, Comité Femmes et droit, CALACS.

89  Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugale. Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain.

90  FFQ.

91  FFQ, Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugale, Association nationale Femmes et Droit, Société Elizabeth Fry.

92  Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugale. Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain. Comité Femmes et Droit.

93  FFQ, Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugale, Regroupement des centres de santé des femmes du Québec.

94  FFQ, CALACS, Société Elizabeth Fry.

95  Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, Association nationale Femmes et Droit, Société Elizabeth Fry.

96  CALACS, Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugale.

97  Le Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugale insiste en particulier pour souligner que hors de cette perspective il y aurait lieu de craindre de voir ses efforts anéantis par une récupération du discours humaniste selon lequel il y aurait une responsabilité interpersonnelle dans la violence.

98  Equality for Gays and Lesbians Everywhere.

99  Au sens perelmanien. Voir : Perelman Chaim, Traité de l’argumentation, 5e édition, Bruxelles, Éditions de l’institut de sociologie, U.L.B., 1988 ; Logique juridique, nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 1970 ; et surtout : en collaboration avec Paul Foriers, La motivation des décisions de justice, Bruxelles, Bruylant, 1978.

100  Sauf en ce qui concerne l’avortement, une matière relevant de la compétence fédérale aux termes de la Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., R.-U., c. 3, à propos de laquelle des alliances avaient été créées dans les années soixante-dix avec des groupes d’intervenants du ROC (Rest Of Canada).

101  FFQ, Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugale.

102  FFQ, Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugale, Société Elizabeth Fry, Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain.

103  Association nationale Femmes et Droit, CALACS.

104  Association nationale Femmes et Droit, FFQ, Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugale.

105  FFQ.

106  CALACS, Regroupement des centres de santé des femmes du Québec.

107  FFQ, CALACS, Société Elizabeth Fry, Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain, Comité Femmes et Droit.

108  FFQ, CALACS, Regroupement des centres de santé des femmes du Québec, Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain.

109  CALACS, Comité Femmes et Droit, Regroupement provincial des maisons d’hébergement et de transition pour les femmes victimes de violence conjugale.

110  Le Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain estime cependant que les élus ont plus de légitimité que les juges pour statuer sur ces questions.

111  Association nationale Femmes et Droit, Regroupement des services de garde du Montréal métropolitain.

112  Voir infra, pp. 142 et suivantes.

113  Voir infra, pp. 142 et suivantes.

114  Voir loc. cit., n. 3.

115  Passé de 6.00$, avant la Marche des Femmes, à 6.70$ tout de suite après, et à 6.90$, en 1999.

116  Loi sur l’équité salariale, L.R.Q., c. E-12.001.

117  Loi modifiant la loi sur les centres de la petite enfance et autres services de garde à l’enfance, L.O., 1999, a. 23.

118  Bliss c. Canada (P.G.), [1979] 1 R.C.S. 183 (ci-après Bliss), Weatherhall ; Béliveau St-Jacques c. Fédération des employées et employés de services publics Inc., [1996] 2 R.C.S.
345 (ci-après Béliveau St-Jacques) et Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219 (ci-après Brooks) (travail) ; Symes et Thibodeau (impôt).

119  Gould.

120  Association des Femmes Autochtones, à laquelle il faut joindre Lavell, pour compléter les vingt décisions retenues.

121  Janzen, Seaboyer, O’Connor, Carosella, Ewanchuk, Mills et R. c. Pelletier, [1999] 3 R.C.S. 863, (ci-après Pelletier) ; R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595 (ci-après Osolin).

122  R. c. Lavallée, [1990] 1 R.C.S. 852 (ci-après Lavallée).

123  Morgentaler (les trois décisions successives : Morgentaler (1976) ; R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 ; Morgentaler (1993)) et Tremblay.

124  Butler.

125  Tremblay et Pelletier.

126  Par la Cour unanime dans Seaboyer et dans Mills ; sous réserve des nuances apportées par le juge Lanier, minoritaire ; Osolin.

127  Dans Symes, Association des femmes autochtones, O ’Connor et Carosella. Entérinée par la majorité dans les deux premières décisions, cette restriction est le fait de la majorité et de la minorité dans O’Connor ; dans Carosella, on la retrouve sous la plume de la juge L’Heureux-Dubé, dissidente.

128  Dans Thibodeau.

129  Dans Gould, où la majorité a validé le règlement d’un club social excluant les femmes.

130  Dans Morgentaler (1993), Butler, Weatherhall, Lavallée, Janzen et Mills.

131  Dans O’Connor, Ewanchuk et Osolin, par la majorité et L’Heureux-Dubé.

132  Les juges L’Heureux-Dubé et McLachlin et, plus rarement, Wilson.

133  Symes, Thibodeau.

134  Seaboyer, O’Connor, Ewanchuk et Osolin, par L’Heureux-Dubé.

135  Gould.

136  Morgentaler (1976), Lavell.

137  Ewanchuk.

138  Gould, Association des femmes autochtones.

139  Gonthier dans Butler et McLachlin dans Association des femmes autochtones.

140  Morgentaler (1976) et (1993).

141  Tremblay.

142  Laskin dans Morgentaler (1976) et surtout Wilson dans Morgentaler (1988).

143  La Cour dans Brooks ; McLachlin et l’Heureux-Dubé, dissidentes dans Thibodeau.

144  Dickson, concourant, dans Morgentaler (1988).

145  La majorité sous la plume de McLachlin dans Seaboyer ; Lamer et Major, minoritaires dissidents dans O ’Connor et la majorité dans Mills.

146  La majorité sous la plume de L’Heureux-Dubé dans O’Connor ; L’Heureux-Dubé, dissidente dans Seaboyer et Carosella.

147  Majorité et minorité dans Mills ; Osolin (majorité et L’Heureux-Dubé).

148  Janzen, où pourtant la Cour accorde la prédominance à la justice individuelle pour justifier le rejet des intérêts des femmes.

149  Thibodeau, Seaboyer et Osotin.

150  Dans Law c. Canada, [1999] 1 R.C.S. 497, le juge laccobucci résume la position actuelle de la Cour sur l’égalité dans des lignes directrices où l’objet de l’article 15 (1) de la Charte est décrit comme « d’empêcher qu’il y ait atteinte à la dignité et à la liberté humaines essentielles » [par. 88 (4)].

151  Laskin, minoritaire dans Morgentaler (1976) ; Beetz et Dickson, minoritaires sur ce point dans Morgentaler (1988).

152  L’Heureux-Dubé dans Seaboyer, O’Connor et Ewanchuk ; McLachlin dans Ewanchuk ; L’Heureux-Dubé dans Osolin.

153  L’Heureux-Dubé et McLachlin, dans Gould.

154  McLachlin et L’Heureux-Dubé dans Thibodeau.

155  Dans Lavell.

156  Dans Lavell.

157  Dickson et Pigeon, majoritaires et Laskin, minoritaire, dans Morgentaler (1916).

158  Au nom de la majorité dans Seaboyer.

159  Sous la plume du juge lacobucci.

160  L’Heureux-Dubé et McLachlin.

161  Précitée n. 121.

162  Iacobucci pour la majorité.

163  Sopinka pour la majorité dans Butler, appuyé avec ambiguité par Gonthier, minoritaire concourant, plus proche de la position herméneutique classique.

164  Soit dans Morgentaler (1993), Butler, Weatherall, Lavallée, Janzen, Ewanchuk et O’Connor. Dans ce dernier cas cependant l’égalité, qui constitue l’une des valeurs sur lesquelles la décision est fondée, est appliquée restrictivement aux faits.

165  Weatherhall (discrimination) et Morgentaler (avortement).

166  Lavallée, Janzen, Ewanchuk.

167  Butler.

168  Mills.

169  L’autre étant Pelletier.

170  Lavell, Bliss, Symes, Association des femmes autochtones, Thibodeau, Gould, Seaboyer et Carosella.

171  Lavell, Symes, Thibodeau, Béliveau-St Jacques.

172  Bliss, Association des femmes autochtones, Gould.

173  Seaboyer, Carosella et Osolin.

174  Janzen, O’Connor, Ewanchuk, Butler, Osolin et Morgentaler (1988). Dans ce dernier cas, ce n’est pas la majorité qui invoque la dignité et l’intégrité de la personne, mais la juge Wilson, dans une opinion cependant concourante.

175  La majorité dans Janzen ; diverses minorités dans O’Connor, Ewanchuk, Morgentaler (1988) ; Osolin (majorité et L’Heureux-Dubé).

176  Butler.

177  Sauf dans une affaire récente où il ne s’agissait pas de discrimination selon le genre, mais selon l’âge. Voir supra, n. 150.

178  Thibodeau, où la majorité a décidé que les inégalités économiques ne remettaient pas en cause la dignité.

179  Seaboyer, où la Cour a fait prédominer la justice procédurale individuelle sur l’égalité.

180  Brooks, Lavallée, O’Connor et Osolin.

181  Mills.

182  Morgentaler Seaboyer, Osolin.

183  Seaboyer.

184  Morgentaler (\916).

185  Bliss ; Association des femmes autochtones ; Seaboyer.

186  Ewanchuk.

187  Association des femmes autochtones ; Gould.

188  Favorables : O’Connor ; Ewanchuk\ Brooks ; Lavallée. Défavorables : Seaboyer ; Carosella ; Osolin.

189  Positivement : Morgentaler (1988), Janzen ; Butler, O’Connor’, Ewanchuk. Négativement : Seaboyer ; Thibodeau ; Osolin.

190  Affirmée comme motif dans des décisions favorables aux femmes : O’Connor ; Morgentaler (1993) ; Butler ; Weatherhall ; Lavallée ; Janzen ; Ewanchuk ; sens ou portée réduite pour motiver des décisions défavorables aux femmes : Lavell ; Bliss ; Symes ; Carosella ; Association des femmes autochtones ; Seaboyer ; Thibodeau ; Gould ; de même que dans l’une des deux décisions trop ambiguës pour entrer dans l’une de ces catégories : Mills ; Osolin.

191  Mills et Pelletier.

192  Voir à ce sujet : Andrée Lajoie, Régine Robin, Sébastien Grammond, Henry Quillinan, Louise Rolland et autres, « Les représentations de ‘société libre et démocratique’ à la Cour Dickson, la rhétorique dans le discours judiciaire canadien », Osgoode Hall Law Journal, 1994, vol. 32,1994, pp. 295-391, dont sont tirées les données présentées ici.

193  L’Heureux-Dubé, McLachlin et Wilson, en ordre décroissant de dissidences, de même cependant que certains hommes comme l’ancien juge-en-chef Laskin et, plus récemment Gonthier.

194  Laskin, minoritaire dans Morgentaler (1976) ; Beetz et Dickson, minoritaires sur ce point dans Morgentaler (1988) ; L’Heureux-Dubé dans Seaboyer ; O’Connor et Ewanchuk ; McLachlin dans Ewanchuk ; L’Heureux-Dubé et McLachlin, dans Gould ; McLachlin et L’Heureux-Dubé dans Thibodeau ; L’Heureux-Dubé dans Osolin.

195  L’Heureux-Dubé et/ou McLachlin dans Symes ; Thibodeau ; Seaboyer ; O’Connor \ Ewanchuk ; Gould et, antérieurement, dans des affaires d’avortement et de discrimination sociale et économique, Laskin dans Morgentaler (1976) et Lavell ; L’Heureux-Dubé dans Osolin.

196  Laskin et Wilson respectivement dans Morgentaler (1916) et Morgentaler (1988).

197  Morgentaler (1976) ; Morgentaler (1988) ; Morgentaler (1993) ; Tremblay, Butler ; Janzen ; Lavallée ; Ewanchuk ; O ’Connor ; Carosella ; Seaboyer ; Mills ; Pelletier et Osolin.

198  Comme il s’agit de pourvois formellement accueillis et non de décisions favorisant les intérêts des femmes, nous incluons ici, malgré leur caractère équivoque, les décisions dans Mills et Pelletier.

199  Weatherall ; Symes ; Thibodeau ; Bliss ; Brooks ; Lavell ; Gould ; Béliveau-St Jacques et Association des femmes autochtones.

200  L’auteure principale de ce chapitre – qui n’est devenue indépendantiste qu’en analysant le partage des compétences dans la Constitution canadienne – a conduit la recherche qui sous-tend cet article dans le contexte de l’analyse de la part que prennent les juges à la production du droit, et sans aucune inclinaison ou hypothèse féministe. On aura saisi que sa position a évolué au cours de la compilation des données dont nous rendons compte ici...

201  La Cour ne s’adonne-t-elle pas ici à la discrimination systémique, qu’elle a pourtant elle-même déclarée inconstitutionnelle dans O’Malley c. Simpsons Sears, [1985] 1 R.C.S. 536 et Bendherc. C.N., [1985] 2 R.C.S. 561 ?

202  « Le droit vaut seulement pour légitime lorsqu’il peut être accepté rationnellement » : J. Habermas, Fakizität und Geltung, Frankfort, Suhrkamp, 1992, p. 169 (traduction).

203  Notamment dans Les noms de la loi, Paris, P.U.F., 1991, Coll. Les voies du droit.

204  Voir loc. cit., n. 3.

205  C.-A. Morand, « Vers une méthodologie des valeurs constitutionnelles », in De la constitution. Études en l’honneur de Jean-François Aubert, Bâle et Francfort-sur-le-Main, Helbing & Lichtenhahn, 1996.

206  H. Cyr, « L’interprétation constitutionnelle, un exemple de post-pluralisme », Mc Gill LJ., vol. 43, 1998, p. 565.

207  P. A. CÔTÉ, Interprétation des lois, 2e éd., Cowansville, Éd. Yvon Blais, 1990.

208  De même que, grâce à une autre recherche, ceux des gais et lesbiennes. Voir loc. cit., n. 3.

209  Et sans doute pas non plus en ce qui concerne les droits des gais et lesbiennes, pour cause d’appartenance à la majorité hétérosexuelle.

210  Les juges femmes, minoritaires numériquement à la Cour, se retrouvent d’ailleurs en minorité dissidente dans la plupart des décisions relatives à ce champ.

211  Mais lorsque les enjeux sont différents et qu’il ne s’agit pas des droits minoritaires ou marginalisés – par exemple en matière de droits d’auteur, de droit familial, voir de droit pénal – nous ne savons pas encore comment les juges identifient les intérêts dominants.

212  C. Perelman et P. Foriers, La motivation des décisions de justice, Bruxelles, loc. cit. n. 99.

213  G. Timsit, Les figures du jugement, Paris, P.U.F., 1993.


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