L’affaire Pinochet et le raisonnement juridique du juge suprême britannique
p. 87-120
Texte intégral
1Nous ne cherchons pas dans ce travail à proposer une méthode d’interprétation. Nous tentons de lire entre les lignes d’une décision particulière, l’affaire Pinochet1. L’objet de notre observation est la méthode adoptée par un juge particulier dans son raisonnement juridique. Ce juge est le juge suprême anglais. Nous prétendons que ce juge pluriel, les Lords, nous donnera la matière première propre à déduire non seulement un raisonnement identifié comme archétype, mais encore une évolution de ce raisonnement suggérée par l’attitude des juges décelable dans leurs opinions individuelles.
2Immédiatement suscitées par le retentissement de l’affaire, plusieurs intuitions sont à l’origine de cette étude. Les juges ne sont pas face à une affaire courante. Il est probable que des solutions inattendues seront dégagées. Quelle « solution conforme » pouvait-on attendre dans un système fondé sur le précédent, alors que de précédent, précisément il n’y avait point ? À matière extraordinaire, solution extraordinaire ?
3Quant au fond de l’affaire, d’autres éléments nous ont paru importants à relever. Le cas Pinochet met en œuvre une configuration particulière de normes qui pose les juges comme des créateurs. Ces normes sont, non seulement, des actes du Parlement britannique, mais également, des normes de droit international écrit et non écrit -en l’occurrence, du droit international conventionnel et du droit international coutumier. Du point de vue des catégories normatives hiérarchisées, cette affaire met en scène des normes de jus cogens intangibles mais conflictuelles et d’autres normes2.
4Par ailleurs, quant à la matière même que les juges ont à manipuler, il s’agit de la question plus large de la protection universelle de droits fondamentaux. Ainsi, des juges internes ont à juger indirectement de crimes de torture commis dans un cadre spatio-temporel particulier et étranger, sur la base de normes d’incrimination d’origine internationale. Plus largement, il s’agit pour les juges anglais de se prononcer sur la question de la validité normative de la référence protégeant les atteintes à l’humanité.
5En conséquence, les juges anglais touchent ici au caractère fondamental probable d’une norme. Ils doivent la déterminer quant à son contenu, sa forme et ses conditions d’application (c’est-à-dire qu’ils doivent déterminer sa validité normative). Par ailleurs, – et c’est la partie dynamique de cet écrit – les juges doivent rompre avec une certaine conception de l’ordre international et par là même avec une certaine conception de la norme de référence ; où la norme de référence glisserait vers un idéal éloigné du texte, libéré du texte, mais seulement déterminé par la conscience du respect d’un ordre public de l’humanité.
6Lord Browne-Wilkinson place en effet le droit interne dans une position subordonnée et en tous cas accessoire. Et si le droit interne en Angleterre joue en principe le premier rôle, les juges affirment dans cette affaire leur capacité à manier toutes normes juridiques qui seraient utilisables pour résoudre une affaire. La priorité est donnée en fonction de la pertinence (relevance) de la norme plus que de sa situation formelle dans l’ordre international ou national. Les sources d’inspiration sont donc délibérément diversifiées dans cette affaire. On détecte ici une volonté des juges de se situer dans l’air du temps : tenir compte dans la résolution d’affaires internes des règles du jeu communes par lesquelles l’État est lié. Si cette attitude semble a priori tomber sous le sens, elle n’est pas si évidente dans un pays à la tradition dualiste tel que l’Angleterre. À l’occasion de cette affaire, un mouvement amorcé autour du débat sur l’incorporation de la Convention Européenne des Droits de l’Homme en droit interne anglais est confirmé. Il consiste en la prise en compte de normes acceptées au niveau des États dans des solutions jurisprudentielles données par les juridictions internes. Malgré les résistances sensibles dans les opinions de certains juges, Lord Browne-Wilkinson et d’autres reconnaissent clairement qu’il est vain, voire contraire au souci de justice qui doit animer un juge au travail, de tenter d’échapper aux normes internationales. Et ce, pour deux raisons : premièrement, les normes internationales constituent bien souvent une source d’inspiration pour les normes nationales ; deuxièmement, des normes internationales sont parfois directement le fondement obligatoire de certaines normes nationales. C’est le cas de l’ordre juridique communautaire notamment, cet ordre puisant lui-même ses origines dans le droit international coutumier en ce qui concerne certaines dispositions protectrices des droits fondamentaux. Cette tendance, si elle apparaît éclatante dans cette affaire, avait été recommandée d’ores et déjà en 1988, à l’occasion d’une conférence internationale du Commonwealth sur l’application en droit interne des normes internationales de protection des droits de l’Homme, sous la dénomination des Bangalore Principles3. Au nombre de dix, ces principes, reconnaissant le caractère inhérent à toute l’humanité des droits humains et libertés fondamentales et la nature dualiste des systèmes de common law, devaient inciter les juridictions de ces systèmes à prendre en compte les normes internationales de protection des droits de l’Homme afin d’interpréter une norme nationale à la lettre ambiguë. C’était alors un premier pas vers une reconnaissance plus franche de la supériorité et de l’obligatoriété de certains principes du droit international.
7Dix ans plus tard, les Lords britanniques ont fait un chemin qu’il leur appartient de révéler et qui a mené Lord Browne-Wilkinson à relever les points importants de la Convention sur la torture et conclure que : 1) un seul acte de torture officielle est de la torture au sens de la Convention ; 2) les ordres d’un supérieur ne fournissent aucune cause d’exonération ; 3) si les États dotés des juridictions les plus efficaces ne recherchent pas l’extradition, l’État où se trouve le tortionnaire allégué doit le poursuivre ou l’extrader vers un autre pays : c’est la compétence universelle ; 4) il n’y a pas de disposition expresse traitant de l’immunité des chefs d’État, des ambassadeurs ou d’autres représentants de l’État ; 5) puisque le Chili, l’Espagne et le Royaume-Uni sont tous parties à la Convention, ils sont liés par les dispositions du traité.
8Dans une telle perspective et face à de tels enjeux, on voit difficilement comment les juges pouvaient échapper au défi des « grandes » questions, celles qui touchent à la raison d’être d’un système social humain, à la question de la justice, à la question de l’équilibre des forces constituées. On observe donc, à l’occasion de cette espèce, l’effritement d’une tradition et les tentatives de légitimation d’un système de raisonnement aux références renouvelées. On assiste au processus de mutation de ce qui fonde la fonction de juger : la référence4. Comment ne pas applaudir à des tentatives, même timides, de s’adapter à un besoin nouveau de justice partagée, de progresser vers un idéal de protection de l’humanité des hommes motivé par une conscience aiguë du devoir de reconnaissance mutuelle ? Dans cette espèce, les Lords anglais disent non seulement le droit, conformément à leur attribution, mais ils expriment ou plutôt impriment à ce droit une nouvelle orientation, par nécessité éthique. Tout l’intérêt, du point de vue d’une réflexion sur le raisonnement juridique, réside dans l’observation des moyens mobilisés par les juges pour rendre acceptable une prise de position qui ne correspond au droit que dans le cadre de cette acceptation.
9Nous souhaitons donc mettre à jour deux éléments principaux au travers des opinions des juges britanniques du général chilien : l’existence d’un archétype du raisonnement juridique fondé sur le traitement de la référence par le juge (I), que les circonstances particulières de l’espèce font vaciller en direction d’une probable nouvelle conception de son rôle, affectant par là même son raisonnement juridique (II).
I. Raisonnement juridique et tradition : référence maltraitée ? De l’orthodoxie de la référence à l’archétype du raisonnement
A- Éléments du problème
Circonstances de fait et procédure
10L’affaire Pinochet constitue le terrain d’une étude privilégiée pour le raisonnement juridique des juges britanniques, juges opérant dans un contexte dit de common law. Parce que l’affaire concerne une situation de fait de nature politique ; parce qu’elle fait intervenir une série de références directement liées à la protection des droits fondamentaux et dépassant le cadre national ; parce que le problème juridique auquel les juges ont affaire est le suivant : Augusto Pinochet, en tant qu’ancien chef d’État, a-t-il droit, au Royaume-Uni, à une immunité quant à des procédures d’arrestation et d’extradition, au regard d’actes dont il est allégué qu’ils ont été commis alors qu’il était chef de l’État ? ; parce que les juges sont obligés de juger quoi qu’il arrive, cette espèce sans précédent annonce son caractère exceptionnel.
11Les sept Lords jugeant l’affaire, Lord Browne-Wilkinson, Lord Goff of Chieveley, Lord Hope of Craighead, Lord Hutton, Lord Saville of Newdigate, Lord Millett et Lord Phillips of Worth Matravers se prononcent en appel de la décision d’une chambre (divisional court) de la Queen ’s Bench Division. Les appelants cherchent à faire casser la décision de la juridiction inférieure, qui avait déclaré illégale l’arrestation du Général Pinochet sur le territoire britannique, ainsi que rejeté la demande de son extradition au motif qu’il bénéficiait d’une immunité.
12Pourquoi cette décision est-elle la seconde que les Lords aient eu à prendre ? Cette décision intervient dans des conditions exceptionnelles, à la suite de l’annulation d’une première décision des Lords, intervenue le 25 novembre 1998. L’un des avocats du requérant Pinochet a soulevé l’absence d’impartialité d’un des juges qui faisait partie de la première chambre. Cette anomalie procédurale a été confirmée par une décision intermédiaire unanime5. Elle implique que l’affaire soit jugée à nouveau et considérée par conséquent, comme n’ayant jamais été jugée par la chambre des Lords. Aussi, les sept Lords de la seconde chambre ne se prononcent-ils pas en appel du premier arrêt ; mais en appel de la décision de la juridiction inférieure : la Divisional Court. Pour autant, – et c’est important pour l’analyse de la capacité de distanciation des juges par rapport au « déjà dit »– les Lords composant la seconde chambre ne se privent pas de références aux opinions des juges qui composaient la première. C’est pourquoi nous prendrons en compte les opinions des juges de la première chambre dont les juges de la seconde font expresse mention – celles de Lord Slynn et de Lord Lloyd notamment.
13Les arguments de la majorité tournent autour de deux axes que l’on exprimera sous forme de questions.
Les faits reprochés à Pinochet sont-ils des crimes susceptibles d’entraîner une extradition6 vers l’Espagne ?7
L’immunité dont jouit Pinochet peut-elle faire obstacle à l’application de la convention contre la Torture signée par les États en cause ?8
14Lord Goff, unique représentant de la minorité de ce panel, se place dans le même contexte de raisonnement. Il fait donc référence au résumé délivré par Lord Browne-Wilkinson, en ouverture du jugement
15La « procédure argumentative » de la décision repose sur la recherche de la possibilité de condamner Pinochet. Ce n’est pas seulement la question de l’immunité qui se pose. C’est pourquoi les juges développent leurs arguments autour des deux questions structurant l’arrêt. Une condamnation a lieu s’il existe un crime et si aucun élément ne peut faire échapper la personne à la condamnation. Ces deux conditions procèdent de deux domaines dont l’un est le droit pénal, et l’autre est le droit international public. Ce type de combinaison se retrouve dans les problèmes que cherchent à résoudre les juridictions internationales9. L’impression selon laquelle il existe une justice des hommes et une justice des États est ici avérée. Quoique le mouvement en faveur de la mise en place d’une justice internationale tente de réduire l’écart entre ces deux univers, une différence fondamentale liée à la règle de souveraineté des États, demeure. Les conséquences attachées à ce principe font état d’une différence de traitement par le droit pénal interne (comprenant le droit de l’extradition), entre les individus investis d’une fonction de représentation de l’État comme sujet du droit international et les autres. Les juges anglais ont donc recherché l’existence d’un crime qui justifierait l’extradition ; et, dans l’hypothèse où ce ou ces crime(s) existerai (en) t, si l’immunité accordée par principe à un chef d’État aurait pour effet de faire échapper le prévenu à son extradition vers l’Espagne.
Hypothèse de travail et problématique
16L’hypothèse de travail est inspirée par la question de Julius Stone : « Comment les juges peuvent, prétendument par déduction logique à partir de propositions juridiques anciennes, et sans entrer dans des investigations sociales et éthiques parvenir à des conclusions si bien adaptées dans leur ensemble aux problèmes contemporains ? »10. Nous montrerons que le même raisonnement juridique, apparaissant finalement comme un archétype ou modèle primitif de raisonnement11, n’est pas l’apanage de solutions tournées vers le passé, comme celle proposée par Lord Goff, juge de la minorité pour qui l’immunité du général Pinochet demeure. Le recours à l’archétype peut également être la voie par laquelle s’engouffrent les solutions du futur : le refus de l’immunité en cas de torture. Ce mystère est résolu en deux affirmations : la « forme logique » est souvent fallacieuse ; par conséquent, l’exclusion par le juge des considérations liées aux besoins sociaux, aux politiques sociales et à l’estimation personnelle est illusoire. C’est ce que l’analyse du traitement de la référence par le juge en l’espèce nous permettra de vérifier.
17Les questions qui serviront de fil conducteur dans cette première partie sont les suivantes : Existe-t-il une orthodoxie du raisonnement juridique ? Et peut-on en déduire un archétype du raisonnement juridique ? Appliquée à l’étude de cas qui nous occupe, la question s’affine ainsi : peut-on relever dans les opinions des Lords des éléments décrivant un raisonnement juridique orthodoxe, dont on pourrait retirer les traits caractéristiques d’un archétype ?
18Un tel modèle de raisonnement présente la suprême qualité de l’objectivité apparente du juge. Ce dernier n’aurait d’autre marge de manœuvre que l’interprétation de la lettre présumée claire, ou en tous cas toujours « découvrable », du texte ou du cas. Quoi que l’on pense de cette objectivité-facilité proclamée de la décision du juge, il demeure que l’archétype du raisonnement juridique se trouve, par nature, souvent entamé par une réalité ; réalité dont la complexité demeure inavouée, niée, dissimulée. Abstraction faite de l’ambivalence inhérente des circonstances de l’espèce, et à la faveur de cette abstraction, le juge présente les solutions jurisprudentielles comme incontestables et évidentes. L’évidence d’une solution naît du lien logique qui existe entre la référence normative et les faits de l’espèce. Or ce lien logique dépend du juge. Il le façonne. Par conséquent, le travail de traitement de la référence d’une part, et le travail de qualification des faits, d’autre part, qui tous deux incombent au juge, conditionnent l’évidence de la solution adoptée. Dans une espèce où la manipulation des faits n’est pas un élément marquant, c’est la manipulation de la référence normative qui retient toute l’attention. C’est donc en fonction de l’analyse du traitement de la référence normative par le juge que nous apprécions le caractère « évident » de la solution.
19Comment le juge s’y prend-il pour donner à la solution ses caractères d’évidence et d’incontestabilité, alors que les références semblent inadéquates, anciennes ou indéterminées ? L’archétype, ainsi que nous l’avons décrit plus haut, consistant à interpréter et appliquer le texte ou le cas en prenant garde de ne pas en appeler à des références externes, semble être l’option généralement partagée. Ce constat implique le cas de figure suivant : la même référence sera utilisée par des juges usant de la même procédure argumentative, à savoir le même type de raisonnement, mais aboutiront à des conclusions diamétralement opposées.
20Que conclure alors de l’utilisation généralisée de ce type de raisonnement ? Plusieurs réponses apparaissent.
21Les raisons données par un juge pour motiver sa solution ne sont pas objectives. C’est dire d’une part, qu’elles ne sauraient découler des mêmes postulats idéologiques et politiques, quand bien même les options juridiques sont identiques. C’est dire d’autre part, que des raisons d’ordre subjectif interviennent dans la solution juridique.
22Jouant son rôle d’archétype, le raisonnement ainsi adopté permet probablement le mieux de satisfaire aux critères d’évidence et de justice apparentes requis par les solutions jurisprudentielles. Archétype rime ici avec légitimité.
23Abrités derrière cette légitimité, les juges se gardent apparemment des deux autres voies ouvertes par la classification distinguant les juges qui se situent dans l’archétype, majoritaires ou minoritaires. La position de Lord Goff correspond au cas de figure de « l’archétype paradoxal » : orthodoxe et pourtant minoritaire. Celle des juges Browne-Wilkinson, Hope, Hutton, Saville et Phillips correspond au cas de figure de « l’archétype triomphant » : orthodoxes et majoritaires. Les deux autres cas de figure sont celui des juges qui se placent hors de l’archétype de raisonnement : l’un ferait partie de la minorité et représenterait par conséquent la plus « mauvaise » des solutions12 ; l’autre fait partie de la majorité13.
B- Objectif : Caractériser l’archétype du raisonnement des juges à partir des opinions des juges du Général Pinochet
24Ce qui, selon nous, apparaît comme un archétype du raisonnement juridique est un raisonnement exclusif calqué sur une déduction syllogistique à partir d’une référence orthodoxe : un texte écrit de droit interne (interprétation statutaire) ou un précédent (procédé typique du common law).
25Plusieurs remarques permettant de caractériser le raisonnement des juges doivent être faites à la lecture des opinions individuelles. Cet archétype comprend deux éléments constitutifs, dont l’un est la référence utilisée par le juge et l’autre est le mode de traitement de cette référence par le juge. Ces deux éléments sont en fait deux facteurs de variation éventuelle du raisonnement. C’est en effet par rapport au choix de la référence, puis par rapport à son traitement que l’on pourra d’une part repérer les recours à une argumentation différente et, d’autre part, évaluer l’ampleur de l’« écart » par rapport à l’archétype décrit. Ce dernier met en œuvre une référence calibrée sur la conception juridique nationale de la norme.
Les types de références choisies
26À partir des opinions des juges, nous avons noté la diversité des références nationales, allant du texte de loi au manuel de droit. Et pourtant, ces références se limitent au cadre anglo-saxon, et généralement au cadre national. Si l’on peut conclure que les juges anglais ont une conception extensive de la normativité, ils résistent néanmoins durement à l’« infiltration »14 de normes de référence d’origine supranationale. Le juge procède à un traitement systématique dépendant de l’origine de la référence.
27L’application se fera sans référence supplémentaire ou « de renfort », si la référence est nationale ou si la référence est étrangère mais de common law ou si la référence est supranationale mais d’application immédiate régulière (telles les normes communautaires).
28L’utilisation directe de références nationales apparaît comme le cas typique d’un syllogisme pris en sa forme la plus simple. C’est pour quoi l’on assiste à des arbitrages exercés par les juges entre plusieurs références. Le choix de tous les juges, hormis le juge Millet se porte, par préférence à une référence non écrite, sur une référence de droit interne, écrite.
29L’application se fera avec une référence « de renfort ».
30L’exemple le plus frappant est la référence au texte national d’incorporation, opérant ainsi une appropriation du contenu de la référence, si la référence est supranationale ou étrangère au common law. Selon la règle classique d’application du droit international en droit anglais, le juge n’accepte d’appliquer la norme que lorsqu’elle est claire. C’est-à-dire, lorsqu’elle est 1. dépourvue d’ambiguïté littérale et 2. dûment incorporée en droit interne. La référence utilisée est en fait la norme d’incorporation du droit international. Le plus souvent, le juge évoque la norme internationale puis la norme d’incorporation.
31C’est ce que font la plupart des juges de l’instance, à propos des références relatives à la torture15. Ils citent le texte international pour préciser qu’il n’est devenu applicable en Grande-Bretagne qu’après son incorporation dans la loi pénale de 1988 en sa section 134 (1). Lord Hope dans son raisonnement met en évidence l’idée de référence de renfort. Notant que la loi interne ne mentionne pas dans cette disposition le caractère éventuellement mental de la torture, ce juge interprète le texte interne à la lumière du texte international et lui fait dire ce que le texte international dit. La référence d’origine internationale joue le rôle de renfort de la référence nationale. C’est un progrès notable par rapport à la jurisprudence traditionnellement hostile à tout maniement du droit international par les juges anglais. La majorité des juges annonce une volonté d’assouplir les règles d’interprétation correspondant à un système dualiste16.
32Un raisonnement similaire apparaît à l’égard de normes non écrites, telles que des principes généraux du droit comme la non-rétroactivité de la loi pénale d’incrimination plus sévère ou la règle nulla poena sine lege. Les juges ont préféré interpréter un texte qui ne contenait pas expressément ces principes pour fonder une solution qui revenait à faire application directe de ces principes non écrits.
33C’est le cas à plus forte raison pour des principes généraux du droit international coutumier : le jus cogens combinant l’origine internationale et le caractère non écrit.
34Pour illustrer l’existence d’une variété de références de renfort, analysons la position de Lord Browne-Wilkinson par rapport à l’immunité d’État. Pour pallier les lacunes des textes17, ce juge comme les autres, fait appel à des références de renfort18 : common law, « histoire parlementaire »19 du texte, son propre jugement personnel20.
Le traitement de la référence ou « travail du texte »21
Qu’entend-on par « traitement de la référence » ?
35Le traitement de la référence correspond au crible des opérations que le juge impose à la référence. Ces opérations sont l’interprétation suivie de l’application aux faits. Les opinions des juges dans l’affaire Pinochet ont révélé trois types d’interprétation de la référence : l’interprétation littérale simple, l’interprétation téléologique en fonction du but, de l’intention de l’auteur et l’interprétation par altération de la référence ou cas d’ajustement de la référence, soit que la référence soit réécrite, soit qu’elle soit remplacée par une autre référence.
36L’intérêt de l’analyse des entreprises d’interprétation sera de détecter la véritable nature du travail du juge. Il faudra se demander à chaque instant si le juge fait primer le principe de la juridiction universelle contenu dans la Convention sur la torture, parce que c’est écrit22, ou parce que cette interprétation est plus conforme à une certaine idée de la justice qui est propre au juge23. Il s’agit de faire la part de ce qui relève du jugement de valeur du juge et de ce qui relève de l’application objective de références normatives (textes ou précédents)24. Cette analyse va pouvoir nous conduire à un interrogatoire serré de la pratique des juges anglais relativement à la part qu’ils prennent, lors de leur jugement, à la production du droit : 1) comment les juges médiatisent-ils les facteurs politiques qui ont influencé les décisions de la juridiction ? 2) comment choisissent-ils les valeurs qu’ils inscrivent dans le droit ? 3) comment formuler et cerner les autres facteurs ? Nous devons alors nous demander comment les juges ont fait primer la prohibition de la torture sur l’immunité de Pinochet.
37L’analyse des divers types de justifications démontre le recours des juges à toutes sortes d’arguments, même non juridiques. Ceci constitue le « surinvestissement » subjectif auquel le juge est contraint par « excès de logique »25. Son pari repose notamment sur la confiance en l’« autorité » de la figure du juge. Misant sur le poids de la parole d’un juge qui donne son avis, il ne s’embarrasse plus de la nécessité de distinguer entre argument juridique objectif et argument subjectif. L’autorité fait d’ailleurs écho au terme anglais « authority », désignant les bases juridiques utilisées par un juge. On perçoit ici une tendance du juge à vouloir faire autorité par sa personne même. On comprend mieux alors comment le juge confond son jugement subjectif avec son analyse juridique présumée objective. L’objectivité de l’œuvre d’adjudication est paradoxalement liée à la personne du juge de par sa fonction. La référence s’efface donc en tant que texte. Sous l’apparence d’une analyse juridique de texte, qui vante son infaillibilité par opposition à une analyse qui se fonderait sur une référence plus floue, telle que l’indéfini jus cogens ou la notion même de droits fondamentaux, le raisonnement du juge n’est que l’invocation d’une argumentation subjective. La référence n’est autre, en ce cas, que la personne du juge elle-même. Il faut rapprocher de ces observations la responsabilité individuelle des opinions des juges anglais, induisant la souplesse des références. Les jugements des juges sont subjectifs autant qu’objectifs. Il est à noter que les juges n’attendent pas que la référence textuelle objective soit indisponible pour impliquer leur subjectivité. Ils sont maîtres de l’introduction explicite de leur jugement subjectif. Le carcan de la référence objective est paradoxalement considérablement assoupli par la forme même du jugement de valeurs. Nous porterons donc une attention particulière à l’introduction de la subjectivité des juges dans leur argumentation.
En l’espèce, comment la référence a-t-elle été traitée ?
38L’analyse des opinions individuelles des Lords dévoile un tableau complexe que nous tenterons de déchiffrer en donnant quelques éléments de conclusion. La démarche que nous emprunterons consiste à répertorier les types de traitement de la référence, et à les illustrer à chaque fois par la description de l’opinion du juge qui s’y rapporte.
39L’application de la référence se décline de deux façons, d’une façon positive (type 1) ou d’une façon négative (type 2).
40Lorsqu’elle est positive, d’une part, l’application peut être directe (type 1A) : le juge fait ce qu’il a dit dans son interprétation.
• Le constat de la règle écrite
41Lord Browne-Wilkinson lors de la détermination de la règle de la double-incrimination procède à un tel constat. Son raisonnement est modelé sur la « procédure argumentative » suivante et dont le point de départ est la loi sur l’extradition de 1989 section 1 (1) posant la nécessité d’un « crime d’extradition ». Cette section mentionnant le « crime d’extradition », le juge doit rechercher ce qu’est un crime d’extradition. Une première référence en appelant une autre, il s’arme d’une référence supplémentaire ou « référence de renfort » : la section 2 de la Loi sur l’extradition. Le juge constate donc la règle de la double incrimination, selon laquelle il faut que les actes commis constituent des crimes en vertu des droits de l’État extradant et de l’État d’extradition. Lord Browne-Wilkinson dégage ici une règle à partir du texte de la loi interne.
42La règle ainsi énoncée, ne se suffit pas à elle même et nécessite une double précision, quant au moment d’abord, puis quant au lieu, de la commission de l’acte incriminé. Les précisions en question ont amené les juges qui se sont penchés sur cette question, à mener une argumentation du type 1B.
• Le commentaire interprétatif
43À la question : la torture est-elle un élément des fonctions officielles d’un chef d’État ? le juge Browne-Wilkinson répond par une démonstration argumentée. Il en appelle au texte de doctrine de Sir Watts, pour en faire le commentaire interprétatif. Des paragraphes entiers sont cités que le juge utilise pour appuyer ses arguments. Watts inspire en fait au juge sa ligne argumentative. Il procède à un raisonnement par l’absurde en trois points.
441/ Par hypothèse, la torture est un élément possible de l’activité d’un chef d’État.
452/ Cela produit trois conséquences « bizarres »26. Premièrement la torture, un acte incriminé et banni par le droit international en tant que crime contre l’humanité depuis la Convention, serait permise au bénéfice des chefs d’État. Deuxièmement, l’immunité s’appliquerait non seulement aux ex-ambassadeurs et aux ex-chefs d’État, mais également à tous ceux qui ont agi dans le cadre de fonctions officielles. Dans ces conditions tous les exécutants de la torture d’État seraient couverts et aucune poursuite hors du Chili ne serait envisageable à moins que le Chili renonce à son immunité. Troisièmement, la structure sophistiquée de la compétence universelle contenue dans la convention serait sans objet et les principaux objectifs de la cette convention seraient immédiatement contrariés.
463/ La notion d’immunité continue des anciens chefs d’État est donc incompatible avec les dispositions de la Convention sur la torture. L’immunité ne pouvant pas avoir l’effet d’une immunité continue, elle doit donc être limitée de telle façon que cette aporie n’ait pas lieu.
47En conséquence, Pinochet qui a organisé et autorisé la torture après le 8 septembre 1988, n’agissait pas alors dans le cadre de fonctions officielles susceptibles d’ouvrir son droit à l’immunité ratione materiae parce que de tels actes étaient contraires au droit international, que le Chili avait accepté d’incriminer de tels actes et que le Chili avait accepté avec d’autres la Convention sur la torture selon laquelle tous les signataires auraient une compétence juridictionnelle pour poursuivre et juger les cas de torture officielle même s’ils avaient lieu au Chili.
48L’application de la référence peut être, d’autre part, positive indirecte (type 1B) : le juge fait ce qu’il a dit mais s’entoure de précautions qui médiatisent l’application de la référence et nécessitent que l’on se reporte à l’interprétation et/ou à la justification.
• Le recours à l’intention de l’auteur en tant que justification
49Une question accompagne la règle de la double incrimination : l’acte doit-il être punissable au moment où il a été commis ou à la date de la demande d’extradition ? En l’absence de précision contenue dans le texte de référence, Lord Browne-Wilkinson interprète le texte à la lumière de l’intention de son auteur. La règle est ensuite dégagée explicitement : il faut que l’acte constitue un crime au moment où il a été commis. De même pour les infractions extra-territoriales, elles doivent être incriminées au moment où l’acte qui les a réalisées s’est produit. Reconnaissant que la convention d’extradition est « singulièrement silencieuse » à propos de la date appropriée, il interprète ce silence comme la preuve que les auteurs ne souhaitaient pas modifier cette date. On aurait pu penser que le principe bien connu de la non-rétroactivité d’une règle pénale d’incrimination aurait servi de fondement explicite à la détermination de cette règle par le juge, quand bien même aucun texte général de référence n’existe en droit anglais. Pour aboutir à ce résultat, il procède à la lecture analytique de la loi d’extradition de 1989. Lord Browne-Wilkinson en déduit trois types d’extradition : l’extradition vers un État qui n’est pas partie à la convention européenne d’extradition ; l’extradition vers un État qui est partie à la convention européenne d’extradition et les cas d’extradition encore sous l’empire de la loi ancienne de 1870. Pour en retirer la règle de « la date de l’acte », il s’appuie sur la troisième partie de la loi qui régit la procédure d’extradition dans ce cas.
• L’implication subjective du juge
50Désireux de dissiper les doutes à propos de la règle de la date de l’acte qu’il dégage du silence de la loi, Lord Browne-Wilkinson donne son avis intime et s’en remet au bon sens ainsi qu’à la coutume immémoriale et injustifiable27.
• L’« auto-référence textuelle »
51Lord Hope, lui, va rechercher une disposition ultérieure du texte sur l’extradition ; disposition pour laquelle cette solution ne ferait, selon lui aucun doute. Il procède en fait par « auto-référence textuelle » ; mécanisme à la fois d’interprétation et de justification par lequel la légitimité d’une solution à un problème d’interprétation du texte est générée par le texte problématique lui-même. Il est intéressant de constater que c’est le même procédé qui a donné lieu au résultat opposé alors qu’il était mis en œuvre par Lord Lloyd, minoritaire lors de la première décision et le Lord Chief Justice de la décision de la Divisional Court ! Nous supposons que l’option pour l’auto-référence textuelle, est motivée par la volonté de dissimuler un choix qui, pour rationnel qu’il soit, ne disposerait plus du texte pour fondement, se privant ainsi de la légitimité que le juge recherche. Or, considérant le résultat et les circonstances de cette décision, il était sans doute extrêmement important pour les juges d’apparaître juridiquement infaillibles, c’est-à-dire inattaquables pour motifs politiques.
• Requalification des faits et ajustement de la référence
52– La justification accompagne également l’application indirecte de la référence, par requalification des faits et ajustement de la référence a posteriori. C’est ce que l’on observe dans l’argumentation de Lord Hope à propos de l’examen de la charge de prise d’otages et conspiration de prise d’otages.
53Lord Hope démontre que les faits reprochés au général Pinochet ne peuvent être qualifiés de prise d’otages, par référence à la loi sur les prise d’otages de 1982, incorporant la Convention contre les prises d’otagés de 1979. La soumission de personnes déjà détenues à des menaces d’arrestation et de torture constitue une torture morale, pas une prise d’otages, conclut Lord Hope. Ici le juge a effectué une requalification des faits. Il doit donc ajuster la référence. Cette opération renverse la situation du juge par rapport au texte et par rapport aux faits. Au travers du raisonnement juridique, les faits héritent d’une nouvelle qualification et sont confrontés à une nouvelle référence. Lord Hope a livré une nouvelle qualification des faits et vérifie dans le texte correspondant que la qualification qu’il propose a une signification juridique connue et adaptée au cas. En effet, le « diagnostic » de Lord Hope, « une forme de torture mentale », révèle que le juge fait une suggestion à partir de ce que lui inspirent les faits. Ce n’est qu’ensuite que le texte de référence intervient, comme pour donner une base juridique à la déduction purement factuelle du juge. C’est en cela que l’application de la référence initiale, la Convention sur les prises d’otages, est indirecte. La référence initiale n’est pas seulement appliquée indirectement, elle est détournée. Ce phénomène confère incidemment à la charge de torture et au texte qui l’incrimine un pouvoir d’attraction.
54La nouvelle question qu’il pose alors ne concerne plus la prise d’otages mais la torture et devient : la torture peut-elle être mentale ? Les références ajustées sont La Convention des Nations Unies contre la Torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984, l’article 1 et la section 134 (1) de la loi pénale anglaise de 1988 qui incorpore la disposition d’incrimination de la torture exercée par un représentant de l’État.
55– L’ajustement de la référence peut se faire également par l’adaptation du texte.
56Lord Browne-Wilkinson a d’abord décrit le principe d’immunité par référence au droit international et à l’histoire juridique : « Un État souverain ne juge pas la conduite d’un autre État souverain. [...] Le chef de l’État jouit de la même immunité que l’État lui-même. » en n’omettant pas la distinction importante entre immunité ratione personne (complète) et immunité ratione materiae (limitée), l’immunité du chef d’État en fonction et l’immunité du chef d’État ayant cessé ses fonctions. Il doit interpréter les dispositions de la Convention de Vienne qui ne sont pas directement applicables à un ancien chef d’État mais à un ancien diplomate. Il pratique l’adaptation du texte, comme l’avaient fait les premiers juges, grâce aux « modifications nécessaires »28, permises par le législateur dans le State Immunity Act 1978. Lord Browne-Wilkinson conclut à l’assimilation des conditions d’immunité du diplomate et de l’ancien chef d’État et place sa conclusion intermédiaire sous le signe de l’opinion personnelle et du common law.
57Inversement, l’application de la référence peut être négative (type 2) : le juge applique la référence à l’inverse de l’interprétation qu’il en donne.
58Il est alors nécessaire de se reporter à la justification s’il en existe une. La justification, comme traitement subsidiaire de la référence, varie selon la procédure argumentative. Justifier devient affaire de logique dans la mesure où une inférence de type 1 aurait donné un résultat opposé. L’option pour la justification est donc bien une façon pour le juge de sous-traiter ou re-traiter la référence initiale. Plusieurs modalités de justification ont été employées par les juges.
59La justification peut être impliquée ; c’est-à-dire qu’elle fait partie des arguments juridiques et consiste alors en une analyse des références : ici le juge justifie sa décision (type 2A).
60Dans cette hypothèse, la technique utilisée par le juge pour justifier une application négative de la référence consiste à organiser le retournement de la référence.
• Ce retournement peut se faire en confirmant la conclusion a posteriori, à l’aide de références plus récentes
61La torture est un crime extra-territorial29 en droit anglais depuis l’entrée en vigueur le 29 septembre 1988 de la section 134 de la loi pénale de 1988 qui incorpore la Convention sur la torture en droit anglais. Selon cette section, la torture par un officiel est constituée par les infractions annexes visant à conseiller, faire exécuter, commander et aider ou encourager des actes de torture et à être un accessoire de tels actes, avant ou après qu’ils aient été commis. C’est aussi le contenu de l’article 1 de la Convention sur la torture. Mais la conspiration (ou complot) d’actes de torture est-elle une infraction extra-territoriale ? Les sections 134 de la loi de 1988 et 22 (6) de la loi sur l’extradition de 1989 sont écartées car elles ne permettent pas de répondre à la question directement. Les références appelées en renfort sont la section 1 de la Loi Criminelle (loi pénale) de 1977 créant une infraction générale de conspiration, combinée avec la section 134 précitée, selon laquelle toutes les infractions incluses dans cette section sont concernées par la loi de 1977. Par ailleurs deux arrêts de 1991 sont invoqués30. Interprétant ces références, le juge aboutit à la conclusion que, d’une part, toutes les infractions, et a fortiori les infractions extra-territoriales de la section 134, peuvent être déclinées en « conspirations de... », la conspiration étant une infraction générale définie à la section 1 de la loi de 1977 ; et que, d’autre part, une règle de common law existe selon laquelle la conspiration de commettre une infraction, considérée comme extra-territoriale au Royaume-Uni, selon les exigences d’une convention internationale, même si la conspiration ne s’est pas déroulée au Royaume-Uni, peut faire l’objet de poursuites au Royaume-Uni.
62En vertu d’une logique pointilleuse, les arrêts cités par Lord Hope ne pourraient pas servir de précédents pour étayer l’application d’une référence de 1988, puisque les arrêts en question datent de 1991. Ils ne peuvent apparaître décisifs dans la question de savoir si la conspiration d’actes de torture est une infraction extra-territoriale. Pourtant, le juge y fait expressément allusion en tant que justification de sa conclusion et conserve la date du 29 septembre 1988. Lord Hope a donc l’intention d’élaborer une règle d’application d’une norme dans le temps au moyen d’une entorse à cette règle en voie d’élaboration. C’est en cela que l’application de la référence est négative. Le fait que le juge la retienne malgré tout peut vouloir dire trois choses :
63– Soit le juge estime que la combinaison des lois de 1977 et de 1988 est juridiquement suffisante pour prouver que la conspiration d’actes de torture est une infraction extra-territoriale en Angleterre. Mais alors pourquoi avoir recours à des arrêts qui ne changent pas l’état du droit en 1988, mais plus tard ?31
64– Soit le juge estime que la combinaison des lois est insuffisante et qu’un recours au common law est nécessaire. Mais alors la date devrait être celle du changement de l’état du droit par le précédent : 1991. Dans cette hypothèse, aucun acte commis par Pinochet avant 1991 ne peut être reconnu comme susceptible de permettre l’extradition, et notamment la conspiration de meurtres. Est-ce à dire que le juge effectue ici un choix en opportunité car, au fond, il ne peut laisser impunis de tels crimes ?32
65– Soit le juge estime que la combinaison est juridiquement suffisante mais qu’il est toujours bon de donner des indications supplémentaires, quand bien même elles n’auraient pas de conséquences juridiques. Ces indications au travers de la référence à une règle de common law postérieure à la date retenue sont de deux ordres : soit elles tendent à montrer que l’évolution jurisprudentielle a donné raison à son analyse sur l’extra-territorialité des infractions (effet de confirmation) ; soit elles visent à rappeler que le common law a son mot à dire même si ce mot arrive trop tard et que lui, juge, est le maître de sa signification (effet de rappel)33.
66Ces remarques sur la volonté de justification a posteriori nous font douter de la suffisance de la loi de 1988, section 134, pour servir de fondement à l’extra-territorialité des infractions de conspiration. Mais c’est pourtant ce qui ressort des développements subséquents. Nous opterions donc pour la deuxième explication du recours au common law.
• Une autre technique de retournement de la référence pour justifier une application négative de la référence consiste à dégager a priori une règle, déduite d’un autre texte que celui sur lequel sera fondé la solution
67Ce cas de figure s’est retrouvé à propos du contenu de l’immunité des chefs d’État. Lord Goff, seul juge ayant reconnu au mis en cause une immunité par rapport aux charges de torture, doit justifier cette interprétation. Dans une première étape, et faisant appel au « principe fermement établi en droit international »34 de l’immunité des chefs d’État entendue largement, il dégage d’abord la règle du rejet de l’immunité implicite. Reprenant l’argument du conseil pour le Chili, il étaye cette affirmation grâce à de nouvelles références35. En conclusions : premièrement, « dans un traité conclu entre États, le consentement d’un État partie à être poursuivi en justice doit être exprès. En général, par ailleurs, le consentement implicite à ces poursuites doit être considéré seulement comme l’explication ou la justification d’une exception qui sinon aurait été valide et reconnnue, comme par exemple la soumission effective à la compétence des juridictions d’un autre État. » ; deuxièmement, « en vertu à la fois du droit international et du droit de ce pays [Angleterre] qui sur ce point reflète le droit international, le renoncement d’un État à son immunité par convention doit, toujours être exprès. En effet, si cela n’était pas le cas, il pourrait bien y avoir un chaos international puisque les juridictions des différents États parties aboutiraient à des conclusions différentes sur la question de savoir si le renoncement à l’immunité devait être implicite ».
68Dans une seconde étape, Lord Goff, qui convient que les actes de torture ne font pas partie des fonctions publiques et peuvent justifier une levée de l’immunité, applique la règle qu’il a dégagée à propos de l’immunité aux faits allégués de torture. Lord Goff estime que, dans le cas de la torture considérée comme « crime international », on ne peut imposer de limite à l’immunité que par implication. Et poser une telle limite revient à renoncer à l’immunité. Or, la règle dégagée par Lord Goff et tenue pour politique commune des États est que l’on ne renonce pas à l’immunité implicitement. Par conséquent, la démarche consistant à poser la limite à l’immunité simplement en définissant un crime international est, pour Lord Goff, inacceptable. Aussi, une implication de la levée d’immunité, doit-elle dans tous les cas être rejetée. Car, d’une part, les termes obligatoires des traités sont ceux qui sont explicites36. Les traités étant le fruit d’une longue négociation, « leur texte est le seul guide certain quant aux termes du traités, quoique l’on puisse faire référence, si besoin est, aux travaux préparatoires. » Mais on ne peut s’en remettre aux termes implicites, en tant que termes obligatoires, du traité, sauf dans les cas les plus évidents. Ceci est vrai en ce qui concerne les États signataires originaux et d’autant plus en ce qui concerne les États qui n’ont pas participé aux négociations initiales. Car, d’autre part, la Convention sur la torture comporte des termes suffisamment explicites pour maintenir l’immunité, et notamment en son article 7 : « Un État partie sur le territoire duquel une personne suspectée de torture est appréhendée doit, s’il ne l’extrade pas, soumettre l’affaire aux autorités compétentes de son pays aux fins de poursuites ».
69Elle peut être ajoutée. On peut alors la distinguer des arguments juridiques : ici le juge se justifie, (type 2B)
70Ce second type de justification peut être une justification avouée, reconnue nécessaire : le juge a volontairement recours à des considérations non juridiques. Mais on a vu qu’elle pouvait être dissimulée, pour des raisons de sécurité juridique par exemple car une solution juridique doit paraître assurée et cohérente37 ; et transparaître, devenant ainsi une justification en filigrane, qui pouvait être déduite d’un défaut de logique par excès ou insuffisance.
71Dans ce cas, soit le juge est conscient que la justification transparaît. Elle est alors « irrésistée ». C’est une fausse dissimulation qui consiste à dire sans dire.
72Lord Goff complète ses conclusions à propos du rejet de l’immunité implicite par des observations. Il est important de les distinguer clairement des inférences qu’il fait à partir du texte lui-même. Ces observations constituent des appréciations personnelles assumées par le juge. Elles ne peuvent tenir lieu d’arguments juridiques. Lord Goff avance ainsi l’argument de la rareté : sans en tirer une conclusion directe, il lance l’argument du caractère peu probable d’une telle situation. Il en est de même de l’argument du non-dit : comme il n’est pas fait mention de l’immunité, son étendue est laissée à la libre appréciation des juges. Une troisième observation consiste en l’argument du bon sens dû au nombre d’État signataires : si autant d’États ont signé la Convention, c’est que le renoncement implicite à l’immunité n’était pas prévu et que la possibilité d’invoquer l’immunité devait être ouverte.
73Soit le juge n’est pas conscient que la justification transparaît. C’est alors une justification irrésistible qui consiste à dire sans vouloir dire. C’est en tous cas dire sans vouloir dire ainsi.
• L’argument faussement juridique
74Le juge intercale dans un argument d’apparence juridique des considérations politico-historiques de son cru.
75L’exemple de Lord Goff, minoritaire.
76À côté de ses observations personnelles assumées destinées à rejeter toute possibilité de lever implicitement l’immunité d’un chef d’État en cas de torture, Lord Goff tente un argument juridique tenant à l’analyse des travaux préparatoires, de « l’histoire des négociations ». À cette occasion, Lord Goff expose sa vision de la réalité du contexte des négociations qui ont eu lieu dès 197938. Il use d’un argument apparemment juridique pour entrer dans des spéculations sur les intentions des États étant donnée une situation géopolitique imaginée39. Le juge réitère son argument de la sécurité politique étatique, en concluant à la nécessité de préserver l’immunité d’État40.
77À la lumière de l’hypothèse mise en œuvre par ce dernier cas de figure, nous analysons la position de Lord Goff et des juges minoritaires du premier arrêt de la façon suivante.
78Il semble que Lord Goff fasse une analyse qui se situe à l’échelle des États, alors que les juges qui sont parvenus à une conclusion inverse, ont visiblement mené une analyse des textes qui se situe à l’échelle des individus. C’est toute la différence. Ainsi, si l’on raisonne en termes de protection des intérêts des États souverains, en effet, l’immunité prend toute sa valeur. Pour autant, l’affaire Pinochet concerne le sort d’un individu, agissant en sa qualité de chef d’État certes, mais ayant commis des crimes réprouvés par le droit international et le droit interne et ayant utilisé l’appareil d’État pour les commettre. L’État n’intervient donc qu’en position subordonnée. L’individu Pinochet et ses victimes doivent donc être pris en considération en tant que tels. La lecture de la Convention sur la torture s’en trouve ainsi modifiée et le point de vue relatif à l’immunité inversé. C’est semble-t-il l’interprétation majoritaire qui est faite de la Convention, s’opposant par là même essentiellement au type d’argumentation des juges minoritaires des premier et second arrêts.
79C’est pourquoi il nous semble que les arguments des juges minoritaires quant à l’immunité pèchent par deux aspects corrélatifs : faiblesse juridique et surinvestissement subjectif. Les arguments sont en effet insuffisants en droit. Ceci est inévitable puisqu’ils s’appuient sur une référence, la Convention sur la torture, subsidiaire certes, mais qui ne peut correspondre à une argumentation du point de vue des États. Le décalage entre l’objectif du juge minoritaire, faire prévaloir l’immunité d’État, et l’objectif incontournable de la Convention, faire prévaloir la répression des actes de torture, oblige celui-ci à redoubler d’efforts argumentatifs afin de faire coïncider les deux objectifs.
80– L’exemple de Lord Hope, juge de la majorité, examinant les actes qui peuvent être retenus contre Pinochet en fonction de la date d’entrée en vigueur de la Convention sur la torture, est édifiant. Lord Hope aboutit aux déductions suivantes à partir des textes déjà cités : la conspiration de torture est une infraction depuis 1977 ; l’infraction de conspiration de torture est une infraction extra-territoriale depuis le 29 septembre 1988 ; la conspiration de torture commise après cette date est une infraction pour laquelle Pinochet pourrait être jugé au Royaume-Uni ; la conspiration de torture commise après cette date est, en vertu de la loi de 1989 section 2 (1), un crime d’extradition, pour lequel les personnes qui en sont responsables peuvent être extradées. Donc la conspiration que Pinochet a organisée en Espagne après cette date, et seulement après cette date, la section 134 n’ayant pas d’effet rétroactif, est une infraction pour laquelle il peut être extradé vers l’Espagne, à la condition que l’immunité ne joue pas. Le fait en cause est contenu dans la charge numéro 4 selon laquelle le général Pinochet a participé à un accord en vertu duquel des personnes devaient être torturées. Le juge formule à nouveau cette charge qu’il considère comme mal définie. La charge numéro 4 inclut finalement les allégations de torture et de conspiration de torture. En conséquence, seules les allégations de torture et de conspiration de torture après le 29 septembre 1988 inclus sont des crimes d’extradition. Les allégations concernant de tels faits commis après cette date doivent être retirées des discussions.
81Devant ce constat, Lord Hope montre qu’il n’est pas indemne subjectivement lorsqu’il précise : « [...] il est allégué que [le général Pinochet] participait à la pratique de la torture comme offensive systématique contre ceux qui s’opposaient ou qui auraient pu s’opposer à son régime. » Cette phrase est bien une interprétation des faits tels qu’ils sont exprimés dans les charges retenues contre Pinochet. Elle se détache d’une lecture strictement littérale et juridique de la demande d’extradition. Pour ne pas donner trop d’ampleur à ce qui pourrait passer pour de la subjectivité, le juge entoure cette phrase de considérations bien plus objectives et juridiques en détaillant ensuite chacun des faits allégués dans la demande d’extradition faite par l’Espagne. Mais le détail de la réalité nue joue un rôle encore plus significatif quant à la reconnaissance par le juge de la violence des faits reprochés à Pinochet. On peut penser que les références de Lord Hope à toute une période commençant en août 1977 tendent à rappeler qu’il n’ignore pas les faits, même antérieurs au 29 septembre 1988. Ce rappel joue le rôle d’un guide pour la compréhension des faits qui sont susceptibles d’entraîner une extradition. En tout état de cause, la démarche de Lord Hope démontre la volonté de ne pas méconnaître une réalité sans laquelle la justice n’a plus sa place. Il se défend d’un jugement subjectif en précisant que sa remarque, selon laquelle on ne peut détacher les actes perpétrés d’une politique de torture systématique, est soutenue par les renseignements donnés par les pièces du dossier. Que dès lors, les développements à venir, relatifs à l’immunité de Pinochet, devront être envisagés « à la lumière du droit coutumier international relatif à la pratique de la torture à grande échelle comme instrument de la politique d’Etat ».
C- Éléments de conclusion
82À côté des positions des juges de la minorité et de la majorité, le cas de figure incarné par la position de Lord Millet, minorité de la majorité, nous amène à nous interroger sur la stabilité de l’archétype du raisonnement juridique. Est-il souhaitable qu’un juge défie l’archétype du raisonnement juridique ? A contrario est-il toujours souhaitable que le juge respecte l’archétype du raisonnement juridique ?
83Nous voulons critiquer toutes positions jurisprudentielles de recours systématique à cet archétype, qu’elles soient celles d’un Lord Goff minoritaire ou d’un Lord Browne-Wilkinson majoritaire, en ce qu’elles commettent parfois des « abus de logique »41.
84L’« abus de logique » ou « excès de logique », conçu comme une pathologie du raisonnement juridique, est constitué de deux manières ; d’abord, si l’on essaie de déduire à tout prix, par déduction logique, à partir de propositions juridiques existantes, de nouvelles propositions juridiques qui s’appliqueraient à de nouvelles situations en refusant d’en créer ; et, ensuite, si, par « généralisation hâtive », l’on transpose des conceptions juridiques ou des propositions juridiques d’une matière ancienne à une matière nouvelle, d’un pan du droit à un autre, d’une période à une autre et si l’on présume que les résultats obtenus représentent le droit applicable à la nouvelle circonstance. Julius Stone dénonce dans cet « acharnement logique », le danger d’une déconnexion des juges d’avec le réel provoquée par une fascination pour l’esprit humain42. Ce serait « négliger l’idéal véritable du droit comme juste arbitre entre des hommes vivants impliqués dans les conflits de la société réelle. »43
85Le pendant de cette pathologie est inversement l’« insuffisance de logique » et permet d’expliquer le premier travers. Il s’agirait de l’absence de motivation du jugement comme manquement à l’obligation de motiver la décision ; où motiver la décision s’apparente à « vouloir » la décision. Il peut s’agir également de la motivation erronée qui équivaudrait à une absence de motivation. Et si l’on admet que juger est un « acte de volonté », alors ne pas « vouloir » la décision en ne la motivant pas, revient à ne pas juger. En termes de détermination du ratio decidendi44, rendre totalement impossible cette détermination faute de raisons empêche le travail de progression, vital pour le système de common law. Les règles du ratio decidendi et du stare decisis45 sont les « moteurs » du common law en ce qu’ils permettent son évolution. Et le common law est défini essentiellement par sa capacité motrice. Par conséquent, si les règles précitées sont rendues inapplicables, le common law s’éteint.
86Prenons l’exemple d’un défaut de logique par abus pourtant frustré par l’intuition d’une solution morale nouvelle et incompatible avec les solutions anciennes.
87Lord Hope, juge de la majorité, se place pourtant dans le contexte des juges de la minorité. C’est-à-dire qu’il fonde sa solution du point de vue des États. Il examine le cas particulier de la Convention sur la torture et pose la question suivante : est-il clair dans la Convention qu’un ancien chef d’État ne jouit d’aucune immunité devant les juridictions d’un État qui a compétence pour juger ce crime ? Est-ce que l’effet de la Convention était de supprimer l’immunité par implication nécessaire ? Lord Hope est devant la difficulté qui consiste à vouloir légitimer une solution par le recours à des interprétations orthodoxes, anciennes ; bref à se placer dans la tradition du pur style de common law où la répétition fait loi. Il cherche en effet à justifier sa solution avec les armes de ses adversaires. Le juge règle le problème de la contradiction des références en considérant que la Convention n’implique pas de renoncement implicite à l’immunité étant donnée la gravité des crimes et la puissance des obligations internationales qu’ils entraînent. Lord Hope passe de l’impossibilité de renoncer à l’immunité à l’absence d’immunité en principe. Mais alors pourquoi passer par la problématique arguant de l’impossibilité de renoncer implicitement à l’immunité ? Il nous semble que le juge a passé trop de temps à vouloir raisonner à partir des postulats inhibiteurs de ses adversaires. Il offre ainsi le flanc aux attaques. Ceci dit, il fait en même temps la démonstration de l’impossibilité de se placer sur le plan exclusif des États lorsqu’il s’agit d’analyser la Convention sur la torture. Corrélativement, Lord Hope montre que seul un raisonnement qui dépasse la lettre du texte fait sens en la matière. Il s’agit d’un raisonnement sur les principes supérieurs (jus cogens ou droit international coutumier) établissant une hiérarchie entre les principes applicables.
88Le raisonnement de Lord Hope laisse l’impression qu’il n’a pas osé s’élever dès le début de son argumentation contre les solutions anciennes et que vers la fin, et par manque de ressource, il a décidé de faire table rase des solutions passées sans prendre soin de les justifier par des propositions nouvelles.
89Dans l’ensemble, les juges anglais sont souvent conscients de leur capacité à créer les raisons du changement, lors de l’opération de détermination du ratio decidendi. Cette possibilité qui leur est ouverte apparaît alors plus comme une responsabilité : les juges sont débiteurs de l’obligation de motiver leurs décisions perçues comme des « actes de volonté »46. Pour Stone, la conséquence est qu’il existe un véritable « devoir de choix judiciaire »47, qui s’apparente au devoir de juger qui s’impose au juge. Plus encore, il existe un devoir pour le juge de donner les « bonnes » raisons et pas seulement celles que les juges croient être une caution de bonne justice : celles qui découlent de déductions logiques plaquées artificiellement sur la réalité. Par ce que l’activité judiciaire créative « force le juge à tenter de justifier sa conclusion en termes d’harmonie avec l’ordre juridique existant »48, le juge a tendance à vouloir rattacher à tout prix ses décisions à des propositions juridiques existantes. Pourtant, il faut reconnaître avec Ehrlich que la norme change, même si en apparence elle demeure inchangée, car elle a en fait reçu un contenu complètement nouveau au fil du temps49. Ce processus de changement radical sous l’apparence de la continuité est favorisé par la règle du stare decisis qui, en forçant les juridictions inférieures à se référer aux décisions des juridictions supérieures, oblige à un « auto-renouvellement permanent » de ce que le common law contient dans des formes constantes.
90De ce fait, les précédents assument deux fonctions. Premièrement, ils offrent un éventail de contextes sociaux comparables au contexte présent, ainsi qu’une règle adaptée à ces contextes et jugée comme telle par d’autres. Deuxièmement, ils servent à indiquer le type de résultat qui pourra être atteint dans le cadre d’une référence particulière, choisie pour ce type de cas et qui permettra une comparaison des résultats obtenus si une référence différente était retenue, soit qu’elle ait été déduite d’autres espèces, soit qu’elle ait été inventée par le juge.
91Dans un tel contexte, l’« abus de logique » est de prétendre que le recours à ces mécanismes exonère de la responsabilité du choix judiciaire analytique.
92L’affaire Pinochet met selon nous en exergue les avatars de tels abus et annonce un déplacement subtil de la référence visant à y remédier.
II. Raisonnement juridique et nouveauté : référence recentrée. Distorsion ou adaptation du raisonnement juridique ?
93Au travers d’une analyse détaillée des opinions de quelques juges ayant officié dans l’affaire Pinochet, nous avons mis à jour l’existence d’un archétype de raisonnement juridique. Remarquant l’irrésistible attrait des juges de la majorité pour des références non orthodoxes telles des principes non écrits du droit international coutumier, voire des exigences de justice simplement ressenties comme impérieuses50, nous augurons d’une évolution tant en ce qui concerne le type de références choisies que leur approche par les juges britanniques. L’affaire Pinochet met en scène un glissement de ces références ordonné au résultat recherché par les juges, faisant de la décision juridique une décision déterminée par des jugements de valeur, par des références dites supérieures et appliquées comme telles. Nous vérifierons ce constat dans quelques passages des opinions des juges de la majorité et notamment dans l’argumentation de Lord Millet, minorité de la majorité, assumant un rôle avant-gardiste des plus intéressants.
A- Éléments du problème
94Afin de proposer une grille de lecture problématisée de la tendance annoncée plus haut, nous procéderons par une série de questions indiquant les reliefs de l’affaire.
95Quels sont les éléments de l’affaire Pinochet qui tendent à modifier un raisonnement juridique posé comme archétype ? Répondre à cette question au travers de l’analyse des opinions des juges impose de conserver à l’esprit le schéma des positions institutionnelles dans un processus d’accession à la norme. Qui fait quoi dans un système « normal »– où le terme « normal » insiste sur la confusion de la normalité et de la normativité ? Plus précisément, il s’agit de mettre en évidence le rôle du juge comme élément actif potentiellement perturbateur. La décision « Pinochet » rend compte de ce potentiel pour plusieurs raisons. C’est d’abord une décision rendue en Angleterre. La forme des décisions anglaises révèle son impact sur l’autonomie du juge. Les opinions individuelles des juges, rendues publiques au même titre que le dispositif de l’arrêt, offrent un point de vue privilégié sur la genèse du jugement. Dans une telle configuration, la double fonction du procès ressort immanquablement. Sa fonction argumentative et sa fonction normative s’insèrent logiquement dans le paysage jurisprudentiel et doctrinal anglais, marqué par la visibilité de l’argumentation et la reconnaissance de la normativité des décisions, consubstantielles à la progression et à la survie du common law. Par ailleurs, l’affaire Pinochet a cela d’original qu’elle bouscule la tradition en forçant le juge à avoir recours à une argumentation nouvelle par rapport aux décisions antérieures. Comment les juges intègrent-ils donc la nouveauté dans un système de progression par rapport à une référence passée ? L’expression « référence passée » friserait le pléonasme si l’on omettait de préciser qu’elle sous-entend l’unité de système et prend en considération le temps historique. Cette « référence passée » l’est dans le cadre du système de common law : c’est la règle qui est devenue norme par le passé. On pourrait la nommer : « référence-passé ». Les juges usent des plus grandes précautions afin d’y parvenir. On le comprend car ils se lancent dans une entreprise délicate consistant à décaler leur axe de raisonnement et justifier une décision sans précédent (dans tous les sens du terme). Nous soulignons l’audace des juges dans un système dont la stabilité est due au respect du précédent ; ainsi que la violence qu’une telle décision impose aux principes traditionnels du raisonnement juridique.
B- Éléments de l’espèce
96À l’examen des techniques de travail du texte employées par les juges de la majorité triomphante, nous avons relevé une tendance à s’évader de l’archétype ou tout au moins, une volonté d’en faire évoluer les données. Il faut maintenant montrer l’audace du juge de la minorité de la majorité qui propose d’adopter une autre voie et finalement de transformer l’archétype, afin d’aboutir à la même solution majoritaire.
97Lord Millett représente une certaine radicalité dans la majorité. Si le résultat de son opinion le range dans la majorité, ses arguments poussent ceux qui sont développés chez ses collègues à leur extrémité. Considérant l’immunité ratione materiae de Pinochet, il démontre que c’est en fonction des exigences acceptées du droit international que doivent se positionner les juges nationaux.
98Un tel raisonnement le conduit à refuser l’archétype qui impose de rechercher un texte national pour fonder le caractère extra-territorial de l’infraction de torture. La base juridique de l’extra-territorialité d’une telle infraction est, selon lui, à rechercher dans le droit international coutumier et en particulier dans le principe de juridiction universelle posé par ce droit international coutumier découlant des principes indérogeables du jus cogens. Cette position lui permet d’anti-dater l’extra-territorialité et finalement de ne même pas se soucier d’une date mais de la réunion de deux conditions qu’il pose comme synthèse de précédents et de normes internationaux :
« A mon avis, les crimes prohibés par le droit international attirent une juridiction universelle en vertu du droit international coutumier si deux critères sont satisfaits : ils doivent être contraires à une norme impérative du droit international telle que le jus cogens ; ils doivent être si graves et si généralisés qu’ils peuvent justement être considérés comme une atteinte à l’ordre juridique international. »
99Une fois ces deux conditions vérifiées par le crime en question, le problème de l’extra-territorialité ne se pose plus et Lord Millett peut affirmer à propos des actes de torture allégués contre Pinochet que « [...] les juridictions de ce pays possédaient déjà une compétence extra-territoriale en matière de torture et conspiration de torture à l’échelle des charges retenues en l’espèce et ne requéraient pas l’autorité d’un texte statutaire (statute) pour l’exercer. » La conséquence d’une telle prise de position est la mise à l’écart du droit national. Cette opinion conduit à court-circuiter le droit national en appliquant directement le droit international comme norme impérative. Encore impensable en Angleterre à propos du droit communautaire avant les arrêts Factortame, ce type de raccourci entre les juges nationaux et le droit international reçoit ici une appréciation positive au plus haut niveau de l’ordre juridictionnel britannique. C’est un pas significatif franchi en droit anglais et qui ne peut être pensé sans référence à une évolution dont Lord Millett paraît conscient lorsqu’il fait allusion aux « droits fondamentaux des individus dérivant de l’inhérente dignité de la personne humaine ».
100Finalement c’est à la marge que se révèlent les tendances profondes.
C- Éléments de conclusion
101En effet, ce juge, au travers du droit international, prend conscience d’un déplacement de la référence vers un droit substantiel. Ce droit substantiel, non nécessairement écrit et incarné pour le moment dans des normes coutumières de droit international, vient jouer le rôle de référence pour la résolution du cas. Le caractère immatériel de ces normes habitue petit à petit les juges nationaux à l’idée que la référence peut exister au-delà du texte édicté par des institutions internes. Il devient pensable de manier des principes transcendant les ordres nationaux et que les juges pourraient eux-mêmes découvrir. Cette suggestion est d’autant plus « pensable » en droit anglais que le recours au common law prédestine d’une certaine façon le juge à manier une référence non écrite. Au-delà de l’articulation entre droit national et droit international, ce que le juge Millett, dans sa posture radicale et non orthodoxe, permet de toucher du doigt, est une évolution de la nature de cette référence en droit anglais.
102Le contexte propice de cette évolution est constitué par la rationalité politico-historique du common law. Le common law est conçu comme un corps de règles réagissant à la menace du pouvoir politique omnipotent51. La manipulation intellectuelle consiste à dire que ce common law transcende les pouvoirs institués en tant qu’il trouve sa source et sa matière dans une réalité dont ces pouvoirs ne sont que des acteurs parmi d’autres. Par ailleurs, là où Coke invoque la « rénovation » plutôt que l’« innovation », certains ont pu détecter un légitime souci de protection. Cette attitude du juge, à la fois défiante et créative, a plus tard été qualifiée de « glorieuse et courageuse »52. Ainsi, même si l’on dit qu’après Coke « les chaînes du précédent se sont verrouillées rapidement », pour Stone, « les pieds du juge sont souvent demeurés suffisamment agiles »53. Suffisamment agiles pour conserver le ressort imaginatif nécessaire à la production de solutions nouvelles et adaptées.
103La référence normative dont il est question dans l’affaire Pinochet semble avoir été imposée par les circonstances de l’espèce. Les normes du droit positif interne de Grande-Bretagne ne permettaient pas l’extradition du général. Pourtant, une autre logique que la logique positiviste normativiste requérait cette extradition. Que l’on qualifie cette autre logique de jusnaturaliste ou de moraliste, elle a poussé les juges anglais à se départir de ce que la lettre des normes écrites exprimait. Pour se dégager d’un type usé de raisonnement juridique, impliquant une forme d’interprétation restrictive, les juges de la majorité orthodoxe ont mis en œuvre des arguments de nature subjective masqués par des abus ou insuffisances de logique. Cette attitude a été la même que celle du juge de la minorité qui, hanté par une sorte de mauvaise conscience, dissimulait le caractère répugnant d’une solution hostile à l’extradition dans les draps de l’interprétation littérale et incontestable. Pour échapper à ces contorsions disqualifiantes du raisonnement juridique, nous encourageons les juges à accomplir la mue qui achèvera le processus déjà entamé : celui du glissement de la référence normative vers un droit substantiel fait de jugements de valeur assumés et finalement objectivés par juris dictio.
104Consciente des dangers et arguments soulevés par les ennemis de tous jugements de valeur dans la parole du juge, nous sommes néanmoins également consciente d’une réalité énoncée par Max Weber à propos de la détermination de l’action humaine : « Il est [...] exact que les éléments les plus intimes de la « personnalité », les suprêmes et ultimes jugements de valeur qui déterminent notre action et donnent un sens et une importance à notre vie, nous les ressentons justement comme quelque chose qui est « objectivement » d’un grand prix. [...] Sans nul doute, la dignité de la personnalité réside dans le fait qu’il existe des valeurs auxquelles elle rapporte sa propre existence [...]. »54. « La croyance, vivante en chacun de nous sous une forme ou sous une autre, en la validité supra-empirique d’idées de valeurs ultimes et suprêmes auxquelles nous ancrons le sens de notre existence n’exclut pas, mais inclut la variabilité incessante des points de vue concrets sous lesquels la réalité empirique prend une signification. La réalité irrationnelle de la vie et sa capacité en significations possibles restent inépuisables ; aussi la structure concrète de la relation aux valeurs reste-telle mouvante, soumise qu’elle est aux variations possibles dans l’avenir obscur de la culture humaine. »55. Aussi, faire de la personne du juge, au moment où il prend sa décision, un être privé de croyances intimes, revient-il au mieux à perpétuer une fiction constitutive de la chose jugée, au pire à refuser au juge son humanité et, partant, l’espoir de faire rimer droit avec société humaine.
105Dès lors, l’éventualité, constituée en l’espèce par le recours à une référence fondamentale attachée à l’affirmation de la valeur de la dignité humaine et consistant à prononcer et rendre effectifs certains interdits dont celui de la torture, même rétroactivement, devrait devenir une technique de raisonnement juridique. Une technique constituée par le recours à tout principe reconnu comme fondamental et quelle que soit sa source normative donnerait alors un nouveau visage à l’archétype du raisonnement juridique anglais dont les bases ne seraient pourtant pas si ébranlées. En effet, la nouveauté annoncée plus tôt ne réaliserait que le passage d’un archétype à un autre, à la force de la pratique. La nouveauté véritable résiderait dans la prise de conscience et la reconnaissance explicite par les juges de la disponibilité de la nouvelle référence.
106Le recours assumé à la fondamentalité56, comme synthèse de valeurs intangibles, partagées par le corps social, représenterait cette responsabilité du juge évoquée plus haut : la responsabilité de donner les « bonnes » raisons du jugement. Cette pratique permettrait alors d’éviter les abus ou insuffisances de logique délétères. Pour s’en rendre compte, l’étude d’espèces futures comparables est à envisager. Seules les opinions autopsiées pourront confirmer l’évolution pressentie, tant il est vrai que nous avons déjà expérimenté la profondeur des caches des motivations réelles.
107Dans une perspective comparatiste, ce que le procès Pinochet dit aux juristes français quant au processus de production normative est tout à fait pertinent. Les éléments « récupérables » et peut-être irrésistibles, tant ils sont eux-mêmes issus d’une évolution qui dépasse les cadres juridiques nationaux, est à la hauteur de ce que le procès Pinochet augure quant à la place du droit international dans les processus nationaux d’accession à la norme. Une telle affaire propulse les juges au centre du mécanisme d’accession à la norme, parce qu’elle les rend responsables du sort d’une norme57. Le droit international de protection des droits fondamentaux fonctionne plus que jamais au travers du vecteur des juridictions nationales, quand bien même un mouvement parallèle de sophistication des juridictions supranationales existe. Cette circonstance particulière, qui fait intervenir la donnée « droit international » dans notre raisonnement, n’était pas déterminante de notre conclusion. Si le droit international des droits de l’Homme rend plus visible l’effet de hiérarchisation des références, il faut toutefois se garder de croire que ce type de référence n’est disponible que dans le contexte d’intervention du droit international.
108C’est bien ici que la nouveauté se situe. Le recours à une référence dont dépend une solution conforme à la plus grande justice, est indifférent de sa source et le maître d’œuvre de ce montage juridique est le juge, « expert en décodage du réel ».
109Qu’en est-il du choix de la référence ? Le juge n’échappe pas, dans son choix, à une prise de position. Ceci est vrai en particulier, lorsque les notions de référence sont peu déterminées, qu’elles soient en voie de détermination, inexistantes ou définitivement ambiguës.
110Aux juristes, croisés de l’archétype, qui déplorent que le juge résolve le choix qui s’offre à lui au moyen de son jugement subjectif, notamment lorsqu’il a à sa disposition les moyens juridiques et « objectifs » de réaliser ce choix, nous voulons répondre : « C’est ce que vous croyez voir. ». Il existe, en droit, une illusion d’objectivité qui conduit à mettre en échec nombre de tentatives d’améliorer la justice des décisions de justice, justement. Cette illusion d’objectivité est maintenue, comme nous l’avons vu dans cette affaire particulière, grâce à de savantes dissimulations des jugements de valeur, opérées par la voie d’interprétations, parfois scabreuses, de références irréprochables au regard d’une orthodoxie imposée. Or, l’on nuit tout autant à la technique juridique lorsque l’on interprète à tout prix un texte ou un précédent inadapté, que lorsque l’on pratique un jugement de valeur moral alors qu’existe une référence adaptée apparemment objective. Le choix du juge existe à tout moment et doit exister en l’absence de référence écrite – au sens de référence « immédiatement »58 et formellement identifiable dans un contexte juridique particulier. Plus, il doit exister en l’absence de référence écrite permettant d’aboutir à la solution conforme aux exigences posées par les valeurs que s’est données le corps social dans une société démocratique.
111Nous ne pouvons que constater le caractère irrésistible de cette aspiration pour un juge Millett ou tout autre qui se trouverait devant l’alternative consistant à rendre une décision conforme à une référence « immédiate », objective mais inique, ou à rendre une décision non conforme à cette référence pourtant tout indiquée, mais en phase avec un projet de société démocratique.
112Pour sortir de cette alternative, considérons comme conforme à la réalité, le glissement de la référence et interprétons l’attitude des juges majoritaires comme l’effet d’un recentrage de la référence ; la référence la plus logique n’étant pas celle qui est écrite et qui paraît se rapporter au sujet au mépris d’exigences éthiques, mais celle qui, non forcément écrite, sous-tend l’objectif sociétal partagé et juste. C’est comme si le juge prenait conscience de son pouvoir de recentrer l’attention des membres de la société sur l’objectif qu’ils s’étaient fixé en tant que société : une mission de rappel à l’ordre, à l’ordre public, national ou international.
113Est-on tellement en dehors des attributions du juge ? S’il est vrai que la tentation est forte du gouvernement des juges, où est-il écrit que le juge est irresponsable ? Il n’est pas question qu’il ait le dernier mot dans un système où le peuple maîtrise en principe les vannes de tout pouvoir. En admettant que le juge peut privilégier une solution fondée sur une référence non écrite faite de valeurs communes, on ne fait qu’avaliser un état de fait selon lequel tout jugement est un jugement de valeur, puisqu’il n’est de choix qui ne soit fonction de valeurs. Si transgression59 il doit y avoir, elle sera celle d’une référence à courte vue inconciliable avec les objectifs de justice respectueux de la dignité humaine. Cette transgression est, dans ce cas, légitime car conforme à la référence recentrée constituée des valeurs communes façonnant l’idéal de société voulue par un peuple.
114Loin de pouvoir déduire à l’occasion de cette affaire une pathologie du système de production des normes nous réaffirmons le constat d’une évolution.
Notes de bas de page
1 Arrêts Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet et Regina v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet, 24 mars 1999. Nous précisons que les citations d’opinions des juges sont le résultat de notre traduction.
2 C’est ce que rappelle Lord Browne-Wilkinson lorsqu’il met l’accent sur le caractère exceptionnel de l’affaire dans le but de mobiliser attention et responsabilité de la part des juges, s’il était besoin... Cet avertissement a le mérite de clarifier l’intérêt de considérer la question de l’immunité et de situer la décision non plus seulement dans un contexte national, mais de surcroît dans une perspective internationale. Le juge anglais, prend ici conscience de son envergure liée à l’espèce qu’il traite. Il apparaît comme le juge qui ouvrira éventuellement une voie nouvelle dans le droit international. Ceci rejoint les remarques à propos des références utilisées par les juges.
3 Report of the Judicial Colloqium on the Domestic Application of International Human Rights Norms, Bangalore, India, 24-26 February 1988.
4 Le juge, qu’il appartienne à un système de common law ou de droit civil, manie la « Référence » comme élément indispensable à sa tâche de juris dictio, en tant que mise en scène de la normativité. Pierre Legendre, Le désir politique de Dieu, Paris, Arthème, Fayard, 1988, p. 20, p. 30, p. 82-83, attaché à l’idée selon laquelle tout système institutionnel fonctionne au nom de. Et « pour obtenir cet au nom de, des montages complexes agencent, par des moyens, si j’ose dire, bassement mythologiques, la représentation, la mettent en œuvre et lui permettent de produire ses effets subjectifs sociaux. [...] Ce travail de représentation met en scène la Référence fondatrice, ou Référence absolue. » Cette Référence absolue, Dieu, pour donner lieu à « l’idée séculière », à dû subir une opération de « médiatisation ». Cette médiatisation s’organise autour de la mise en scène, et à laquelle participe « la fonction légale d’interprète ».
5 Décision In Re Pinochet, rendue oralement le 17 décembre 1998 et dont les raisons ont été connues dans le détail le 15 janvier 1999. Les Lords qui ont rendu ce jugement (judgement in the cause) étaient : Lord Browne-Wilkinson, Lord Goff of Chieveley, Lord Nolan, Lord Hope of Craighead et Lord Hutton.
6 Extradition crimes.
7 Lords Browne-Wilkinson, Hope.
8 Lords Browne-Wilkinson, Hope, Hutton, Saville, Phillips.
9 Ju Quen Zhi, membre du bureau du procureur du Tribunal Pénal International, lors d’une conférence donnée à l’Université Paris I, le vendredi 16 avril 1999 : « Le droit pénal international se distingue du droit international public, mais ces deux branches du droit doivent nécessairement être combinées. [...] Avec la pratique, les juges internationaux, de plus en plus, combinent la connaissance du droit international public et du droit pénal ; ce qui représente un élément extrêmement important pour la justice internationale. ».
10 Julius Stone, Legal System and Lawyers ’reasonings, Londres, Stevens, 1964, p. 240.
11 Pour Jung, les archétypes sont des images qui s’enracinent dans le plus lointain inconscient.
12 Ce cas de figure n’est pas représenté en l’espèce : le juge de la minorité utilise un raisonnement relevant de l’orthodoxie.
13 Exemple de Lord Millet. Sa position fait l’objet de la seconde partie, consacrée à la modification du raisonnement juridique orthodoxe.
14 Lord Browne-Wilkinson, « The infiltration of a Bill of Rights », PL, 1992, p. 397 ; Charlotte Girard, La conception anglaise des droits fondamentaux dans une perspective européenne : Étude de cas, Londres, Esperia Publications, 1999, p. 39 : « [les textes de facture européenne], parce qu’ils se sont infiltrés dans les plaidoiries des acteurs du procès, ont inévitablement « contaminé », du moins dans la forme, les références des juges. ».
15 La « procédure argumentative » sur ce point est la suivante. Les juges ne retiennent que les charges de torture et de conspiration de torture. Est-ce que le droit international offre une immunité d’État quant au crime international de torture ? Si oui, la République du Chili est-elle qualifiée pour requérir une telle immunité alors même que le Chili, l’Espagne et le Royaume-Uni sont tous parties à la Convention sur la torture et par conséquent « contractuellement » obligés de donner lui effet ? Pour Lord Browne-Wilkinson et Lord Hope, qui utilisent pourtant les mêmes références que Lord Goff, l’immunité d’ancien chef d’ Etat de Pinochet disparaît à partir de l’entrée en vigueur de la Convention sur la torture, car elle contient, à la charge des parties, une obligation de poursuite de quiconque commet ce crime de droit international. L’objectif est de concilier deux sortes de textes contradictoires en apparence : les textes favorables à l’immunité des chefs d’État et ceux qui font de la torture un crime de droit international ; c’est-à-dire qui pose le principe de sa prohibition comme élément du jus cogens. De chaque côté se trouvent un texte international et son texte d’incorporation en droit interne. Cette conciliation nécessite une interprétation approfondie des deux catégories de texte ; c’est-à-dire un examen, non seulement de la lettre, mais aussi de l’interprétation de l’intention des auteurs, des principes de référence et de tout ce qui peut lever l’ambiguïté sur la signification apparente et inconciliable des textes.
16 Les juges de la première majorité ont pourtant continué de rattacher les faits directement à des lois nationales quand bien même leur origine était internationale. Lord Nicholls présume que les crimes dont est accusé l’appelé dans le mandat d’arrêt sont bien des crimes couverts par l’extradition (extradition crimes). Il en retient deux sortes : les actes de torture et les prises d’otages qu’il rattache directement à leurs lois internes d’incrimination respectives. Les définitions sont citées.
17 « The correct way in which to apply [...] the Vienna convention to a former head of State is baffling. » ou « It is hard to resist suspicion that something has gone wrong. » per Lord Browne-Wilkinson.
18 Un manuel de droit international citant des arrêts que le juge reprend en ne mentionnant que le numéro de la page à laquelle ils apparaissent : Watts, The legal position in international law of Heads of States, Heads of Government and Foreign Ministers, p. 88 ; trois arrêts de droit international : Ex-King Farouk of Egypt v. Christian Dior (1957) et Jimenez v. Aristeguieta (1962) à propos d’obligations de droit privé ; Hatch v. Baez [1876] à propos d’actes publics.
19 « A search was donc on the parliamentary histoiy of the section. » per Lord Browne-Wilkinson.
20 « Quoi qu’il en soit, à mon avis (in my judgement), ce n’est pas si grave puisque le Parlement ne peut pas avoir voulu donner aux chefs d’État plus de droits qu’ils n’en ont déjà en vertu du droit international. » per Lord Browne-Wilkinson. Il n’est clairement pas fait de référence à une autre logique que la logique du juge (son bon sens) ; Cf. infra : L’implication subjective du juge comme justification.
21 Gérard Timsit, Les noms de la loi, Paris, P.U. F, 1991 (Les voies du droit).
22 Il ferait alors œuvre de transcription par le mécanisme de prédétermination explicité par Gérard Timsit, « La nouvelle vulgate », exemplaire polycopié, 1998 et Gouverner ou juger, Paris, P.U. F, 1995 (Les voies du droit).
23 Ce serait alors faire œuvre de transdiction et peut-être de transgression par les mécanismes de co- et sur-détermination de la norme ; toute la question étant de savoir si les valeurs par rapport auxquelles les juges se prononcent se trouvaient déjà dans la norme de référence, ou si elles sont nées de la parole du juge appréciant le cas. Voir n. précédente.
24 Cf. Conclusions d’Andrée Lajoie, Jugements de valeur, Paris, P.U. F, 1997 (Les voies du droit), sur la production du droit par les juges : 1/ les décisions normatives des juges sont influencées par des facteurs politiques, dans leur contenu, leur logique et leurs effets ; 2/ les instruments judiciaires utilisés par les juges renseignent sur la nature de leur participation à la production de normes.
Voir à ce titre la différence de syllabes des termes anglais employés par le juge entre to apply et to imply : Cf. Raisonnement de Lord Saville « I do not reach this conclusion by implying tenus into the Torture Convention, but simply by applying ils express ternis. ». En disant ceci, Lord Saville cherche comme un alibi à sa décision en conscience de lever l’immunité de Pinochet. Car il ne s’agissait pas selon nous de « simplement » appliquer les termes de la Convention sur la torture mais également de les concilier avec un texte de même valeur ! Sans parler de la question de la hiérarchie des normes internationales. Lord Saville résout le problème... C’est pour nous la preuve que ce juge ‘raccourcit’ son raisonnement afin de lui donner l’apparence d’une application logique, déductive des termes d’une seule convention.
25 Cf. infra.
26 « This produces bizarre results. » per Lord Browne-Wilkinson.
27 « Il me semble impossible que le législateur ait pu avoir l’intention de modifier une date qui s’est appliquée pendant plus de cent ans sous l’empire de la loi de 1870 (à savoir, la date de l’acte) sous l’effet d’un vent de côté et sans autre investigation. » per Lord Browne-Wilkinson.
28 Lord Nicholls (majoritaire) : « Selon moi, l’article 39 (2) de la Convention de Vienne, modifié pour qu ’il soit applicable aux chefs d’État en vertu de la section 20 de la loi de 1978, est propre à conférer une immunité quant à des fonctions que le droit international reconnaît comme étant celles de chefs d’ Etat, indépendamment des termes de la constitution nationale. » (nous soulignons) ; Lord Slynn (minoritaire) : à propos des immunités et privilèges d’un chef d’État (Part III) :
1. Lord Slynn procède à une interprétation littérale du texte de 1964 : seules les visites à l’étranger seraient couvertes par l’immunité diplomatique.
2. Il réfute cette analyse en vertu de son seul avis et au nom de la logique : les actes commis dans l’ État ou à l’extérieur sont couverts par l’immunité.
3. Il opte pour une interprétation téléologique : il propose sans détour une relecture du texte. Donc, sauf à modifier le texte de la convention, celui-ci ne s’applique pas aux chefs d’État et pas non plus, à plus forte raison aux anciens chefs d’Etat.
4. Il applique le texte au chef d’État par analogie aux agents diplomatiques ou aux membres de missions diplomatiques en poste.
En dépit des objections que Lord Slynn élève lui-même, il poursuit son raisonnement analogique jusqu’au bout.
29 C’est-à-dire qu’il peut-être commis par n’importe qui et n’importe où. Il n’en demeure pas moins que les juridictions anglaises seront compétentes pour en juger.
30 Somchai Liangsiriprasert v. Government of the United States of America [1991] 1 AC 225 aux termes duquel les crimes commis à l’étranger aux fins de provoquer la commission d’infractions en Angleterre, relèvent de la compétence des juges anglais30 ; et Regina v. Sansom [1991] 2 QB 130 qui étend la règle de Somchai à toutes les infractions commises à l’étranger, qu’elles trouvent leur origine dans le common law ou dans le statute law.
31 Hypothèses d’un excès de logique. Cf. infra Eléments de conclusion.
32 Hypothèse d’une insuffisance de logique mal dissimulée. Cf. infra Éléments de conclusion.
33 « Mais je considère que le common law d’Angleterre considérerait que [...] » et « [...] je considère que la règle de common law [...] s’applique si [...] » per Lord Hope (nous soulignons).
34 Ce principe interprété comme général, par Lord Slynn dans le premier arrêt, se pare de l’infaillibilité que lui confère sa reprise en droit interne sous forme d’acte du parlement. La référence textuelle principale devient alors le State Immunity Act 1978, plus « présentable » qu’un vague principe du droit international, quoiqu’il ait été « fermement établi ». Pour Lord Goff, c’est la seule source de droit anglais interne sur le sujet, et partant, la seule source valable.
Lord Slynn appelait de ses vœux une convention internationale qui définît clairement les crimes qui échapperaient à l’immunité des États ou ex-chefs d’États et qui investît expressément, les juridictions nationales de la compétence de les juger. La question sous-jacente n’était pas celle de la qualité ou non de crime d’extradition. Il s’agissait de savoir si l’immunité pouvait être maintenue face à des actes reconnus comme crimes par le droit international. Pour Lord Slynn qui se trouvait dans la minorité, l’immunité survit à ces crimes en vertu de la logique suivante : l’immunité d’un chef d’État est le principe, en être privé est l’exception. Pour que cette exception soit réalisée, les États doivent l’avoir prévu expressément. À cet effet. Lord Slynn avait défini un test d’applicabilité des normes pénales internationales aux chefs et anciens chefs d’État :
1. la convention internationale doit avoir été consentie par les deux parties (l’État qui entend retirer et l’ État qui entend conserver l’immunité à l’ancien chef d’État.)
2. la convention internationale doit clairement définir le crime contre le droit international et donner à l’État partie le pouvoir de le sanctionner, qu’il ait été commis ou non sur son territoire et par un de ses ressortissants ou non.
3. la convention internationale doit clairement attribuer compétence aux juridictions nationales pour juger un crime commis par un ancien chef d’État ou négativement refuser à l’ancien chef d’État la possibilité d’invoquer l’immunité pour faire barrage à une procédure judiciaire.
4. la convention internationale doit avoir reçu force de loi en droit national dans les États dualistes.
Lord Slynn ne faisait qu’accommoder l’attitude classique de la Grande-Bretagne face aux normes internationales.
35 Oppenheim ’s International Law, p. 351-355, passage cité ; Report of the International Law Commission on the Jurisdictional Immunities of States and their Property, YILC, vol. II, Part 2 ; Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corporation (1989) 109 S. Ct. 683 ; State Immunity Act 1978 renvoyant à la Convention de Vienne de 1964, selon laquelle un État peut se soumettre à une juridiction par un accord écrit préalable : un consentement exprès est mentionné et aucune référence à un renoncement implicite à l’immunité n’est faite.
36 Oppenheim ’s International Law : un terme peut être impliqué par une convention... Treitel on Contract (Manuel de droit des contrats)... mais pas de la même manière que dans un contrat entre particuliers... parce que, selon Lord Goff, les traités ont une origine différente et ont un objet différent de ceux des contrats.
37 Neil McCormick, « Le raisonnement juridique en Common law : la motivation comme justification », in Pierre Legrand (dir.), Common Law, d’un siècle l’autre, Québec, Éditions Yvon Blais, 1992, p. 318, met en garde contre l’écueil à éviter : « l’auto-contradiction et l’incohérence inhérente au mépris de la logique déductive. [...] Tous les systèmes juridiques de tous les pays, à tout le moins des pays occidentaux, incluent parmi les critères de bonne argumentation une interdiction de manquement aux préceptes de la logique déductive. »
38 « Les travaux préparatoires ne montrent aucune trace de considérations relatives à un renoncement à l’immunité d’État. » (ce peut être un argument juridique tiré de la lecture du texte). Mais, « [Les travaux préparatoires] étaient en route dès 1979, cinq ans avant la date de la Convention elle-même. Il est sûrement très improbable qu’en ces années on n’ait pas pensé à donner la possibilité aux États parties à la Convention de renoncer à l’immunité d’État. De plus, si les parties avaient vraiment voulu introduire cette possibilité, elles auraient prévu une disposition à cet effet. [...] Ainsi, on ne doit pas oublier qu’il existe de nombreuses raisons pour lesquelles des États [...] pourraient néanmoins avoir jugé impérative la possibilité d’invoquer l’immunité, si nécessaire. » per Lord Goff.
39 « [...] si l’immunité ratione materiae était exclue, d’anciens chefs d’État et agents publics devraient alors réfléchir à deux fois avant de voyager à l’étranger par crainte d’être les sujets d’allégations infondées émanant d’États d’allégeance politique différente. » per Lord Goff. Notons que c’est précisément la morale de l’affaire Pinochet : que les anciens tortionnaires ne puissent plus trouver asile nulle part...
40 « Pour ces raisons, je suis d’avis que l’implication proposée doit être rejetée non seulement comme contraire aux principes et au droit, mais également comme contraire au sens commun. » per Lord Goff (« For these reasons I am of the opinion that the proposed implication must be rejected not only as contrary to principle and authority, but also as contrary to common sense. »).
41 Stone, op.cit., p. 286.
42 Sir Frederick Pollock, Essays in the Law, 1922, p. 273, cité par Stone, ibid., p. 286, admire le raisonnement du juge le conduisant à qualifier le droit « d’œuvre d’art ».
43 Stone, op. cit., p. 286.
44 L’expression latine signifie littéralement : la raison de décider. Ayant répété la vieille notion scolastique, nous n’avons pas dit grand chose et c’est pourtant la seule affirmation certaine que nous pouvons nous permettre. Tant la doctrine, dans ses écrits, que les juges dans leurs opinions, ont tenté de définir « utilement » cette règle. Le ratio decidendi apparaît en vertu des diverses définitions comme le principe contenu dans un cas ayant permis sa résolution au regard des circonstances de l’espèce, et par lequel le juge, qui se réfère à ce cas en tant que précédent, est lié.
45 Mot-à-mot : « s’en tenir aux choses qui ont été décidées », Pierre Legendre, Le désir politique de Dieu, op. cit., p. 118. C’est la règle selon laquelle les juridictions inférieures sont en principe liées par les décisions des juridictions supérieures. Cette règle concernait également la Chambre des Lords avant 1966 : la plus haute juridiction était liée par ses propres décisions. Depuis le Practice Etalement de 1966, « [les Lords] proposent de modifier leur pratique actuelle et, lorsqu’ils auront à traiter d’anciennes décisions de leur propre chambre, en principe contraignantes, de s’en détacher quand cela semble souhaitable ». Ils ne sont donc plus liés par leurs propres décisions.
46 Lord Wright, Essays, XXV, cité par Stone, ibid., p. 241, déclare : « judging is an act of will » et « nonobstant tous les aspects d’un précédent faisant autorité, le juge a presque toujours un degré de choix. ».
47 Stone, op. cit., p. 281.
48 Stone, op. cit.. p. 285.
49 Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, New-York, Russell & Russell, 1962, p. 132-134 : « Apparemment, des principes stables peuvent devenir si généraux par un processus ininterrompu d’extension et d’enrichissement de leur contenu [...] qu’ils sont adaptables aux situations les plus diverses. », rééd. Piscataway, NJ, Transaction Publishers, 2000.
50 C’est semble-t-il la démarche assumée par les juges de la Cour constitutionnelle fédérale allemande dans la décision de sa deuxième chambre du 24 octobre 1996, BVerfGE, vol. 95, p. 96 à 143, pour qui « la violation est tellement lourde qu’elle viole les convictions juridiques communes de tous les peuples relatives à la dignité et à la valeur humaines [et les prescriptions élémentaires de justice] » et qui conclut que « le droit positif doit céder devant la justice. ».
51 « Against the spreading ideology of political absolutism and rationalism, Common law theory reasserted the médiéval idea that law is not something mode either by king, Parliament or judges, but rallier is the expression of a deeper reality which is merely discovered and publicly declared by them. » Hayek, The Constitution of Liberty, p. 163, cité par Gerald Postema, Bentham and the Common Law Tradition, 1986, Oxford, Oxford University Press, 1989 (Clarendon Law Sériés), p. 4.
52 Stone, Lawyers’ reasonings, op. cit., p. 238, citant le juge Wilson dans l’arrêt Re Bachand v. Dupuis (1946) 2 DLR 654.
53 Ibid.
54 Max Weber, « L’objectivité de la connaissance dans les sciences et la politique sociales » (1904), in Essais sur la théorie de la science, Weber (dir.), Paris, Plon, 1965, p. 127.
55 Max Weber, op. cit., p. 212.
56 Étienne Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », AJDA, numéro spécial, juillet 1998, p. 6-41.
57 Cette circonstance est particulièrement sensible dans l’argument de Lord Nicholls du premier arrêt et dans le raisonnement par l’absurde de Lord Browne-Wilkinson : finir par dire que la torture fait partie des fonctions d’un chef d’Etat viderait le droit international de sa substance.
58 Voir supra les développements sur l’évidence des solutions.
59 Référence légitime est ici faite à la « transgression par surdétermination » que Gérard Timsit, op. cit., compte au nombre des processus modélisés de production normative.
Auteur
ATER à l’Université Paris I, Panthéon-Sorbonne.
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