Réflexions sur l’argumentation juridique en droit constitutionnel allemand
p. 49-86
Texte intégral
1. Le droit positif exprime la volonté du peuple
1Explorer cette volonté est la mission de celui qui applique ce droit. Les règles suivant lesquelles est traduite la volonté du peuple, telle que ses représentants l’expriment par l’adoption des lois, sont déterminées par des principes d’interprétation.
2L’argumentation juridique a lieu dans le cadre des règles d’interprétation. Argumenter signifie amasser, sélectionner, pondérer des aspects qui conduisent à un résultat rationnel dans l’exploration de cette volonté.
3Les règles d’interprétation et le cadre de l’argumentation sont dépendants l’un de l’autre. Plus la marge d’appréciation dont dispose l’interprète pour la détermination de la volonté du législateur est étroite, plus son argumentation sera limitée. Une telle orientation textuelle dans le sens d’une literal rule tend à limiter le domaine de l’argumentation. Si l’accent est mis, comme dans le cadre de la maxime d’interprétation téléologique qui domine sur le continent européen, avant tout sur l’exploration de la volonté du législateur, le texte de loi est le point de départ pour cette exploration, mais pas une limitation stricte. Si le telos d’une loi, partant de la lettre du texte, peut ensuite être déterminé assez librement, la marge laissée à l’argumentation est beaucoup plus grande.
4En Droit constitutionnel, que les développements ci-dessous traiteront de façon plus approfondie, l’argumentation revêt une importance particulière : des notions indéterminées, devant être concrétisées davantage par l’argumentation, qui sont soumises particulièrement à l’évolution historique, sont très fréquentes dans les Constitutions. Ici, l’exploration de la volonté du peuple, pouvoir constituant, donne à l’argumentation une fonction encore plus importante que dans l’exploration de la volonté du législateur. L’influence de développements non-juridiques, de tendances sociales, de courants philosophico-historiques est beaucoup plus forte en la matière que ce n’est le cas pour de simples lois. La Constitution n’a dans ce sens pas seulement une fonction directrice de modelage de la société, mais aussi réceptive de développements externes, en tout cas jusqu’à un certain degré. Il ne serait certainement pas concevable d’abandonner la fonction directrice de la Constitution au profit de l’idée d’une adaptation aux courants sociaux fondamentaux respectifs. Bien au contraire, le juste équilibre entre direction et réception doit être trouvé1.
5Que l’interprétation, et par là aussi l’argumentation, disposent dans le domaine du Droit constitutionnel, à la différence du domaine législatif simple, d’une plus grande liberté dans l’exploration de la volonté du pouvoir constituant est en relation avec la structure normative différente de la Constitution d’une part et de la Loi de l’autre. D’après la volonté du pouvoir constituant, la Constitution doit être un ordre juridique fondamental de la société, par principe inscrite dans la durée, et réglant les questions fondamentales de l’organisation de l’État et de ses relations avec l’individu. Avec la création de la Constitution, le pouvoir constituant implique en même temps qu’elle devra être au fil du temps un instrument efficace. L’instauration d’un ordre fondamental ne peut avoir de sens que s’il prévoit des mécanismes d’adaptation à des circonstances évolutives de la société, de l’État et à l’extérieur de l’État. Ces mécanismes sont, d’une part, les dispositions relatives à une révision de la Constitution ; mais, d’autre part aussi, la compétence d’interpréter la Constitution à la lumière du temps, en tenant compte toujours, de façon appropriée, de la fonction directrice primaire de la Constitution. À cette condition, les interprètes de la Constitution sont compétents pour exercer une interprétation adaptée aux circonstances de l’époque. Ces interprètes sont en premier lieu les juridictions constitutionnelles, en second lieu aussi le législateur ou d’autres organes étatiques, dans la mesure en tout cas où ils concrétisent, par le biais de la pratique étatique, le Droit constitutionnel. Le peuple aussi, dans la mesure où il dispose de compétences plébiscitaires (ce qui n’est pas le cas au niveau fédéral en RFA), est interprète constitutionnel en ce sens que son opinion peut être consultée de façon directe ou indirecte pour l’interprétation de normes constitutionnelles existantes. L’interprète constitutionnel primaire est la juridiction constitutionnelle, en RFA le Tribunal constitutionnel fédéral, les interprètes secondaires sont les autres acteurs mentionnés. Lorsque par exemple une certaine interprétation de la Constitution ou une interprétation concrète d’une norme constitutionnelle est exprimée dans des lois simples ou des décisions plébiscitaires, elles contribuent à l’interprétation constitutionnelle. Il ne faut pas oublier cependant qu’une violation, de la part par exemple du législateur, de la volonté clairement exprimée dans la Constitution (comme constatée par exemple par l’interprète primaire de la Constitution, la juridiction constitutionnelle) conduit à l’inconstitutionnalité de la loi et non à une modification dans l’interprétation de la norme constitutionnelle.
6Tous ces interprètes emploient des arguments, qui peuvent être homogènes, mais aussi très hétérogènes. Plus la norme constitutionnelle que la juridiction constitutionnelle ou en pratique le législateur est chargé d’interpréter est claire, moins les chances d’une divergence sont grandes. Ces dernières ne peuvent cependant pas être exclues, en particulier lorsque les facteurs qui déterminent l’argumentation dans le cadre du processus d’interprétation sont eux-mêmes divergents (comme « l’esprit du temps », qui peut être en opposition avec la position fondamentale des interprètes etc.). Souvent, l’opinion de l’interprète primaire de la Constitution, de la juridiction constitutionnelle sera cependant acceptée par les interprètes secondaires de la Constitution, qui peuvent être légalement liés, comme cela est prescrit par exemple par la loi relative au Tribunal constitutionnel fédéral, par la conception de la juridiction constitutionnelle.
2. Facteurs objectifs et subjectifs déterminant l’argumentation
7Les facteurs influant sur l’argumentation sont d’une part ceux tenant à la personne de l’interprète ; je les qualifierai de facteurs subjectifs. Il existe par ailleurs des facteurs objectifs, extérieurs à la personne, qui ont une grande influence sur les facteurs subjectifs.
8Ces facteurs apparaissent plus clairement dans certains domaines du Droit, comme le Droit constitutionnel, alors qu’ils jouent un rôle moindre dans les domaines plus techniques du Droit simple. Néanmoins, la dépendance de l’argumentation vis-à-vis de ces facteurs existe bien ici aussi.
9a) Les facteurs objectifs sont ou bien ceux qui figurent dans la norme elle-même, ou ceux qui lui sont extérieurs. Les premiers, les facteurs intranormatifs, sont les principes fondamentaux d’une loi, et en particulier pour la Constitution ses choix fondamentaux et leur objectif d’ensemble, tels qu’ils sont exprimés par le préambule et la vision d’ensemble des normes constitutionnelles.
10Les facteurs extranormatifs, extérieurs à la norme, qui conditionnent un grand nombre d’influences sur l’argumentation, revêtent une grande importance ; on peut distinguer parmi ceux-ci deux grands groupes : Les facteurs politico-sociaux (1) et les facteurs « idéels » (2).
11(1) Les facteurs politico-sociaux sont les circonstances historiques, particulièrement importantes en Droit constitutionnel, étant donné que son contenu normatif fait référence particulièrement à la politique générale et à la formation des affaires de l’État et ne peut pas, pour cette raison, se passer de références à la situation historique concrète. Un autre élément qui en fait partie est la « nécessité politique », telle qu’elle apparaît à la société au moment concret de l’interprétation de la norme. Il s’agit alors d’éviter les conséquences négatives, graves pour une évolution politique acceptée par la société, qui pourraient résulter de décisions juridictionnelles.
12Il faut mentionner aussi dans ce contexte l’influence issue de mouvements sociaux massifs. La liste des facteurs politico-sociaux pourrait être poursuivie, mais ceci dépasserait le cadre de notre étude.
13(2) Les facteurs idéels sont avant tout les développements de l’esprit du temps (Zeitgeist), c’est-à-dire de l’opinion sociale contemporaine dominante, en tout cas en ce qui concerne les principes fondamentaux que la société a reconnus comme justes. Il existe un esprit du temps en ce qui concerne des questions fondamentales de nature générale, et il existe un esprit du temps spécifique au domaine juridique, qui est à son tour fortement influencé par « l’esprit du temps général ». À l’intérieur du domaine juridique, il peut de nouveau exister des différenciations partielles. Il semble que ce soit l’esprit du temps qui exerce l’influence la plus forte sur l’argumentation.
14b) Les facteurs subjectifs, ceux qui tiennent à la personne de l’interprète sont d’abord des aspects individuels, tels que la culture générale et la formation juridique du juge, appartenance à une culture juridique, appartenance à un groupement social, et rattachement subséquent à une certaine philosophie, qui peut sous-tendre l’appréciation du juge (Vorverständnis), la disposition à accepter l’esprit du temps dans ses différentes apparitions ou son refus ; par ailleurs, la disposition à résister aux pressions sociales ; la disposition à adopter une attitude neutre dans l’argumentation face aux conceptions politiques. Comme nous le voyons, des facteurs objectifs, en particulier l’influence de l’esprit du temps, se mêlent aux facteurs subjectifs (la disponibilité individuelle, la « réceptivité » à accepter l’esprit du temps).
3. Tournons-nous vers le Droit constitutionnel et l’exemple de la Loi fondamentale allemande
15Concentrons-nous sur les facteurs objectifs mentionnés ci-dessus, en commençant par les facteurs intranormatifs.
16La jurisprudence constitutionnelle montre, étant donné qu’elle repose sur la méthode téléologique, la forte disponibilité à déduire l’objectif d’une norme constitutionnelle de l’analyse des principes fondamentaux de la Loi fondamentale. L’article 1er joue à cet égard un rôle de premier ordre dans la Loi fondamentale, puisqu’il proclame la valeur centrale de l’ensemble de l’ordre constitutionnel, à savoir la dignité humaine. Cette entrée en matière « anthropocentrique »2 se concrétise dans les différents droits fondamentaux et est complétée par le principe de l’État de droit, qui dans son aspect matériel met également l’homme et sa dignité au centre. Cette tendance fondamentale de la Loi fondamentale est souvent reprise dans l’argumentation interprétative, et sert toujours, même s’il n’y est pas toujours expressément fait référence, de fondement à cette réflexion. Les arguments ne doivent jamais perdre de vue cette référence fondamentale de tout Droit.
17Nous nous trouvons déjà ici à la limite avec les facteurs extranormatifs : le facteur de l’esprit du temps a déjà été qualifié de central. L’esprit du temps est ici entendu largement, mais qui apparaît de façon particulièrement évidente en Droit constitutionnel.
18Afin de déterminer plus précisément cette relation, il ne suffit pas de se reporter à la Loi fondamentale, mais il faut aussi se référer à d’autres Constitutions, qui fournissent une indication sur une tendance fondamentale à l’époque contemporaine. Il paraît défendable de se référer à l’espace européen et d’y définir « l’esprit du temps constitutionnel ». En analysant l’évolution constitutionnelle de ce siècle, on s’aperçoit qu’avec la naissance de la Loi fondamentale en 1949, donc immédiatement après la Guerre, une césure tout à fait fondamentale peut être constatée : la première moitié du siècle est marquée par un ordre constitutionnel étatique centralisé marqué par l’évolution constitutionnelle du XIXe siècle. Ceci signifie que l’organisation efficace de l’État est à la charnière de la Constitution, État de droit et droits fondamentaux y sont subordonnés. L’organe le plus important est le Parlement, composé des représentants du peuple, institution dans laquelle la démocratie encore jeune et qui a continué d’être développée pendant le premier tiers de ce siècle s’exprime de façon primaire, même si dans la réalité étatique, comme l’a montré avec clarté la République de Weimar, cette institution ne peut pas pleinement s’épanouir et est insuffisamment protégée de façon institutionnelle. Le législateur se situe du point de vue constitutionnel au centre de l’ordre étatique, alors que d’autres organes, comme le Chef de l’État, acquièrent une prépondérance de fait. La liberté de l’individu est soumise au législateur, le principe de l’État de droit signifie absence de pouvoir discrétionnaire, mais pas absence de limitation législative. A l’époque, il correspond à ce que le lien de l’exécutif, donc finalement du monarque qui est à la tête de l’exécutif, avec le peuple, soit réalisé par une institution directement légitimée par ce dernier, le Parlement. C’est donc finalement une conception démocratique de l’État de droit. L’approche juridique individualiste n’est pas encore répandue à l’époque. Le législateur est ainsi en mesure de limiter la liberté de l’individu, dans la mesure où il n’existe qu’une raison objective déterminée par la politique. L’acceptation de l’inviolabilité de l’essence d’un Droit fondamental et le fait que le principe de proportionnalité implique une limitation de toute atteinte aux libertés n’étaient pas encore entrés dans les consciences juridiques à l’époque. La Constitution est alors dans une mesure beaucoup plus large, entendue comme déclaration politique. Son caractère normatif n’a été reconnu qu’au fil du temps. Une primauté de la Constitution dans le sens actuel, avec la conséquence que le législateur lui soit également strictement soumis et que cette primauté puisse également être imposée devant les tribunaux, n’est pas encore unanimement acceptée par la théorie de l’État et est encore moins réalisée par la pratique étatique.
19La position qui place l’État au centre, caractéristique pour les États durant la première moitié du XXe siècle, constituant alors « l’esprit du temps constitutionnel », qui correspondait tout à fait à l’esprit du temps général, impliquait une primauté de l’État sur l’individu. La concentration sur la valeur et la dignité humaines, suivant une époque d’atteinte brutale de la puissance étatique aux droits de l’individu, par guerre et destruction massive par le régime nazi, apporte aussi un tournant constitutionnel. L’individu prend alors la place qui lui incombe aussi dans le cadre de l’ordre étatique. Le système institutionnel de l’État, tel qu’il est fixé dans la Constitution, est subordonné à l’individu, la dignité humaine étant explicitement ou implicitement promue au rang de valeur centrale de l’ordre constitutionnel. Des limitations de la liberté de l’individu, indispensables dans une société organisée, tant que les droits d’autrui sont en question, ne sont admissibles que si elles sont réellement indispensables et si elles n’entraînent pas de conséquences trop lourdes en l’espèce (ce sont les exigences du principe de proportionnalité), et ne peuvent être considérées comme légitimes que si elles servent directement ou indirectement l’individu ou la collectivité des individus.
20Il faut néanmoins souligner qu’à travers les siècles et notamment au XIXe et durant la première moitié du XXe siècle, la notion de dignité humaine est déjà reconnue. Dans la philosophie, la religion et la pensée générale, on en était fondamentalement conscient, mais la pensée et surtout la pratique constitutionnelles – en ce sens il s’agit d’un phénomène général – n’avaient pas encore adopté la position actuelle. Des premiers essais ont eu lieu, comme la Constitution de la Paulskirche de 1849, qui était de ce point de vue déjà très progressiste, mais ce projet de Constitution n’est jamais entré en vigueur, et il a finalement fallu longtemps du point de vue historique pour que les idées progressistes de ce projet relatives à l’individu entrent dans la réalité constitutionnelle.
21Aujourd’hui, on peut parler d’une victoire constitutionnelle de l’individu ; l’ordre constitutionnel est anthropocentrique, et ce en tant que phénomène fondamental européen. La protection des Droits fondamentaux est développée, le législateur ne peut pas la limiter de façon arbitraire, les garanties mentionnées de l’essence du Droit fondamental et du principe de proportionnalité sont aujourd’hui expressément ou implicitement des composantes des ordres constitutionnels européens. La primauté de la Constitution, qui contient les valeurs fondamentales de l’organisation étatique, est généralement admise et souvent protégée par le Droit constitutionnel. Le centrage de l’État sur l’individu est assuré par des pactes internationaux de façon globale et régionale, la Convention Européenne des Droits de l’Homme joue à cet égard un rôle de première importance dans l’espace constitutionnel européen. Elle peut dans le domaine de la protection des Droits de l’Homme et de Libertés fondamentales tout à fait être déjà qualifiée de « Droit constitutionnel européen ».
22La notion d’État de droit, développée en Allemagne au XIXe siècle et longtemps appréhendée de façon plutôt formelle et institutionnelle, se trouve aujourd’hui « valorisée », puisque l’objectif premier de l’État de droit est la garantie de l’existence et de la réalisation de ces Droits fondamentaux. Le principe de l’État de droit, entendu désormais au sens matériel, sert aujourd’hui avant tout à la protection de l’individu par des garanties constitutionnelles objectives. Alors que les Droits fondamentaux constituent des garanties s’adressant directement à l’individu, le principe de l’État de droit comprend des règles pour les institutions étatiques, pour l’exercice de leurs fonctions, qui ont un caractère protecteur de la Constitution et par là de l’individu. Les droits procéduraux, exigés par le principe de l’État de droit, garantissent le traitement correct de l’individu par l’État et servent ainsi l’individu.
23Durant la seconde moitié du XXe siècle, avec la Loi fondamentale de Bonn et la Constitution italienne comme points de départ, se poursuivant durant les années 1970 avec les nouvelles Constitutions en Europe méridionale à la fin des dictatures au Portugal, en Espagne et en Grèce, et atteignant enfin un point culminant avec le passage des années 1980 aux années 1990 et la naissance de nouvelles Constitutions démocratiques en Europe centrale et orientale, apparaît le phénomène d’un développement constant de la Justice constitutionnelle. Le modèle autrichien (1920), avec le modèle du Tribunal constitutionnel tchécoslovaque nouvellement créé – précurseur des développements ultérieurs –, étaient alors des exceptions constitutionnelles, mais ont entre temps triomphé en Europe durant la seconde moitié du XXe siècle, ont conduit à la création de nombreuses juridictions constitutionnelles propres, et dans d’autres États plus attachés au système traditionnel, au renforcement de l’idée de contrôle constitutionnel de toute puissance étatique, même du législateur.
24La forme évoluée de l’État de droit contemporain est celle qui prévoit un contrôle juridictionnel aussi pour les lois parlementaires. Elle est perçue comme « ultime perfectionnement de l’État de droit » (D. Turpin). Il n’est pas surprenant dès lors que les ordres constitutionnels évolués des années 1990 prévoient le contrôle constitutionnel du législateur de façon très large, et se réfèrent expressément au principe de l’État de droit (ce qui est plutôt rare dans les Constitutions traditionnelles européennes) dans la Constitution comme l’une des valeurs fondamentales, et citent même souvent la dignité de l’Homme comme principe constitutionnel suprême. En ce qui concerne la dignité humaine aussi, elle n’est guère citée dans les Constitutions européennes traditionnelles, mais plus fréquemment dans les Constitutions postérieures à 1970.
25De façon implicite, la garantie de la dignité humaine est toutefois contenue dans toutes les Constitutions qui garantissent les Droits fondamentaux de l’Homme, même si elle n’apparaît pas explicitement dans le texte constitutionnel. La question de savoir si elle est reconnue dans les différents ordres constitutionnels dans toutes ses implications anthropocentriques dépend de la mesure dans laquelle la protection des Droits fondamentaux est assurée aussi contre des atteintes émanant du législateur.
26Dans l’ensemble, nous constatons que l’anthropocentrisme de la Constitution s’exprime durant la seconde moitié du XXe siècle par une garantie effective de la protection des Droits fondamentaux, par le principe matériel de l’État de droit et par une idée avancée de la Justice constitutionnelle, qui réalise la primauté de la Constitution aussi à l’égard du législateur. C’est là le nouvel esprit du temps, qui a une influence considérable sur l’argumentation en particulier des juridictions constitutionnelles, spécialement du Tribunal constitutionnel fédéral allemand, et aussi sur l’argumentation des autres juridictions, comme les juridictions administratives et civiles, quoique dans une moindre mesure étant donné le caractère moins spécifiquement constitutionnel.
4. Comme deuxième facteur objectif influant considérablement sur l’argumentation des juridictions constitutionnelles, nous mentionnerons les circonstances historiques
27Citons par exemple le concept de la Démocratie combattante (qui se défend : wehrhafte, streitbare Demokratie), que le Tribunal constitutionnel fédéral qualifie de « choix fondamental » de la Loi fondamentale. Les « principes constitutionnels généraux », qui peuvent également être déduits des objectifs de la Constitution, sont en relation étroite avec de tels choix fondamentaux. La Constitution se réfère à des dispositions concrètes de la Loi fondamentale, telle que la possibilité de prescription de Droits fondamentaux de l’art. 18 LF, la possibilité d’interdiction d’un parti qui combattrait activement l’ordre constitutionnel orienté vers les libertés (art. 21 LF), les dispositions correspondantes relatives à l’interdiction d’une association (art. 9 al. 2 LF). Dans son argumentation, elle se fonde par ailleurs sur les dispositions relatives aux compétences, comme pour la mise en place d’un office de protection de la Constitution (Verfassungsschutzamt, art. 73 n° 10, art. 87 LF). De ces dispositions isolées est déduit un choix fondamental en faveur de la démocratie combattante, qui ne figure pourtant pas expressément dans la Loi fondamentale3. Plus tôt encore, dans la phase de naissance du Tribunal constitutionnel fédéral, celui-ci a constaté la non-conformité à la Constitution du Parti Communiste Allemand (KPD)4, l’une des deux décisions interdisant un parti du Tribunal constitutionnel fédéral5. La décision sur les écoutes de 1970 concernait l’adaptation de l’art 10 LF, qui garantit le secret de la correspondance et des communications, afin de permettre, par des écoutes, des interventions dans les libertés, la surveillance des télécommunications étant rendue possible à fins d’enquêtes pénales. Le Land de Hesse intenta un recours en contrôle abstrait des normes (art. 93 al. n° 2 LF) contre la limitation incidente du contrôle juridictionnel pour les « écoutés ». La décision, qui jugea conformes à la Constitution les dispositions attaquées, fut rendue avec une majorité de 5 contre 3. L’idée fondamentale de démocratie combattante est reprise dans la décision relative aux extrémistes dans les services publics (Extremisten im öffentlichen Dienst) du Tribunal constitutionnel fédéral de 1975, dans laquelle celui-ci se fonde sur cet argument sans le développer davantage6. Dans des décisions ultérieures, il n’est pourtant pas souvent fait recours à cette notion. Ceci ne signifie pas cependant qu’elle ait été abandonnée. La situation historique est importante dans ce contexte, puisque les menaces contre l’ordre constitutionnel de la RFA se sont concentrées sur la première moitié de son existence, alors qu’elles ont été fortement réduites par la suite par les efforts de l’Ostpolitik et plus tard en particulier par la fin de la RDA et des autres régimes communistes et par une stabilisation importante à l’intérieur au milieu des années 1970. Il n’y a pas eu ainsi d’occasions pour de telles décisions. Aujourd’hui, l’argumentation serait sans doute en partie modifiée, compte tenu de l’évolution historique. Il faut ainsi s’attendre à ce qu’une éventuelle décision du Tribunal constitutionnel fédéral, à partir de la nouvelle rédaction de l’art. 13 LF (Garantie de l’inviolabilité du domicile), avec l’objectif de permettre les « grandes écoutes » (Groβer Lauschangriff), utilise d’autres arguments pour la défense de la Constitution dans le sens d’une démocratie combattante. En raison de la situation historique modifiée, la menace pesant sur l’ordre constitutionnel de l’extérieur et de l’intérieur ne doit plus être entendue dans le sens d’un conflit Est-Ouest, mais comme défi lancé par la criminalité internationale. En conclusion, on peut constater que le processus d’évolution historique influence aussi considérablement l’argumentation des juridictions constitutionnelles.
28Le facteur objectif de l’évolution historique est lié, comme nous venons de le voir, à un autre facteur objectif, qui exerce une influence sur l’argumentation : le facteur de la « nécessité politique ». Ceci signifie qu’il existe des situations politiques qui agissent fortement ou même effraient la société ou les acteurs politiques. S’il s’agit, dans cette problématique, d’une question de nature constitutionnelle, l’introduction d’une procédure devant la juridiction constitutionnelle, que ce soit par des forces politiques (un groupe de députés, un gouvernement régional) ou des membres de la société (recours constitutionnels des individus), est tout à fait probable. Dans la mesure où ce sont des acteurs politiques qui introduisent la procédure, ils s’exposent souvent au reproche de ne pas vouloir trancher la question de façon politique, mais de repousser la question délicate vers la juridiction constitutionnelle. C’est à celle-ci qu’il appartient alors d’intégrer la société par une décision équilibrée dans le cadre de cette problématique. Exemples : la question de l’envoi de troupes hors du cadre de l’OTAN7, ou la poursuite de l’intégration européenne avec une perte de souveraineté incidente pour la RFA (Traité de Maastricht8, décision sur l’Euro9). Il est difficile d’établir que la difficulté politique de la question conduit à ce que l’argumentation de la juridiction constitutionnelle dans le cadre de la décision constitutionnelle soit modifiée. Mais différents points sont frappants. La discussion autour de la constitutionnalité du Traité de Maastricht a suscité, comme dans les autres États européens, une discussion véhémente. La peur résultant de la mise en place de l’Union monétaire et d’un avenir monétaire incertain a aussi été un problème inquiétant ici. À défaut de référendum, la question n’a pas pu être tranchée par le peuple en RFA. Le Traité de Maastricht a été approuvé par une grande majorité, tant au Bundestag qu’au Bundesrat. Le Tribunal constitutionnel fédéral a été ensuite confronté à la question de la conformité de la création de l’Union Européenne à la Constitution, à l’initiative de particuliers par recours constitutionnels. L’opinion publique a attendu avec angoisse cette décision. Il semble que, pour des raisons que je regrouperais sous les mots-clés de « nécessité politique » et « acuité politique », le Tribunal ait admis la recevabilité des recours. Ceci est un peu surprenant dans la mesure où un recours constitutionnel n’est recevable que si des Droits fondamentaux ou d’autres droits subjectifs mentionnés par la Constitution sont violés. Le requérant a invoqué son droit de vote comme expression de la souveraineté du peuple, donc l’art. 38 LF, qui est un droit constitutionnel subjectif, dont la violation peut être poursuivie par le biais du recours constitutionnel individuel. Le Bundestag aurait, pour participer à la fondation de l’Union Européenne, par l’approbation du Traité de Maastricht transmis un nombre trop important de droits souverains supplémentaires au niveau supranational. Sa fonction aurait ainsi été pratiquement vidée de son contenu. Le droit individuel de vote à l’élection du Bundestag aurait dès lors perdu toute substance et serait donc violé. Son recours serait ainsi fondé et recevable. Le Tribunal accepte le raisonnement du requérant en ce qui concerne la recevabilité du recours, mais rejette comme infondé le recours individuel. À l’opposé du maniement normalement restrictif du contrôle de la recevabilité par le Tribunal constitutionnel fédéral, l’idée de violation du droit électoral par une réduction des pouvoirs du Bundestag a été ici acceptée par le Tribunal, bien qu’entre droit de vote et fonction de l’organe à élire il n’existe qu’un lien indirect. La gravité de la question et l’aspiration à clarifier l’avenir monétaire apparaissent comme les facteurs qui ont sans doute influencé l’argumentation du Tribunal dans le sens d’une admission de la recevabilité du recours.
29Un autre aspect de cette influence apparaît dans la décision Maastricht et aussi dans la décision Euro du Tribunal constitutionnel fédéral : là où les conséquences politiques de la décision sont importantes, l’argumentation est finalement réservée et ne conduit pas à un verdict constitutionnel absolu. L’arrêt relatif à l’Union Européenne rendu par le Tribunal constitutionnel fédéral aurait eu des conséquences politiques imprévisibles pour l’ensemble de la construction européenne. Après que toutes les autres ratifications du Traité de Maastricht aient été réunies, il était très difficile pour le Tribunal constitutionnel fédéral d’émettre un veto. La décision Maastricht a permis de mettre en évidence les limites constitutionnelles que ne doit pas franchir l’Union Européenne. Le judicial self-restraint revêt une grande importance dans les litiges aux implications politiques prononcées10. La réserve du Tribunal constitutionnel fédéral sur les questions politiques est perceptible beaucoup plus clairement dans la décision Euro que dans la décision Maastricht. Dans cette dernière, le Traité de Maastricht est considéré conforme à la Constitution, et cela est justifié par des arguments juridiques plausibles. Dans la décision Euro, des arguments de self-restraint dessinent clairement les espaces de responsabilité politique du gouvernement et du Parlement. Le Tribunal constitutionnel fédéral s’abstient ainsi de contrôle avec de bonnes raisons. La décision Euro établit clairement que lors du traitement d’un recours constitutionnel individuel, l’argumentation doit avoir une orientation individuelle, donc que des opinions constitutionnelles de nature objective (développement de la politique économique nationale et internationale), qui auraient dû être contrôlées selon le requérant, ne sont pas appropriées pour l’argumentation dans le cadre du recours constitutionnel individuel, qui repose sur une violation de Droits fondamentaux.
5. Argumentation constitutionnelle et consensus
30Différentes décisions du Tribunal constitutionnel fédéral, qui touchent des domaines sensibles, ont eu un écho important dans l’opinion publique : il en est ainsi de la décision Crucifix11, qui a suscité des protestations, particulièrement en Bavière. La décision du Tribunal constitutionnel fédéral a, par 5 voix contre 3, déclaré contraire à la Constitution la loi bavaroise selon laquelle, dans toutes les écoles publiques bavaroises, le crucifix devait être accroché dans toutes les salles de classe. L’argumentation a été très controversée et a conduit au sein du Tribunal à des votes dissidents. Étant donné que la Bavière a, d’une part, plus ou moins suivi la décision du Tribunal constitutionnel fédéral ; mais a, d’autre part, dans une nouvelle loi sur les écoles, continué à rendre obligatoire le crucifix, même s’il existait des procédures permettant de résoudre d’éventuels conflits, l’affaire est à nouveau pendante devant le Tribunal constitutionnel fédéral. Auparavant, la Cour constitutionnelle bavaroise (qui ne se fonde dans ses décisions que sur la Constitution bavaroise) avait déjà déclaré la nouvelle loi conforme à la Constitution (bavaroise). Il est difficile d’apprécier si le Tribunal constitutionnel fédéral tiendra compte aussi des manifestations d’opposition et des collectes de signatures, en particulier de l’église catholique. Fondamentalement, le Tribunal doit procéder à son interprétation et à son argumentation de façon autonome, mais les courants sociaux doivent être pris en compte aussi, avec prudence, dans l’appréciation de différentes normes constitutionnelles susceptibles d’interprétation. Ici aussi, l’aspect fédéral joue un rôle considérable, étant donné que la Bavière se fonde sur son propre espace constitutionnel ainsi que sur la tradition de la Constitution bavaroise, qui, comme la Loi fondamentale, se réfère à Dieu dans son préambule. Il faut attendre pour savoir si la nouvelle décision, qui sera rendue par un Tribunal composé différemment, accentuera davantage ces aspects fédéraux.
31Les deux décisions du Tribunal constitutionnel fédéral consacrées à l’avortement12 ont suscité de vives réactions dans la société, aussi bien de la part des partisans que des détracteurs de l’avortement. La deuxième décision est plus libérale que la première. Alors que la première réclamait une pénalisation de l’IVG, la seconde accepte le remplacement de la pénalisation par un conseil préventif. Ce modèle semble s’être imposé dans la société, même au sein des associations catholiques. Il a été essentiel pour le consensus social en faveur du modèle de conseil préventif que même dans la deuxième décision, l’IVG ait été considérée comme illégale et qu’en même temps le modèle de conseil préventif ait été considéré comme possible du point de vue constitutionnel, sans que des sanctions pénales, à certaines conditions en tout cas, aient dû être prononcées. Comme l’on pouvait s’y attendre pour ces décisions très débattues dans l’opinion publique, il y eut des votes dissidents pour les deux. Ceux-ci sont aussi des signaux d’une modification ultérieure de la jurisprudence, dont l’argumentation est déjà préparée par les votes dissidents. On ne pourra pas dire, qu’une pression sociale s’est ici exercée sur l’argumentation de façon immédiate. Les opinions exprimées dans la société étaient trop divergentes pour cela. Mais de telles prises de position exercent une influence sur les partis politiques, qui eux-mêmes influent sur la législation. La force constitutionnelle d’une loi est d’autant plus grande que son soutien est assuré au sein du milieu politique et de la société. Néanmoins, même le soutien unanime à une loi ne dispense pas le Tribunal constitutionnel fédéral d’appliquer la Constitution avec toutes les conséquences que cela implique, et si nécessaire de déclarer une loi contraire à la Constitution. Si différentes argumentations sont possibles, le Tribunal constitutionnel fédéral pourra alors choisir celle qui correspond le plus à ce consensus social. On retrouve donc aussi ici une forme de judicial self-restraint.
6. Développements internationaux et argumentation constitutionnelle
32Les développements régionaux et internationaux peuvent tout à fait exercer une influence sur l’argumentation juridique. Ce n’est pas seulement le développement constitutionnel dans un autre Etat qui peut, dans le cadre de la méthode comparative, être pris en compte dans l’interprétation de la propre Constitution et être utilisé comme argument dans ce cadre (ce que le Tribunal constitutionnel fédéral ne fait pourtant que rarement) ; mais ce peut être aussi le contenu d’accords internationaux, ainsi que des évolutions globales au niveau supranational, dont il faut tenir compte. Plus la coopération internationale est forte et plus une intégration régionale comme les Communautés européennes est forte, plus il faut en tenir compte dans l’argumentation. Certes, les Traités internationaux n’ont que le rang de simples lois en RFA, ce qui n’oblige pas juridiquement le Tribunal constitutionnel fédéral à respecter les Traités dans le cadre de l’argumentation constitutionnelle. Mais c’est le principe reconnu en Droit constitutionnel allemand de « l’État ouvert » et le fait que la RFA soit liée par les Traités internationaux qui obligent à prendre en compte les Traités internationaux dans la réflexion. Les Traités internationaux ont une signification particulière dans le domaine de la protection des Droits fondamentaux, alors que d’autres domaines de l’ordre constitutionnel national ne présentent presque pas de dimension internationale.
33La question se pose en particulier pour la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Si des divergences apparaissaient entre elle et les Droits fondamentaux reconnus par la Loi fondamentale, qui sont équivalents à ceux de la Convention ou même plus étendus, les garanties allemandes doivent, dans la mesure où c’est possible au regard du texte de la Constitution, être interprétées à la lumière de la Convention et étendues si nécessaire13.
7. Analysons brièvement les facteurs subjectifs qui ont une influence sur l’argumentation
34Le facteur subjectif le plus pertinent n’est pas l’appartenance à un parti ou une fonction passée importante du juge constitutionnel, mais la « philosophie », qui peut être conservatrice, libérale, progressiste etc. On n’a pas relevé jusqu’ici de cas où la « tendance partisane » d’un juge se serait révélée. D’une part, le mécanisme de sélection des juges est conçu de telle façon que seules des personnes équilibrées et acceptées par les principaux partis deviennent juges constitutionnels, puisqu’une majorité des 2/3 est requise pour la désignation de chacun. D’autre part, les élus abandonnent au regard de leur fonction de juge leurs anciennes opinions partisanes. Par ailleurs, les juges constitutionnels allemands, nommés pour 12 ans, ne peuvent être réélus, ce qui renforce l’indépendance de leur argumentation.
35Il en va différemment pour la philosophie, qui constitue un parallèle avec l’opinion politique. Chaque personne a une philosophie ; c’est son droit le plus personnel. Certains a priori (Vorverständnis) sous-tendent ainsi toujours l’appréciation du juge, qui peuvent se répercuter dans l’argumentation. La faculté de garder ses distances par rapport à ceci, est importante particulièrement pour les juges constitutionnels. Les opinions fondamentales, comme partie intégrante de la personnalité de l’homme sont pourtant inséparables de celui-ci et contribuent aussi à la pluralité sociale.
36Des positions fondamentales existent aussi dans certains domaines en ce qui concerne l’intégration européenne, par exemple dans la forme d’une position favorable ou réticente. Cela n’a rien de condamnable. Il faut seulement que soit assurée la recherche d’une solution véritablement objective. La limite avec le préjugé inadmissible se situe là où interviennent les règles figurant dans la loi relative au Tribunal constitutionnel fédéral selon lesquelles un juge est exclu de la participation à une décision pour cause de relations avec l’affaire en question.
8. Conclusion
371. Des facteurs objectifs et subjectifs ont une influence sur l’argumentation juridique. Ceci est valable aussi, et de façon particulière, pour l’interprétation constitutionnelle.
382. Les facteurs objectifs sont intranormatifs ou extranormatifs, ces derniers pouvant eux-mêmes être de nature politico-sociale ou idéelle.
393. Le facteur le plus important est l’« esprit du temps », en particulier dans son aspect constitutionnel. Il existe dans ce domaine une acception fondamentale commune en Europe de la relation entre individu et État, de nature « anthropocentrique » : la dignité humaine est la valeur centrale, une protection développée des Droits fondamentaux, un principe matériel de l’État de droit, une Justice constitutionnelle en plein essor. Cette tendance paneuropéenne a une influence majeure sur l’argumentation du juge constitutionnel.
404. Le facteur subjectif le plus important est la philosophie fondamentale individuelle, qui exerce une influence générale ou particulière sur l’argumentation.
41Dans l’ensemble, l’argumentation du Tribunal constitutionnel fédéral est équilibrée, intègre les facteurs sociaux et utilise des réflexions rationnelles.
Annexe
ANNEXE I. Décision de la 2e chambre de la Cour Constitutionnelle Fédérale du 24 octobre 1996-2 BvR 1851, 1853 et 187514
Exposé des faits15
Dans la présente décision, la CCF traite de trois recours constitutionnels (joints pour les besoins de la décision), introduits par des membres du Conseil national de défense (Nationaler Verteidigungsrat) de la RDA, ainsi que par un membre des troupes frontalières de la RDA, pour l’homicide commis contre des fugitifs à la frontière inter-allemande.
Les recours constitutionnels des requérants S, K et A (2 BvR 1851, 1853 et 1875/94) concernaient les faits décrits ci-après. Le Landgericht de Berlin avait condamné le requérant K à une peine d’emprisonnement de sept ans et six mois, le requérant S à une peine de cinq ans et six mois. Le requérant A fut condamné pour complicité d’homicide à une peine totale de quatre ans et six mois. Le tribunal a reconnu K coupable d’un homicide sur sept, A et S de la participation à l’homicide de six personnes, qui voulaient fuir la RDA par la frontière inter-allemande.
Les requérants A, K et S étaient titulaires de postes importants au sein de l’appareil d’État et de partis de la RDA et étaient jusqu’en 1989 membres du Conseil national de défense. A fut nommé membre du comité central du SED en 1963 et membre du Conseil national de sécurité en 1972. K fut nommé chef de l’armée de l’air de la NVA (Armée nationale du peuple) et était depuis 1967 membre du Conseil national de sécurité. Il était depuis 1985 ministre de la Défense nationale. S entra au Conseil national de défense en 1971 et était depuis 1979 ministre délégué de la Défense nationale.
Tous les ordres importants du ministre de la Défense nationale, y compris les dispositions concernant l’emploi d’armes à feu sur la frontière inter-allemande reposaient sur des décisions du Conseil national de défense, qui était un organe auxiliaire du Conseil d’État (Staatsrat) pour l’organisation de la défense du territoire et occupait dans les faits la place d’un organe constitutionnel militaire suprême. Des questions politiques importantes étaient néanmoins tranchées d’abord, au niveau du parti, par le bureau politique, dans certains cas, et par le Secrétaire général du comité central du SED et respectées par le Conseil national de défense. Les troupes frontalières dépendaient du commandement du président du Conseil national de défense. Les compétences des troupes frontalières pour l’emploi d’armes à feu étaient depuis 1968 régies entre autres par des lois adoptées par la chambre du peuple (Volkskammer) de la RDA et publiées au Journal officiel de la RDA. En ce qui concerne la pose de mines et l’installation de dispositifs de tir automatique, existaient de nombreux ordres et directives de service, reposant pour la plupart sur des décisions du Conseil national de défense et visant à protéger la frontière.
Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi sur le régime frontalier de 1982, les membres de l’armée nationale du peuple ont exercé les compétences décrites dans la loi de 1968 relative aux missions et compétences de la police du peuple allemande. Le § 17 al. 2 de cette loi fixait les conditions d’emploi légitime des armes à feu, suivi du § 27 de la loi entrée en vigueur en 1982 relative à la frontière de la RDA contenant des dispositions correspondantes. Existaient également des ordres et directives de service du ministre de la Défense nationale, des dispositions sur la protection impérative de la frontière de la RDA, contenant des formulations telles que : les personnes violant la frontière doivent être arrêtées ou « supprimées ». Jusqu’en 1975, le ministre de la Défense nationale renouvelait de tels ordres une fois par an. Ces ordres étaient répercutés et exécutés par des ordres émanant du chef des troupes frontalières, des chefs des trois Commandements des régions frontalières Nord, Midi et Sud et des Commandants des différents régiments de troupes frontalières. Ceci illustre une chaîne de commandement sur laquelle reposait l’ensemble de l’activité des troupes frontalières, en particulier le minage des couloirs frontaliers et l’emploi d’armes à feu contre des fugitifs. K et S étaient impliqués de façon déterminante dans l’élaboration de ces ordres. Ils étaient de même responsables de l’entrée en vigueur de l’ordre correspondant datant de 1976, dans lequel ne figurait plus la formulation selon laquelle les personnes passant la frontière sans autorisation, devaient être « supprimées ». Le renforcement du dispositif de sécurité fut néanmoins poursuivi, notamment par l’établissement de barrages de mines terrestres. Le ministre de la Défense nationale s’opposa à une modification des directives de service et ordres concernant l’emploi d’armes à feu après l’entrée en vigueur de la loi de 1982. Le § 27 de la loi de 1982, qui contenait une limitation de l’emploi des armes à feu, fut incorporé dans les documents de formations à l’attention des troupes frontalières, mais aucune modification n’est intervenue, ni dans la pratique, ni dans la formation, en ce qui concerne l’emploi d’armes à feu.
Depuis le 1er mai 1967, les conditions d’emploi d’armes à feu étaient fixées dans la directive de service DV-30/10 – organisation et direction de la protection de la frontière au sein de la compagnie de troupes frontalières. Au n° 204 est mentionné que les gardes et postes frontière de l’armée nationale du peuple stationnés à la frontière avec la RFA, à Berlin ouest et dans la zone côtière, devaient employer leurs armes dans les cas suivants : pour l’arrestation provisoire de personnes n’obéissant pas aux ordres des troupes frontalières, en ne s’arrêtant pas à l’avertissement « Halte – poste frontière – haut les mains ! » ou après un coup de semonce, mais qui tentaient bien au contraire de franchir la frontière de la RDA, alors qu’il n’existe pas d’autre moyen d’arrestation provisoire... Les troupes frontalières ont été formées suivant cette directive de service. Avant le début du service, les soldats recevaient une nouvelle fois l’ordre de « ne pas permettre le franchissement forcé de la frontière, de procéder à l’arrestation provisoire ou à l’élimination des personnes qui le tenteraient et de garantir la sécurité de la frontière à tout prix... »16. Les soldats savaient, comme l’a constaté le Landgericht de Berlin, qu’en cas de franchissement réussi de la frontière, le parquet militaire risquait d’engager une procédure d’enquête. On leur expliquait aussi que les « violeurs de frontière » étaient des criminels qui ne méritaient pas le droit de vivre en RDA.
Le Landgericht de Berlin a considéré comme établi que les troupes frontalières devaient empêcher toute évasion. S’il n’existait pas d’ordre formel écrit de tir, les soldats avaient reçu l’ordre oral de leur hiérarchie d’empêcher l’évasion des fugitifs même si ceci impliquait leur mise à mort. Il estime que la pratique a largement dépassé la lettre des lois, des ordres écrits et des directives de service. Le Landgericht a jugé que le comportement des requérants K et S étaient constitutifs d’incitation à homicide, le comportement de A de complicité d’homicide. La Cour fédérale de Justice (BGH) réforma, à partir des conclusions du parquet, la décision du tribunal et déclara les requérants coupables d’homicide. Les requérants ont introduit contre la décision de la Cour fédérale de Justice un recours constitutionnel. La Cour fédérale de Justice expliquait entre autres que les requérants, qui étaient donneurs d’ordres, ne pouvaient pas davantage que les soldats en poste sur la frontière se prévaloir d’un fait justificatif d’après le droit applicable de la RDA. La Cour fédérale de Justice expliquait que le § 27 al. 2 de la loi de 1982 relative au régime frontalier17 avait pour but de couvrir l’homicide volontaire de personnes qui avaient pour unique objectif le franchissement sans armes et sans menacer de biens juridiquement protégés. L’application de l’interdiction de franchissement de la frontière sans autorisation a eu priorité sur le droit de l’homme à la vie. Dans ces circonstances particulières, le fait justificatif ne pouvait être reconnu. La non-admission du fait justificatif n’était possible que dans la mesure où cet homicide impliquait « une violation manifeste des principes fondamentaux de Justice et d’humanité ». Cette violation devait être tellement lourde qu’elle porterait atteinte aux convictions juridiques communes à tous les peuples quant à la valeur et à la dignité humaines.
La Cour fédérale de Justice qualifia les requérants A, K et S d’auteurs indirects d’homicide, et ce en application du droit pénal de la RFA. La Cour explique que les requérants appartenaient en tant que membres du Conseil national de Défense à un organe dont les décisions constituaient des conditions obligatoires pour les ordres importants sur lesquels reposait le régime frontalier de la RDA. Les exécutants des actions qui ont directement entraîné la mort étaient soumis à une hiérarchie militaire dans laquelle leur rôle était prédéfini.
Le requérant A, qui a de même que les autres requérants intenté un recours constitutionnel contre les décisions du Landgericht et de la Cour fédérale de Justice, estime que l’infraction aurait dû être jugée en application du droit de la RDA en vigueur au moment des faits. Ceci comprendrait une prise en compte du fait justificatif du § 27 de la loi relative au régime frontalier de la RDA. Il serait d’après lui contraire à l’interdiction de la rétroactivité que la Cour fédérale de Justice interprète a posteriori le § 27 de la loi d’une façon qui ne correspondait pas à la pratique de l’État Est-allemand au moment des faits, et fonde ainsi l’incrimination. L’interprétation du fait justificatif par la Cour serait d’après lui contraire à la fonction protectrice de l’art. 103 al. 2 LF, qui permettrait au requérant A d’avoir une confiance légitime en la légalité de ses actes. A estime infondé le jugement de sa participation aux faits comme auteur indirect et objecte que la possibilité de l’ignorance inévitable du fait qu’un acte constitue une infraction n’aurait pas été suffisamment prise en compte par la Cour.
Le requérant K argumente que c’est le droit en vigueur au moment des faits en RDA qui devait fonder le jugement des faits établis, et ce dans la forme et l’interprétation usuels au moment des faits. Le § 27 de la loi relative au régime frontalier de la RDA n’aurait prévu l’emploi d’armes à feu qu’en dernier recours et était donc en conformité avec le Droit international public. En application du droit pénal de la RDA, il ne pouvait être considéré comme auteur indirect de l’infraction.
Le requérant S estime également que c’est le seul droit de la RDA qui est applicable aux faits d’homicide. Contrairement à ce qu’a jugé la Cour fédérale de Justice, chacun des faits aurait été justifié au moment où il a été commis d’après le droit de la RDA et n’aurait pas pu d’après la législation en vigueur être poursuivi pénalement. L’interprétation dissidente du § 27 de la loi relative au régime frontalier de la RDA violerait le principe d’interdiction de la rétroactivité. La Cour fédérale de Justice se serait par son interprétation consciemment placée au-dessus du droit positif afin de justifier une condamnation pour des raisons de Justice matérielle. La limite constitutionnelle de l’article 103 al. 2 LF serait ainsi dépassée.
Le requérant du 4e recours, W, fut condamné pour meurtre par le Landgericht de Berlin à une peine pour mineurs d’un an et six mois avec sursis. Il appartenait à une patrouille frontalière qui avait tiré sur un fugitif en train de nager et le blessa mortellement. Le requérant se pourvut en cassation de cette décision devant la Cour fédérale de Justice. Il indiqua que d’après lui le Landgericht n’avait pas reconnu à tort comme fait justificatif la disposition pertinente du § 27 al. 2. La condamnation violerait selon lui l’interdiction de rétroactivité de l’art. 103 al. 2 LF. La Cour fédérale de Justice rejeta le pourvoi comme infondé. W intenta alors un recours constitutionnel contre les décisions du Landgericht et de la Cour fédérale de Justice.
Dispositif
1. a) L’interdiction de l’effet rétroactif de l’article 103 al. 2 LF est absolue et remplit sa fonction de protection de l’État de droit et des droits fondamentaux par une stricte formalisation.
b) Elle impose de même de continuer d’appliquer un fait justificatif réglé par une loi au moment où l’infraction est commise, même si celui-ci a été aboli au moment où est engagée la procédure pénale. La décision ne se prononce pas sur la question de savoir si et dans quelle mesure l’article 103 al. 2 LF protégeait de la même façon la confiance légitime en l’application continue de faits justificatifs non-écrits.
2. La prohibition stricte de la rétroactivité de l’art. 103 al. 2 LF trouve sa justification constitutionnelle dans la confiance légitime particulière dont bénéficient les lois pénales, lorsqu’elles sont adoptées par un législateur démocratique lié par les droits fondamentaux.
3. Une telle confiance légitime particulière fait défaut lorsque le titulaire de l’autorité étatique exclut pour les crimes les plus graves la condamnation pénale par des faits justificatifs, en encourageant et favorisant au-delà des normes écrites de tels crimes et ignore ainsi manifestement les droits de l’homme reconnus généralement par le Droit international public. Dans ce cas, la protection stricte de l’art. 103 al. 2 LF doit être écartée.
Décision (extrait, traduction littérale) (p. 130-137)
L’art. 103 al. 2 LF n’est pas violé.
Les requérants voient une violation de l’art. 103 al. 2 LF en particulier dans le fait que les juridictions pénales avaient rejeté le moyen des requérants qui invoquaient un fait justificatif résultant des réglementations de la RDA concernant le régime frontalier en vigueur au moment des faits, telles qu’elles ont été interprétées et appliquées dans la pratique de cet État.
De plus, les requérants18 voient également une violation de leur droit résultant de l’art. 103 al. 2 LF parce qu’ils ont été condamnés en application du droit de la RFA en tant qu’auteurs indirects de l’infraction.
Les deux griefs ne sont pas fondés.
1. a) L’art. 103 al. 2 LF résulte du principe de l’État de droit19. Ceci justifie l’application de droits-libertés, en garantissant la sécurité juridique, en liant le pouvoir étatique à la loi et en protégeant la confiance légitime. Le principe de l’État de droit comprend aussi, comme l’une des idées directrices de la loi fondamentale, l’exigence de justice matérielle20. Pour le domaine du droit pénal, ces préoccupations liées à l’État de droit sont reprises dans le principe « pas de peine sans culpabilité ». Ce principe repose en même temps sur la dignité humaine et la responsabilité individuelle, présupposées par la Loi fondamentale et protégées constitutionnellement par les art. 1 al. 1 et 2 al. 1 LF, que le législateur doit respecter lorsqu’il aménage le droit pénal21. Il est aussi à la base de l’art. 103 al. 2 LF22.
L’art. 103 al. 2 LF protège ces objectifs en ne permettant la condamnation d’un fait que s’il est, au moment où il est commis, sanctionné légalement comme fait constitutif d’une infraction par une peine suffisamment déterminée. L’art. 103 al. 2 LF protège par ailleurs contre les peines pénales plus lourdes que celles applicables au moment des faits. Dans l’intérêt de la sécurité juridique et de la Justice, l’art. 103 al. 2 LF garantit que dans le domaine du droit pénal, sur la base duquel l’État peut intervenir de la façon la plus grave dans la personnalité, seul le législateur puisse déterminer les atteintes aux biens juridiquement protégés susceptibles d’être réprimées. Ceci est exprimé dans l’art. 103 al. 2 par le fait que la soumission à la loi, élément du principe de l’État de droit, se transforme en réserve parlementaire stricte23. Pour le citoyen, l’art. 103 al. 2 LF fait reposer la confiance légitime sur le fait que l’État ne poursuit comme actions répréhensibles que les comportements pour lesquels le législateur a prévu par une loi au moment des faits le caractère répréhensible et l’importance de la peine. Le citoyen a ainsi la responsabilité d’adapter, de sa propre responsabilité, son comportement de façon à éviter de commettre des infractions. Cette interdiction du caractère rétroactif du droit pénal est absolue24. Elle assure sa fonction de garantie de l’État de droit et des libertés fondamentales par une formalisation stricte. C’est une spécificité parmi les garanties de l’État de droit25.
b) L’art. 103 al. 2 LF protège contre une modification a posteriori de l’appréciation du degré d’injustice du fait au détriment du coupable26. C’est pourquoi il impose également de continuer d’appliquer un fait justificatif légalement déterminé au moment des faits, si celui-ci n’existe plus au moment où est engagée la procédure pénale. Mais pour les faits justificatifs, à la différence des faits constitutifs de l’infraction et de la pénalisation, la réserve stricte de la loi ne s’applique pas. Les faits justificatifs du droit pénal peuvent trouver également application par la coutume ou la jurisprudence. Si des faits justificatifs non-écrits reconnus au moment des faits doivent être ignorés a posteriori, la question se pose de savoir si et dans quelle mesure l’art. 103 al. 2 LF protège la confiance en la pérennité de tels faits justificatifs de la même façon. Cette question ne doit pas ici être réglée de façon générale. Dans le cas présent, un fait justificatif – en partie normativement déterminé et reposant pour l’autre partie sur des ordres étatiques et sur la pratique – est invoqué dans des conditions qui permettent des limitations de l’interdiction absolue de rétroactivité de l’art. 103 al. 2 LF.
aa) L’art. 103 al. 2 LF vise en général des faits commis et punis dans le domaine d’application du droit pénal matériel de la RFA, imprégné par la Loi fondamentale. Dans cette situation normale, le droit pénal, créé dans des conditions démocratiques de séparation des pouvoirs et de respect des droits fondamentaux et répondant donc en principe aux exigences de justice matérielle, fournit le lien constitutionnel avec la protection absolue et stricte de la confiance légitime garantie par l’art. 103 al. 2.
bb) Ceci n’est pas valable de façon absolue ; lorsqu’il est prévu par la loi, en conséquence de la réunification dans la réglementation de l’art. 315 EGStCB27 résultant du traité d’unification en relation avec le § 2 du code pénal, que pour l’appréciation de faits répréhensibles commis dans l’ex-RDA le droit pénal de l’ex-RDA trouve application. Cette réglementation résulte de l’absorption de la justice pénale de l’ex-RDA par la RFA. Elle est en tant que telle en conformité avec l’art. 103 al. 2 LF, car les citoyens de l’ex-RDA sont condamnés en application du droit pénal qui leur est applicable au moment des faits et que le droit de la RFA – déterminant au moment de la condamnation – ne trouve application que s’il est moins sévère. Mais cette situation juridique, dans laquelle la RFA est amenée à exercer le pouvoir répressif sur la base du droit d’un autre État, qui ne réalisait ni la séparation des pouvoirs ni les libertés fondamentales, peut conduire à un conflit entre les prescriptions indispensables de la Loi fondamentale exprimant l’État de Droit et l’interdiction absolue de la rétroactivité de l’art. 103 al. 2 LF. L’interdiction stricte de la rétroactivité de l’art. 103 al. 2 LF trouve – ainsi qu’il a été exposé – sa justification résultant de l’État de droit dans le fait que la confiance légitime particulière porte sur les lois pénales lorsqu’elles sont élaborées par un législateur démocratique lié par les droits fondamentaux. Cette confiance légitime fait défaut lorsque l’autre État, même s’il crée des infractions en ce qui concerne les crimes les plus graves, prévoit des faits justificatifs permettant d’écarter l’incrimination de certains actes pour certains secteurs, en incitant par-delà le droit écrit à de telles injustices, en les favorisant et méconnaissant ainsi gravement les droits de l’homme généralement reconnus par la société internationale.
Ce faisant le titulaire du pouvoir étatique a occasionné une injustice étatique extrême, qui ne peut survivre que tant que le pouvoir étatique qui en est responsable existe en fait.
Dans cette situation très particulière, l’obligation de justice matérielle, qui reprend également le respect des droits de l’homme reconnus par le droit international public, interdit l’application d’un tel fait justificatif. La stricte protection de la confiance légitime par l’art. 103 al. 2 LF doit alors être écartée. Sinon, la justice pénale de la RFA entrerait en contradiction avec ses prémisses relatives à l’État de Droit. L’invocation d’un tel fait justificatif est refusée au citoyen, qui est à présent soumis au pouvoir répressif de la RFA. Pour le reste, la confiance légitime d’être condamné en application du droit en vigueur au moment des faits est préservée.
cc) Des situations conflictuelles voisines sont déjà intervenues lors de l’appréciation de l’injustice national-socialiste.
(1) La cour suprême de la zone d’occupation britannique et la Cour fédérale de justice qui a suivi cette jurisprudence, ont pris position par rapport à la question de savoir si le fait d’écarter l’application d’une norme du fait d’une violation grave de principes juridiques supérieurs pouvait conduire a posteriori à l’incrimination. Elles ont défendu le point de vue qu’il pouvait exister des dispositions et prescriptions dont, malgré leur prétention d’établir le droit, le caractère normatif doit être contesté, parce qu’elles violent les principes juridiques applicables indépendamment de toute reconnaissance étatique. Celui qui fonde son comportement sur de telles dispositions demeure punissable28. La Cour fédérale de justice a indiqué que dans de telles situations, le comportement des coupables n’était pas mesuré selon des critères qui ne sont entrés en vigueur que plus tard. De même, il ne leur était pas demandé de répondre à la question de savoir si leur comportement était ou non légitime, en vertu de critères qui n’étaient plus ou pas encore en vigueur au moment des faits. Il ne pouvait pas être présumé, toujours selon la Cour fédérale de Justice, que les coupables n’avaient pas déjà au moment des faits connaissance de principes fondamentaux essentiels pour la vie en société, appartenant au noyau intangible du Droit29.
(2) La Cour constitutionnelle fédérale n’a pas jusqu’à présent été confrontée à l’« injustice légale » dans le domaine pénal. Elle a envisagé que dans le cas d’une contradiction insupportable entre le droit positif et la Justice, le principe de la sécurité juridique pouvait être considéré comme moins important que le principe de justice matérielle. Elle s’est référée quant à cette question aux théories de Gustav Radbruch30, en particulier à la « formule de Radbruch »31. En s’y référant, elle a à plusieurs reprises insisté sur le fait que l’application du droit positif ne pouvait être écartée que dans des cas extrêmement exceptionnels et qu’une législation simplement injuste et devant être rejetée par une opinion éclairée pouvait encore trouver force obligatoire et ainsi créer une sécurité juridique du fait de l’élément d’ordre qui lui est inhérent32. Or, c’est justement l’époque du régime nazi qui a révélé que le législateur pouvait légiférer de façon éminemment injuste33 et c’est pourquoi l’obéissance à une norme doit être refusée dès l’origine pour contradiction insupportable avec la Justice34.
2. Les décisions attaquées répondent aux critères constitutionnels exposés en 1.
a) La Cour fédérale de justice a développé sa jurisprudence dans le jugement portant sur la criminalité d’État sous le régime du SED en RDA35. Celle-ci est également à la base des décisions attaquées. D’après celle-ci, un fait justificatif doit être écarté dans l’application du droit s’il couvrait l’homicide volontaire de personnes qui ne voulaient que franchir la frontière inter-allemande sans armes et sans menacer de biens reconnus généralement comme juridiquement protégés. Car un tel fait justificatif, qui fait purement et simplement prévaloir l’interdiction de franchir la frontière sur le droit de l’homme à la vie, est inapplicable car évidemment et intolérablement contraire aux prescriptions élémentaires de justice et aux droits de l’homme protégés par le droit international. La violation est tellement lourde qu’elle viole les convictions juridiques communes de tous les peuples relatives à la dignité et à la valeur humaine. Dans une telle situation, le droit positif doit céder devant la justice.
La Cour fédérale de justice définit la relation entre les critères de la formule de Radbruch et les Droits de l’homme protégés par le Droit international public en complétant la formule de Radbruch, indéterminée et dont les critères étaient jugés difficiles à manier, par des critères de contrôle plus concrets, parce que les chartes internationales relatives aux droits de l’homme offrent des indices du seuil au-delà duquel un État viole les droits de l’homme dans l’opinion de la société internationale.
b) Cette appréciation correspond à la Loi fondamentale. Elle peut également s’appuyer sur la décision de la Cour constitutionnelle fédérale du 31 juillet 1973 sur le traité relatif aux relations fondamentales entre la RFA et la RDA. Dans ce traité est mentionné que les pratiques de la RDA à la frontière inter-allemande sont inhumaines et que le Mur, les barbelés, le couloir de la mort et les ordres de tir sont inconciliables avec la prise en charge de ses responsabilités contractuelles par la RDA36.
c) Les requérants ne sont pas admis à objecter que le droit à la vie et le droit à la liberté de circulation ne seraient pas d’après les dispositions du pacte international sur les droits civils et politiques garantis sans limites, contre le résultat que le fait justificatif existant d’après la pratique étatique pour l’homicide commis sur des personnes « portant atteinte aux frontières » n’est pas applicable, car reflétant une injustice étatique extrême ; ni objecter que des États même d’imprégnation démocratique occidentale prévoient expressément l’usage d’armes à feu à certaines conditions dans leurs dispositions légales, en particulier en rapport avec la poursuite et l’arrestation de délinquants. Certes, les dispositions légales de la RDA, dans la mesure où elles régissaient l’emploi d’armes à feu à la frontière inter-allemande, correspondaient dans leur formulation à celles de la RFA concernant les mesures de coercition. Les constatations faites dans les décisions attaquées établissant néanmoins que la situation légale était contredite par des ordres qui ne laissaient aucune marge d’appréciation en fonction des critères du principe de proportionnalité quant à la limitation de l’emploi d’armes à feu et informait sur place les troupes frontalières de l’opinion de leur hiérarchie -et finalement du Conseil national de défense (Nationaler Verteidigungsrat) – que les personnes qui violent les frontières devaient être « supprimées » si le franchissement de la frontière ne pouvait être évité d’une autre manière. La subordination du droit à la vie de chacun à l’intérêt de l’État à empêcher les franchissements de frontière a conduit à la subordination du droit écrit aux exigences des opportunités politiques. Ceci a constitué un cas d’injustice matérielle la plus profonde.
d) La condamnation ne peut pas non plus être remise en question avec l’argument que la Cour fédérale de Justice, ayant considéré comme inapplicable le fait justificatif, n’a pas ainsi donné de réponse à la question de savoir si et à quelles conditions l’acte alors illégal est répréhensible37. Pour la justification de l’incrimination, il n’est pas nécessaire ici de recourir à des principes juridiques supérieurs au droit positif.
On peut au contraire se rapprocher de l’appréciation sur laquelle la RDA a fondé ses dispositions pénales. Le code pénal de la RDA contenait au moment des faits aux § 112 et 113 une vaste interdiction pénale de l’homicide volontaire et soulignait le degré d’injustice de tels actes par des sanctions pénales importantes. Si un fait justificatif valable pour un homicide fait défaut pour les raisons évoquées ci-dessus, l’état de fait décrit dans la disposition pénale constitue un indice pour l’illégalité de cet homicide et fonde son incrimination.
ANNEXE II. Décision de la 1ère chambre de la Cour Constitutionnelle Fédérale du 24 avril 1991-1 BvR 1341/9038
Exposé des faits
Il s’agit ici des réglementations découlant du Traité d’Union entre la RFA et la RDA du 31.8.1990, en application desquelles les contrats de travail des employés du Service public de la RDA ont été sous certaines conditions suspendus et terminés. L’administration de la RDA était organisée de façon centralisée (organes centraux et administration locale, administration spéciale pour les chemins de fer et la poste). L’art. 13 du Traité d’Union prévoyait que les institutions de l’administration publique de la RDA seraient dissoutes ou transférées à des administrations de la RFA. Les relations de travail correspondantes datant de l’ex-RDA furent en partie reprises ; en outre, il existait la possibilité de suspendre de tels contrats de travail (avec une indemnité de 70 % de la rémunération des six derniers mois). Si des employés dont les contrats de travail étaient suspendus n’étaient pas au terme de ces six mois (pour les personnes âgées de plus de 50 ans : 9 mois) réemployés, leur contrat de travail prenait fin. Les licenciements ordinaires et extraordinaires (sans préavis) étaient possibles. En l’espèce, les contrats de travail des requérants ne furent pas reconduits. Ces derniers intentèrent un recours constitutionnel contre la loi d’approbation au Traité d’Union.
Dispositif39
1. Le droit fondamental du libre choix du poste de travail garanti par l’art. 12 al. 1 LF protège l’individu dans sa décision de saisir, de conserver ou d’abandonner une possibilité concrète d’emploi dans la profession choisie. Par contre, la liberté de choix ne contient aucun droit à mise à disposition d’un poste de travail librement choisi.
2. Lorsqu’une réglementation intervient dans le libre choix du poste de travail avec des effets comparables à ceux d’une limitation objective de la liberté de choix de la profession, elle n’est admise que pour la protection d’un intérêt général d’une importance correspondante, dans le respect du principe de proportionnalité.
3. La réglementation du Traité d’Union, d’après laquelle les contrats de travail de personnes employées auprès d’institutions en liquidation sont suspendus et limités dans le temps, est incompatible avec la Loi fondamentale et nulle et non avenue, dans la mesure où les dispositions du droit de la protection de la mère relatives à la protection contre le licenciement sont violées. La situation particulière des personnes gravement handicapées, des employés âgés, des familles monoparentales et d’autres personnes touchées de façon semblable doit être prise en considération lorsque des postes dans la fonction publique sont pourvus.
Décision (extraits, traduction littérale)40
B.41 Le recours constitutionnel dirigé directement contre la loi relative au Traité d’Union est recevable42. La CCF peut statuer sur ce recours avant l’épuisement des voies de recours, car il revêt un intérêt général43. Il soulève des questions constitutionnelles fondamentales concernant l’étendue de la protection de l’art. 12 al. 1 LF. De plus, la décision clarifie la situation dans un grand nombre de cas semblables44. L’incertitude de nombreux employés en ce qui concerne la survie de leur contrat de travail peut grâce à elle être levée. La possibilité d’une violation des droits fondamentaux a été établie de façon suffisante45. Le délai d’un an du § 93 al. 2 BVerfGG est respecté46. (...)
C. III.47
La réglementation attaquée est pour l’essentiel conciliable avec l’art. 12 al. 1 LF.
1. L’art. 12 al. 1 1e phrase LF garantit à côté du libre choix de la profession aussi le libre choix du poste de travail. Alors que pour le choix de la profession, il s’agit de la décision de l’individu du domaine dans lequel il souhaite exercer une activité professionnelle, le choix du poste de travail concerne la décision du lieu auquel il souhaite exercer la profession choisie. Le choix du poste de travail suit le choix de la profession et concrétise celle-ci. À l’inverse, elle précède l’exercice de la profession, qui a lieu seulement sur le lieu de travail choisi. Ce concept ne peut pas alors être compris seulement ou d’abord, comme le lieu. Le choix du poste de travail est au contraire la décision quant à une possibilité concrète d’emploi ou une relation de travail déterminée. L’objet de la liberté fondamentale de choix du poste de travail est donc en premier lieu la décision de l’individu de saisir une possibilité d’emploi concrète dans la profession choisie. En fait partie également pour les salariés non indépendants, le choix du partenaire contractuel et des conditions correspondantes, en particulier l’accès au marché du travail. De même que le libre choix de la profession n’est pas épuisé avec le choix d’une profession, mais comprend également la durée de l’exercice de la profession. Le libre choix du poste de travail se rapporte aussi, à côté de la décision portant sur le choix d’un emploi précis, à la volonté de l’individu de le conserver ou de l’abandonner. Le droit fondamental étend donc sa protection sur toutes les mesures étatiques qui tendent à limiter cette liberté de choix. Ceci est valable en particulier lorsque l’État empêche l’individu d’obtenir un poste de travail vacant, lorsqu’il l’oblige à accepter un poste de travail défini, ou lorsqu’il l’oblige à quitter un poste de travail. Par contre, aucun droit à mise à disposition d’un poste de travail librement choisi ni aucune garantie de maintien du poste de travail choisi ne sont liés à la liberté de choix. La liberté fondamentale ne confère pas non plus de protection immédiate contre la perte d’un poste de travail liée au fait d’avoir pris des dispositions personnelles. L’État n’est donc soumis qu’à une obligation de protection résultant de l’art. 12 al. 1 LF, à laquelle les dispositions relatives au licenciement satisfont. Les interventions étatiques directes dans des relations de travail existantes doivent toujours être mesurées par rapport à la liberté fondamentale de choix du poste de travail.
Ceci est valable également pour les postes de travail dans le Service public. Des réglementations particulières appuyées sur l’art. 33 LF peuvent certes repousser l’application de l’art. 12 al. 1 LF. En particulier, la fixation du nombre des postes de travail appartient au pouvoir d’organisation de l’État48. De ceci, il ne résulte pas de limitation du domaine de protection du libre choix du poste de travail. Comme il a déjà été exposé, l’art. 12 al. 1 LF n’accorde pas de droit à la création ou au maintien d’un poste de travail. Il ne touche pas au pouvoir d’organisation de l’employeur public. Par ailleurs, il ne s’agit pas ici d’actes du pouvoir d’organisation du Bund (fédération) et des Länder (États membres). Les requérants ne peuvent pas attaquer, par leurs recours constitutionnels, les décisions les concernant, relatives à la liquidation des institutions auprès desquelles ils étaient employées.
2. La réglementation du Traité d’Union empiète sur la liberté fondamentale de choix du poste de travail des requérants.
Un tel empiétement n’est pas écarté par le fait que les requérants avaient déjà perdu, au moment où est entrée en vigueur la Loi fondamentale sur le territoire de l’ex-RDA, leurs postes de travail, comme l’estimait le gouvernement fédéral. Les contrats de travail n’ont pas cessé du fait de la disparition du contractant originaire, la RDA. Le Traité d’Union lui-même laisse entrevoir que Bund et Länder doivent la remplacer dans les contrats de travail existants49. Dans cette mesure, la RFA succède juridiquement à l’ex-RDA.
L’empiétement est constitué par le fait que la réglementation attaquée suspend les contrats de travail et les fait cesser à une date butoir si un autre emploi n’est pas proposé avant. La perte du poste de travail prend effet immédiatement comme conséquence de la décision sur la liquidation d’une institution en application de la loi.
3. Mais l’empiétement est pour l’essentiel compatible avec la Loi fondamentale.
Bien que l’art. 12 al. 1 2e phrase LF ne prévoie expressément qu’une réglementation de l’exercice de la profession, et non du choix de la profession et du poste de travail, ce qui vaut pour le choix de la profession s’applique également au choix du poste de travail. Lui aussi est soumis à des limitations légales, qui doivent certes tenir compte du rang élevé – exprimé par l’art. 12 al. 1 LF – de la liberté de choix50. La loi ne doit donc pas répondre aux seules exigences générales applicables aux lois limitant des droits fondamentaux. Lorsqu’une réglementation intervient dans la liberté de choix du poste de travail avec des effets semblables à ceux résultant d’une limitation objective du libre choix de la profession, elle n’est admissible que pour la protection d’un intérêt général d’une importance correspondante et si elle respecte le principe de proportionnalité.
a) L’empiétement n’est pas – comme en arguent les requérants – contraire à la Constitution simplement parce que le Bund ne disposait pas de la compétence nécessaire pour adopter la réglementation attaquée. La question de savoir si une telle compétence existe en application de l’art. 75 n° 1 en relation avec l’art 72 LF peut rester ouverte. Le législateur fédéral devait, en application de l’art. 23 2e phrase, créer les conditions de l’adhésion de l’ex-RDA51. Pour les missions législatives qu’on ne peut pas déléguer et qui y sont nécessairement liées, il résulte en même temps une compétence législative correspondante tirée de la nature de la matière.
C’est le cas de la situation d’espèce. Les relations de travail des employés du service public devaient être organisées immédiatement. Les nouveaux Länder n’étaient pas en mesure de répondre à cette obligation dans des délais raisonnables, parce qu’ils ne disposaient pas encore d’organes législatifs et n’étaient donc pas en mesure d’agir.
b) L’empiétement n’est pas non plus contraire à la Constitution parce que la réglementation attaquée ne serait pas suffisamment déterminée. Elle satisfait, tout juste, dans son résultat aux exigences de l’État de droit concernant l’obligation d’une détermination suffisante des normes52. L’obligation de détermination ne contraint pas le législateur à définir les conditions avec des critères précisément identifiables. Le degré de détermination des dispositions doit seulement être aussi élevé que le permet la nature des circonstances à régler, eu égard à l’objectif de la norme. La nécessité d’interpréter une norme n’est pas en contradiction avec sa détermination. Il suffit que les intéressés reconnaissent la situation juridique et puissent orienter leur comportement en fonction53. (...)
(La CCF confirme, dans une argumentation détaillée, la détermination suffisante de la réglementation attaquée par les requérants, p. 149-151.)
(p. 149 et suivantes)
Le fait que le Traité d’Union ne mentionne pas les conditions auxquelles une institution peut être dissoute porte davantage à réfléchir. L’art. 15 du Traité d’Union précise seulement que le Bund ou les Länder dont dépend une institution « règlent le transfert ou la liquidation ». Cette réglementation serait en effet trop imprécise, s’il fallait l’interpréter dans ce sens que la liquidation ou le transfert était décidé de façon discrétionnaire par des nouveaux titulaires. Si le titulaire d’une institution prend la décision de la dissoudre, cette décision a un effet juridique direct pour les personnes employées en son sein : leurs contrats de travail sont suspendus et un terme est fixé. Un tel empiétement nécessite un fondement juridique suffisamment précis en ce qui concerne le contenu, le but et l’étendue54.
Les requérants et la fédération allemande des syndicats55 ont exposé que la réglementation attaquée était maniée de façon arbitraire en pratique. Ils ont apporté des indices concrets de liquidation d’institutions dont les fonctions continuaient dans les faits d’être exercées. De leur opinion, la réglementation attaquée est dans de nombreux cas détournée pour une réduction générale du personnel, sans tenir compte des cas de dureté des circonstances sociales, et ce, contrairement aux dispositions du droit du travail relatives à la protection contre le licenciement. Ceci ne nécessite pas davantage de précisions, car l’imprécision de la réglementation attaquée ne peut être établie par l’existence même de tels abus. Les conditions matérielles d’une liquidation peuvent être définies à partir de ce dernier terme et dans le contexte réglementaire.
La liquidation d’une institution présuppose sa dissolution. Ceci correspond au vocabulaire juridique usuel : la liquidation serait la terminaison régulière. (...)
(La Cour confirme la détermination suffisante des termes, p. 150-151)
c) La réglementation attaquée sert à la protection d’un intérêt commun de première importance contre des dangers. Pour atteindre un tel objectif, le législateur peut même intervenir avec des restrictions objectives d’accès dans la liberté de choix de la profession56. Il n’est donc pas nécessaire d’établir si la liberté du choix du poste de travail devrait être ramenée à un niveau inférieur. Après l’adhésion de la RDA, il est nécessaire de mettre en place le plus rapidement possible une administration moderne, efficace et fonctionnant selon les critères de l’État de droit. Sans ceci, une infrastructure performante ne peut voir le jour, et l’économie ne peut être assainie. Une grande partie des structures administratives existantes ne sont plus nécessaires. D’après l’estimation décisive du gouvernement fédéral, les effectifs sont beaucoup trop nombreux. Sans une réduction du personnel, la capacité financière de Bund et des Länder serait totalement dépassée57. Éviter ceci est un objectif primordial. Le danger n’est manifestement pas exagéré. La situation budgétaire est tendue. Dans les prochaines années, des moyens publics considérables devront être mis en œuvre pour la construction d’une infrastructure moderne, la promotion de l’économie et des mesures sociales dans les nouveaux Länder. Sans mettre l’économie et les contribuables trop fortement à contribution, ces missions ne peuvent être réalisées que par un emploi parcimonieux des fonds publics. Cette situation justifie en principe aussi des empiétements sur le droit de choisir librement son poste de travail.
d) La réglementation attaquée satisfait essentiellement, dans une interprétation conforme à la Constitution, aux exigences découlant du principe de proportionnalité.
aa) Il est hors de question que la réglementation attaquée soit de nature à permettre d’atteindre le but recherché. Elle met le Bund et les nouveaux Länder en mesure de fermer les institutions de l’administration publique de l’ex-RDA devenues superflues, sans avoir à prononcer de licenciements individuels et éventuellement à les défendre au cours d’une procédure contentieuse. La réorganisation peut ainsi être opérée plus rapidement et à meilleur coût.
bb) La réglementation attaquée est nécessaire. Il n’existe pas de moyen plus léger pour promouvoir efficacement l’objectif recherché. Sans une suspension immédiate des contrats de travail, la liquidation des institutions devenues superflues n’aurait pu être opérée que beaucoup plus lentement et moins efficacement. Toute immixtion moindre dans les relations de travail des personnes qui y étaient employées aurait été beaucoup plus lourde et compliquée. La définition légale de motifs de licenciement aurait nécessité un examen individualisé. Les capacités administratives requises auraient dû d’abord être mises en place. Ceci aurait entraîné une perte de temps considérable et une charge supplémentaire de moyens à mettre à disposition du personnel. L’efficacité juridique des licenciements prononcés n’aurait été acquise avec autorité de chose jugée dans de nombreux cas qu’après une procédure contentieuse. Un encombrement contentieux aurait été quasiment inévitable, d’autant plus qu’une juridiction du travail efficace doit d’abord être mise en place dans les nouveaux Länder.
cc) La réglementation, si l’on pondère l’intérêt collectif qu’elle sert et l’importance de l’empiétement, est encore, en général, appropriée.
Toutefois la réglementation légale pèse lourdement sur les requérants. Leurs contrats de travail leur auraient en effet apporté une certaine garantie existentielle, si la RDA avait continué d’exister. Il n’existait certes pas, juridiquement, d’emplois à vie ou de protection juridictionnelle contre le licenciement, mais le droit du travail visait à éviter les licenciements58, et en pratique, la protection du poste de travail semblait manifestement prévaloir sur des considérations liées à l’efficacité. La surcharge du service public ne pourrait être expliquée autrement.
D’autre part, les postes de travail étaient déjà menacés, avant la réunification, par le déclin économique de la RDA. Au plus tard en 1989, il était clair que des réformes profondes s’imposaient. L’ancienne administration n’aurait pas pu subsister avec l’ensemble des effectifs de l’époque. Une réduction des effectifs était donc déjà prévue à l’art. 26 al. 3 du Traité sur la création d’une union monétaire, économique et sociale entre la RFA et la RDA du 18 mai 199059. Dans cette mesure, les employés du service public de la RDA participent au sort de leurs concitoyens. Même dans les entreprises, il apparaissait clairement qu’un grand nombre postes de travail n’étaient pas rentables et ne pourraient pas être maintenus à terme. Le chômage a pris entre-temps une ampleur dramatique aussi dans le secteur commercial. Dans la RDA en dissolution, les conditions d’existence d’un grand nombre de citoyens étaient menacées.
Étant donné la gravité de la situation, le législateur a pu prévoir une terminaison générale des contrats de travail suspendus depuis plusieurs mois, des personnes employées dans des institutions devenues superflues, à condition que les cas de dureté des circonstances sociales soient atténués. Sous réserve des limitations exposées ci-après, les personnes concernées doivent donc accepter cette mesure60. (...)
Pour certains intéressés, la réglementation a des effets particulièrement graves. Il en va ainsi des personnes gravement handicapées, des salariés âgés et des familles monoparentales. Leurs chances de trouver un nouveau poste de travail sont très réduites. Pour les familles monoparentales, ceci est du moins valable tant que n’existent pas suffisamment de structures d’accueil d’enfants. La réglementation attaquée n’en tient pas compte. Elle n’est justifiable à l’encontre de ces groupes que si l’État entreprend des efforts particuliers pour la réinsertion professionnelle des personnes concernées. Des mesures de formation continue et de reconversion professionnelle ne suffisent pas. Le licenciement et l’empiétement subséquent sur leur liberté professionnelle ne sont pour eux tolérables – dans la mesure où n’existent pas de motifs de licenciement de l’annexe I, chapitre XIX, matière A, section III n° 1 al. 5 du Traité d’Union – que si la perspective fondée d’un nouvel emploi dans la fonction publique leur est proposée. C’est pourquoi ceci doit être raisonnablement pris en compte lorsque des postes sont à pourvoir.
La dévaluation de leur qualification précédente est particulièrement pénible pour de nombreuses personnes concernées. Pour pouvoir continuer à travailler dans une administration soumise aux règles de l’État de droit, avec d’autres fonctions et d’autres objectifs, ils doivent se reconvertir. Beaucoup n’ont pas d’autre choix que de s’employer à trouver un poste de travail dans l’économie libre. Ceci requiert une reconversion encore plus lourde. Sous la pression du chômage et des difficultés de la vie ces contraintes sont particulièrement difficiles à supporter. Elles peuvent porter atteinte à l’image de soi et à la personnalité. Ces conséquences de la réglementation attaquée ne sont tolérables pour eux que si les concernés obtiennent une aide efficace pour surmonter cette situation. L’offre de formation continue et de reconversion aux licenciés ne doit pas, pour cette raison, prendre fin avec la terminaison des contrats de travail. Le soutien lors de leurs efforts de réinsertion dans la vie professionnelle incombe aux pouvoirs publics, dans la compétence desquels les institutions liquidées sont tombées. C’est seulement ainsi que les conséquences de l’empiètement lourd sur la liberté de choix du poste de travail pourraient être réduites à une mesure acceptable. Par ailleurs, il faut décider de l’aptitude des personnes concernées auxquelles des certificats de qualification font défaut d’après le droit désormais en vigueur, d’après leurs capacités, connaissances et expériences. Les pouvoirs publics déterminent la façon de procéder cas par cas61.
4. La réglementation attaquée est toutefois incompatible avec l’art. 12 al. 1 en relation avec l’art. 6 al. 4 LF et donc nulle et non avenue dans la mesure où elle transgresse les dispositions légales relatives à la protection de la mère contre le licenciement. Pour les femmes enceintes et les mères ayant accouché, la réglementation attaquée constitue un cas de dureté démesurée des circonstances sociales. À leur égard, l’immixtion ne peut pas non plus être justifiée par des intérêts généraux importants que la réglementation attaquée vise à protéger. La Loi fondamentale leur accorde dans l’art. 6 al. 4 le droit à une protection et une assistance de la communauté62. Le législateur ne pouvait pas mettre fin sans autre forme de procès à leurs contrats de travail et les mettre du jour au lendemain dans une situation pour le moins proche du chômage.
Les dispositions relatives à la protection de la mère contre le licenciement répondent à l’obligation de protection contenue dans l’art. 6 al. 4 LF. Les intérêts contraires des employeurs doivent céder le pas63. La question de savoir dans quelle mesure ces réglementations sont constitutionnellement imposées reste ouverte. Les femmes enceintes et les mères ayant accouché ne peuvent pas, en tout cas, demeurer sans une protection efficace contre le licenciement par le droit du travail. L’art. 6 al. 4 LF l’impose.
Le législateur fédéral ne pouvait transgresser cette obligation, même en se référant aux charges extrêmes pesant sur les budgets publics et à la nécessité d’une restructuration profonde de l’administration publique dans les nouveaux Länder. (...)64.
IV. L’art. 14 LF n’est pas violé. Il est écarté par l’art. 12 LF, qui est ici le droit fondamental le plus pertinent. (...)65.
V. La réglementation attaquée ne porte pas atteinte au principe d’égalité (art. 3 al. 1 LF). (...)66.
VI. Les requérants ne sont pas non plus atteints dans leur dignité humaine. (...)67.
VII. Le droit des requérants à une protection juridique efficace n’est pas non plus violé. (...)68
Notes de bas de page
1 V. R. Arnold, Projili di giurisdizione costitutionale. I sistemi tedesco, austriaco e francese, Trieste, 1990, p. 1 et suiv.
2 V. Arnold, op. cit., n.1, ibid.
3 Décision sur les écoutes, 1970, Rec., vol. 30, p. 1 et suiv., p. 19-20.
4 Rec., vol. 5, p. 85.
5 Avait déjà été interdit, dans une décision du 23 octobre 1952, le parti d’extrême-droite Sozialislische Reichspariei (SRP) ; cette décision a défini la notion centrale de l’« ordre fondamental démocratique et libéral » (freiheitliche demokratische Grundordnung), concept qui a été déterminant aussi dans la décision sur les KPD (décision SRP, Rec., vol. 2, p. 1 et suiv., p. 12-13). Dans ces décisions, le Tribunal constitutionnel fédéral se fonde sur la disposition spécifique de l’art. 21 al. 2 LF, qui définit les conditions pour l’interdiction d’un parti. L’argumentation s’attache de près au texte de la Loi fondamentale. Plus tard, dans la décision sur les écoutes, mentionnée ci-dessus, c’est le concept de démocratie combattante qui est développé, inspiré du point de vue de l’argumentation sur ces deux décisions d’interdiction de partis.
6 Rec., vol. 39, p. 334, 368-369.
7 Rec., vol. 90, p. 286.
8 Rec., vol. 89, p. 155.
9 V. R. Arnold, RDP. 1998, p. 649 et suiv.
10 V. R. Arnold, Mélanges en hommage à Biscaretti di Ruffia, Milan, 1999.
11 Rec., vol. 93, p. 11.
12 Rec., vol. 74, p. 358 ; vol. 82, p. 106.
13 Rec., vol. 74, p. 358 ; vol. 82, p. 106.
14 Recueil des décisions de la Cour constitutionnelle fédérale (BVerfGE), vol. 95, p. 96 à 143.
15 V. Recueil des décisions de la CCF, vol. 95, p. 96 et suivantes, 97 à 127. L’auteur remercie M. Matthias Darras pour la traduction des annexes.
16 Citation approximative reflétant exactement le contenu de l’ordre.
17 « L’emploi de l’arme à feu est justifié pour empêcher l’exécution imminente ou l’achèvement d’une infraction pénale qui paraît au regard des circonstances être un crime. Il est également justifié pour la capture de personnes fortement soupçonnées d’être l’auteur d’un crime. ».
18 Requérants individuels A, K et S ; requêtes n° 1 (2 BvR 1851), n° 2 (2 BvR 1853) et n° 3 (2 BvR 1875) [note du traducteur].
19 BVerfGE 78, 374 (382).
20 BVerfGE45, 187 (246).
21 BVerfGE 25, 269 (284 et suiv.).
22 BVerfGE 20, 323 (331) ; 25, 269 (285).
23 BVerfGE 71, 108 (114) ; 78, 374 (382), jurisprudence constante.
24 BVerfGE 30, 367 (385).
25 Schmidt-Abmann in Maunz/Dürig, Commentaire de la Loi fondamentale, art. 103 al. 2, édition de décembre 1992, n.255.
26 BVerfGE 46, 188 (193).
27 Loi introductive au code pénal.
28 OGHSt 2, 231 et suivantes ; BGHSt 1, 391 (399) ; 2, 173 (177) ; 2, 234 (239) ; 3, 110 (128) ; 3, 357 (362 et suiv.).
29 BGHSt (Cour fédérale de Justice, affaires pénales) 2, 234 (239).
30 Gustav Radbruch, SJZ, 1946, p. 105 et suiv. ; id. Oeuvres complètes, Band 3, 1990, retravaillé par W. Hassemer, p. 83 et suiv.
31 BVerfGE 3, 225 (232 et suiv.) ; 6, 132 (198 et suiv.) ; 6, 389 (414 et suiv.).
32 BVerfGE 6, 132 (199), 6, 389 (414 et suiv.).
33 BVerfGE 3, 225 (23 : ’) . 23, 98 106.
34 BVerfGE 23, 98 (, 54, 53 (67 et suiv.).
35 BGHST 39, 1 (15 et suiv.) ; 39, 168 (183 et suiv.) ; 40, 218 (232) ; 40, 241 (244 et suiv.).
36 BVerfGE 36,1 (35).
37 Kaufmann, NJW, 1995, p. 81 (84 et suiv.) ; Pieroth in VVDStRL 51 (1992), p. 91 (102 et suiv.).
38 Recueil des décisions de la Cour constitutionnelle fédérale (BVerfGE), vol. 84, p. 133 à 160.
39 p. 133.
40 D’après J.C. B. Mohr, « Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Studienauswahl 2 », UTB, 1993.
41 p. 144.
42 BVerfGE 6, 290 (295).
43 BverfGG § 90 al. 2, 2e phrase de la loi relative à la CCF.
44 BVerfGE 19, 268 (273).
45 § 23 al. 1 2e phrase et §92 BverfGG.
46 p. 144.
47 p. 146.
48 BVerfGE 7, 377 (398) ; 39, 334 (369 et suiv.) ; 73, 280 (292).
49 Annexe I, chapitre XIX, matière A, section III, n° 1 al. 2.
50 BVerfGE 7, 377.
51 BVerfGE 82, 316 (320 et suiv.).
52 Par exemple, BVerfGE 60, 215 (230) ; 81,70 (88).
53 BVerfGE 78, 205 (212), avec des références supplémentaires.
54 BVerfGE 8, 274 (325) ; 9, 137 (147).
55 Deutscher Gewerkschaftsbund [note du traducteur].
56 BVerfGE 7, 377 (407 et suiv.).
57 Intervention du Ministre fédéral, Dr. Schäuble, lors de la première lecture de la loi relative au Traité d’Union au Bundestag. Protocole de la séance plénière 11/222, p. 17493.
58 Nagele, BB (Betriebsberater) 1990, complément 9, p. 1.
59 JO de la RFA, II, p. 537.
60 p. 149-154.
61 p. 154-155.
62 BVerfGE 32, 273 (277) ; 52, 357 (365).
63 BVerfGE 52, 357 (367).
64 p. 155-156.
65 p. 157.
66 p. 157-158.
67 p. 158.
68 p. 159.
Auteur
Professeur à l’Université de Ratisbonne en Allemagne.
L’auteur tient à remercier M. Matthias Darras pour la traduction.
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