Arguments ontologiques et argumentation juridique
p. 11-34
Texte intégral
1Ce propos consiste à développer les conséquences du principe que la théorie de la nature de l’objet détermine celle de la validité des énoncés concernant cet objet.
2Une telle thèse de départ ne s’inscrit nullement en faux contre une démarche analytique puisque ce point de départ porte lui-même sur les énoncés relatifs à la nature de l’objet. Ce qu’il s’agit plus de rappeler que de montrer ici, c’est que ce n’est pas « l’argumentation » qui constitue l’objet par la solution d’une question interne à cet objet, mais qu’à l’inverse les solutions possibles dépendent du cadre ontologique choisi. L’ontologie conditionne l’argumentation et non l’inverse. Or, la tentation de contourner les contraintes d’un tel cadre sont particulièrement fortes dans les disciplines portant sur des objets normatifs, les sciences du droit en premier lieu. Avec des avancées incontestables dans la formalisation, les développements récents de la théorie de l’argumentation ont touché plusieurs domaines de la raison pratique1. Parmi les travaux qui se préoccupent aujourd’hui de ces questions plus particulièrement en matière juridique, l’« argumentation » est parfois invoquée comme un moyen de transcender les données du système de référence afin de développer une solution « adéquate » au problème posé. Deux stratégies sont développées en vue de dépasser ces limites : des arguments ontologiques qui s’appuient sur des données « argumentatives » et des arguments de la « théorie de l’argumentation » qui en font implicitement une donnée première par rapport à l’ontologie. Ces deux démarches paraissent extrêmement problématiques. Elles n’apportent rien à la solution des problèmes concernant l’argumentation juridique.
3L’aspect proprement technique de l’argumentation ne constitue pas, par conséquent, l’objet de ce travail qui concerne quelques malentendus préalables. Si l’argumentation peut avoir une forte valeur heuristique, il est évident qu’elle ne peut pas modifier la nature de son objet.
4Il conviendra donc de proposer une ontologie légère du droit, d’en développer les conséquences relatives à l’argumentation et de la contraster avec une ontologie alternative et à quelques problèmes concernant le statut de monotonie du raisonnement juridique.
5Par « argument » nous entendons un ensemble d’énoncés dont l’un constitue la thèse affirmée et les autres les éléments visant à en fournir la preuve2. Une argumentation peut plus ou moins se rapprocher jusqu’à se confondre, plus ou moins s’éloigner d’une démonstration formelle. Formellement valide, elle peut ne persuader personne. Formellement fausse, elle peut convaincre un large auditoire3. Il convient donc de distinguer une conception descriptive et une conception « normative » de l’argumentation. La première se donne pour tâche de montrer comment se déroule un échange d’arguments dans un contexte donné, la deuxième comment elle devrait se présenter par rapport à un but déterminé4. Une théorie formelle de l’argumentation peut être une théorie descriptive ou une théorie normative selon qu’elle formalise les structures d’un ensemble d’argumentations réelles en faisant abstraction de tout contenu concret ou celles uniquement qui fournissent une preuve valide de la thèse avancée et, dans ce dernier cas, elle se confond avec une théorie de la démonstration5. Une théorie descriptive, quel que soit son degré de sophistication, ne pourra jamais montrer à quelles conditions une conclusion est validement prouvée mais uniquement comment l’émetteur ou le destinataire conçoivent la validité d’un argument. Il est par conséquent inopérant d’invoquer des théories descriptives afin d’« élargir » ou de falsifier des théories normatives6.
6Une théorie descriptive peut être stratégique si son objet consiste à explorer les moyens argumentatifs permettant d’entraîner la conviction d’un destinataire donné concernant une thèse donnée. La connaissance du modèle cognitif du destinataire remplace la question de la validité de la preuve. Elle rejoint la théorie de la démonstration et, partant, la théorie normative, lorsque ce modèle n’est autre chose qu’une rationalité idéale. Une théorie descriptive stratégique sera au contraire empirique lorsque le destinataire visé n’est autre qu’un individu ou un ensemble d’individus concrets, présentant des comportements rationnels ou non-rationnels qu’il va falloir identifier, expliquer et rendre prévisibles.
7Une argumentation concerne une thèse donnée dans un champ donné. Le choix du domaine impose des contraintes spécifiques. Le champ qui nous intéresse ici est celui du « droit ». L’on distinguera alors les arguments « ontologiques », c’est-à-dire relatifs à la construction la plus plausible d’un ensemble d’objets et aux critères de la plausibilité invoquée, des arguments « théoriques » développant les conséquences de l’ontologie proposée et les arguments « matériels » ou « scientifiques » concernant les problèmes internes à un domaine déterminé. Les arguments matériels dans le champ du droit sont traditionnellement appelés « doctrinaux » ou « dogmatiques ». Les arguments ontologiques et les arguments théoriques peuvent être regroupés sous le titre d’arguments théoriques au sens large, mais leur domaine est distinct. Les arguments ontologiques conditionnent les arguments théoriques et ceux-ci les arguments matériels. Un argument doctrinal ne peut servir ni de confirmation ni d’infirmation d’un argument théorique et un tel raisonnement ne peut s’opposer à un argument ontologique. Certaines théories de l’argumentation confondent ces niveaux comme s’il existait une seule argumentation, indifféremment du domaine. Les considérations suivantes sont d’ordre ontologique et théorique et concernent d’abord la construction du « droit ».
8La définition du droit constitue un enjeu considérable dans les controverses entre différents mouvements philosophiques. Un grand nombre de ces débats se trouve toutefois dépourvu d’objet en raison du fait qu’aucune théorie ne peut prétendre révéler la « véritable » nature du droit, mais simplement démontrer certaines propriétés par rapport à un objet dont l’ontologie est préalablement et librement déterminée pour autant qu’elle ne soit ni vide ni inconsistante.
9En dehors de ces contraintes, le choix d’une ontologie résulte de deux genres d’options. Les unes sont, comme pour tout objet de connaissance, d’ordre scientifique et répondent à une stratégie de recherche. La seule considération permettant de révoquer en doute la pertinence d’une ontologie ni vide ni inconsistante consisterait à invoquer sa trop forte différence par rapport à nos « intuitions ».
10Les autres options relèvent de considérations normatives. Mais à la différence d’autres objets, le droit ne soulève pas seulement des questions normatives concernant les actes cognitifs, c’est-à-dire la question de savoir s’il est bon ou mauvais d’entreprendre telles ou telles recherches, il suscite par ailleurs et surtout des interrogations normatives concernant sa nature même, c’est-à-dire des questions visant à déterminer ce que le droit doit être. Ces considérations sont toutefois entièrement étrangères à notre propos. On ne peut pas réfuter une construction scientifique à partir de préférences normatives ni à l’inverse invoquer des raisons relevant de l’objectif de connaissance en vue de critiquer un argument normatif. Nous appellerons « paralogisme normatif » les raisonnements du premier de ces genres.
I. L’ontologie légère
A- La construction
11L’ontologie proposée ici est une ontologie « légère » au sens où elle ne requiert que peu de propriétés constitutives pour les objets qu’elle entend étudier et où ceux qui la critiquent le font en alourdissant ces caractéristiques7.
12Par « droit » ou « système juridique » j’entends un système normatif hiérarchisé, faiblement sanctionné et globalement efficace. J’appelle « hiérarchisé » la propriété qui consiste dans le fait que seule une norme du système peut constituer un critère d’appartenance pour une autre norme par rapport à ce même système8. Il en résulte qu’il contiendra des normes de production (donc de modification et de destruction) de normes, des normes générales et abstraites concernant des comportements humains obligatoires, permis ou interdits, et des normes permettant l’application de ces normes générales à des cas concrets. J’appelle « faiblement sanctionné » la propriété d’un système normatif qui consiste à faire de la violation d’une première obligation la condition d’une deuxième obligation et ainsi de suite9. Un système normatif est globalement efficace lorsque les normes qui le composent sont, globalement, respectées au delà d’un certain seuil de pertinence, si les obligations qu’elles imposent sont en général plutôt respectées que non respectées quel que soit le respect concret dont bénéficie telle ou telle norme en particulier10.
13Cette caractérisation est faible en tant qu’elle 1- ne préjuge en rien du degré de « contrainte » ordonné par le système, une contrainte forte n’étant ni exclue ni requise, il n’est donc pas besoin de se prononcer ici sur la pertinence de la « théorie de la sanction »11 ; 2- laisse entièrement ouverte la question du contenu comme de la structure de ces normes, elle exige uniquement qu’un comportement humain soit déontiquement modalisé et que les modifications apportées au système ainsi que les applications des normes aux cas particuliers se fassent également en vertu de règles de ce système.
14L’ontologie proposée est stipulative. Elle n’est ni vide ni contradictoire. En faveur de son adoption on pourra avancer qu’elle respecte strictement la non dérivabilité du normatif à partir du factuel. 11 faut postuler une norme avant de pouvoir identifier d’autres normes à l’aide de celle-ci et ainsi de suite. Pourtant ce postulat n’est pas entièrement gratuit ou arbitraire puisqu’il vise des phénomènes auxquels nous attribuons intuitivement une qualité normative : que l’on adopte la théorie de la Norme fondamentale ou celle d’une règle suprême de reconnaissance, toujours il s’agit de conférer un fondement normatif à la « Constitution » c’est-à-dire, schématiquement, à l’ensemble de normes réglant la production de normes. Par ailleurs, il s’agit d’une ontologie critique au sens où elle ne comporte aucune justification d’un système « juridique ». Elle permet d’interpréter certains énoncés comme la formulation des normes d’un système qu’il est ainsi possible d’étudier, mais cette normativité étant explicitement postulée, elle ne dit rien sur la valeur intrinsèque de ces normes, sur leur valeur objective ou sur leur conformité à la morale ou sur une quelconque considération susceptible d’entraîner un sentiment d’obligation envers elles. Enfin, il s’agit d’une ontologie indirectement empiriste au sens où elle lie les normes à des actions humaines observables sans pour autant faire du « droit » un objet empirique puisque les objets eux-mêmes demeurent contrefactuels.
15L’apparent inconvénient de cette ontologie consiste en ce qu’elle ne répond pas entièrement à certaines intuitions traditionnellement invoquées dans notre rapport au « droit ». Elle exclut en effet toute problématique de justice ou de moralité et amène à qualifier d’idéologique tout argument théorique ou doctrinal externe à ces prémisses. Tous les raisonnements où transparaît une quête de quelque chose de plus que ce qui est dérivable à partir de ces données sont rejetés en dehors du « droit ». Le choix entre plusieurs solutions possibles devient dès lors indifférent, alors que la recherche de la « meilleure » solution constitue la motivation et souvent le travail quotidien d’un grand nombre de juristes, en particulier des « juges »12. Les partisans de l’ontologie hiérarchique considèrent ces inconvénients comme des avantages permettant d’établir une distinction stricte entre des domaines différents, alors que les antagonistes estiment cette distinction artificielle et appauvrissante.
B- La validité des normes « fautives »
16Si l’on accepte une telle ontologie13, il en résulte certaines propriétés des systèmes juridiques concernant l’argumentation. Il conviendra de les développer et de les confronter aux théories de l’argumentation juridique. S’il apparaît une contradiction entre les exigences de l’argumentation et celles de l’ontologie, il faudra soit abandonner soit réviser ces éléments contradictoires. Mais il faut alors se souvenir que l’ontologie conditionne l’argumentation. Si nous voulons adapter celle-là à celle-ci, nous aurons besoin de raisons relativement meilleures par rapport à celles dont nous pourrons nous contenter lorsque nous nous décidons d’opérer en sens inverse. Mais avant de confronter ces exigences, il importe de connaître les conséquences des choix ontologiques proposés.
17Un système hiérarchisé est un ensemble pour lequel les critères d’appartenance de chaque élément sont déterminés par un autre élément en termes de procédure de production et de production uniquement. C’est la conséquence de l’application d’une définition récursive de la normativité : une norme (du système donné) est ce qui est désigné comme telle par une norme du système. Un énoncé normatif E a pour signification une norme Nn’ appartenant au système S si et seulement si il a été produit conformément à une norme Nni-l (l’indice inférieur indique le numéro d’ordre d’une norme dans une catégorie, l’indice supérieur le degré hiérarchique). La norme qui règle la production d’une autre norme lui est en ce sens « supérieure ». Elle exige en général une succession de plusieurs actes (soit par exemple en France pour la production d’une « loi » : l’initiative du Parlement ou du gouvernement, l’inscription à l’ordre du jour des Assemblées, l’examen en commission, ..., l’adoption définitive par le Parlement, éventuellement une saisine du Conseil constitutionnel, et, dans ce cas, une déclaration de conformité à la Constitution par le Conseil constitutionnel, la promulgation par le Président de la République, la publication au Journal Officiel). Si l’un de ces actes fait défaut, la norme n’existe pas (il n’y a pas eu de vote au Parlement, le Conseil constitutionnel, s’il a été saisi a rendu une décision de non-conformité, le Président n’a pas promulgué le texte).
18La hiérarchisation permet ainsi d’adapter les normes à des situations de plus en plus concrètes. Si la « Constitution » garantit la liberté individuelle, la « loi » énoncera les mesures jugées nécessaires en vue de réaliser cette garantie, un « décret réglementaire » viendra préciser les exigences législatives et des actes individuels en feront l’application aux cas d’espèce. Si toutes les conditions sont respectées, l’acte sera une norme valide du système. Il s’ensuit que tout ce qui ne relève pas strictement de ces conditions de validité ne saurait faire obstacle au fait qu’un acte devienne une norme. Rien n’empêche dès lors que certaines exigences qui ne concernent pas la validité ne soient pas respectées par la norme inférieure : le juge appelé à respecter la liberté individuelle ordonne l’emprisonnement préventif d’une personne qu’il aurait dû libérer.
1911 pourrait sembler à première vue que de telles situations seront extrêmement rares, pour ne pas dire exceptionnelles puisque rien n’empêche de faire figurer le respect d’une exigence parmi les conditions de validité d’une norme. En vérité, c’est exactement l’inverse car le maniement des conditions de validité est d’une grande brutalité et son application systématique déstabiliserait très vite l’ensemble. En effet, faire de toutes les exigences des conditions de validité d’une norme revient à priver tout acte de la qualité de norme auquel l’une seulement de ces conditions ferait défaut : l’acte du juge qui aurait dû libérer une personne placée en garde à vue et qui la place en détention provisoire ne serait pas une ordonnance valide, l’acte voté par le Parlement, promulgué par le Président de la République et publié au Journal officiel qui aurait dû rendre obligatoire la mise en liberté de toute personne détenue au-delà d’une certaine durée afin de préserver la liberté individuelle mais qui a permis une détention plus longue avant que cette libération ne devienne obligatoire ne serait pas une loi. Il s’ensuivrait que l’on pourrait correctement opposer à tout organe qui entendrait faire appliquer ces actes (dans un cas rendu en accord avec ce que prévoit le code de procédure pénale, dans l’autre cas un texte voté, promulgué et publié en tant que « loi ») qu’il ne s’agit pas d’une ordonnance ou d’une loi et qu’au contraire toute « application » devrait être considérée comme une privation criminelle de liberté, c’est-à-dire comme la violation d’une autre norme interdisant, sous peine de sanction pénale, toute atteinte non explicitement autorisée à la liberté d’autrui. D’une manière générale, toute faute dans la production de la norme entraînerait comme conséquence son inexistence pure et simple. Comme dans l’exemple précédent le respect d’un tel acte pourrait même se trouver constitutif d’un délit ou d’un crime.
20En raison des incidences de la nullité stricte d’un acte l’on comprend aisément que les systèmes juridiques réservent l’alternative validité / non-validité à des cas d’une certaine gravité14 et que l’on introduise d’autres catégories de défauts, moins graves, entraînant des effets moins brutaux comme la simple possibilité d’annuler la norme (sous certaines conditions, on pourra, en France, annuler une norme réglementaire « pour excès de pouvoir ») ou de la corriger. On comprend aussi que l’on cherche à introduire dans certains cas des procédures de révision ou d’annulation dans les étapes de production de la norme (un jugement peut être attaqué avant de « passer en force de la chose jugée » ; une loi, en France, peut être déférée à l’examen du Conseil constitutionnel avant sa promulgation par le Président de la République). Mais l’on comprend aussi que l’adoption de techniques d’annulation ou de révision plutôt que de nullité stricte aura nécessairement pour conséquence qu’un certain nombre de normes présente des défauts plus ou moins graves et que certains de ces défauts ne pourront même être corrigés que par l’organe qui a édicté la norme (en France, une loi promulguée ne peut plus être corrigée que par une autre procédure législative).
21Il en résulte ce que l’on peut appeler le « paradoxe de la concrétisation ». Les systèmes juridiques permettent l’édiction de normes fautives (au regard des exigences non constitutives de validité des normes réglant leur production) mais que leur degré de concrétisation plus élevé rend directement applicables alors que les normes plus élevées demeurent inopérantes (sauf précisément en ce qui concerne les conditions de la validité de la norme plus concrète). Ce paradoxe ne vaut évidemment que toutes choses égales par ailleurs, c’est-à-dire dans la mesure où l’organe d’application ne se trouve pas chargé de faire prévaloir une autre norme sur celle qui est plus concrète15. En d’autres termes, puisqu’il revient aux normes du système de déterminer quelles normes s’appliquent de quelle manière, à quelles situations, la norme qui s’applique de manière générale est celle qui délimite de la façon la plus étroite les personnes et les cas concernés.
C- L’exclusion de l’argument moral
22Si l’on admet que le droit est un système normatif hiérarchisé, il ne peut contenir que des normes produites selon des procédures déterminées par des normes du système, en d’autres termes par d’autres normes juridiques. Il s’ensuit trivialement qu’aucune norme du système ne peut en tant que telle appartenir simultanément à un autre système. Ceci exclut « l’argument moral ».
23Admettons qu’il existe un système de normes appelé « morale ». Ou bien ce système est un sous-système d’un système juridique donné et dans ce cas il en partage les propriétés et il s’insère en particulier dans la structure hiérarchisée ou bien il ne l’est pas et dans ce cas il ne peut pas non plus, trivialemem, entretenir avec quelque système juridique que ce soit des rapports d’appartenance. Il s’ensuit que si le droit est hiérarchisé au sens retenu ici, il ne peut y avoir de « morale » dans le droit, quelle que soit par ailleurs la nature de cette morale et, bien sûr, s’il existe des rapports d’inclusion ou d’intersection, ces ensembles ne peuvent pas être structurés de manière hiérarchique au sens retenu ici.
24Or le problème le plus délicat de toute ontologie des normes est justement celui des rapports entre « droit » et « morale ». Selon la construction de ces objets, il y aura des recoupements entre les deux ou bien de telles intersections seront exclues. Une construction en recoupements peut être interprétée comme ouvrant en certains cas la permission « juridique » de préférer « la morale » au « droit » mais aussi, inversement, la permission « morale » de préférer le « droit » à « la morale ». Une stricte distinction entre ces objets ne permet pas de formuler la moindre règle de préférence interne, la « morale » détermine ce qu’il convient de faire face à des obligations, permissions ou interdictions « juridiques » comme face à n’importe quel autre type de situation et inversement.
25Choisir la hiérarchisation comme propriété constitutive du « droit » exclut donc d’emblée toute « thèse de l’union du droit et de la morale ». Ce choix pourrait par conséquent paraître ontologiquement lourd. Il ne l’est pas, car la thèse de l’union est introduite afin de rendre inopérantes certaines normes juridiques jugées particulièrement « injustes »16. Or, ce même résultat peut être obtenu à partir de la thèse de la séparation puisque, si les normes morales ne font pas partie des normes juridiques, celles-ci seront pour celles-là des objets comme les autres. Ces normes juridiques pourront alors être rendues moralement inopérantes selon des conditions appropriées, car il revient ainsi à la norme morale de dire ce qu’il convient de faire au regard de telle ou telle norme de droit. Si c’est l’effet de l’impuissance devant l’injustice qui paraissait alourdir l’ontologie, la thèse de la séparation l’allège considérablement.
II, Les ontologies alternatives
26Le premier objet d’une argumentation ne peut être que l’existence d’un élément relevant de la classe des normes d’un système juridique donné Si. On admet l’existence d’une norme permettant d’identifier d’autres normes et ainsi de suite. La preuve de l’existence exige que l’on puisse connaître une norme ayant pour objet la production d’autres normes (Npi) et des faits susceptibles de correspondre à Npi. Deux types de manœuvres apparaissent ainsi comme exclus : l’extension du juridique au-delà des règles posées et leur réduction en-deçà de ces mêmes règles. Il s’ensuit donc que si le droit est par définition hiérarchiquement organisé, une telle définition ne peut être falsifiée par l’invocation de normes dont l’appartenance au système ne serait pas décidable à partir d’une autre norme appartenant au système.
27Ce sont justement des théories affirmant de telles extensions et de telles réductions qui bénéficient actuellement de la plus grande attention dans le débat théorique. C’est ainsi que Ronald Dworkin entend démontrer la fausseté de la théorie de Hart17, dénoncée comme positiviste. Si Hart développe un « test de descendance », c’est-à-dire un critère hiérarchique de validité pour toute règle et ne considère – selon Dworkin – comme « juridique » que des « règles », il suffira de faire apparaître que le juge fait appel à du « droit » qui ne répond pas à la définition de la « règle » pour prouver que le « droit » n’est pas hiérarchisé. La thèse de Dworkin comporte donc deux affirmations : l’ontologie hiérarchique est fausse ; les décisions juridictionnelles faisant état de normes non posées sont non seulement valides mais aussi juridiquement correctes.
28Ces théories appellent de nombreuses objections. La preuve de la fausseté de la théorie hiérarchique est fausse puisque le système ne peut pas, par définition, contenir autre chose que des normes répondant au test de descendance. N’étant pas dérivable à partir d’une telle ontologie, l’argument de Dworkin ne peut donc consister que soit dans la proposition d’une autre ontologie, soit dans l’indication de problèmes : comment qualifier juridiquement ce que fait le juge lorsqu’il utilise des normes (par exemple des « principes ») dont il n’est pourtant pas possible d’établir l’existence à partir du test généalogique ? Quelles sont les classes de normes relevant du système juridique ?
A- Les inconvénients des ontologies dworkiniennes
29L’ontologie hiérarchique est solidaire d’une épistémologie empiriste selon laquelle il est possible de connaître les phénomènes (les actes de langage ou les comportements pertinents) qui nous donnent accès aux significations normatives en question. Elle a l’avantage de donner non seulement des connaissances relativement précises mais encore de permettre la détermination des imprécisions des connaissances disponibles. L’ontologie réaliste juridico-morale a l’inconvénient de n’être solidaire d’aucune épistémologie précise. Ses exigences sont trop fortes pour donner lieu à des connaissances intersubjectivement contrôlables. Loin de la renforcer, elle affaiblit l’argumentation.
30L’ontologie alternative contient par hypothèse des normes qui ne sont pas produites selon des normes faisant déjà partie du système. Il ne peut donc s’agir que de normes qui possèdent cette qualité en elles-mêmes, en tant que telles. Il s’agira donc d’une ontologie réaliste18 au sens où les objets existent indépendamment de toute acte humain et en particulier indépendamment de tout acte de langage. Cette conception répond en cela aux propriétés constitutives d’une théorie traditionnelle du droit naturel puisque le « droit » n’a pas besoin d’être posé pour imposer des obligations, elle s’en différencie toutefois en ce que les obligations ne sont pas dérivées de faits si ce n’est qu’elle admet des « faits normatifs ». Dworkin ne peut en effet sous peine de contradiction invoquer une existence de normes-non-posées grâce au juge, car alors cela reviendrait justement à faire « descendre » ces normes d’un acte -juridictionnel- ce que son argument vise précisément à exclure.
31Une ontologie réaliste au sens retenu ici s’inscrit certes dans un courant de renouvellement de ces tendances en matière de philosophie morale19. Les objections que l’on peut soulever contre ces théories comme les arguments que l’on peut avancer en leur faveur touchent d’une manière générale tout réalisme normatif comme tout réalisme des valeurs20 21. Mais même si l’on admettait une forme de réalisme moral, il ne s’ensuivrait pas pour autant une justification d’un réalisme juridico-moral. Pour cela, les normes morales devraient par ailleurs et en tant que telles être juridiques. Or ceci revient à postuler une thèse de l’union stricte, c’est-à-dire de l’identité pure et simple du « droit » et de la « morale ».
32Une telle construction est problématique car elle constitue non seulement une pétition de principe, elle est aussi soit inutile soit incohérente.
33Ce que l’on vient d’interpréter comme la proposition d’une ontologie alternative est présenté comme une démonstration. Or, comme il s’agit d’une preuve impossible, il ne s’agit pas d’une simple stipulation, mais d’une pétition de principe. Mais même si l’on admet la thèse en tant que proposition, elle est inutile.
34Une telle conception extrême paraît difficilement soutenable s’il s’agit, par ce biais, de soutenir que certains phénomènes normatifs seraient dépourvus d’existence et à ce titre insusceptibles de toute analyse scientifique, car la proposition d’une telle ontologie ne peut empêcher qu’il existe des énoncés prescriptifs ayant pour signification que certains comportements humains sont obligatoires, permis ou interdits, que ces normes sont globalement efficaces et qu’il existe entre elles des rapports hiérarchiques au sens introduit plus haut. Elle ne le nie d’ailleurs pas, car la préoccupation par laquelle son introduction se trouve justifiée consiste précisément dans l’affirmation que ces normes se trouvent parfois écartées à juste titre et qu’elles devraient parfois l’être. En tant qu’il s’agirait d’affirmer que des raisons morales s’opposent au respect de certaines normes juridiques (au sens retenu ici), une telle thèse ne poserait d’ailleurs aucun problème. On pourrait même envisager à l’inverse qu’une norme juridique (au sens retenu ici) habilite certains organes à faire prévaloir sous certaines hypothèses leur conceptions morales sur d’autres normes qu’ils devraient normalement appliquer. Mais ce n’est pas d’un tel cas qu’il s’agit, car ce serait toujours une norme répondant au test généalogique qui règle le comportement de l’organe. La thèse forte de l’ontologie unitaire consiste au contraire dans l’affirmation qu’il serait juridiquement justifié de faire prévaloir une norme qui ne serait pas rattachable au système par le test généalogique à une autre qui répond à cette exigence. L’ontologie unitaire repose donc sur une considération normative. En tant qu’elle vise à faire apparaître l’absence de pertinence scientifique de l’ontologie hiérarchique, elle constitue alors un paralogisme normatif.
35Entendu en tant que thèse normative, l’unitarisme est en revanche entièrement inoffensif, car il n’affirme que la prévalence des normes morales sur les normes juridiques et une telle affirmation ne saurait nullement faire obstacle à l’existence de phénomènes normatifs ne répondant pas aux propriétés des normes morales mais répondant parfaitement aux propriétés des normes qualifiées ici de juridiques. La primauté des normes morales suppose en effet qu’il existe des normes non-morales par rapport auxquelles cette primauté puisse s’exercer. Le fait que des normes juridiques violent certaines normes morales est parfaitement compatible avec cette primauté comme toute violation d’une quelconque norme (qui n’est qu’une exigence contrefactuelle) est trivialement compatible avec sa validité. Si elle est inoffensive, une telle thèse n’en est pas moins problématique, car elle ne nous apprend rien sur le contenu de ces normes morales ni sur les moyens qui permettraient de déterminer ce contenu.
36Admettons maintenant la thèse selon laquelle il existe des normes non édictées, donc non rattachables par le test généalogique, qu’elles soient des normes morales qui seraient en tant que telles juridiques. Toutes les décisions juridictionnelles faisant appel à de telles normes seraient juridiquement correctes. Cela présuppose que les « juges » seraient infaillibles Une telle théorie demeure largement indéterminée. Car il dépendra alors du hasard des futures décisions juridictionnelles de savoir quelle sera la pondération de normes juridiques-parce-que-morales par rapport à celles qui ne sont que juridiques-parce-que-juridiques. Le prétendu monisme maintient un dualisme indéterminé.
37Mais admettons encore que le juge agisse tel que le décrit la thèse moniste : le nerf de la preuve de cette thèse réside dans le fait qu’il applique des normes posées et des normes non posées. Mais rien ne l’empêche de n’appliquer au contraire que des normes posées. C’est même ce qu’il s’efforce de faire dans de nombreux systèmes. En tant que la preuve dépend de ce que fait le juge, il en découle que s’il applique la théorie hiérarchique cela prouverait en même temps la vérité de cette théorie et constituerait une réfutation de la théorie de Dworkin par le moyen de son propre argument ontologique. Mais, par ailleurs, l’invocation du comportement factuel du juge peut difficilement être considéré comme la démonstration de la validité d’une norme. Cela reviendrait à faire de l’ontologie le produit contingent de décisions juridictionnelles.
38La théorie de la solution unique ne pennet pas non plus de disqualifier l’ontologie hiérarchique22 23. Si le juge cherche à trouver la « meilleure » solution pour le cas qui lui est soumis et en particulier pour les cas difficiles, il ne s’ensuit nullement qu’il existe une seule solution juridiquement valable ou même une solution juridiquement optimale. Qu’une telle solution existe ne dépend pas de la bonne volonté du juge ou de notre sentiment de justice ou même de nos intuitions bien considérées, mais encore une fois des données du système lui-même. Or dès lors qu’un texte est susceptible de plusieurs interprétations et toutes choses égales par ailleurs (c’est-à-dire à moins qu’une autre norme n’exclue certaines interprétations autrement admissibles), chacune de ces interprétations constitue une solution possible et donc juridiquement licite. Même s’il existait une norme dans le système selon laquelle tout juge doit arriver à la meilleure solution possible sans qu’il existe des critères normatifs permettant de délimiter la « meilleure » des autres solutions, toutes les solutions possibles sont les meilleures. Certes Dworkin cherche à dégager de tels critères lorsqu’il demande que l’on procède à l’interprétation donnant la meilleure cohérence à l’intégralité de l’histoire juridique (incluant la Constitution, les lois, les décisions juridictionnelles et les idées politiques)24. Mais même si l’on admettait qu’une telle norme existe dans le système (sans être posée), elle ne livrerait aucun critère permettant de déterminer la meilleure solution, cette détermination étant alors laissée à la discrétion du décideur. Certes, on pourrait invoquer l’argument réaliste selon lequel la meilleure solution existe objectivement, mais alors le problème consiste à expliquer le rôle du juge dans cette théorie. Car il est celui qui applique et qui devrait appliquer l’ontologie réaliste. Or si on admet cette ontologie, toutes les décisions à prendre dans tous les litiges sont déjà en vigueur et le juge ne fait que les transcrire. Dès lors ou bien le juge est inutile ou bien nous retrouvons une variante de la théorie sceptique. L’ontologie posée, il convient de montrer quelle épistémologie permet d’en rendre compte. Soit la connaissance des objets est accessible et dans ce cas il ne peut y avoir de différence entre les personnes qu’en termes de connaissance et non en termes de statut juridique, le juge est inutile. Si en revanche, la connaissance de l’ontologie objective n’est pas accessible, le juge est certes nécessaire, mais il n’est pas plus proche de la vérité qu’un autre et le fait qu’il invoque des normes non posées n’est pas une preuve de leur existence ni le travail de justification d’une solution la démonstration de son optimalité25.
39Les difficultés qu’engendre l’adoption de l’ontologie alternative ne sauraient constituer des raisons suffisantes pour abandonner à son profit le modèle hiérarchique.
B- La solution des objections des ontologies dworkiniennes dans l’ontologie légère
40Il nous reste à comprendre comment les décisions sur lesquelles s’appuie Dworkin peuvent être décrites à l’aide du modèle hiérarchique et ce qu’il en est, dans ce cadre, de la différence entre « règles » et autres catégories de normes.
41Admettons que la norme sur laquelle s’appuie le juge afin de rendre sa décision ne soit pas posée dans le système. L’argument ontologique principal de Dworkin consiste en effet dans le fait que l’organe invoque des normes qui ne répondent pas au test généalogique. Selon les données de l’ontologie hiérarchique, ce qui n’est pas posé selon les règles du système n’est pas une norme du système. Or puisque le juge invoque une telle norme et que sa décision tranche le cas, elle doit bien faire partie du système. Cet argument est faux. En effet, le juge ne peut pas, quelle que soit la subtilité de son argumentation faire exister quelque chose qu’il n’a pas l’habilitation d’édicter. L’« invocation » n’est pas une opération de production normative. Sauf à posséder une autre assise dans un acte de production prévu par une norme du système les « normes » non posées ne sont pas des normes du système. En deuxième lieu, la motivation d’une décision n’a pas en tant que telle la qualité de norme, elle ne fait que justifier la production d’une norme. Enfin et surtout, les seules normes que produit le juge sont celles par lesquelles il tranche les litiges qui lui sont soumis. Organe compétent respectant les normes de production de normes individuelles (les décisions juridictionnelles), il pose une norme qui tranche le cas. Mais rien n’empêche que cette norme comporte un ou plusieurs défauts, notamment qu’elle se donne pour l’application de quelque chose qui n’a pas le statut de norme dans le système. Si personne ne conteste la décision ou si le litige est tranché en dernière instance, cette norme fautive règle définitivement le cas. Ce n’est qu’un très banal exemple du paradoxe de la concrétisation.
42L’ontologie hiérarchique admet-elle un seul type de normes ou plusieurs ? Les « principes » sont-ils compatibles avec cette ontologie ?
43Alors que Dworkin critique l’ontologie de Hart en lui imputant l’idée qu’elle admettrait uniquement des « règles » et en invoquant l’existence de normes non rattachables selon le test généalogique, d’autres auteurs admettent soit la compatibilité de normes qui ne seraient pas des « règles » avec l’ontologie hiérarchique ou bien admettent du moins leur compatibilité partielle26. La différence consisterait en ceci : les règles ne peuvent que s’appliquer ou ne pas s’appliquer alors que les principes possèdent une dimension de poids. Pour Robert Alexy, il s’agit de normes d’optimisation27. Cette distinction paraît plausible, elle n’est toutefois pas dénuée de problèmes.
44Selon Dworkin la distinction entre « règles » et « principes » résiderait dans deux propriétés : les règles ne connaîtraient qu’une application du-toutou-rien alors que les principes seraient susceptibles du plus et du moins ; en cas de conflit, une règle prévaut strictement sur une autre alors qu’un conflit de principes permet une conciliation en raison du poids de l’un et de l’autre. Admettons qu’il s’agit de propriétés constitutives28. Il convient alors de distinguer deux questions souvent confondues : un système juridique (au sens retenu ici) peut-il contenir des règles et des principes ; si oui, un système concret donné contient-il effectivement ces deux types de normes ? Seule la première question nous intéresse ici. Le cas simple est incontestablement celui d’une norme par rapport à laquelle seul deux types de comportement sont possibles : le respect ou la violation. S’il est interdit de fumer dans un lieu public, on peut se demander quelle est exactement l’intention du concept de « fumer », mais une fois cette question résolue, un acte quelconque fait partie soit de la classe des comportement conformes à la norme soit de ceux qui la violent. Tout tiers est exclu. Une telle norme correspond à la définition de la règle. L’on donne souvent comme exemple une norme de limitation de vitesse : « Il est interdit de rouler à une vitesse supérieure à x km/h ». En vérité ce n’est peut-être pas si simple, car l’on peut estimer que cela fait une différence si l’on fume une centaine de cigarettes dans un lieu où il est interdit de fumer ou une seule et l’on peut considérer qu’une violation de x + 1 km/h n’a pas la même gravité qu’une violation de x + 100 km/h et en effet les législations pénales procèdent en général à une gradation parfois très sophistiquée de l’infraction, de la culpabilité et de la peine. Il n’est pas impossible de construire une norme telle qu’elle laisse deux possibilités de conduite et deux seulement, mais ces cas sont rares si l’on veut exclure toute variante parmi l’une ou l’autre et l’on pourra presque toujours concevoir plusieurs formes de respect ou de violation.
45Soit maintenant un exemple fréquemment invoqué d’un « principe » « L’expression est libre ! ». Ici plusieurs cas seraient possibles et l’obligation de protéger la liberté d’expression doit être la plus forte compte tenu des conditions juridiques et factuelles29. Mais à l’inverse, on peut, pour ce cas, fort bien identifier un seuil en deçà duquel il n’y a pas de liberté d’expression et au-delà duquel on considérera que la liberté d’expression est garantie. La possibilité de distinguer entre le respect et l’infraction n’est très souvent pas exclusive d’une gradation, une possibilité de pondération n’est très souvent pas exclusive d’une distinction stricte entre réalisation et violation de la norme. Il convient également de distinguer entre les concepts de droits susceptibles d’être plus ou moins protégés (la « liberté d’expression ») ou d’interdictions susceptibles d’être plus ou moins sévères (« l’interdiction de profiter de son propre tort ») et le degré de détermination de la permission concrètement accordée ou de l’interdiction concrètement imposée.
46Selon la définition de Dworkin, un conflit entre règles entraîne l’inexistence de l’une ou de l’autre d’entre elles, alors qu’un conflit de principes permet une résolution par conciliation. Cette détermination pose un problème préalable. L’idée en est que des normes différentes ne peuvent commander des comportements qu’il est impossible d’exécuter simultanément. Et il est en tout cas par hypothèse exact que des obligations incompatibles ne peuvent effectivement, en fait, être réalisées simultanément. Georg Henrik von Wright a appelé ces constellations des « inconsistances normatives »30. Mais une inconsistance normative n’implique nullement en soi l’inexistence de l’une des normes en présence31 : la rationalité peut être une qualité du jurislateur, mais elle n’est pas une propriété constitutive des systèmes normatifs. Par ailleurs, rien n’empêche un jurislateur de priver de validité quelque norme que ce soit en introduisant une norme nouvelle ou même dans certaines conditions seulement. À l’inverse, il ne saurait évidemment lui être théoriquement interdit de prévoir des normes conciliables.
47Si l’on admet l’ontologie réaliste juridico-morale selon Dworkin, on admet par ailleurs l’existence de « règles » et de « principes » puisque cette existence des principes constitue la « preuve » que le modèle hiérarchique est faux. Mais on admet aussi qu’il existe entre règles et principes des rapports qui ne découlent pas de leur définition. Puisqu’il est impossible de déduire ces données a priori à partir de normes posées, il faut les postuler en tant qu’éléments de l’ontologie. Pour l’ontologie hiérarchique, l’existence et le rapport entre règles résulte des normes du système.
C- La méta-monotonie du droit
48Le problème de la collision entre normes anime dans une très large mesure le débat et les constructions relatives à l’argumentation juridique32. Dans une discussion « ordinaire », les partenaires avancent des thèses, des contre-thèses et des éléments de démonstration. Un argument consiste à rendre une thèse plausible, à rendre une contre-thèse implausible, éventuellement dans des tentatives de preuve de thèses ou de contre-thèses à partir d’éléments plus fondamentaux et mieux acceptés par la totalité des partenaires. Un argument acceptable prima facie peut en un deuxième temps apparaître susceptible d’être corrigé ou révisé en raison de nouvelles informations. Si l’on sait que les poissons rouges sont généralement rouges, on peut avancer l’argument que x qui est un poisson rouge est rouge. Cet argument devra être révisé si l’on peut montrer que x est bien un poisson rouge mais qu’il n’est néanmoins pas rouge, même si l’on maintient qu’en général les poissons rouges demeurent bel et bien rouges. Un tel raisonnement est non-monotone au sens où, si un ensemble de prémisses P permet de dériver P, il se peut que l’inclusion de P dans Q permet de dériver non-P33. Un nombre d’études déjà considérable a été consacré au développement de théories de l’argumentation juridique selon des modèles non-monotones34. Ces travaux s’appuient sur différentes données, intuitivement bien connues, relatives au droit : la pratique de l’argumentation juridique où l’on voit un argument en défaire un autre, par exemple dans la succession de mémoires judiciaires, de plaidoiries ou de jugements rendus par des instances de degrés différents, le fait que des lois qui se succèdent dans le temps rendent inapplicables des normes jusqu’alors en vigueur, le fait que les systèmes juridiques comportent des règles et des principes, enfin le fait que les lois se présentent sous forme de règles et d’exceptions35.
49Les raisonnements non-monotones paraissent applicables dans tous les domaines où il est impossible ou inefficace d’appliquer un modèle de déduction stricte et où il est par conséquent préférable de raisonner pour ce qui se passe « normalement » quitte à réviser le cadre lorsqu’une occurrence ne répondant pas à la loi faiblement générale se présente. L’intérêt d’une telle démarche est évident dans les recherches empiriques et même dans l’amélioration des théories physiques, il l’est également dans les argumentations de type éthique. Si l’on s’interroge sur ce qu’il convient de faire, en dehors d’un cadre déjà strictement constitué, l’on est en effet continuellement confronté à des situations d’une haute complexité que le raisonnement déductif ne permet pas de saisir avec une finesse suffisante. L’apport de ces recherches est incontestable pour une théorie descriptive et même stratégique, mais il paraît hautement problématique pour une théorie normative de l’argumentation juridique36. Elle peut être admise lorsqu’une norme juridique invite elle-même un organe à procéder de manière non-monotone. Mais la règle qui octroie une telle habilitation n’en répond pas moins au schéma du raisonnement monotone.
50Une argumentation juridique a pour objet les normes d’un système juridique donné. Selon l’ontologie que nous avons proposée, les normes d’un tel système sont posées par des actes habilités qui apparaissent sous la forme de consécutions d’énoncés prescriptifs ou de comportements pertinents. 11 convient de rappeler plusieurs propriétés concernant la question de la monotonie.
511) Une norme n’est évidemment pas identique à son support linguistique ou pragmatique. Un argument juridique ne peut donc pas se prévaloir, sans autre précaution, de la présentation d’une formulation de norme en vue d’une conclusion relative à la norme elle-même. C’est une norme qui prescrit comment il convient de lire une formulation de norme.
522) Les normes du système juridique sont en général conditionnelles au sens où elles lient une ou plusieurs conséquences en termes d’obligations, d’interdictions ou de permissions à la réalisation d’un ou de plusieurs événements. Si les normes sont conditionnelles, il ne s’ensuit pas pour autant que les formulations de normes soient complètes au sens où elles nous donneraient toujours toutes les conditions et toutes les conséquences dans une phrase unique (en raison de 1). Rien n’empêche un jurislateur de formuler les conditions en des endroits différents et selon des techniques linguistiques et des formes de présentation différentes. Une norme n’est pas donnée par l’unicité de « l’endroit » (un « article » ou un « paragraphe »).
533) Les normes du système juridique sont en général temporelles au sens où les conditions événementielles comme les conséquences proprement normatives sont liées à des intervalles temporels normativement déterminés37. Ce sont en d’autres termes des normes du système qui délimitent la période de pertinence des faits comme celle des obligations qui en résultent : une loi entre en vigueur à tel moment et elle est abrogée à tel autre moment, elle dispose que tel événement qui pourra se produire pendant telle période entraîne telle obligation qui devra être réalisée pendant telle autre période.
54Un problème juridique (qu’est-ce qui est obligatoire, permis ou interdit lorsque se produit l’événement E ?) ne peut donc être résolu que pour un moment donné t et un argument ne peut par conséquent fournir de réponse qu’en tenant compte de ces paramètres temporels normatifs.
554) Une exception par rapport à une norme n’est autre chose qu’une des conditions entraînant une certaine obligation, permission ou interdiction. Il n’y a pas deux ou n normes dont l’une lie un événement à une obligation O et l’autre un autre événement à l’absence d’obligation O mais une norme telle qu’une condition positive et une condition négative entraînent l’obligation O, même si la première condition se trouve dans la loi li et la deuxième dans la loi lj. Cela donne des résultats souvent complexes et difficilement lisibles pour le non-spécialiste qui ne sait où regarder pour retrouver toutes les conditions.
565) Le degré de détermination de conditions et des conséquences est également donné par les normes du système. Plus la formulation en est vague et indéterminée, plus le nombre de cas possibles (normativement admissibles) augmente. Une pondération n’est autre chose que l’obligation d’introduire une hiérarchisation entre plusieurs conditions et/ou entre plusieurs conséquences. Elle peut être plus ou moins contraignante, c’est-à-dire attribuer au décideur un plus ou moins grand degré de liberté de choix. La thèse de Dworkin n’introduit aucune pondération mais un encadrement rigide pour tout cas possible puisque tout problème possède une solution et une seule. L’ontologie hiérarchique permet au contraire de comprendre la pondération comme l’attribution d’une certaine liberté de choix assortie, en général, d’une obligation de justification.
57Il s’ensuit que ni une réforme législative ni la dispersion des exceptions n’introduit des contradictions ou un élargissement de l’ensemble des prémisses qui rendrait fausse une conclusion autrement vraie, car la vérité d’un argument s’apprécie par rapport aux données, c’est-à-dire de toutes les données pertinentes du système, au moment t. Sur le plan épistémique il y aura non-monotonie, c’est-à-dire que la personne P qui, au moment t, ne connaît que la condition P de l’obligation O devra réviser sa « théorie » lorsqu’elle apprendra, au moment t+1, qu’il existe une autre condition Q qui entraîne non pas l’obligation O mais au contraire celle de s’abstenir de O : mais cette non-monotonie est purement contingente et dépend du degré d’information de P et non des données du système. La loi qui abroge la condition c de la permission P n’entraîne nullement la nécessité de réviser des « théories » car la connaissance du système au moment t-1 inclut celle des possibilités de modifier des lois et par conséquent d’apprécier la configuration du système au moment t et ainsi de suite. Strictement parlant en effet, la « théorie » relative à la norme n du système S est toujours assortie de la réserve « au moment t », une modification au moment t+1 ne rend pas faux un énoncé vrai qui se rapporte au moment t. Par ailleurs, si la loi 1 modifie les conditions ou les conséquences normatives, il s’ensuit qu’en effet, dès le moment où ces changements entrent en vigueur, les conditions en question entraînent les conséquences en question et non pas qu’en général les conséquences sont bien toujours les mêmes qu’avant. En d’autres termes, il convient de ne pas confondre le degré d’information subjectif avec les données objectives du système.
58Les modelés d’argumentation non-monotone permettent de formaliser l’apprentissage du droit ou même les débats doctrinaux réels mais ne sauraient démontrer le caractère intrinsèquement non-monotone du droit ou de l’argumentation juridique au sens normatif. Aucun élément ne nous invite jusqu’à présent à réviser l’ontologie ou l’épistémologie qui l’accompagne. Tout nous enjoint en revanche de clarifier les domaines de l’ontologie par rapport à celui de l’argumentation.
Notes de bas de page
1 Il est strictement impossible de faire l’inventaire bibliographique de cette évolution. Les titres suivants ne constituent qu’un échantillon oubliant beaucoup parmi les meilleurs. L’accent est placé sur l’argumentation juridique : Robert Alexy, Théorie der jurislischen Argumentation, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1983 ; du même auteur, Recht Vernunft Diskurs, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995 ; Manuel Atienza, « For a Theory of Legal Argumentation », Rechtstheorie, n° 21, 1990, p. 393-414 ; Delf Buchwald, Der Begriff der rationalen jurislischen Begründung, Baden-Baden, Nomos, 1990 ; Frans Van Eemeren (dir.), Argumentation. Perspectives and Approaches, Berlin, Mouton de Gruyter, 1987 ; Frans H. van Eemeren, Rob Grootendorst, Francisca Snoeck Henkemans, et al, Fundamentals of Argumentation Theory, Lawrence Erlbaum Associates, 1996 ; Frans van Eemeren, Johan van Benthem (dir.), Logic and Argumentation, North-Holland Amsterdam, 1996 ; Evchne T. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, Dordrecht, Kluwer, 1999 ; Trudy Govier, Problems in Argument Analysis and Evaluation. Studies of Argumentation in Pragmatics and Discourse Analysis, vol. 5, Berlin, Walter de Gruyter, 1988 ; Jaap Hage, Reasoning with Rules, Dordrecht, Kluwer, 1997 ; T. Heysse, « Transcendence, truth, and argumentation », Inquiry, 1998, vol. 41, p. 411-434 ; Jans-Joachim Koch, Helmut Rübmann, Juristische Begründungslehre : Eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, München, 1982 ; Eric Hilgendrof, Argumentation in der Jurisprudenz, Berlin, 1991 ; Erik Krabbe, Charles Willard, Fundamentals of Argumentation Theory : A Handbook of Historical Backgrounds and Contemporary Developments, Erlbaum Associates, 1996 ; Neil Maccormick, Raisonnement juridique et théorie du droit, trad. Jérôme Gagey, P.U. F, 1996 (Les voies du droit) ; note Otto Pfersmann, Droits, n° 27, 1998, p. 208-212 ; Noms in Argumentation, Robert Maier (dir.), Netherlands, Foris Publications, 1989 ; Aleksander Peczenik, Grundlagen der Juristischen Argumentation, Vienne, New York, Springer, 1983 ; Chaim Perelman, Traité de l’argumentation, Éditions de l’Université de Bruxelles, 3e édition, 1976 ; du même auteur, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 1979 ; Giovanni Sartor, « A formal Model of Legal Argumentation », Ratio Juris, n° 7, 1994, p. 177-211 ; Eckart Ratschow, Rechtswissenschaft und formate Logik, Baden-Baden, Nomos, 1998 ; « Majors Trends in Argumentation Theory », Revue Internationale de Philosophie, numéro spécial, 1996 ; Logical Models of Legal Argumentation, Henry Prakken, Giovanni Sartor (dir.), Dordrecht, Kluwer, 1997 ; Douglas N. Walton, Informal Logic : A Handbook for Critical Argumentation, Cambridge University Press, 1989 ; du même auteur, Argumentation. Schemes for Presumptive Reasoning, Lawrence Erlbaum Associates, 1996.
2 Pour Robert Alexy (comme pour Dworkin, d’une autre manière) le problème de l’argumentation ne commence à se poser que lorsque plusieurs solutions d’un problème sont possibles et qu’il convient d’en choisir une parmi celles-ci (Theorie der juristischen Argumentation, op. cit., p. 22). Cette définition implicite place l’argument a priori en dehors du domaine de validité d’une preuve possible. Si l’on se pose en effet la question de savoir comment choisir entre plusieurs solutions juridiquement possibles, on se pose peut-être un problème qui relève entre autres d’une théorie de l’argumentation, mais certainement pas d’une théorie de l’argumentation juridique. On ne pourra pas l’utiliser afin de falsifier des ontologies légères (Cf. plus loin).
3 La théorie de l’auditoire a été largement développée par Perelman, op. cit., qui en a fait un critère de validité argumentative, ce qui constitue un sophisme naturaliste.
4 Une telle conception n’est par conséquent pas « normative » au sens où l’est une théorie éthique ou une norme juridique. Personne n’est « obligé » de suivre les préceptes d’une telle conception. Ce sont des règles anankastiques qui déterminent la validité d’un énoncé dans une théorie.
5 Cf. sur la problématique des rapports entre logique et « argumentation », Logic and Argumentation, Frans van Eemeren, Johan van Benthem (dir.), bp. cit.
6 C’est sur ce malentendu que reposent les tentatives par ailleurs intéressantes de Stephen Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge University Press, 1958, Chaïm Perelman, op. cit., ou Jürgen Habermas, « Wahrheitstheorien », in Wirklichkeit und Reflexion. Festschrift fur Walter Schulz, H. Fahrenbach (dir.), Neske, Pfullingen, 1973, p. 211-265. Cela n’exclut pas une théorie normative de l’argumentation concernant le plausible comme celle que propose Nicholas Rescher, Plausible Reasonning. An Introduction to the Theory and Practice of Plausibilistic Inference, Atlantic Highlands, 1976, car ici il ne s’agit précisément pas d’affirmer que le plausible serait le certain dans un domaine donné, mais de développer des instruments de certitude par rapport au plausible.
7 Je développe une ontologie plus forte dans les articles suivants : « Pour une typologie modale de classes de validité normative », in La querelle des normes. Hommage à Georg Henrik von Wright. Jean-Luc Petit (dir.), Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Caen, n° 27, 1995, p. 69-113 ; « Temporalité et conditionnalité des systèmes juridiques », Revue de la Recherche Juridique, n° 19, 1994, p. 221-243 ; « Carré de Malberg et la « hiérarchie des normes »», RFDC, n° 31, 1997, p. 481-509 ; « Normenarten und Normerkenntnis. Eine unvollendete Kontroverse zwischen Hans Kelsen und Jean Piaget » (Ensembles normatifs et connaissance de normes. À propos d’une controverse inachevée entre Hans Kelsen et Jean Piaget), in Hans Kelsens Wege sozialphilosophischer Forschung, Clemens Jabloner (dir.), Vienne, Manz, 1997, p. 31-56 ; « Rechtstheorieverstândnis als Voraussetzung des Rechtsverstandnisses. Skizze für einen Landervergleich Frankreich, Deutschland, Österreich » (Conceptions de la théorie du droit comme condition de la compréhension du droit. Esquisse d’une comparaison entre la France, l’Allemagne et l’Autriche), à paraître in Rechtsverstandnis in Frankreich und Deutschland. Ein Landervregleich, Thomas Würtenberger (dir.), Baden-Baden, Nomos, 1999.
8 Cf. là-dessus Otto Pfersmann, « Carré de Malberg et la « hiérarchie des normes »», op. cit. ; ainsi que Droit constitutionnel, Louis Favoreu (dir.), Paris, Précis Dalloz, 1998, p. 80- 92. Notre caractérisation entraîne qu’au moins une norme initiale soit postulée comme appartenant au système et comme déterminant les conditions de validité (appartenance) d’une autre norme. On dira qu’une norme est hiérarchiquement « supérieure » si elle détermine les conditions de production, et, par conséquent, de validité d’une autre norme ou plus exactement d’une autre catégorie de normes. Une ontologie plus faible est proposée par Stanley Paulson, « Ncue Grundlagen für einen Begriff der Rechtsgeltung », Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, vol. 65, 1979, p. 1-19.
9 Cette propriété entraîne comme conséquence qu’un tel système sera principalement composé de normes conditionnelles ou hypothétiques.
10 Cf. sur ce point et les critiques que l’on peut formuler à l’encontre de la conception trop restrictive de l’efficacité chez Kelsen : Otto pfersmann, « Pour une typologie modale de classes de validité normative », op. cit.. Certains auteurs (par exemple Antoine Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », Dalloz, Chronique, 1990, p. 199 et suiv.) opposent « efficacité » et « effectivité » des normes juridiques, réservant en général ce dernier terme pour ce que nous avons désigné à l’aide du premier et retenant cette expression pour désigner l’adéquation entre la norme et l’objectif qui motive son édiction. Cette distinction nous paraît problématique en tant que la mesure empirique de cette adéquation demeure précisément l’efficacité au sens retenu ici. Si en revanche il s’agit d’étudier le rapport entre « l’intention » des jurislateurs et le texte réellement produit, cela soulève des difficultés méthodologiques considérables tant en ce qui concerne la définition exacte de cette intention qu’en ce qui concerne son analyse (Sur la discussion concernant la « volonté » du jurislateur, Cf. Otto Pfersmann, « Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique », Droits, n° 28, 1999, p. 83-98).
11 L’on se souvient que Hart cherche à démontrer qu’il ne saurait s’agir d’une propriété constitutive puisqu’il existe des règles qui sont incontestablement « juridiques » et qui pourtant n’ont aucun caractère de sanction (H.L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1961, p. 39 ; dans le même sens : Joseph Raz, Pratical Reasons and Norms, Princeton University Press, 2e édition, 1990, p. 169 et suiv. et Peter Koller, « Eine neue Wiener Schule der Reinen Rechtslehre ? », Juristische Blätter, 1994, p. 201 et suiv.). Pour une critique de ces positions Cf. Otto Pfersmann, « Pour une typologie modale de classes de validité normative », op. cit..
12 Par « juge » nous n’entendons pas nécessairement ce que tel ou tel système qualifie ainsi mais tout organe appelé à appliquer, sous forme de décisions motivées, des normes générales à des cas particuliers, uniquement soumis, pour cette tâche, à des normes générales et non à des normes individuelles (indépendance), les titulaires de ces fonctions bénéficiant d’un statut d’inamovibilité. Cf. Otto Pfersmann, « Le concept de « gouvernement des juges »» in Le gouvernement des juges, Severine Brondel, Luc Heuschling, Norbert Foulquier (dir.), à paraître, Paris, 1999 ; ainsi que du même auteur, « À quoi bon un « pouvoir judiciaire » ? » in Le pouvoir du juge, Olivier Cayla, Marie-France Renoux-Zagamé, à paraître, Paris, 2001.
13 Nous n’analyserons pas ici les théories qui refusent implicitement ou explicitement l’existence de systèmes normatifs et qui considèrent en dernière ligne le « droit » comme un phénomène factuel. C’est en particulier le cas des conceptions réalistes du droit (Cf. n.18). Cf. là-dessus, Otto PFERSMANN, « Critique de la théorie réaliste de l’interprétation », in À propos de l’œuvre de Michel Troper, Francesco di Donato (dir.), Naples, à paraître.
14 Ainsi, pour rappeler un exemple classique, les articles 1108 et suiv. du Code civil énumèrent les conditions de validité des « contrats » (Art. 1108 : « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention... » ; art. 1131 : « L’obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. »). L’article 27 al.1 de la Constitution prive de validité le mandat impératif adressé à un parlementaire : une « loi » instituant un tel mandat serait donc nulle.
15 Ainsi, en France, les tribunaux ordinaires, judiciaires ou administratifs, font prévaloir, en vertu de l’article 55 de la Constitution, les traités et accords internationaux régulièrement insérés dans l’ordre juridique français, sur les normes législatives même postérieures. En Allemagne, les « droits fondamentaux » sont des normes constitutionnelles directement applicables. Dans tous les pays de l’Union Européenne tout organe est obligé de faire prévaloir les normes des traités institutifs et les règlements européens sur toute norme d’origine interne. La liste pourrait être aisément allongée. Ils montrent le caractère exceptionnel d’une telle primauté dont l’acceptation est souvent difficile et fréquemment contestée.
16 C’est la fameuse formule de Radbruch (Gustav Radbruch, « Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht », 1946, republié in Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1973, p. 339-350) selon laquelle il faut obéir à la loi même immorale à moins que le degré d’injustice ne soit intolérable. Ce critère a été utilisé à plusieurs reprises par des juridictions allemandes en vue d’écarter des normes du droit positif et plus particulièrement de normes édictés par des régimes antérieurs à la Loi fondamentale, soit du troisième Reich (par exemple BVerfGE 23, 98 (106)), soit (après 1992) de l’ancienne RDA.
17 Surtout Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1977 et Law’s Empire, Cambridge MA, Harvard University Press, 1986 ; A Matter of Principle, Cambridge MA, Harvard University Press, 1985. Sur Dworkin : Reading Dworkin critically, Alan Hunt (dir.), Oxford University Press, 1992 ; Charles Covell, The Defence of natural Law, London, 1992 ; Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Marshal Cohen (dir.), London, 1993 ; Stephen Guest, Ronald Dworkin, Edinburgh University Press, 1992. Une place à part revient à la réponse posthume de Hart à l’adresse de Dworkin dans la deuxième édition du Concept of Law, Oxford, 1994, p. 238-276.
18 Une telle conception n’a rien de commun avec la « théorie réaliste de l’interprétation » ou, plus généralement, avec les théories de la realistic jurisprudence ni avec la théorie que qualifie de « réalisme moral » Jean Piaget (Cf. Otto Pfersmann, « Normenarten und Normerkenntnis. Eine unvollendete Kontroverse zwischen Hans Kelsen und Jean Piaget », op. cit.). Ces théories présentent le droit non pas comme un ensemble de normes transcendant les actes humains d’édiction eux-mêmes normativement déterminés, mais au contraire comme le résultat des seuls actes des autorités se prononçant sur des cas concrets. L’exposé classique se trouve in Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence. Cette théorie a été développée comme théorie de l’interprétation par Michel Troper, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, Presses Universitaires de France, 1994 (Léviathan). Alors que le réalisme juridique dont il est question ici introduit des objets naturels qui seraient en tant que tels normatifs, ces conceptions tendent à réduire le droit à un objet strictement empirique auquel le caractère normatif fait en définitive défaut. Elles se heurtent à plusieurs objections selon le degré de réduction qu’elles visent : a) si la réduction est réussie, il ne s’agit plus d’un réalisme juridique mais d’une analyse empirique de rapports de pouvoirs relevant de la sociologie et de ses méthodes spécifiques ; b) s’il ne s’agit pas d’une véritable réduction, le statut normatif des entités analysées demeure indéterminé ; c) si l’on admet, dans la perspective réaliste, le caractère normatif juridique de certains phénomènes linguistiques, il sera impossible de délimiter ce qui est juridique de ce qui ne l’est pas puisque c’est l’organe d’application qui détermine le sens de la formulation de la norme (et non la formulation de la norme qui attribue une compétence à l’organe) alors que, dans ce cas, on ne pourra plus identifier l’organe à moins qu’il n’y ait une norme qui en détermine la compétence sans que la signification de sa formulation ne soit donnée que par son application ce qui est contraire à la prémisse ; d) plus généralement, il s’agit d’une théorie sceptique qui ne peut, pour cette raison, revendiquer un statut objectif pour ses propres analyses (Cf. aussi Otto Pfersmann, « Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique », op. cit.).
19 Cf. Le réalisme moral, Ruwen Ogien (dir.), Paris, P.U. F, 1999, en particulier la présentation très fouillée du directeur de la publication et ses riches indications bibliographiques ainsi que, du même auteur, Les causes et les raisons, Paris, 1996. Cf. également : Essays on Moral Realism, Geoffrey Sayre-McCord (dir.), Ithaca and London, 1988 ; Christine Tappolet, Les valeurs et leur épistémologie. Thèse, Université de Genève, 1996.
20 Deux objections s’opposent principalement à cette position : d’une part, elle admet une ontologie lourde qui introduit gratuitement un dualisme dans les faits (moraux et non-moraux) alors qu’elle abolit la distinction sémantique entre les énoncés (prescriptifs et descriptifs) ; d’autre part la justification de ce choix réside dans des considérations linguistiques et psychologiques telles que le fait que « nous » utilisons certains prédicats (« courageux », « valeureux », « généreux » etc.) et certains concepts (« courage » etc.) ce qui ne peut avoir de sens si ces expressions ne désignaient pas des objets réels. Or, il ne s’ensuit évidemment pas – à moins de postuler par ailleurs un réalisme conceptuel ou plus généralement du langage ordinaire – que les référents de ces expressions aient objectivement les propriétés que le langage leur prête.
On peut également critiquer cette position à partir du point de vue suivant : même s’il est possible de développer de bonnes raisons en sa faveur, elle demeure entièrement indéterminée : si la morale est « réelle », cela ne nous dit pas encore quelle est exactement cette morale. Il se pourrait même qu’il s’agisse d’une morale anti-réaliste ce qui rend la théorie contradictoire.
21 On laissera de côté l’épineuse question de savoir dans quelle mesure les « valeurs » peuvent, oui ou non, être réduites à des « normes ». Cf. encore Ruwen Ogien, op. cit.
22 Dworkin expose cette théorie dans les opéra citata, passim, avec des nuances mineures in Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Oxford, 1996, p. 54. (« [...] since there is no neutral standpoint from which it can be proved which side is right, each justice must in the end rely on his or her convictions about which argument is best. But that is an inévitable of our political system[...] »). Cf. Otto Pfersmann, « Rechtstheorie und Grundrechtsdemokratie. Eine Auseinandersetzumg mit Ronald Dworkin », in Festschrift für Gerald Stourzh zum 70 Geburtstag, Thomas Angerer et al. (dir.), Vienne, 1999. La seule bonne réponse demeure une exigence, mais aucune méthodologie ne permet d’y accéder.
23 Sur l’exigence de la solution unique dans la doctrine juridique française. Cf. Michel Boudot-Ricœur, Le dogme de la solution unique. Contribution à une théorie de la doctrine, Thèse, Aix-Marseille III, 1999.
24 Dworkin développe d’abord cette idée dans le chapitre « The Model of Rules I » de Taking Rights Seriously, op. cit., p. 14-45.
25 Les textes de Dworkin ne permettent pas de trancher ce dilemme. Il propose en effet le modèle d’un juge idéal (Hercule) qui accomplit le travail de conciliation optimal à partir d’une connaissance de la totalité des précédents juridictionnels comme de l’histoire politique, constitutionnelle et législative (Cf. notamment Law’s Empire, op. cit.). La connaissance est donc en principe accessible et c’est bien son étendue et son approfondissement qui diffère entre les individus. En principe, le juge réel est donc inutile puisque le juge idéal est possible, mais en pratique c’est l’inverse, le modèle du juge idéal demeure inaccessible et le juge réel est nécessaire en vue de trancher effectivement les litiges, mais il n’offre évidemment aucune garantie ni même aucune indication certaine quant au contenu de l’ontologie véritable. La théorie de Dworkin qui veut être une théorie qui valorise le travail du juge par sa dignité ontologique arrive exactement au résultat opposé puisqu’on définitive c’est la décision et non le droit en soi qui fait le droit véritable s’imposant aux parties.
26 Dworkin, « The Model of Rules I », op. cit. semble lui-même admettre que des règles puissent jouer fonctionnellement le rôle de principes (p. 28). Robert Alexy ne se prononce pas clairement sur la question de la compatibilité. Il admet implicitement que des principes puissent être édictés (« Zum Begriff des Rechtsprinzips », Rechtstheorie Beiheft, vol. 1, 1979, p. 59-87 ; « Rechstsystem und praktische Vernunft » in Rechstheorie, vol. 18, 1987, p. 405- 419 ; Théorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 2e édition, 1994) mais aussi qu’ils puissent, sans l’être, prévaloir sur le droit posé (Begriff und Geltung des Rechls, Freiburg, 1992). La tradition allemande avait déjà largement introduit le concept de « principe », Cf. Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tübingen, Mohr, 4e édition, 1990, Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, Heidelberg, New-York, 4e édition, 1974.
27 Cf. « Zum Begriff des Rechtsprinzips » et Théorie der Grundrechte, op. cit.
28 Robert Alexy, dans son article par ailleurs très fouillé (« Zum Begriff des Rechtsprinzips », op. cit.), semble partir de la prémisse que les « principes » et les « règles » existent pour se demander ensuite en quoi pourrait bien consister la différence entre les deux, mais sans jamais donner de définition explicite, le raisonnement ayant pour objet la confrontation entre des exemples et des énoncés généraux concernant des propriétés de ces différentes jentités. Cette méthode est passablement déroutante, car on ne dispose d’aucun critère permettant d’identifier strictement les exemples en tant qu’illustrations de l’une ou de l’autre catégorie.
29 Robert Alexy, « Rechtssystem und praktische Vernunft », op. cit. reproduit in Recht Vernunft Diskurrs, op. cit., p. 213-231, ce passage par exemple : p. 226.
30 Cf. Georg Henrik Von Wright, « Eine Pilgerfahrt », in Erkennlnis als Lebensform, Vienne, Köln, Weimar, Böhlau, 1995, p. 152 et suiv., du même auteur, « Is There a Logic of Norms ? », Ratio Juris, vol. 4, 1991, p. 265-283 ; du même auteur : « Gibt es eine Logik der Normen ? », in Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz, Aulis Aarnio et al. (dir.), Berlin, Duncker und Humblot, 1993, p. 101-126, republié in Aulis Aarnio, Normen Werte und Handlungen, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1994, p. 56-83 (trad. in La querelle des normes. Hommage à Georg Henrik von Wright, op. cit., p. 31 -53).
31 Cf. sur ce point Michael Thaler, « Erzeugungsregeln und juristische Auslegung », Österreichische Juristenzeitung, vol. 37, 1982, p. 85-92 ; von Wright, op. cit. ; Robert Walter, « Das Problem des Verhältnisses von Recht und Logik in der Reinen Rechtslehre », Rechtsltheorie, vol. 11, 1980, p. 299 et suiv.
32 Cf. n. 1, surtout Alexy, Prakken, Ratschow, Sartor.
33 Sur les logiques non-monotones, Cf. G. Brewka, Nonmonotonic Reasoning. Logical Foundations of Commonsense, Cambridge University Press, 1991 ; Handbook of Logic in Artificial Intelligence and Logic Programming, D. M. Gabbay et al. (dir.), vol. 3, Nonmonotonic Reasoning and Uncertain Reasoning, Clarendon Press, Oxford, 1994 ; P. Gärdenfors, D. Makinson, « Nonmonotonic Inference based on Expectation Orderings », Artificial Intelligence vol. 65, 1994, p. 197-245 ; Karl Schlechta, Nonmonotonic Logic, Heidelberg, Springer, 1997 ; Gerhard Schurz, « Normische Gesetzeshypothesen und die wissenschaftsphilosophische Bedeutung des nichtmonotonen SchlieBens », IPS-Preprints, 1998/4, à paraître in Journal for General Philosophy of Science, 2000 ; du même auteur, « Normic Laws as System Laws : Foundations of Nonmonotonic Reasoning », IPS-Preprints, 1998/3, paru in DGNMR’99 : Proceedings ofthe Fourth Dutch-German Workshop on Nonmonotonic Reasoning Techniques and Their Applications, H. Rott, C. Albert, G. Brewka, U. C. Witteveen (dir.), ILLC Scientific.
34 Cf en particulier Hage, Prakken, Sartor.
35 Eckart Ratschow, op. cit., p. 145.
36 Au sens de « normatif » retenu ici.
37 Cf. Otto Pfersmann, « Temporalité et conditionnalité des systèmes juridiques », op. cit.
Auteur
Professeur à l’Université Paris I, Panthéon-Sorbonne.
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