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Raisonnement juridique et interprétation

 | 
Otto Pfersmann
, 
Gérard Timsit

Avant-propos

Gérard Timsit

Texte intégral

1C’est l’immense richesse de la formation de 3e Cycle offerte par l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne à ses étudiants en droit public interne que de pouvoir accueillir des personnalités d’une qualité et d’une diversité aussi remarquables que celles qui se trouvent réunies dans le volume que l’on va lire.

2Depuis plusieurs années – et au delà de la spécialisation des thèmes des enseignements assurés dans le cadre de cette formation –, les membres de l’équipe pédagogique du D.E.A. de droit public ont souhaité explorer, chacun à sa manière, chacun avec les instruments et les matériaux de son domaine de recherche, les problèmes du raisonnement juridique. Des problèmes qui n’étaient certes pas nouveaux, mais dont il était apparu qu’ils n’étaient souvent traités qu’à l’intérieur des limites bien balisées de théories largement dominantes – ou qu’ils étaient éludés. La juridicisation croissante de notre vie publique et le fonctionnement d’une société ne se concevant heureusement plus que dans le cadre de l’État de droit ont rendu nécessaire de reposer la question des modes de raisonnement fondant désormais les décisions judiciaires, de plus en plus importantes, de plus en plus nombreuses, qui régissent notre activité quotidienne. L’enjeu n’en est pas négligeable. S’il fallait brutalement en résumer les termes, ce serait autour d’une interrogation fondamentale sur la réalité du droit et la qualité des protections qu’il offre aux citoyens. On raconte qu’une personnalité de la IIIe République disait : « J’ai pris ma décision. Faites entrer les juristes ». Au delà de cette vision « technologique » du droit – le droit, une technique, un outil...–, c’est aussi, et de manière plus inquiétante, une vision plus politique qui en est suggérée : la mort annoncée du droit comme technique autonome, capable de résister au politique – simple habillage, habile camouflage, d’une décision dont la motivation purement politique ne serait jamais – ne pourrait jamais être – mise en échec, orientée, ou commandée par les contraintes du droit. Faut-il « prendre les droits au sérieux », demandait Dworkin ? La vérité est sans doute que, pour l’instant, dans les pays où la notion d’ État de droit n’a pas de place, les politiques ne permettent pas qu’on le fasse. Et que dans les autres, les juristes, et les théories juridiques qui alimentent leur réflexion, n’y aident pas. Entre positivisme et réalisme, l’oscillation est catastrophique. À l’irréalisme des positivistes répond ce que Dworkin appelle de manière trop indulgente le « pragmatisme » des réalistes. L’irréalisme des positivistes ? – une analyse du droit sans rapport avec les réalités empiriques du droit. Une analyse doublement défaillante, en effet. Elle ne fait du droit que le produit de la volonté d’un législateur tout-puissant. Ce faisant, elle ignore et le rôle du juge dans la formation du droit et l’émergence de toute cette part de la normativité, à côté de la normativité classique, que les internationalistes appellent « soft-law »– qui me paraît relever d’une autre normativité que j’ai essayé de systématiser et théoriser, en droit interne, sous le nom de régulation (par opposition à la réglementation). Quant au pragmatisme des réalistes, il n’est, lui, en fait que passivité et soumission à l’emprise du politique. Avec le positivisme comme avec le réalisme, la loi ni les droits n’ont donc plus consistance ni substance – parce que personne ne les porte plus après que le législateur les ait édictés ; ou parce que le juge qui les porte n’est lui-même qu’un relais et un reflet du politique.

3Et ce ne sont pas les théories jusnaturalistes résurgentes ou les analyses, oserai-je dire : jusprocéduralistes, naissantes qui peuvent rassurer sur l’état des droits dans les États de droit. Les unes comme les autres sont en situation d’échec. Les premières parce qu’elles sont bien obligées d’avouer leur impuissance à ancrer dans le droit les droits qu’elles voudraient prendre au sérieux – et se voient dans la nécessité d’inventer un ciel des idées d’où descendraient les droits pour s’imposer aux hommes... Mais, comme le dit le Doyen Vedel, si c’était vrai, il resterait tout de même aux tenants de ces théories à expliquer « de quelle nuée ils [ont] reçu la révélation des Tables de la Loi ». Les autres, parce qu’admettant trop facilement l’inconsistance des droits substantiels, elles ne voient d’autre protection dans les lois que le formalisme procédural qu’elles imposent à ceux qui acceptent de s’y soumettre. Piètres protections. Trop faciles aveux... Il faudrait donc se résigner...

411 faut reconnaître, c’est vrai, que les études réunies dans ce recueil ne sont pas toutes et pas toujours, à cet égard, très rassurantes. Le concept de sous-textualité, proposé par Andrée Lajoie par exemple, pourrait donner à penser que les pires craintes sont justifiées – et qu’il est définitivement impossible de faire du droit un môle auquel ancrer la défense des droits. Ce serait cependant conclure trop rapidement. Car, s’il est vrai qu’à bien des égards l’ordre juridique est flou et que la sous-textualité des normes laisse place aux jugements de valeurs dans leur production, il est important de relever également, comme le font Michel Troper ou Otto Pfersmann, dans des prises de positions remarquablement convergentes (d’autant plus remarquablement convergentes qu’elles partaient de prémisses assez exactement inverses...) qu’il y a une irréductible spécificité de la juridicité-où pourrait se fonder le sérieux du droit. Toutes ces études doivent donc être lues ensemble et reliées les unes aux autres : elles donnent, à elles toutes, une vision stéréoscopique de la matière, indispensable à une appréciation exacte du problème.

5 Je ne suis cependant pas sûr, pour ma part, de vouloir m’en tenir à ces reconnaissances, qui me paraissent encore trop timides ou trop fragiles, de l’irréductibilité du juridique. Les analyses empiriques menées à propos des raisonnements de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (Jean-Paul Costa), du Tribunal constitutionnel fédéral d’Allemagne (Rainer Arnold) ou des Lords britanniques dans l’affaire Pinochet (Charlotte Girard), ou encore celles de Michael Thaler montrent à quel point il est nécessaire de faire place dans l’analyse théorique à ce que Rainer Arnold appelle les « facteurs intranormatifs ». On ne saurait les limiter à des déterminants contingents, partiels et accessoires, toujours susceptibles d’être soumis à des arguments politiques qui prévaudraient en dernière instance, ni les considérer sans relation à une théorie d’ensemble de la norme – de la norme comme mécanisme de signification. Dans un cas, l’on aurait juste un peu retardé le moment d’avouer son ralliement originel à l’une ou l’autre des théories catastrophiques que je disais tout à l’heure. Dans l’autre, l’on se priverait de caractériser et mesurer vraiment la portée de la spécificité du juridique – qui est plus grande qu’on ne consent aujourd’hui à le reconnaître, et bien plus ancienne, comme le montre Pierre Legendre, qu’on ne le croit et le dit d’habitude.

6À de telles conditions, me semble-t-il, l’on pourrait peut-être retrouver dans les modes de raisonnement juridique les voies les plus nécessaires à l’affirmation – et l’affermissement – de l’État de droit.

© Éditions de la Sorbonne, 2001

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