1C’est tout à fait volontairement que les organisateurs de cette Journée d’études ont choisi des thèmes assez variés. L’objectif était en effet de donner un éclairage sur les principales originalités du droit constitutionnel allemand : la démocratie fondée sur des partis politiques organisés, le parlementarisme fondé sur la toute puissance d’une assemblée élue au suffrage universel direct et un Bundesrat qui n’est autre que la réunion des principaux ministres des Länder et qui n’a pas que des fonctions législatives, le fédéralisme qui se caractérise par la prépondérance des administrations des Länder même lorsqu’il s’agit d’appliquer les lois fédérales, le principe de suprématie de la constitution nationale qui rend difficile juridiquement l’intégration de la République fédérale d’Allemagne à l’Union européenne, enfin les droits fondamentaux pour lesquels un seul exemple a été retenu, celui du respect de la confiance légitime.

2Mais, malgré cette diversité des questions posées, les réponses données ont en commun de bien mettre en lumière les différences de culture, de tradition, voire de psychologie de nos deux peuples, même si les différences ne sont pas considérables : les deux pays ont évidemment plus de points communs que de points de divergence.

I- La fonction constitutionnelle des partis politiques

3La liberté de création et de fonctionnement des partis est conçue de façon assez différente dans les deux pays, comme nous avions déjà eu l’occasion de le monter dans un colloque précédent1 .

4En France, la conception de la liberté des partis est une conception libertaire, en ce sens que la constitution consacre simplement le droit des citoyens, et spécialement des hommes politiques, de s’associer pour agir ensemble, mais le législateur, ni d’ailleurs le juge constitutionnel n’en ont pas déduit que les partis devaient être regardés comme de véritables institutions.

5Au contraire, en Allemagne, la conception de la liberté des partis est une conception institutionnelle. Certes l’origine de la conception allemande se trouve semble-t-il dans cette “erreur historique” commise sous la République de Weimar : l’avènement de la démocratie gouvernante fut alors dénoncé par les partis de droite comme la conquête illégitime de l’État par les partis, alors que, dans la conception classique allemande de la période impériale, l’État prétendait n’être qu’une institution neutre, placée au dessus des partis (conception qui, paradoxalement devrait être reprise en France par la pensée gaulliste). En 1949, la démocratie fut restaurée en quelque sorte de façon ouverte : il fut affirmé clairement que la démocratie ne pouvait qu’être fondée sur les partis politiques. Comme les Allemands ne font jamais les choses à moitié, ils ont tiré toutes les conséquences de la consécration du rôle moteur des partis dans une démocratie : ils ont fait des partis de véritables institutions qui sont à cheval entre ces deux éléments que distinguent tout constitutionnaliste allemand, l’État et la société. C’est-à-dire, pour employer une distinction bien française, que ces partis sont à la fois une institution publique et une institution privée. Institution publique dans la mesure où le parti politique est considéré comme un véritable organe constitutionnel, ce qui a notamment pour conséquence de lui reconnaître le droit d’agir devant la Cour constitutionnelle fédérale, mais en même temps il a ses racines dans la société, et, en particulier, la Cour constitutionnelle fédérale en a déduit que les ressources des partis devaient provenir au moins pour la moitié des personnes privées, militants et donateurs. De ce fait, le législateur a conféré à ces partis politiques de nombreux privilèges : notamment le monopole de la présentation des candidats et un financement public très important. Dans la pratique, la vie politique s’est effectivement organisée autour des partis politiques et, par exemple, le Bundestag n’apparaît plus aujourd’hui que comme un organe de la coalition des partis qui soutiennent le chancelier.

6Face à l’individualisme un peu désordonné des Français, les Allemands ont ainsi manifesté un sens de l’organisation de l’activité politique, qui a certes conduit à certains excès, mais qui néanmoins fonctionne dans l’ensemble de façon efficace. En tout cas, c’est une bonne image des différences de psychologie entre les deux peuples.

II- Le fédéralisme allemand : Bundesrat et administrations des Länder

7Alors que la France s’est constituée autour d’un centre unique, Paris (qui avait déjà 100 000 habitants au Moyen-Age et plus de 600 000 sous Louis XIV), l’Allemagne a toujours eu plusieurs centreset a toujours cultivé les parlers locaux et les cultures locales. Le fédéralisme allemand a ainsi des racines profondes. Ce fédéralisme, qui connut successivement une version monarchique et une version républicaine, s’est donc établi assez naturellement en Allemagne il y a plus de 120 ans, même s’il est assez éloigné du modèle américain ou suisse. Aujourd’hui encore, le contraste est grand entre Paris, agglomération de 8 à 9 millions d’habitants et Berlin qui ne dépasse pas 3 millions et demi.

8Or, ce qui caractérise d’abord le fédéralisme allemand, c’est le fait que la force des Länder repose sur leurs administrations et, plus précisément, sur le fait que ce sont les administrations des Länder qui sont chargées d’exécuter les lois fédérales. Le fédéralisme allemand est de ce fait un parlementarisme moderne, puisque aujourd’hui le pouvoir exécutif est incontestablement le pouvoir dominant et que la vraie séparation des pouvoirs en Allemagne résulte non pas d’une séparation purement horizontale des pouvoirs à la Montesquieu, qui est d’ailleurs en voie d’affaiblissement voire de disparition dans tous les pays, mais d’une séparation verticale des pouvoirs : à la Fédération, sont attribuées la législation et les relations extérieures ; aux Länder est attribuée l’administration interne, ce qui représente un pouvoir considérable dans l’État moderne. Les conséquences de cette répartition des compétences sont considérables : presque toute la fonction publique relève des Länder et plus de la moitié des dépenses publiques est assurée par les budgets des Länder. Le partage des ressources financières étatiques constitue, précisément pour cette raison, un enjeu considérable pour les acteurs de la vie publique allemande et comme il a été indiqué ce matin, il n’est pas certain que les règles actuelles de partage seront toujours aussi favorables aux Länder, spécialement aux Länder “pauvres” qui bénéficient pour l’instant d’une péréquation des ressources entre les Länder qui leur est très avantageuse ; ces règles risquent d’être bientôt remises en cause par la Cour constitutionnelle fédérale2 .

9La deuxième originalité du fédéralisme allemand est l’existence du Bundesrat. Le Bundesrat n’est pas une chambre parlementaire ; Christian Autexier a eu raison d’insister sur ce point. Le Bundesrat est, en réalité, une réunion des principaux ministres des Länder et dans son arrêt relatif au traité Maastricht, la Cour constitutionnelle fédérale a eu tort sur ce point de mettre en doute la légitimité démocratique du Conseil de l’Union européenne, car, si l’on suivait l’opinion de la cour, il faudrait également contester la légitimité démocratique du Bundesrat. Or ce Bundesrat est en réalité le canal principal par lequel les Länder font entendre leurs voix, hier à Bonn, aujourd’hui à Berlin. Ce conseil n’a d’ailleurs pas que des compétences législatives considérables (60 % environ des lois fédérales ne peuvent être adoptées qu’avec son accord) ; il a également des compétences administratives, notamment il partage avec le Gouvernement fédéral le pouvoir d’édicter des règlements et des circulaires et même son pouvoir de tutelle sur les Länder dans les cas, d’ailleurs rarissimes, où un Land ne satisfait pas à ses obligations envers la Fédération. L’expérience du Bundesrat est fort intéressante pour les juristes français qui s’intéressent aux institutions de l’Union européenne, car, nous venons de le dire, le Bundesrat a bien des points communs avec le Conseil de l’Union européenne.

III- L’Allemagne et l’Europe

10Il y a trente ans, l’Allemagne respectait pleinement la supériorité du droit communautaire et au contraire, la France montrait beaucoup de réticence à accepter la subordination de la nation à l’Europe. Or depuis une dizaine données, les positions se sont pratiquement inversées.

11En effet, en France, le contrôle de la constitutionnalité peut s’exercer sur le traité seulement avant qu’il soit approuvé par le Parlement ou que la loi d’autorisation soit promulguée ; ensuite aucun contrôle ne peut plus s’exercer, ni sur les actes dérivés de ces traités (aucun contrôle n’est prévu et d’ailleurs on imagine mal un tribunal national contrôlant un acte dérivé communautaire, alors que le traité prévoit à cette fin des voies spécifiques), ni sur les actes nationaux d’application du traité ou des actes qui en dérivent (principalement règlements et directives des Communautés européennes) : car, en ratifiant le traité, la France a définitivement renoncé à contester la validité des actes qui en dérivent, y compris celle des actes nationaux qui les mettent en oeuvre. Cette solution correspond, me semble-t-il, au tempérament des Français, qui sont un peu insouciants et font facilement confiance à l’avenir.

12Au contraire, les Allemands, qui sont souvent angoissés par l’avenir et qui, de ce fait, sont plus méfiants, ont éprouvé avant la ratification du traité de Maastricht de grandes inquiétudes devant l’entrée de l’Allemagne dans une Europe qui prend de plus en plus des allures fédérales. Ne disposaient-ils pas d’un monnaie, le Deutsche Mark, dont ils étaient très fiers, et n’avaient-ils pas pris l’habitude de mesurer tous les actes publics à l’aune de leur constitution et, spécialement, de leurs droits fondamentaux. Sur le plan du droit cette crainte de l’Europe est susceptible de se manifester chaque fois que le contrôle de constitutionnalité peut s’exercer, c’est-à-dire non seulement au moment de la ratification du traité instituant ou modifiant la Communauté européenne, mais encore après la ratification de celui-ci. En Allemagne, le contrôle de constitutionnalité peut, tout d’abord, s’exercer sur la loi autorisant la ratification du traité ; et, par exemple, à l’occasion de l’examen du traité de Maastricht, la Cour constitutionnelle n’a pas hésité à assortir sa déclaration de conformité à la constitution de réserves qui sont autant de directives contraignantes pour le comportement futur des autorités allemandes, notamment diplomatiques et judiciaires3 . En outre le contrôle de constitutionnalité peut s’exercer sur les actes nationaux mettant en oeuvre le traité ou les actes qui en dérivent. Or ce contrôle est en Allemagne à la fois généralisé et permanent : il est généralisé en ce que tous les actes publics nationaux, lois, règlements, décisions individuelles et jugements, mettant en oeuvre le traité peuvent être contestés pour violation d’un droit fondamental et il est permanent en ce que l’application du traité par une autorité nationale peut être contestée même après la ratification du traité. De fait, la Cour constitutionnelle fédérale a déjà eu l’occasion d’exercer ce contrôle a posteriori sur les actes nationaux, il est vrai de façon exceptionnelle et sans que, jusqu’à présent, il en résulte le moindre inconvénient pour le bon fonctionnement de l’Union européenne4. Cette remarque jointe au fait que les deux constitutions, l’allemande et la française affirment toutes deux clairement la volonté de participer à “l’édification d’une Europe unie”, pour reprendre l’expression employée par l’article 23 de la Loi fondamentale.

IV- La protection de la confiance légitime

13La protection de la confiance légitime est en quelque sorte la face subjective du principe de droit objectif qu’est celui de la sécurité juridique. Le principe de sécurité juridique signifie que la réglementation et l’ordonnancement voulus par l’État doivent être aussi stables que possible. La protection de la confiance légitime signifie que chaque individu a un droit subjectif à ne pas être trompé dans la confiance qu’il a mise dans la stabilité des situations juridiques crées par l’État dès lors que celle-ci est légitime. A cet égard, il convient de remarquer que le droit public français ne pourra peut-être pas éternellement se passer d’une théorie des droits publics subjectifs, car la plupart des pays voisins et également les juridictions européennes recourent constamment à la notion de droit public subjectif et d’ailleurs, le changement de mission assignée à la juridiction administrative française devrait faciliter la « conversion » des juristes français : alors qu’elle était autrefois, exclusivement chargée de contrôler le respect de la loi par l’administration, la juridiction administrative tend de plus en plus aujourd’hui à avoir pour fonction principale de protéger les situations juridiques individuelles des requérants.

14La France est partie de l’idée que le pouvoir législatif du Parlement est illimité et qu’en particulier, il n’a pas à tenir compte des situations acquises : l’intérêt général exige que les règles de droit puissent être modifiées sans égard aux bouleversements que cela peut entraîner pour les individus. Certes, le droit public français admet quelques restrictions, notamment le principe de non-rétroactivité des lois pénales ; mais le principe général demeure celui du caractère illimité du pouvoir du législateur de bouleverser les situations acquises. Au contraire, le droit public allemand, qui, depuis 1949, a beaucoup mis l’accent sur la protection des individus, a tout naturellement adopté une position beaucoup moins radicale et limite donc beaucoup plus fortement le pouvoir du législateur de porter atteinte à la stabilité des situations juridiques individuelles.

15Sur le plan strictement technique, je serais tenté de penser que la solution la plus sage est d’adopter, même en droit allemand, une conception étroite de la rétroactivité des lois et de régler le problème plus général des effets de la loi sur les situations acquises en faisant appel à d’autres principes juridiques. En particulier, il semble possible de faire jouer la garantie constitutionnelle du droit de propriété, car celle-ci est aujourd’hui entendue comme garantissant principalement la stabilité des patrimoines, c’est-à-dire en définitive la stabilité des situations acquises dès lors qu’elles concernent le patrimoine ou même simplement les revenus des individus.

16Quant à la jurisprudence allemande sur la nécessité pour le législateur d’édicter une réglementation transitoire, elle me semble très révélatrice de ce même souci du droit public allemand d’empêcher la puissance publique, fût-ce-t-elle incarnée par le Parlement, de bouleverser brutalement les situations des individus. C’est certainement le signe d’un changement de société : à un État affirmant toute sa force au nom de l’intérêt général succède un État tenu de garantir à chacun que sa situation matérielle ne sera pas bouleversée de son fait.

17La jurisprudence allemande relative à la protection de la confiance légitime appelle une remarque de portée plus générale, qui servira de conclusion.

Conclusion

18Le juge allemand et également le juriste allemand ont toujours joué en Allemagne un rôle plus important que le juge français et le juriste français, peut-être précisément parce que, jusqu’à la réalisation de l’unité allemande en 1871, l’Allemagne n’a pas disposé d’un État véritablement fort.

19En France, la légitimité démocratique du pouvoir a dès la Révolution française permis de justifier la force de l’État et donc de maintenir pleinement les prérogatives que l’État avait acquises sous la monarchie absolue ; la remarque vaut à la fois pour les périodes républicaines et les périodes bonapartistes, mais il est vrai qu’elle ne vaut pas pour les deux monarchies de la première moitié du XIXème siècle (1815-1848) qui ont été à la fois des périodes de régression de la démocratie (système censitaire) et des périodes d’affaiblissement du pouvoir politique (établissement du régime parlementaire). En particulier, le juge a été jusqu’à ces dernières années considéré comme formant véritablement un troisième pouvoir et le pouvoir politique l’a même souvent considéré avec suspicion. Au contraire, en Allemagne, la démocratie ne s’est guère établie qu’en 1918 et jusque-là, la modernisation de l’État s’est faite principalement par l’édification de l’État de droit, ce qui a naturellement eu pour effet de donner aux juges et aux juristes allemands un rôle moteur. La mise en place d’un État libéral et respectueux des individus n’a fait que renforcer sur ce point une tradition qui remontait au moins au milieu du XIXème siècle. De ce fait, le droit et les hommes de droit occupent en Allemagne une place dans la société qui est sans commune mesure avec celle qu’ont les juges et les juristes en France.

20C’est d’ailleurs cette place plus grande occupée par les juristes allemands dans la société allemande qui explique probablement que les juristes allemands soient plus audacieux et par là même plus imaginatifs que les juristes français. A cet égard, les Français ont beaucoup à apprendre de la doctrine allemande. En retour, j’ai la faiblesse de penser que les juristes français peuvent être une source d’inspiration pour les juristes allemands ; ils sont en général plus modestes, plus pragmatiques et par-là même souvent plus précis et plus simples. Ainsi à la fin de cette journée d’études, on peut émettre le voeu que les échanges qui ont eu lieu depuis ce matin contribuera à cette fécondation des deux droits qui ne peut-être que bénéfique pour nos deux pays et pour l’Europe.