1« Pour le citoyen, la sécurité juridique consiste en premier lieu dans la protection de la confiance » énonçait en résumant sa position dès 19611 la Cour constitutionnelle fédérale. Avec la doctrine constitutionnaliste allemande, elle considère qu’il existe, dans une certaine mesure et selon certains critères, un droit des destinataires de normes législatives à la stabilité de ces règles2. Rattaché par la Cour et les commentateurs au principe de l’Etat de droit, la protection de la confiance n’en possède pas pour autant un fondement textuel explicite. Et c’est de la même manière qu’elle a été appliquée par d’autres juridictions dans d’autres systèmes, en droit communautaire3, en Autriche4, et même en France où le Conseil constitutionnel français l’a explicitement réprouvé mais semble bien l’admettre implicitement dans ses décisions les plus récentes5. Cette singulière fortune tient sans doute à des raisons objectives de l’évolution politique et juridique mais n’en demeure pas moins extrêmement problématique au regard de l’exigence même qu’elle vise à réaliser : l’Etat de droit^5a.

2Qu’il ne puisse en aucun cas s’agir d’un principe général de stabilité de l’environnement juridique, cela résulte directement du fait que le législateur est justement l’organe habilité par la Constitution en vue de modifier les lois en vigueur. Il ne peut donc être question que d’une limitation de cette habilitation et par conséquent des critères qui permettent de la déterminer. Or même s’il apparaît que de nombreuses contraintes économiques et sociales obligent les législateurs à réformer constamment leur législation, ce type de situation n’a pourtant pas fait, en tant que tel, l’objet d’un encadrement constitutionnel6. Si, par conséquent, certaines mesures sont néanmoins annulées pour inconstitutionnalité par le juge, trois hypothèses sont envisageables : soit il est possible de montrer qu’il ne s’agit que de l’application justifiée d’une norme constitutionnelle identifiable par interprétation, soit il est possible de le faire mais les argumentations proposées jusqu’ici n’ont pas réussi à l’établir, soit enfin il s’agit d’une technique prétorienne de production de droit sans habilitation c’est à dire que le juge de la conformité à la Constitution transgresse lui-même ce dont il a pour tâche de sanctionner la violation.

3L’une des questions qui a le plus préoccupé la Cour constitutionnelle fédérale a été celle de l’application des règles de non-rétroactivité au problème de la stabilité de l’ordre juridique. Sans paraître toujours dépourvu de plausibilité, les contours exacts d’un tel lien échappent assez souvent à l’analyse en raison d’une terminologie déroutante et peu cohérente7. Pour le comparatiste, il s’agira par conséquent de comprendre et de distinguer la problématique conceptuelle I), de celle des rapports entre confiance et rétroactivité II) comme enfin de celle du fondement constitutionnel et du maniement des applications concrètes III).

I – La question conceptuelle : la « protection de la confiance (légitime) »

4Deux voies sont envisageables lorsque l’on cherche à déterminer la signification de Vertrauensschutz, ce qui se traduit littéralement en français par « protection de la confiance » et couramment en doctrine par « principe de la confiance légitime » ou « protection de la confiance légitime ». On peut soit introduire une définition stipulative et examiner si, en droit constitutionnel allemand, il existe quelque chose qui correspond à l’entité ainsi déterminée soit reconstruire le concept que nomme l’expression « confiance légitime » dans un système donné. Or, il s’agit précisément ici d’appréhender ce dont il est question dans le contexte allemand, lorsque l’on utilise l’expression « Vertrauensschutz ». Il apparaît ainsi que la Cour a développé assez tôt un concept relativement précis bien que peu technique de la protection de la confiance A) mais ne l’a pas différencié des droits fondamentaux B) ni intégré de manière précise dans les données structurantes du système juridique C).

1 – La définition de la Cour

5Très tôt se trouve identifiée la problématique des limites du pouvoir législatif (ou administratif, ce que nous laissons ici de côté)8 de modifier des normes de manière défavorable dès lors que les destinataires avaient pris des dispositions à partir de la « confiance » qu’ils avaient eu dans le maintien de la règle en vigueur. La Cour constitutionnelle fédérale l’a défini comme une composante fondamentale de la sécurité juridique qui serait à son tour un élément essentiel de l’Etat de droit9. Parfois elle apparaît directement ancrée dans l’Etat de droit10. Il existe également une dérivation concurrente qui s’appuie sur le droit général de liberté : « La fiabilité de l’ordre juridique est une condition essentielle des constitutions libérales. La liberté de l’individu serait fortement menacée si la puissance publique pouvait, sans autres précautions, lier a posteriori à son comportement ou à des circonstances qui le concernent des conséquences juridiques plus défavorables que celles qui s’imposaient au moment où ce comportement ou ces circonstances selon les règles alors en vigueur. »11 La liberté de l’individu aurait ainsi pour composante constitutive l’existence d’une cadre normatif sinon immuable, du moins stable en ce qui concerne les conséquences futures des actions permises ou obligatoires. Cette dérivation conceptuelle est importante parce qu’elle permettra ensuite d’affirmer que la protection de la confiance est une exigence constitutionnelle puisque l’Etat de droit comme la liberté sont eux-mêmes des exigences constitutionnelles.

6Ainsi, la définition que donne la Cour constitutionnelle fédérale du concept de protection de la confiance peut être extrait de la formule suivante, selon laquelle elle exige : « ... que le citoyen puisse prévoir les interventions possibles de l’Etat à son encontre et prendre les dispositions appropriées. Il doit pouvoir avoir confiance que son comportement conforme au droit en vigueur reste reconnu comme tel par l’ordre juridique avec toutes les conséquences juridiques qui y étaient originairement attachées »12. Il s’agit par conséquent d’une interdiction conditionnelle de dévaloriser des positions juridiques des destinataires. L’ensemble des conditions est globalement appelé « confiance » ou (« confiance légitime » en français) et désigne le fait qu’il doit y avoir des raisons juridiquement valables de penser que la règle ne changerait pas.

2 – Confiance légitime et droits fondamentaux

7On sait d’une manière générale que le législateur est limité par les droits fondamentaux, c’est à dire par les droits constitutionnellement garantis de telle manière que leur violation peut donner lieu à une annulation par le juge constitutionnel. Or, ce n’est pas de telles mesures législatives, défavorables au sens où elles limiteraient telle ou telle liberté des destinataires, qu’il est ici question, du moins a priori. Pour les droits fondamentaux, l’on admet au contraire par hypothèse que le législateur n’a pas le droit d’intervenir dans un domaine protégé en tant que tel. Dans le cas de la confiance légitime, il faut donc qu’une mesure législative défavorable dans un domaine d’intervention, en tant que tel licite, puisse être considérée comme inconstitutionnelle uniquement parce que, sous certaines conditions, les règles applicables avant cette modification fondent un droit du destinataire à ne pas être traité différemment à l’avenir. Si la marge d’action du législateur se trouve ainsi limitée, alors et alors seulement pourra-t-on parler d’un principe constitutionnel de protection de la confiance.

8Une telle configuration n’exclue guère qu’une norme législative porte par ailleurs atteinte à un ou à plusieurs droits fondamentaux et l’on peut se demander s’il est possible de construire une violation de la confiance par le biais d’une violation qualifiée d’un droit fondamental. Toutefois et là aussi, l’hypothèse est bien celle où ce n’est pas en tant que tel qu’il est porté atteinte à un droit fondamental. Cela dépend évidemment de la construction même des droits fondamentaux dans le système considéré, ici celui de la Loi fondamentale. Il se pourrait toutefois que les droits fondamentaux prévus par ce système exigent déjà que les situations des destinataires ne soient modifiées de manière défavorable que sous certaines conditions. Mais même s’il en est ainsi, il demeure possible de distinguer les cas où une disposition législative viole un droit indépendamment de toute évaluation de la situation antérieure et ceux où la violation consiste précisément dans la modification désavantageuse par rapport à une certaine situation antérieure. Ce sont donc uniquement ces hypothèses qui nous intéressent ici, même si doctrine et jurisprudence considèrent la protection de la confiance parfois comme une violation de droits fondamentaux. On pourra distinguer, comme le fait la Cour constitutionnelle fédérale, un principe général et des principes particuliers de protection de la confiances, constituant des éléments de certains droits fondamentaux, notamment le droit de propriété et les principes de la fonction publique allemande13

3 – Le caractère défavorable d’une mesure législative comme rapport de la règle nouvelle à la situation antérieure

9L’élément le moins problématique, car le plus objectif, de cette définition est aussi celui auquel on a porté le moins d’attention dans la littérature : la mesure législative doit constituer, pour le destinataire, une détérioration par rapport à la situation antérieure. La mesure objective de cette différence est en général facilement donnée en termes économiques par une diminution significative des revenus ou une augmentation significative de prélèvements, particulièrement en matière fiscale. Elle n’est toutefois pas toujours strictement quantifiable. Il convient d’abord de distinguer entre des situations générales, directement déterminées par la loi indistinctement pour tous les destinataires ou pour certaines catégories, décrites en termes généraux et abstraits, et d’autres cas visant des destinataires qualifiés dont la situation juridique ne découle pas directement d’une règle, mais d’une suite d’actions d’application de la règle sur une plus ou moins longue période. Un autre élément nous est donné par la modalité déontique sous le signe de laquelle est placée une action. Si un comportement est permis sans être obligatoire, cela constitue une détérioration de le rendre obligatoire et, bien plus encore, de le soumettre à une interdiction, le cas le plus fort, du moins d’un point de vue théorique, consiste dans le fait d’interdire ce qui était obligatoire.

10Ces éléments ne peuvent toutefois être appréciés sans qu’ils soient mis en rapport avec la situation antérieure qu’ils viennent modifier. C’est précisément le rapport entre la nouvelle situation et l’ancienne qui permet d’évaluer l’ampleur de la modification et son degré de détérioration qui la caractérise. Or c’est la détermination de ce rapport qui pose le plus de difficultés.

11Il résulte de la confrontation entre deux moments, plus exactement entre la situation législative (SL) en un moment donné t₀ (SLt₀) et celle qui s’applique à partir d’un autre moment t1 (SLt1). Les mesures défavorables modifient par conséquent et par hypothèse celles qui s’appliquaient au même cas avant ce moment. Plus exactement, il convient de dire que les mêmes conditions factuelles qui entraînaient au moment to les conséquences normatives C₀ entraîneront au moment t1, où s’appliqueront les nouvelles mesures, les conséquences C1 (défavorables par rapport à C0_).

12Une telle structure est susceptible de plusieurs variantes. Le cas le plus simple est celui où un ensemble de comportements relativement rapprochés dans le temps entraînent l’acquisition d’un droit (la conséquence proprement normative) à une prestation ou à la possibilité de s’acquitter d’une obligation selon un régime relativement plus favorable. Les hypothèses se compliquent dans la mesure où l’acquisition du droit résulte d’un ensemble d’actions devant se dérouler sur une période relativement plus longue. Plus la période est brève, plus il sera facile au destinataire de s’adapter aux nouvelles données, plus elle est longue, moins ce sera le cas, en d’autres termes, si les conditions d’acquisition couvrent un important intervalle temporel, une modification défavorable est elle-même beaucoup plus importante, l’ensemble des choix possibles est d’autant plus restreint au moment de la modification. A l’inverse, on peut dire que la « confiance » est d’autant plus forte et donc d’autant plus « légitime » que l’ensemble des actions permettant l’accès à un droit sont étalées dans le temps.

13La modification défavorable par rapport à une situation antérieure n’est toutefois pas nécessairement une mesure dont les conditions sont antérieures à son entrée en vigueur. Mais rien n’empêche en principe que le législateur ne construise sa disposition de telle manière qu’elle constitue la conséquence normative d’événements passés. Cette technique, qu’il conviendra d’analyser, lui permet d’alourdir aisément le fardeau du destinataire puisqu’il n’aura strictement aucune possibilité d’échapper à la mesure qu’on lui applique, ni même d’en moduler la rigueur. Mais cela ne constitue nullement une exigence conceptuelle puisqu’une modification peut très bien concerner la même catégorie d’événements, pour autant qu’ils se produisent après l’entrée en vigueur de la loi.

II – Les paramètres de la rétroactivité

14La Cour constitutionnelle fédérale a construit sur le tas son concept de la confiance légitime à partir d’une étrange théorie de la rétroactivité qui a induit plus de confusion que de clarté dans le débat A). Si l’on admet un concept strict de rétroactivité, il devient au contraire possible de procéder à une classification des cas de protection de confiance qui fait apparaître les éléments de son caractère variable selon le degré de réalisation des différents paramètres B)

1 – Confusion terminologique et conceptuelle de la Cour constitutionnelle

15La Cour constitutionnelle fédérale a présenté la question de la protection de la confiance comme un problème de « rétroactivité » et le rapport allemand met en lumière les différentes et divergentes tentatives de conceptualisation qu’elle a rencontrées. Une telle qualification paraît problématique car elle demeure confuse et ne saisit pas la spécificité de ces situations.

16Strictement entendue, la rétroactivité n’est pas plus étroite que ne le pense une partie de la doctrine, mais plus large dès lors qu’une règle modifie les conséquences d’événements révolus considérés comme conditions. Ce sont les aspects de pertinence de ces conditions qui peuvent relever de catégories très différentes et pour lesquelles il convient par conséquent d’esquisser une typologie14. Le constituant n’a d’ailleurs explicitement interdit que certaines formes de rétroactivité étroitement circonscrites. Ce n’est pas en effet la rétroactivité en tant que telle qui est problématique, mais certaines de ses applications. Elles permettent de qualifier certaines formes de non-respect de la confiance, mais les deux structures ne se confondent nullement.

17Sont de toute manière exclus les cas de rétroactivité favorable. Elle n’est guère considérée comme une forme de violation de la confiance qui ne concerne de toute manière que les modifications défavorables.

18Il y a un double malentendu, l’un concernant les effets produit par la norme, l’autre le rapport précis au passé. La Cour parle notamment d’effet que la loi « produit dans le passé ». Or, c’est là quelque chose de strictement impossible, car aucune norme ni aucune action n’agit dans le passé, conséquence triviale de l’irréversibilité du temps. Comme toute norme, une norme rétroactive « agit » dans le futur, c’est à dire qu’elle dispose que certaines actions doivent se produire à l’avenir et en cela elle ne se distingue nullement de toute autre norme. S’il est dit que l’action A qui s’est produite au moment t-1 avant la publication entraîne la sanction S (en admettant qu’une telle norme soit admise), cette sanction ne pourra évidemment s’appliquer qu’après le moment de la publication car avant cela, aucun organe qualifié ne pouvait être habilité à la mettre en exécution. Même s’il est disposé qu’un titre de propriété est annulé à partir du moment t-1 et que l’ancien propriétaire est à partir de ce moment obligé d’en transmettre la possession au propriétaire de droit, cette transmission ne pourra avoir lieu qu’après l’édiction de cette obligation, éventuellement assortie d’un dédommagement pour possession sans titre qui ne pourra, lui non plus, être versé qu’à un moment futur.

19Ainsi, le phénomène juridique appelé « rétroactivité » ne concerne pas les « effets » juridiques, c’est à dire les obligations, permissions ou interdictions constituant la partie normative au sens le plus étroit du terme dans l’énoncé d’une norme, mais les conditions. Une norme juridique est conditionnelle ou hypothétique en tant qu’elle lie l’occurrence d’un ensemble d’événements à la détermination d’une obligation (permission, interdiction15) d’agir. Cet élément proprement normatif ne peut concerner que l’avenir, il s’applique au plus tôt à partir du début de la normativité, communément appelée l’« entrée en vigueur ». Ce sont les conditions qui peuvent éventuellement se situer avant ce moment (« Si tel ou tel événement se produit entre t-2 et t-1 (passé), alors à partir de t0 (maintenant ou éventuellement plus tard) tel comportement est obligatoire ») et c’est lorsque ces événements sont eux-mêmes des actions humaines déjà normativement qualifiées que l’on peut parler de « rétroactivité » au sens strict. Les événements ont eu lieu ou n’ont pas eu lieu, s’ils n’ont pas eu lieu, il n’y a pas de rétroactivité du tout. Il est certes parfaitement loisible d’appeler « rétroactivité » un phénomène juridique où les événements conditionnants n’ont pas encore eu lieu mais où ils auraient déjà commencé, mais cela ne fait qu’inutilement brouiller les pistes. La unenchte Rückwirkung (pseudo-rétroactivité) soit n’est pas rétroactive du tout et le terme prête inutilement à confusion, soit l’appréciation du domaine conditionnel concerne effectivement le passé et alors elle n’a pas été faite avec une précision suffisante.

20Les terminologies utilisée par la Cour apparaissent ainsi comme extrêmement problématiques. Appeler une structure « quasi-rétroactivité » est certes linguistiquement possible, mais évoque sémantiquement surtout l’idée d’un concept vague et indéterminé. S’il s’agit bien de « situations non encore liquidées », ce sont en général des cas de rétroactivité hypothétique. La tentative de clarification de la deuxième Chambre paraît sémantiquement encore plus discutable. Par quel étrange miracle des « conséquences normatives juridiques » (Rechtsfolgen) pourraient-elles se produire avant l’entrée en vigueur de la norme ? Ce que l’on veut dire par là, c’est que les conséquences juridiques d’une réglementation antérieure devront (conséquence normative), évidemment à partir du moment de l’entrée en vigueur et pour l’avenir, être considérées comme si elles avaient été différentes depuis un certain moment du passé. Pour le formuler autrement : si pendant la période P1-P_n et selon la règle jusqu’ici en vigueur les conditions Cd1-Cdn avaient entraînées les conséquences normatives Cs1-C_sn, alors, à partir d’aujourd’hui (ou d’un autre moment à partir de maintenant), il est obligatoire de leur substituer les conséquences D_s1-D_sn. Si le législateur modifie « rétroactivement », en 2000, le taux d’imposition pour 1995, il est évident qu’il n’ordonne pas de se projeter dans le passé, mais de prélever maintenant (ou plus tard) autre chose (plus ou moins), en fonction des revenus de l’exercice de référence, que ce qui avait été prélevé alors.

2 – Les formes de rétroactivité

21Ce qui rend la rétroactivité juridiquement compliquée, c’est que les événements se situant dans le domaine conditionnel passé comportent déjà un aspect normatif juridique. Ce qui a été obligatoire pendant la période antérieure sera considéré comme la condition d’une autre obligation. Une telle mesure peut être favorable ou défavorable. Et c’est lorsqu’elle est défavorable qu’on la considère comme problématique au regard de la « confiance », c’est à dire, pendant la période antérieure, du respect du destinataire par rapport à la norme comme de son attente qu’il pourrait acquérir un droit en persévérant dans cette attitude. Dire d’une manière générale, comme le fait la Cour, que toute « rétroactivité véritable » est en principe interdite, montre qu’elle confond la question de l’aspect favorable ou défavorable avec celle de la situation temporelle des conditions. La rétroactivité adverse n’est qu’une technique de dévalorisation d’une situation juridique.

22Toutefois, la distinction stricte entre rétroactivité et non-rétroactivité proposée ici n’élimine pas toutes les difficultés de qualification.

23Une mesure législative ne constitue pas un bloc indifférencié et des techniques de dévalorisation bien différentes peuvent se trouver associées en vue d’un même résultat. Soit une réforme du droit d’accès à la retraite. Les retraites déjà en cours ne sont pas touchées, ceux dont la demande n’a pas encore été acceptés sont soumis à des restrictions et ceux qui cotisent voient les conditions d’accès alourdies par rapport au moment où ils ont commencé de cotiser. Comment appréhender le traitement du deuxième et du troisième groupe ? Supposons, quant à ceux qui ont déjà déposé leur demande, qu’elle n’a pour objet que la vérification de la satisfaction aux conditions d’accès, mais aussi longtemps que cette vérification n’est pas faite, l’attribution de la retraite n’existe pas juridiquement. Mais la loi intervient en modifiant les conditions dans le passé puisqu’elles entraîneront désormais des conséquences différentes. Une telle mesure revêt par conséquent un caractère rétroactif alors que la situation juridique n’est pas acquise.

24Le problème le plus délicat est sans doute celui du troisième groupe. Par hypothèse, il n’a pas satisfait aux conditions d’accès à la retraite. Il est en parcours de cotisation, conformément aux règles jusque-là en vigueur. La loi modifie les conséquences d’un futur et hypothétique accès à la retraite, car les destinataires peuvent très bien ne pas poursuivre cette voie ou être empêchés de le faire pour une quelconque raison factuelle. Il n’en demeure pas moins que les conditions de l’acquisition d’un droit changent de telle manière que des événements passés entraînent désormais des conséquences différentes relatives à l’acquisition de ce droit. Nous sommes donc bien dans la situation où, au moment tO, ce qui a eu lieu pendant la période (t-2 , t-1) conformément à la règle favorable, produit désormais des effets relativement défavorables, mêmes si ces effets sont eux-mêmes conditionnels. Il s’agit bien d’un cas de rétroactivité, que l’on peut qualifier d’hypothétique ou de partiel afin de le différencier de ceux où l’ensemble des conditions d’acquisition d’un droit font l’objet d’une modification et où la totalité des événements pertinents s’est déjà produit avec certitude.

25Les choix juridiques sont presque toujours liés entre eux. Soit des conditions fiscales favorables à certaines formes juridiques de société. Une mesure défavorable valant uniquement pro futuro dévalorise cette forme de société et partant les actions entreprises antérieurement en vue d’en obtenir le statut. Strictement, une telle loi ne prévoit que, à partir d’un moment donné (aujourd’hui ou plus tard), les sociétés relevant actuellement de la catégorie C, seront soumises au régime fiscal R.A première vue, il n’y a là rien de rétroactif, car les conditions se situent au présent et à l’avenir, les prélèvements antérieurs ne sont pas modifiés. Mais les destinataires avaient choisi la forme de société C en vue de bénéficier des avantages fiscaux du régime précédent. Il y a donc bien des actions sur lesquelles les destinataires ne peuvent plus revenir, qui constituaient les conditions de certaines conséquences normatives (le régime antérieur) et qui constituent désormais les conditions d’application du régime R. Les concepts de la Cour ne permettent pas de saisir une telle structure puisqu’il ne s’agit ni de rétroactivité stricte (echte Rückwirkung ou Rückbewirkung von Rechtsfolgen), ni de situations « non encore liquidées » (quasi-rétroactivité unechte Rückwirkung), ni de « prise en considération de situations juridiques antérieures » (tatbestandliche Rückanknüpfung). Pourtant, pour ceux qui, dans le passé, ont choisi la forme de société C, il existe maintenant une mesure défavorable, car l’extension du concept « les sociétés relevant actuellement de la catégorie C » équivaut, au moment de l’entrée en vigueur de la loi, à l’ensemble de ceux qui ont fait ce choix auparavant et qui ne peuvent plus le modifier dans l’immédiat. Ainsi considéré, il y a bien une rétroactivité concernant un certain ensemble de destinataires.

26Soit maintenant une modification des qualifications exigées pour l’exercice d’une profession. Si ces exigences sont renforcées sans autres précautions, ceux qui ne les possèdent pas et jusqu’à présent satisfaisaient aux conditions en vigueur ne seront plus qualifiés et perdront le droit d’exercer leur métier. C’est donc à partir d’aujourd’hui (ou un autre moment postérieur) que seule une personne possédant les qualifications Q pourra exercer la profession P. Mais cette règle équivaut à : ceux qui dans le passé, exerçaient la profession P conformément aux règles en vigueur, mais ne disposaient pas (alors et maintenant) des qualifications Q, perdent à partir de maintenant le droit d’exercer ce métier. Les actions qualifiantes sous l’ancien régime sont à la fois révolues et constituent des conditions qui ne sont plus suffisantes. Il existe par conséquent des structures où la formulation non-rétroactive d’une règle implique par contraposition une dévalorisation rétroactive des actions qualifiantes ou, plus largement entendues, conditionnantes. En d’autres termes, même si la règle ne paraît concerner que l’avenir, les éléments conditionnants peuvent être formulés de telle manière que des événements passés déterminent une dévalorisation des positions au moins de certains destinataires. Ce sont des cas de « forte conditionnalité indirecte ».

27Une classification des cas de rétroactivité doit par conséquent tenir compte des différentes propriétés caractérisant le domaine conditionnel. La redéfinition des conséquences peut ainsi porter sur :

28• le statut déontique d’une action : permise ou obligatoire dans le passé, elle devient obligatoire ou interdite, ou inversement d’interdite, elle devient permise (ou obligatoire),

29• le degré de concrétisation :

30a) il peut s’agir d’une norme individuelle concrétisant un droit ou une obligation subjective à partir d’un ensemble de normes générales – ce que l’on appelle souvent une « situation juridique » (l’attribution d’une retraite, un avis antérieur d’imposition, un contrat réel, etc.) ;

31b) les normes générales conditionnant l’élaboration de normes individuelles concernant un droit ou une obligation subjective (modification générale de l’accès à la retraite, des conditions d’imposition etc.),

32• le degré de conditionnalité

33le domaine conditionnel de la norme peut se situer directement dans le passé (tels événements passés entraînent tels conséquences à l’avenir) ou indirectement (les événements conditionnants sont actuels ou futurs, mais eux-mêmes plus ou moins conditionnés par des événements passés et soumis à des normes plus ou moins favorables, portant sur des périodes plus ou moins longues).

34• le degré d’éloignement temporel. L’intervalle temporel conditionnel comme la période déjà parcourue peuvent être plus ou moins longs.

35• le degré de saturation. Les conditions d’acquisition d’un droit ou de l’expiration d’une obligation peuvent être plus ou moins satisfaites.

36Le protection de la confiance ne concerne de toute manière que les cas de rétroactivité défavorable. Son profil se laisse plus aisément caractériser : il s’agit des hypothèses de forte concrétisation, de forte conditionnalité (directe ou indirecte), de fort éloignement temporel et de forte saturation. Ces facteurs peuvent se trouver en diverses distributions, mais le fait générateur de la confiance consiste pour tous les cas dans un éloignement temporel relativement long et quelle qu’en soit la raison, une clôture relativement forte des alternatives au moment de l’entrée vigueur de la mesure défavorable. C’est ce qui distingue la déception de la confiance d’autres cas problématiques de rétroactivité. Une loi pénale rétroactive possédera cette propriété même si elle ne concerne qu’une très brève période précédant l’entrée en vigueur et même s’il n’y a aucune concrétisation (ce sont des prescriptions générales), aucune saturation (parce qu’il s’agit d’action auparavant directement permises par la loi), de conditionnalité directe, mais surtout d’une modification forte du statut déontique.

37La rétroactivité regroupe un grand nombre de situations très différentes en raison de la pluralité de ses paramètres et du degré d’intensité pour certains d’entre eux (concrétisation, conditionnalité, éloignement temporel, saturation). Il en résulte une très importante propriété : les cas de rétroactivité constituant une déception de la confiance légitime sont inéluctablement susceptibles d’une gradation quantitative. Il s’ensuit que l’on pourra ainsi estimer qu’il existe des violations plus ou moins graves et que des raisons permettant éventuellement de justifier une telle déception seront d’autant plus admissibles que la déception serait plus faible. Il apparaît également qu’un tel droit, s’il existe dans un ordre juridique, admettra les solutions législatives et jurisprudentielles les plus variées et mêmes divergentes, selon qu’il est plus ou moins déterminé par les normes constitutionnelles. Les règles juridiques engendrant une confiance légitime au sens du concept reconstruit seront appelées « règles de confiance ».

III – La question du fondement

38Aucune disposition constitutionnelle ne mentionne explicitement la confiance légitime ni ne la décrit en d’autres termes, la stratégie de la Cour consistera donc à la faire dériver à partir des concepts d’autres droits expressément garantis. Cette stratégie n’est pas toujours convaincante, si en revanche, on admet la protection de la confiance, à l’instar de la Cour constitutionnelle fédérale, comme une donnée parfaitement justifiée de l’ordre constitutionnel allemand, l’on devra se demander dans quelle mesure elle entre en conflit avec d’autres exigences de la Loi fondamentale et selon quelles modalités.

1 – Une dérivation problématique

39Il n’est pas aisée de saisir la déduction jurisprudentielle du principe de la confiance légitime. Elle est en contradiction avec d’autres exigences. Elle apparaît sous une forme générale et sous de multiples spécifications. Elle possède un aspect subjectif et un aspect objectif.

40La Cour fait dériver la confiance légitime, l’on s’en souvient, de l’Etat de droit et parfois du principe de liberté. L’Etat de droit est un principe complexe et comportant à son tour des exigences contradictoires : un impératif de justice matérielle et celui de sécurité juridique. La Cour construit « l’Etat de droit » comme l’exigence d’un ordre juridique comportant certaines propriétés de justice matérielle16. Elle se fonde principalement sur la formule « ... le droit et la loi » comme réprouvant un « positivisme étroit »17. L’Etat de droit serait ainsi une évidente présupposition qui ne résulte pas d’une formulation explicite et détaillée, mais constitue une « idée directrice »18, un principe19 du droit constitutionnel.

41Elle considère toutefois que la « sécurité juridique » constitue l’une des composantes principales de l’Etat de droit et qu’elle se trouve souvent en conflit avec la justice matérielle20. Il n’existe d’ailleurs pas de règle permettant de faire le départ entre elles, la décision revient donc au législateur21. On peut toutefois se demander si la sécurité juridique ne constitue pas à son tour une exigence de justice matérielle en tant qu’elle se concrétise dans la confiance légitime. Mais cette question n’est pas abordée sous cette forme.

42La confiance légitime serait, quant à elle, l’un des aspects fondamentaux de la sécurité juridique, mais elle est aussi, en tant que telle, ancrée directement dans l’Etat de droit22.

43La question est donc de savoir dans quelle mesure, l’Etat de droit ou la liberté protègent les règles de confiances.

44Il paraît assez peu plausible de dériver ce principe directement du concept d’Etat de droit (si l’Etat de droit est garanti, la protection de la confiance qui en est une composante essentielle est également garantie), car cela suppose qu’il soit indubitablement établi que le concept d’Etat de droit comportait cet élément au moment de l’édiction de la Loi fondamentale ou que la Cour ait été investi de l’habilitation de substituer librement d’autres concept à ceux originairement introduit dans le texte23 24. La première piste ne semble pas trouver d’appui décisif. La seconde peut éventuellement se prévaloir de la formule de l’article obligeant les organes d’application de la Constitution de respecter le « droit et la loi » et par conséquent autre chose que la simple Constitution écrite. Même si l’on admet, comme le fait la Cour, cette argumentation, il n’en découle nullement que l’absence de protection explicite de la protection de la confiance constitue un cas qui permette de faire prévaloir des conceptions de justice de la Cour constitutionnelle sur celle du constituant. Car si par ailleurs, la Cour se voyait ainsi investi du droit de modifier la Constitution, ce serait contraire à l’un des éléments fondamentaux du principe de l’Etat de droit, à savoir qu’il n’est pas permis de modifier les règles autrement que selon les règles relatives à leur production. Sinon, cela revient à admettre que le principe de l’Etat de droit est en lui-même un conglomérat d’exigences contradictoires.

45Mais la déduction proposée par la Cour et largement admise en doctrine se heurte à d’autres difficultés. En effet, la Cour a bien, mais confusément, perçu que l’un des aspects principaux de la confiance légitime résidait dans le rapport entre la règle défavorable nouvelle et celles qui encadraient les situations antérieures et elle a procédé à une généralisation différenciée de l’interdiction de la rétroactivité. Or il existe en droit constitutionnel allemand – comme dans tous les Etats constitutionnels modernes – une interdiction explicite de la rétroactivité défavorable en matière pénale (article 103 LF). L’on ne voit pas très bien la raison pour laquelle le constituant aurait inclus cette règle passablement claire et délimitée dans son objet pour interdire en même temps et sans le dire d’autres phénomènes beaucoup plus complexes sans même les mentionner si peu que ce soit.

46On pourrait alors invoquer la voie alternative en appui de la démarche de la Cour qui fait dériver la confiance du droit fondamental de liberté (article 2 LF). On dirait alors que le principe de liberté comporte une présomption de favor libertatis et qu’en cas de conflit entre la liberté et d’autres normes, il convient que la liberté l’emporte. Or la liberté implique la confiance, donc les règles de confiance bénéficient d’une garantie constitutionnelle de stabilité. Cette argumentation n’est pas non plus convaincante, car la garantie du droit fondamental de liberté n’oppose pas d’obstacle total au législateur qui tenterait d’en encadrer l’exercice, car autrement toute norme obligatoire pourrait être combattue comme inconstitutionnelle. La garantie de la liberté interdit simplement que l’on porte atteinte à son noyau essentiel < Wesensgehalt > (article 19, al. 2 LF). Il serait en effet parfaitement possible qu’une modification défavorable porte atteinte à cet élément incompressible, mais alors la portée de la confiance légitime serait extrêmement pauvre et ne saurait jamais justifier l’usage qu’en fait le juge constitutionnel allemand. Par ailleurs, cette hypothèse revient à l’assimilation de la confiance légitime à celle de la protection de droits fondamentaux déjà explicitement garantis ce qui est contraire à notre supposition qu’il s’agisse justement d’une garantie valable en dehors et au-delà de ces droits.

47Un dernier argument, plus faible, relève du droit comparé. En effet, la confiance légitime a fait son apparition dans d’autres ordres juridiques comme l’ordre juridique communautaire, ou dans celui de la France ou de l’Autriche. Or les juridictions compétentes n’ont pas du tout procédé de la même façon que la Cour constitutionnelle allemande. Le Conseil constitutionnel français a dénié explicitement l’existence d’un tel principe alors qu’il existe un très fort principe de liberté en droit constitutionnel français et que l’on pourrait sans doute reconstruire une exigence d’Etat de droit. L’Autriche compte l’Etat de droit parmi ses principes constitutionnels fondamentaux, soustraits à une révision simple de la Constitution tout comme un droit constitutionnel de liberté, mais, si elle a admis, une protection de la confiance, elle s’est principalement fondée sur le principe d’égalité. Il se pourrait bien sûr que la Cour allemande n’ait tout simplement pas proposée la bonne déduction bien qu’elle soit possible et que les autres Cours ait proposé des argumentations invalides. Il n’en demeure pas moins que ces stratégies extrêmement différentes indiquent que la démarche allemande, pourtant bien connue des autres juridictions en question, ne les a pas convaincues ou ne leur a pas semblé, en toute hypothèse, parfaitement évidente.

48L’argumentation de la Cour ne constitue donc pas une déduction plausible de la confiance légitime en droit constitutionnel allemand. Nous allons pourtant admettre, pour les besoins de la cause, que ce principe existe bel et bien.

2 – Un contrôle de proportionnalité croisé et indéterminé

49Or, si le principe existe tel qu’il est défini par la Cour, c’est à dire exigeant que le « comportement conforme au droit en vigueur reste reconnu comme tel par l’ordre juridique avec toutes les conséquences juridiques qui y étaient originairement attachées », il s’agit d’un principe à la fois très général et très fort. Il s’opposerait à toute modification de l’ordre juridique puisque toute modification lie au moins une conséquence différente à des actions jusqu’alors conformes aux règles en vigueur.

50Or il existe un autre principe, strictement contradictoire, « une nécessité inéluctable, < celle >... de pouvoir modifier l’ordre juridique »25. Selon certaines décisions, c’est d’ailleurs ce principe qui prévaut26. On devrait alors pouvoir considérer la sécurité juridique comme une exception limitant la règle générale de la plasticité du droit : le droit est modifiable dans les limites imposées par les droits fondamentaux et dans le respect des procédures d’édiction prévues, sauf si une telle modification déçoit une confiance légitime. Cette construction paraît plus rationnelle que celle qui aperçoit ici un antagonisme fondamental. Car c’est justement dans la plasticité de l’ordre juridique que le principe de l’Etat de droit vient à s’appliquer en tant qu’il requiert que les modifications se fassent selon les procédures prévues et que ces procédures soient clairement déterminées. Si, par conséquent, le législateur a bien le droit de modifier le droit, il ne le pourra pas le faire n’importe comment. L’introduction de certaines règles, en soi parfaitement licite, devient inconstitutionnelle si elle constitue, sous certaines conditions, une modification de règles de confiance.

51Or nous avions vu que les règles de confiances sont déterminées par différents paramètres et que certains de ces paramètres sont susceptibles d’une différence quantitative de degré : il peut s’agit d’engagements à plus ou moins long terme, à plus ou moins forte concrétisation, à plus ou moins forte conditionnalité, saturation etc. De l’autre côté, il va falloir apprécier l’importance des autres éléments constitutifs de l’Etat de droit : le régime de confiance constituait-il une exception inconstitutionnelle, découlait-il d’une structure juridique confuse ou contradictoire ? Enfin, il conviendra de se demander dans quelle mesure un bien commun doit prévaloir sur la confiance d’un groupe de destinataire. Il pourra à son tour être plus ou moins important. La proportionnalité intrinsèque de la confiance légitime devra donc être précisément ajustée à la proportionnalité d’autres objectifs constitutionnellement admis ou exigés. On comprend dès lors qu’il puisse et surtout qu’il doive y avoir une protection échelonnée de la confiance selon le degré de réalisation des divers paramètres et contre-paramètres mentionnés. De ce point de vue la jurisprudence de la Cour constitutionnelle offre un large éventail de solutions . Il est simplement regrettable que le constituant n’ait pas saisi l’occasion afin de clarifier lui-même les règles qu’il souhaitait voir appliquer en la matière par le juge constitutionnel.