1La fiabilité de l’ordre juridique constitue, selon les mots mêmes de la Cour constitutionnelle fédérale, une « condition fondamentale de toute constitution libérale »1 Par cette formule, la Cour constitutionnelle élève le principe de sécurité juridique au rang de principe transcendant la Loi fondamentale allemande, immanent au type même de l’Etat constitutionnel moderne. En cela est soulignée la dimension fondamentale que donne la Cour constitutionnelle fédérale au principe de sécurité juridique.

2La facette subjective de la sécurité juridique est la protection de la confiance légitime. Le citoyen est dans l’Etat interventionniste moderne de plus en plus invité à orienter son plan de vie et sa gestion patrimoniale à la mesure du corset que compose l’ensemble des dispositions légales. C’est pourquoi le citoyen doit pouvoir être confiant dans le fait que le législateur n’annihile pas ses dispositions par un changement rétroactif de la situation juridique. La fiabilité de l’ordre juridique est donc de nos jours une condition impérative de la liberté du citoyen : il ne peut orienter sa vie librement d’après ses propres projets que s’il peut trouver dans l’ordre juridique un cadre stable2. Cette exigence vaut aussi en ce qui concerne l’attention portée par les différents Etats à la situation du capital et du marché de l’emploi. La stabilité du cadre législatif compte par ailleurs au nombre des conditions élémentaires pour un climat favorable à l’investissement dans une perspective nationale et internationale.

3D’autre part, le législateur a besoin d’une certaine marge de manœuvre pour pouvoir adapter rapidement l’ordre juridique à l’évolution de la société. Actuellement, l’obligation d’agir prend une importance toujours croissante au regard de la compétition au niveau local des firmes internationales, connue sous le nom de « globalisation », mais aussi au regard de l’évolution démographique et de la nécessité impérieuse de rigueur budgétaire découlant de l’entrée dans la troisième étape de l’Union économique et monétaire3.

4La Loi fondamentale ne contient aucune disposition spécifique à l’obligation, découlant du principe de protection de la confiance légitime, de trouver un équilibre harmonieux entre l’intérêt du citoyen à la continuité et la volonté d’adaptation législative4 5. Il est donc revenu à la Cour constitutionnelle fédérale le soin d’élaborer des principes pour résoudre le conflit d’intérêts que provoquent les textes législatifs rétroactifs. Malgré le fait que la Cour constitutionnelle fédérale ait dû prendre position dans plus de deux cents décisions sur la question de la protection de la confiance légitime6, on ne peut jusqu’à présent distinguer que peu de principes directeurs clairs en matière de rétroactivité législative. Encore aujourd’hui, l’insécurité règne en Allemagne au sujet des limites de la sécurité juridique.

I – La dualité d’approche de la cour constitutionnelle fédérale

5L’absence de consolidation de la théorie de la rétroactivité tient certainement en bonne partie au fait que les deux chambres de la Cour constitutionnelle fédérale ont en cette matière des approches différentes.

1 – Rétroactivité et quasi-rétroactivité (Echte et unechte Rückwirkung)

6La Première Chambre distingue, comme le faisait l’ancienne jurisprudence, entre rétroactivité et quasi-rétroactivité (echte et unechte Rückwirkung). La première, la rétroactivité proprement dite, est considérée comme constitutionnellement interdite par principe, alors que la seconde, la quasi-rétroactivité, est au contraire en principe valable7. C’est pourquoi la question préalable de la différence entre ces deux niveaux de protection de la confiance légitime est d’une importance fondamentale pour la solution des litiges individuels.

7Il y a rétroactivité véritable (echte Rückwirkung) « lorsqu’une loi, par une modification a posteriori, remet en cause des situations acquises, appartenant au passé »8. Des cas clairs de rétroactivité véritable (echte Rückwirkung) sont rares dans la pratique. On peut citer pour exemple le recul de l’âge de la retraite de 65 à 68 ans, qui vaut aussi pour les fonctionnaires déjà en retraite. Constituerait également un cas clair l’augmentation actuelle des taux de l’impôt sur le revenu pour l’année 1998.

8La Première Chambre considère comme quasi-rétroactivité (unechte Rückwirkung) les cas où « une norme s’applique pour le futur à des situations juridiques actuelles, non encore liquidées (et où elle remet ainsi en cause la situation juridique adoptée) »9. On peut citer comme exemple non problématique le changement de l’âge de départ en retraite des professeurs encore en service10.

9La distinction utilisée par la Première Chambre est grevée d’une série d’incertitudes, qui ne peuvent pas être considérées comme surmontées. Le critère déterminant de distinction est censé être le caractère « acquis » des « situations de fait », des « comportements » ou des « relations juridiques », qui sont touchés par la rétroactivité. Cette formulation ne tranche pas la question du véritable point de comparaison : est-ce la situation juridique justifiant l’application de la règle du droit ancien ou une situation humaine plus ou moins largement entendue ? Si on ne retient pas la situation juridique justifiant l’application de la règle, alors il faut adopter d’autres critères pour délimiter les évènements concernés et apprécier leur caractère acquis11. La pratique de l’ancienne jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, pérennisée par la Première Chambre, n’est pas uniforme sur cette question ; elle tend cependant à considérer le caractère acquis de la situation de fait justifiant l’application de la règle12.

2 – Rétroaction des conséquences juridiques (Rückbewirkung von Rechtsfolgen) et prise en considération de situations juridiques antérieures (tatbestandliche Rückanknüpfung)

10La Deuxième Chambre a essayé d’éliminer cette imprécision dans sa décision de principe sur la loi d’imposition des revenus étrangers de 1986 en introduisant les notions de « rétroaction des conséquences juridiques », par principe non valable, et de « prise en considération de situations juridiques antérieures », par principe valable13. La Deuxième Chambre distingue entre le domaine d’application dans le temps et le domaine d’application matérielle de la norme considérée14. La rétroactivité ne concernerait que le champ d’application dans le temps de la norme, lequel est déterminé par le moment où la conséquence juridique d’une disposition légale doit se produire15. Ainsi, ne serait rétroactive que la norme qui, dans l’esprit du législateur réformateur, doit produire des conséquences juridiques pour une période antérieure à son entrée en vigueur (« rétroaction des conséquences juridiques »)16.

11Si les conséquences juridiques d’une norme ne s’appliquent qu’après l’entrée en vigueur de la norme, mais si les conditions d’application de cette norme appréhendent des situations commencées avant son entrée en vigueur, alors il y a, selon la terminologie de la Deuxième Chambre, simple « prise en considération de situations juridiques antérieures »17. Ce « réaménagement des situations juridiques serait un aliud par rapport à la rétroactivité. Il ne serait donc pas logique de parler de quasi-rétroactivité (unechte Rückwirkung)18 .

12La clarté logique et verbale de la nouvelle distinction de la Deuxième Chambre a été cependant obtenue au prix d’un véritable schisme. La Première Chambre s’en tient en effet jusqu’à présent à la vieille distinction entre rétroactivité et quasi-rétroactivité (echte et unechte Rückwirkung)19. On peut citer deux considérations qui ont poussé les juges de la Première Chambre à ne pas suivre la Deuxième Chambre. D’une part, la nouvelle perspective de la Deuxième Chambre ne paraît pas apte à organiser une typologie correcte des niveaux des différents niveaux de protection de la confiance légitime. Alors que la Première Chambre (pour autant qu’elle se base sur le critère de la situation remplissant les conditions légales) argumente en fonction du droit ancien, la Deuxième Chambre s’attache à la structure formelle de la loi de réforme. Or l’esprit du principe de protection de la confiance légitime exige que seule la perspective du citoyen, donc la situation légale dont la pérennité est la base des agissements du citoyen, serve de point de base à l’appréciation de la confiance déçue.

13Par ailleurs, la Première Chambre a probablement gardé la jurisprudence ancienne parce que les modèles d’analyse des deux chambres aboutissent en pratique au même résultat dans la plupart des cas20. En effet, tant que la situation en cause ne remplit pas les conditions de la norme juridique ancienne et qu’ainsi aucune conséquence juridique n’a été produite (au sens de la jurisprudence de la Première Chambre), il ne peut pas y avoir « rétroaction des conséquences juridiques ».

14La décision de 1997 sur la question de la suppression rétroactive des subventions de construction navale est une sorte d’aveu de l’« absence de conséquence »21 de la nouvelle formule introduite par la Deuxième Chambre, qui maintient certes la distinction entre rétroaction des conséquences juridiques et prise en considération rétrospective des situations juridiques22, mais l’assimile, par l’utilisation de parenthèses dans le texte, à la distinction entre rétroactivité et quasi-rétroactivité (echte, unechte Rückwirkung)23.

3 – Le caractère problématique des distinctions fondées sur la logique formelle

15La difficulté de résoudre le problème de la rétroactivité est illustrée par la question actuellement débattue de la taxation des assurances-vie. Jusqu’à maintenant, les plus-values issues des contrats d’assurance-vie avec versements sur une période d’au moins douze ans sont exonérées d’impôt. Une imposition des sommes déjà payées, après expiration de la période de versement serait qualifiée de rétroactivité véritable (echte Rückwirkung) (rétroaction des conséquences juridiques), et serait donc par principe non valable. Le seul problème tient à la taxation des contrats en cours. Si l’on prend en considération la réalisation des conditions d’application de la norme fiscale au moment du versement de la somme, alors il y aurait lieu de considérer qu’il s’agit d’une quasi-rétroactivité (unechte Rückwirkung) ou d’une prise en considération rétrospective des situations visées par la norme, car la plus-value, c’est à dire la part du capital qui excède le montant des versements, n’est imposable qu’à la date d’exigibilité du capital, donc dans le futur. Cela conduirait donc à une imposition de toutes les plus-values générées par les primes sur toute la période du contrat, car elles sont rattachées globalement à l’année du versement du capital24. Mais d’un autre point de vue, une telle imposition sans disposition transitoire frapperait un gain qui a été acquis dans le passé du fait des différentes primes versées. Si l’on prend en considération le caractère acquis d’une situation économique, alors il conviendrait de conclure à un cas de rétroactivité véritable (echte Rückwirkung). Cet exemple montre le caractère problématique d’une vision exclusivement formelle. C’est pourquoi il convient de faire preuve de la plus grande prudence face aux présomptions juridiques (pour ou contre la validité des lois rétroactives) qui découlent des catégories de la Cour constitutionnelle fédérale.

16Au surplus, il convient de s’interroger si le paiement de primes non encore échues dans le cadre d’un contrat en cours d’exécution ne devrait pas lui aussi bénéficier de la protection de la confiance légitime en ce que ces primes participent d’une décision unique et indivisible d’investissement. Ainsi apparaît dès maintenant le critère déterminant : les dispositions prises par l’individu en fonction de la loi en vigueur.

II – Critères pertinents de la hiérarchisation des niveaux de protection de la confiance légitime

17La signification de la décision « Construction navale » (Schiffsbauentscheidung) ne se réduit pas à une symbolique sémantique. Elle ouvre la voie à un dépassement de la typologie traditionnellement rigide et basée sur la structure formelle de la norme au profit d’une hiérarchisation des différents niveaux de protection de la confiance légitime d’après des critères matériels.

18La Deuxième Chambre avait à juger de la constitutionnalité de la suppression rétroactive de règles d’amortissement spécifiques aux contrats de construction navale. Par la loi de finances pour 1997, promulguée en décembre 1996, les avantages fiscaux liés aux contrats de construction navale conclus après le 25 avril 1996 étaient supprimés. Une société de participations qui avait conclu un tel contrat après la date limite forma un recours individuel pour violation de droits fondamentaux devant la Cour constitutionnelle fédérale.

19D’après la jurisprudence des deux chambres, la suppression rétroactive de subventions fiscales n’aurait dû être jugée qu’en fonction des critères de la quasi-rétroactivité (unechte Rückwirkung) ou de la rétrospectivité (tatbestandliche Rückanknüpfung). En effet le droit fiscal applicable à cette situation dispose que la créance fiscale n’est générée qu’après expiration de l’année civile25. Par là même, les déductions fiscales dérogatoires relatives à l’amortissement ne se réalisent qu’à cet instant là. Ainsi d’après la jurisprudence constante, les modifications du droit fiscal ne doivent respecter le cadre strict de la rétroactivité véritable (echte Rückwirkung) qu’après écoulement de la période d’imposition puisque c’est alors que les conditions d’application de la loi fiscale sont remplies et que la situation légale est « acquise » au sens de la Première Chambre et qu’une conséquence juridique peut « rétroagir » au sens de la Deuxième Chambre26.

20La Deuxième Chambre admet aujourd’hui que cette vision formelle est déficiente en matière de lois fiscales d’orientation. Elle détourne son attention de la structure formelle de la disposition rétroactive et considère désormais la consistance matérielle du droit ancien, qui constituait la « base de confiance » du citoyen.

21Les dispositions fiscales sollicitent la confiance du citoyen de manière très différenciée : alors que les normes à « finalité fiscale » visent à augmenter les rentrées financières de l’Etat, les amortissements dérogatoires et autres normes « d’orientation » permettent à l’Etat de proposer des incitations fiscales pour orienter le comportement du citoyen au profit d’un but non fiscal27. La proposition de subvention crée selon les mots de la Cour constitutionnelle fédérale :

22« pour le comportement encouragé par l’Etat pendant une certaine durée une base de confiance légitime, sur laquelle le redevable assoit sa décision. C’est en raison de l’avantage fiscal que celui-ci se décide pour un comportement économique donné, qu’il n’aurait pas évidemment adopté sans incitation fiscale. Par l’adoption du comportement encouragé, l’effet d’incitation de l’offre de subvention est définitivement atteint. Ces conditions préalables à l’adoption du comportement encouragé deviennent ainsi, à partir du jour de la décision individuelle, une base de confiance digne de •28 protection. ».

23En ce qui concerne la hiérarchisation des différents niveaux de protection de la confiance légitime, il s’agira ainsi à l’avenir de savoir (non seulement dans le cas des lois fiscales d’orientation) si le citoyen a pris des dispositions dans la confiance légitime en le maintien de la norme en vigueur lors de son action. L’exigence spécifique de protection de la confiance légitime découle en ce cas en première ligne du contenu matériel de la disposition, prise en tant que « base de la confiance ». Dans cette approche, la référence traditionnelle à la structure des droits anciens et nouveaux reste importante pour la hiérarchisation des niveaux de protection de la confiance du citoyen dans la continuité d’une situation juridique avantageuse qui se cristallise au plus tard lorsque la loi s’applique et produit des conséquences juridiques29.

III – Localisation normative de la protection de la confiance légitime

24Les types de confiance développés en jurisprudence à l’aune de la distinction maintenant uniforme entre rétroactivité véritable et quasi-rétroactivité correspondent à des standards de protection constitutionnelle différents. Les deux Chambres sont d’accord au moins sur le résultat lorsque le citoyen pouvait légitimement croire au maintien de la disposition légale ancienne : les limites à la rétroactivité découlent d’un processus de mise en balance des différents intérêts en présence. La rétroactivité véritable (echte Rückwirkung) n’est admissible qu’en raison d’un intérêt général impératif alors que la quasi-rétroactivité (unechte Rückwirkung) est couverte par toute considération légitime d’intérêt public.

25Il règne cependant toujours une grande incertitude en ce qui concerne les critères normatifs d’appréciation de la constitutionnalité d’actes législatifs rétroactifs. Les deux chambres s’accordent sur le point suivant : l’interdiction de la rétroactivité véritable (echte Rückwirkung) est une manifestation particulière des principes de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime, principes qui prennent leurs racines dans le principe de l’Etat de droit30.

26Les difficultés découlent de la détermination du rapport entre la protection de la confiance légitime immanent à l’Etat de droit et les droits fondamentaux31. La Deuxième Chambre apprécie la rétroactivité véritable (echte Rückwirkung) « en première ligne » en fonction du principe de l’Etat de droit. Mais elle prend également en considération « ceux des droits fondamentaux dont le domaine de protection est entravé par la situation légale rétroactivement remise en cause »32. Quant à la Première Chambre, elle localise la protection de la confiance légitime dans le domaine des libertés fondamentales33.

27Par contre, la quasi-rétroactivité (unechte Rückwirkung) est essentiellement appréciée par les deux chambres en fonction des droits fondamentaux en cause34. Néanmoins, les principes généraux découlant de l’Etat de droit (sécurité juridique et protection de la confiance légitime) sont introduits dons les considérations relatives aux droits fondamentaux35.

28Cette imbrication du principe de l’Etat de droit et des garanties relatives aux droits fondamentaux, difficile à appréhender – et cela non seulement pour l’observateur étranger – peut s’expliquer tout d’abord au niveau procédural. Le citoyen qui veut faire valoir devant la Cour constitutionnelle fédérale une violation du principe de non rétroactivité doit alléguer une violation d’un droit fondamental36. Selon la jurisprudence de cette Cour, l’examen de conformité aux droits fondamentaux laisse place à la recherche, à côté du non respect d’un droit fondamental, d’éventuelles non conformités à d’autres dispositions de la Constitution, et donc au principe de l’Etat de droit. Même si l’on considère que le principe de respect de la confiance légitime fait partie exclusivement du principe de l’Etat de droit, le citoyen peut donc faire valoir une violation du principe de non rétroactivité par le biais du droit fondamental de « liberté générale d’action » (article 2 alinéa 1 de la Loi fondamentale).

29Lors de la recherche du véritable critère de distinction normatif, il semble qu’il s’agisse aussi d’un problème de droit matériel37. Si l’on comprend les droits fondamentaux non comme un simple instrument procédural, mais aussi comme le fondement de la protection de la confiance légitime, il devient clair que l’annihilation rétroactive de positions protégées par les droits fondamentaux est une modalité de l’atteinte au domaine de protection des droits fondamentaux. La justification d’une telle atteinte passe ainsi par les « limites des limites » (Schranken-Schranken), à savoir le contrôle de proportionnalité en matière de droits fondamentaux. Les critères devant alors être appliqués – caractère approprié, nécessaire et adéquat de la mesure – obligent le législateur à se justifier même en cas de quasi-rétroactivité (unechte Rückwirkung). La formule de la Cour constitutionnelle selon laquelle la quasi-rétroactivité (unechte Rückwirkung) est par principe valable ne doit être comprise que comme une formule approximative, qui ne dispense pas d’un examen de proportionnalité.

30De toute manière, il ne faudrait pas surdimensionner la question théorique de la localisation normative. Même lorsqu’elle examine la question de la protection de la confiance légitime sous l’angle du principe de l’Etat de droit, la Cour constitutionnelle applique également dans sa jurisprudence récente les critères de proportionnalité appliqués en matière de droits fondamentaux (caractère approprié, nécessaire et adéquat de la mesure)38.

IV – Nécessité de dispositions transitoires

31L’idée que les limites apportées au principe de protection de la confiance légitime sont déterminées pour l’essentiel par le principe de proportionnalité, pousse à une application différenciée au niveau des conséquences juridiques39. Alors que dans la jurisprudence ancienne de la Cour constitutionnelle fédérale, la problématique de la rétroactivité était souvent envisagée comme un problème du « tout ou rien », il est de plus en plus admis qu’il s’agit dans beaucoup de cas moins de la question de l’existence que de celle des modalités de la rétroactivité.

32La conciliation proportionnée des intérêts contradictoires – intérêt individuel au maintien et intérêt public à la modification – passe le plus souvent par des dispositions transitoires différenciées, qui peuvent contenir des modalités de rétroaction distinctes, des règles de compensation des inégalités ou d’autres mesures de protection de la confiance légitime visant à la compensation.

V – Les limites à la protection de la confiance légitime

1 – Connaissance ou devoir de connaissance du risque de modification

33La prohibition de la rétroactivité a la même étendue que la confiance du citoyen en la continuité, car cette prohibition trouve dans le principe de protection de la confiance légitime non seulement son fondement, mais aussi ses limites40. Il n’y a lieu pour la Cour constitutionnelle fédérale à comparaison entre l’intérêt individuel de continuité et le besoin public de modification, que lorsque la situation révèle l’existence d’une confiance légitime réelle.

34Le citoyen ne peut donc pas invoquer la prohibition de la rétroactivité, lorsqu’il « devait compter » avec une modification de la législation41, c’est à dire lorsque la disposition qui est le fondement de l’agissement du citoyen n’était pas sujette à une espérance de continuité. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale révèle d’ailleurs une tendance à poser des exigences de précautions particulièrement strictes au destinataire de la disposition. Par là même, la connaissance ou le devoir de connaissance (kennenmüssen) du risque de modification confine à la fiction42.

35La jurisprudence considère par exemple qu’une base légale confuse ou imprécise ne peut générer une confiance digne d’être protégée43. Cependant la Cour constitutionnelle fédérale a reconnu avec raison dans sa jurisprudence récente que cette argumentation risque d’avoir pour effet de déplacer unilatéralement dans la sphère du citoyen les risques liés aux conséquences des imperfections de la loi44. C’est pourquoi les précisions rétroactives apportées à une disposition légale et défavorables au citoyen ayant agi sur son fondement ne sont admissibles qu’en raison de l’existence d’exigences supérieures, ou – pour la rétroactivité véritable (echte Rückwirkung) – de raisons impératives d’intérêt général45.

36Il en va de même pour les normes atypiques qui ne s’insèrent pas dans la logique de la loi46. Dans cette hypothèse, à côté du problème de la charge du risque des ratés législatifs, on peut s’interroger sur les exigences qu’il y a lieu de poser à l’encontre du destinataire de la disposition quant à son aptitude à discerner le caractère incohérent de la disposition. C’est pour cette raison qu’il est extrêmement discutable que la Première Chambre ait refusé de considérer comme constituée la base de confiance relative au maintien de l’indemnité journalière pour maladie (Krankengeld) car « une telle prestation (...) ne s’insère pas dans le système de l’assurance maladie »47 Tous ceux qui connaissent le système allemand d’assurance sociale et maladie comprendront qu’ainsi les exigences de prudence posées à l’encontre du citoyen sont poussées excessivement loin.

2 – Technologies à risque et changement de conception législative

37Dans ce contexte, on peut citer la question, actuellement controversée en Allemagne, de savoir si le principe de protection de la confiance légitime peut poser des limites à l’arrêt de la production d’énergie nucléaire48. Il s’agit de savoir si les exploitants de centrales nucléaires ne devaient pas s’attendre à une modification de la « philosophie sécuritaire » de l’Etat en raison du caractère risqué de l’énergie atomique et donc par conséquent à une modification de la législation sur son utilisation. La Constitution tolère la décision politique de considérer comme « socialement adéquate » l’utilisation civile de l’énergie nucléaire, malgré le risque résiduel qu’elle implique, et même de la subventionner. Mais, à l’inverse, en raison des conséquences potentiellement apocalyptiques d’un accident résultant de la réalisation du « risque résiduel », le législateur doit constitutionnellement avoir la possibilité d’interdire pour le futur la production d’électricité d’origine nucléaire sur la base d’une nouvelle « philosophie sécuritaire »49.

38C’est pourquoi il faut accorder un poids important à l’intérêt du législateur à la modification, dans le cadre de la comparaison des intérêts en présence qui doit être pratiquée lors de l’application du principe de la protection de la confiance légitime. La prise en compte de l’intérêt des exploitants des centrales à la continuité ne peut pas être un obstacle absolu pour un changement de politique concernant l’appréciation du risque. La protection de la confiance légitime imposée par la Constitution se ramène dans ce cas à un dédommagement pour les conséquences patrimoniales conformément aux règles de protection du droit de propriété50. Cette limitation de la protection de la confiance légitime est cependant dépourvue de conséquences pratiques puisqu’en raison des montants exorbitants des indemnités à payer en cas d’arrêt immédiat de l’énergie nucléaire, le législateur est contraint d’aménager en faveur des exploitants privés des délais de transition importants. Les délais envisagés actuellement sont si longs qu’ils permettent de garantir un amortissement raisonnable du capital investi. De plus, les exploitants de centrale peuvent espérer que se produise un nouveau changement des conceptions politiques pendant ces délais.

3 – Destruction de la base de confiance par l’annonce de réformes législatives

39Spécialement en matière de suppression de subventions, la publication d’une initiative législative produit un effet d’annonce. Les destinataires de l’offre de subvention essayent alors de remplir les conditions de la subvention avant l’entrée en vigueur de la modification législative. Par cette réaction de « tir final », l’objectif de la loi de réforme se trouve partiellement contrecarré. Pour cette raison, la Cour constitutionnelle fédérale a jusqu’ici autorisé, pour éviter l’effet d’annonce, une rétroaction à la date du vote parlementaire définitif de la loi modificatrice51. C’est à partir de cet instant que le citoyen doit compter avec l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation. Il n’est pas inacceptable qu’il doive alors adapter son comportement à la situation légale formellement envisagée52.

40Déjà cet avancement de l’instant à partir duquel la confiance n’est plus protégée est problématique53. Il est en effet permis de douter du fait que globalement les travaux parlementaires soient accessibles au citoyen moyen concerné et qu’il puisse donc prendre connaissance de la modification légale imminente. La Cour constitutionnelle fédérale exige du citoyen qu’il oriente ses dispositions à la lumière de la situation légale actuelle, mais aussi à la lumière de la situation juridique prévisible sans le faire bénéficier d’un protection en cas de réalisation effective de la réforme législative.

41En réalité, l’avancement de l’instant à partir duquel la protection n’est plus protégée est moins dû à l’absence de confiance légitime qu’à une comparaison de l’intérêt individuel à la continuité et de l’intérêt public à une mise en œuvre rapide des décisions politiques. C’est ce qu’a souligné à raison la Deuxième Chambre dans sa décision de principe sur la loi sur l’imposition des revenus étrangers54. Désormais, la comparaison traditionnelle des intérêts dans chaque cas particulier est remplacée par l’indication du fait que la rétroaction à la date de la délibération parlementaire est conforme à la « jurisprudence constante »55.

42Dans la décision sur la suppression des subventions pour les contrats de construction navale, la Cour constitutionnelle fédérale a même autorisé le législateur, pour lutter contre l’effet d’annonce, à faire produire effet à la loi de réforme à la date d’annonce du projet de loi du gouvernement fédéral56. Un tel procédé ne serait cependant, selon la Cour constitutionnelle fédérale, admissible qu’en présence de « motifs impératifs d’intérêt général » et en respectant strictement le principe de proportionnalité. Cependant la Cour fait preuve de largesse dans l’application de ces critères, ce qui fait craindre une érosion supplémentaire de la protection de la confiance sous la pression des réformes actuellement en cours.

43Là aussi, selon nous, la fonction d’orientation de la loi, qui génère la confiance légitime, doit être en principe maintenue jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. Elle n’est pas à la libre disposition de l’exécutif ou d’accords de la coalition parlementaire, qui annoncent la modification possible de la loi. On ne peut concéder une exception à ce principe que dans les cas où l’annonce du projet de modification par le gouvernement attire particulièrement l’attention en raison d’impératifs budgétaires, qui rendent indispensable une suppression abrupte de subventions.

44Une admission trop large de l’effet destructeur de la base de confiance produit par l’annonce du projet gouvernemental de modification est également douteuse au regard du principe de séparation des pouvoirs. Si le citoyen devait dans le futur tenir compte des annonces officielles de projets de lois par le gouvernement fédéral quand il agit, alors le pouvoir exécutif obtiendrait de ce fait des prérogatives quasi-législatives. Ce danger n’est pas passé inaperçu aux yeux de la Cour constitutionnelle fédérale mais elle n’en a tenu compte que dans les hypothèses contraires de promesse de statu quo émanant du gouvernement fédéral57. Des annonces de l’exécutif, selon lesquelles dans un délai donné aucune modification législative n’interviendra, ne peuvent avoir aucun effet restrictif sur la liberté d’action du législateur. Elles doivent cependant peser en faveur du citoyen lors de la mise en balance des intérêts contradictoires en présence58.