1Cinquante ans après l’entrée en vigueur de la Loi fondamentale, il serait intéressant et attrayant de considérer globalement les fonctions du Bundestag et du Bundesrat et par ce biais, de confronter les attentes dans le domaine du droit constitutionnel en 1949 avec les expériences de cinquante années de pratique.

2Pour ce qui est du Bundestag, il faudrait se demander dans quelle mesure il répond toujours aux cinq fonctions parlementaires classiques telles que formulées par Walter Bagehot et acceptées par la Loi fondamentale, à savoir

• la fonction élective

• la fonction expressive

• la fonction éducative

• la fonction informative et surtout

• la fonction législative

3Il faut aussi rechercher quels changements et glissements se sont produits, notamment sous l’influence de l’importance grandissante des partis politiques, des groupements et des médias, de même qu’à la suite de l’intégration européenne. Le résultat d’une telle analyse ôterait certainement toute illusion et laisserait planer des doutes quant à la capacité du Bundestag à assumer pleinement et avec une effectivité suffisante les tâches qui lui sont conférées ; c’est-à-dire celles d’assurer la direction, la formation de la volonté et le contrôle de manière démocratique.

4De même, on pourrait remettre en cause les fonctions du Bundesrat. Selon la description résumée des fonctions énoncées dans l’article 50 de la Loi fondamentale : « par l’intermédiaire du Bundesrat, les Länder concourent à la législation et à l’administration de la Fédération et aux affaires de l’Union Européenne ». Le Bundesrat est incontestablement conçu comme un organe de la Fédération. Mais en même temps, le fait qu’il soit composé de membres des gouvernements des Länder lui permet de prendre en compte au niveau fédéral les intérêts particuliers des Länder et les orientations des partis politiques. Il serait intéressant, à cet égard, de se demander si et comment le Bundesrat a réussi à préserver cet équilibre entre les responsabilités nationales et les tentations régionalistes.

5Mais un bilan complet des fonctions du Bundestag et du Bundesrat – au regard de 50 années de pratique étatique régulée par la Loi fondamentale – dépasse largement le cadre fixé pour la discussion d’aujourd’hui.

I – Limitation du sujet à la fonction législative des Bundestag et Bundesrat

6Je souhaite donc me concentrer sur la fonction législative du Bundestag et du Bundesrat, puisque cette fonction a une importance particulière dans les deux organes.

7Cette importance particulière résulte du choix de la Loi fondamentale en faveur de la démocratie représentative. La souveraineté du peuple (« Tout pouvoir d’Etat émane du peuple » (Article 20, paragraphe 2, première phrase) est précisée et concrétisée par la Loi fondamentale en ce sens que le pouvoir étatique – exception faite du vote – ne peut être exercé que par des organes particuliers des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Ce choix en faveur de la démocratie représentative a pour conséquence d’attribuer une importance et une responsabilité particulière aux organes législatifs, c’est à dire le Bundestag et le Bundesrat, qui exercent seuls la fonction législative.

8Il ne leur est pas possible de se soustraire à cette tâche en optant pour des formes de démocratie plébiscitaire, ni de la transférer à d’autres organes constitutionnels, comme cela était possible sous la Constitution de Weimar avec le droit du Président du Reich d’édicter des ordonnances d’urgence (Notverordnungsrecht). De plus, la Cour constitutionnelle fédérale veille, par sa jurisprudence appelée « théorie de l’essentiel » (Wesentlichkeitstheorie), à ce que le législateur parlementaire ne se dérobe pas à sa fonction en déléguant à l’exécutif des matières essentielles par le biais du pouvoir réglementaire (Verordnungsemächtigung).

9Certes, dans les discussions qui ont lieu actuellement en Allemagne, il est souvent question de compléter ce système de démocratie représentative par des éléments plébiscitaires et de relativiser ainsi le rôle du Bundestag et du Bundesrat en tant qu’organes législatifs. Mais de telles réflexions de politique constitutionnelle n’ont pas encore été concrétisées dans le droit constitutionnel.

10En d’autres termes, la Loi fondamentale maintient sa confiance dans l’aptitude du Bundestag et du Bundesrat à être les uniques organes législatifs au niveau fédéral du moins pour toutes les décisions essentielles.

11Cette confiance en la fonction législative du Bundestag et du Bundesrat se traduit dans la pratique étatique par le fait que la quasi-totalité des matières essentielles relève de la compétence législative de la Fédération.

12La rédaction de l’article 70 de la Loi fondamentale n’a pas été modifiée depuis 1949 : « Les Länder détiennent le droit de légiférer dans les cas où la présente Loi fondamentale ne confère pas à la fédération des pouvoirs législatifs ». Cette formulation suggère que la compétence des Länder est la règle, et que la Fédération n’est compétente qu’exceptionnellement à exercer la fonction législative. Une telle vision ne correspond pas à la réalité constitutionnelle. L’étendue des compétences législatives attribuées à la Fédération, étendue que les révisions de la Loi fondamentale n’ont pas cessé d’accroître durant les 50 dernières années, de même que la tendance de la Fédération à user largement et fortement de ces compétences, ont conduit finalement à une domination incontestable de la Fédération en matière législative.

13Cet état de fait n’a été en rien modifié par les réformes constitutionnelles d’octobre 1994. Les correctifs qui ont été apportés alors aux compétences de la Fédération dans le but de renforcer l’autonomie des Länder – précisément dans le domaine législatif- n’ont jusqu’ici abouti à aucun transfert substantiel de compétences dans des domaines importants au profit des Länder.

14Une troisième raison pour mettre spécialement la fonction législative des Bundestag et Bundesrat au centre de mes développements est la procédure particulière de coopération (besonderes Verfahren) de ces deux organes dans l’exercice de la fonction législative. Cette procédure vise à mettre en valeur parallèlement et conjointement aussi bien l’élément démocratique que l’élément fédéral. La capacité d’action législative de la République Fédérale d’Allemagne dépend des modalités données par la Constitution à cette coopération et du rôle effectif joué par le Bundestag et le Bundesrat dans la pratique. Ces dernières années précisément, il a été relevé de façon critique qu’une cause essentielle du « blocage » d’importants projets de réformes politiques avait été la participation du Bundesrat au processus législatif.

15Enfin, le rôle joué par le Bundestag et le Bundesrat dans le processus législatif mérite également une attention particulière parce que ce rôle a été fortement modifié par les exigences de l’intégration européenne. Je souhaite également évoquer brièvement cet aspect.

II – Les fonctions du Bundestag et du Bundesrat dans le processus législatif : un aperçu des réglementations de la Loi fondamentale

16Tout d’abord je présenterai les normes de la Loi fondamentale qui définissent le rôle du Bundestag et du Bundesrat dans le processus législatif.

1 – Le rôle du Bundestag

17Selon les dispositions de la Loi fondamentale, le Bundestag est le véritable législateur. C’est à lui que l’on adresse les projets de loi (article 76, paragraphe 1 de la Loi fondamentale) et c’est lui qui vote les lois (article 76, paragraphe 1 de la Loi fondamentale). Les dispositions constitutionnelles sont extrêmement sommaires et confient au règlement intérieur du Bundestag le soin de déterminer les détails procéduraux, notamment la question très importante de la réglementation du travail parlementaire dans les commissions (paragraphe 54 du Règlement Intérieur du Bundestag). Ainsi on parvient à un haut degré de flexibilité dans la procédure tout en minimisant les risques de contradiction entre les réglementations et la Constitution.

18Le Bundestag n’a, en tant que qualité d’organe, aucun droit d’initiative dans le processus législatif. Par contre, une initiative née au sein du Bundestag (aus der Mitte des BT) est prévue. Selon le droit en vigueur, la proposition doit avoir, en règle générale, le soutien d’au moins 5 % des députés au Bundestag, donc actuellement 34 députés. Dans la pratique étatique, force est de constater que ces propositions n’ont que peu d’importance par rapport aux projets de loi du gouvernement.

19Sur le traitement des propositions de loi émanant de son sein, la Loi fondamentale contient seulement une disposition lapidaire : « Les lois fédérales sont adoptées par le Bundestag » (article 77). La Loi fondamentale laisse au Règlement intérieur du Bundestag le soin d’aménager la procédure.

20Selon ce Règlement, les lois doivent faire l’objet de trois délibérations (paragraphe 78-1 du Règlement Intérieur), l’exception étant les lois relatives au traité (paragraphe 78-1 du Règlement intérieur). Ces trois lectures correspondent à la tradition parlementaire allemande mais ne sont pas prescrites par la Constitution. Celà étant, il faut permettre au Bundestag, du moins pour le cas général, de débattre intensivement de la proposition de loi, ce qui n’est possible que dans les séances publiques et dans les réunions.

21Après avoir adopté la proposition de loi, le Bundestag ne peut plus, dans un premier temps, modifier le texte de loi. Il ne peut ni modifier ni retirer son texte. Il est possible de parler de « l’intangibilité du vote parlementaire » (Unverrückbarkeit des parlamentarischen Votums), tout en sachant que ce principe constitutionnel n’a qu’une valeur relative en ce sens que le Bundestag peut s’écarter de son choix initial si le Bundesrat fait opposition (Einspruchsverfahren) ou si la commission mixte paritaire (Vermittlungsausschuβ) est réunie. Seule la modification unilatérale lui est défendue. Le devenir du texte de loi est alors entre les mains du Bundesrat. Il dépend de sa coopération que le texte adopté devienne une loi (article 78 de la Loi fondamentale).

2 – Le rôle du Bundesrat

22Avec le Bundesrat, on introduit la notion d’Etat fédéral dans le processus d’élaboration de la loi. La composition du Bundesrat et les modalités de sa participation à l’élaboration des lois avaient été fort vivement discutées lors de l’élaboration de la Constitution en 1949.

23Pour ce qui est de la composition du Bundesrat, la Loi fondamentale a opté pour une solution privilégiant l’exécutif, les Länder étant représentés par des membres de leurs gouvernements, ce qui a pour effet de faire participer les exécutifs des Länder à l’élaboration de la loi fédérale. Le débat sur la portée de la coopération du Bundesrat dans l’élaboration de la loi a abouti au compromis suivant. Les lois qui affectent particulièrement les intérêts des Länder requièrent l’approbation (Zustimmung) du Bundesrat. Dans les autres cas, le Bundesrat est limité à la possibilité d’exprimer son opposition (Einspruch), que le Bundesrat peut surmonter.

24De façon plus détaillée, le Bundesrat participe au processus d’élaboration de la loi à différents niveaux. En vertu de l’article 76, paragraphe 2 de la Loi fondamentale, les projets de loi du gouvernement fédéral doivent tout d’abord parvenir au Bundesrat. Le Bundesrat est autorisé à prendre position dans les six semaines suivantes. Ce premier « passage » au Bundesrat a une double fonction. D’une part, il permet aux Länder d’introduire dans l’élaboration de la loi leurs connaissances pratiques en la matière, afin de prévenir d’éventuels problèmes de mise en application. D’autre part, ce premier passage est un instrument permettant d’anticiper la naissance de conflits, en ce sens que d’éventuelles divergences entre le gouvernement fédéral ou le Bundestag, d’un côté, et le Bundesrat, de l’autre, peuvent se manifester à un stade précoce de l’élaboration de la loi.

25La participation du Bundesrat n’est véritablement décisive qu’après le vote de la loi par le Bundestag. En effet chaque loi nécessite la collaboration préalable du Bundesrat avant son entrée en vigueur. L’intensité de cette collaboration est cependant variable. Elle dépend du caractère de la loi. Il peut s’agir soit d’une loi donnant droit à veto suspensif du Bundesrat (Einspruchsgesetz), soit d’une loi requérant approbation (Zustimmungsgesetz).

26Dans le cas d’une loi donnant droit à veto suspensif (opposition) du Bundesrat (Einspruchsgesetz), le Bundesrat ne peut en définitive que retarder le vote définitif d’une loi votée par le Bundestag. Il ne peut pas empêcher son adoption si le Bundestag rejette l’opposition formulée par le Bundesrat. Dans le cas d’une loi requérant approbation (Zustimmungsgesetz), l’approbation du Bundesrat est une condition nécessaire pour l’adoption de la loi. Le Bundesrat a donc les mêmes prérogatives que le Bundestag ; il dispose d’une sorte de droit de veto.

27Alors que la Loi fondamentale partait du principe que la loi pouvant donner lieu à un veto suspensif du Bundesrat serait la règle et la loi requérant approbation serait l’exception, ce rapport s’est, en 50 ans, quasiment inversé. La liste des matières pour lesquelles l’approbation du Bundesratest nécessaire comptait en 1949 13 domaines ; il en compte aujourd’hui 60. En outre, cette augmentation est due également à la pratique même du Bundestag qui rend nécessaire l’approbation de Bundesrat en vertu des articles 84 et 85 de la Loi fondamentale du fait que la loi entend définir elle-même les autorités chargées de son application et la procédure à suivre au niveau des Länder. De plus, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale favorable aux lois requérant approbation a élevé à 60 % la part de ces lois. Le Bundesrat a ainsi acquis un potentiel de pouvoir considérable. Je reviendrai ultérieurement aux problèmes liés à cette situation.

3 – La Commission mixte paritaire (Vermittlungsausschuβ)

28La coexistence du Bundestag et du Bundesrat dans le processus d’élaboration de la loi implique la possibilité de conflits, surtout lorsque les deux organes sont dominés par des majorités politiques différentes. La Loi fondamentale a reconnu ce risque de conflits et instauré la Commission mixte paritaire. Cette institution doit permettre de trouver une solution consensuelle, en cas de divergences d’opinions entre le Bundestag et le Bundesrat. Cet organe particulier de médiation n’est évoqué que brièvement dans la Loi fondamentale ; les détails de la procédure sont précisés dans le Règlement intérieur (Geschäftsordnung). La Commission (Ausschuβ) a une composition paritaire, avec la particularité que même les membres du Bundesrat ne sont liés par aucune instruction émanant de leurs gouvernements. Les réunions de la Commission sont confidentielles, ce qui favorise énormément la capacité de compromis. Si la Commission propose une modification de la loi, le Bundestag doit statuer à nouveau. Il a ainsi la possibilité de corriger son vote initial de façon à le rendre acceptable par le Bundesrat. La Commission mixte paritaire fait ainsi le lien entre le Bundestag et le Bundesrat et est, de ce fait, une instance centrale du fédéralisme coopératif, caractéristique de la République Fédérale d’Allemagne.

III – Le rôle du Bundesrat pour les lois requérant approbation (Zustimmungs gesetz)

29La coexistence du Bundestag et du Bundesrat dans le processus d’élaboration de la loi a fait ses preuves dans la pratique étatique de la République Fédérale d’Allemagne.

30Lorsque des modifications de la Loi fondamentale ont concerné le Bundestag et le Bundesrat, elles ont surtout eu pour objet des questions internes aux organes et n’ont affecté que marginalement le rôle de ceux-ci dans le processus d’élaboration de la loi. De même, les commissions d’études qui ont pu être mises en place au cours des 50 dernières années n’ont jusqu’ici trouvé aucun motif justifiant une correction en profondeur du rôle du Bundestag et du Bundesrat dans le processus d’élaboration de la loi.

31Ce constat vaut également pour la critique constamment réitérée du rôle du Bundesrat dans l’élaboration des lois requérant approbation (ZustimmungsG) – surtout lorsque des majorités politiques différentes se font face au Bundestag et au Bundesrat et n’arrivent pas à trouver un compromis. Dans ces cas, on reproche souvent au Bundesrat de faire obstruction et de conduire une politique de blocage dictée par des considérations partisanes. On associe très rapidement à ce reproche des interrogations sur l’efficacité du système parlementaire. À mon avis, à tort.

32Il ne fait aucun doute que la multiplication des lois requérant approbation a modifié clairement le poids respectif des organes législatifs au profit du Bundesrat et par là même augmenté l’influence des membres de la Fédération sur la législation fédérale. La loi adoptée par le Bundestag et ainsi légitimée démocratiquement, exige dans un nombre croissant de cas l’approbation des Länder par l’intermédiaire du Bundesrat. Ceci implique la possibilité que les lois ainsi approuvées soient motivées principalement non par des intérêts de la Fédération, mais par les intérêts des Länder ou par la politique des partis.

33Cependant, du point de vue du droit constitutionnel, il n’y a là rien de condamnable.

34D’une part, il semble difficile dans l’Etat fédéral régi par la Loi fondamentale d’opérer une séparation nette entre les intérêts de la Fédération et ceux des Länder ; les deux niveaux sont en effet trop imbriqués l’un dans l’autre et c’est précisément pourquoi de nombreuses lois fédérales requièrent l’approbation du Bundesrat ; cette règle constitue simplement un élément du fédéralisme coopératif.

35De même, le reproche d’une obstruction motivée par une politique des partis ne se justifie pas du point de vue du droit constitutionnel. Le Bundesrat n’est pas seulement un organe politique, mais aussi, de par sa composition – tout comme le Bundestag – l’expression d’un rapport de force entre les politiques des partis. Lors des travaux préparatoires de la Loi fondamentale, certains auraient voulu donner au Bundesrat la fonction de « contrepoids à la politique des partis » (Widerlager zur Parteipolitik), car selon eux, le Bundesrat serait caractérisé par une « objectivité supérieure » et une volonté de compétence objective absolue. De telles orientations, qui impliquent au fond une dévalorisation du rôle des partis, avaient déjà été critiquées par le Conseil parlementaire (Parlamentarischer Rat). En vertu de la Constitution, les partis politiques ont le devoir de participer à la formation de la volonté politique. Dans la pratique constitutionnelle, c’est par eux que passe l’action politique. C’est pourquoi il est aujourd’hui incontesté que les décisions du Bundesrat en tant qu’elles sont des décisions politiques, peuvent être influencées par les politiques de partis. On peut tout au plus, dans le débat politique, s’interroger sur l’ampleur que doit avoir l’influence des partis et donc tracer la limite entre un Bundesrat politique et un Bundesrat sous l’emprise néfaste des politiques partisanes. Il n’existe ici aucun critère juridique de délimitation de la mission constitutionnelle du Bundesra. C’est aux partis politiques de contribuer à ce que le Bundesrat, en qualité d’organe constitutionnel soit une force politique autonome, ce qui exige qu’il ne soit pas totalement assujetti à la politique des partis.

IV – La fonction législative du Bundestag et du Bundesrat dans le cadre de l’Union Européenne

36On ne répondrait que partiellement à la question du rôle du Bundestag et du Bundesrat dans l’élaboration des lois si l’on n’évoquait pas également les modifications intervenues du fait de l’intégration européenne.

37Sur ce point, plusieurs modifications peuvent être constatées.

38Une première répercussion de l’intégration européenne est la suivante : le Bundestag et le Bundesrat perdent directement une partie de leur autonomie dans l’exercice de leur compétence législative, dans la mesure où les Communautés Européennes font usage de leur droit d’émettre des règlements d’applicabilité directe. Une autre perte d’autonomie, qui est indirecte, résulte du fait que dans le champ d’application des directives européennes, le Bundestag et le Bundesrat ne peuvent plus décider de façon complètement autonome, mais doivent se borner à transposer dans le droit national les prescriptions européennes. La somme des deux restrictions conduit à ce que 80 % des règles du droit économique en vigueur en Allemagne sont d’origine européenne.

39En second lieu, la fonction législative du Bundestag et du Bundesrat a subi d’autres transformations sous l’influence de l’intégration européenne. En effet, lorsque le Bundestag et le Bundesrat transposent dans le droit national les prescriptions européennes, on peut observer une tendance à laisser à l’exécutif le soin d’adapter ultérieurement la loi aux modifications des prescriptions européennes. Dans ce but, on exploite largement les possibilités constitutionnelles de transférer à l’exécutif des compétences normatives conformément à l’article 80 de la Loi fondamentale. En fin de compte, cela signifie que la prépondérance des exécutifs dans l’exercice du pouvoir législatif de l’Union Européenne trouve un prolongement dans le droit national.

40Cette perte d’autonomie législative résultant de l’intégration européenne n’est qu’insuffisamment compensée par le fait que depuis 1992 le gouvernement fédéral est obligé d’associer le Bundestag et le Bundesrat aux travaux préparatoires des actes juridiques de l’Union européenne. Selon les dispositions – très compliquées – de l’article 23 de la Loi fondamentale et des lois d’application, le Bundestag et le Bundesrat sont intégrés de façon modulée à la formation de la volonté du gouvernement fédéral. Comme la coopération du Bundestag et du Bundesrat dans l’élaboration des lois, la coopération en vertu de l’article 23 de la Loi fondamentale nécessite une véritable volonté de collaboration et de compromis au niveau fédéral pour que la coopération entre Bund et Länder dans les affaires européennes respecte l’ouverture à l’Europe voulue par la Loi fondamentale. L’article 23 de la Loi fondamentale contient un potentiel de blocage procédural, qui pourrait être activé par le Bundesrat en particulier dans le cas où disparaîtrait le consensus de base des partis sur le cours à donner, en République fédérale d’Allemagne, à la politique européenne.

41Après l’expérience des 50 années pendant lesquelles la Loi fondamentale a été en vigueur, il est cependant légitime d’espérer que les organes constitutionnels impliqués resteront prêts à coopérer entre eux et à trouver des compromis également dans les affaires concernant l’Union européenne. En tous cas, la pratique de coopération entre le Bundestag et le Bundesrat d’élaboration des lois a montré qu’en règle générale, même en cas de divergences des positions de départ et des intérêts en présence, chacun a suffisamment conscience de ses responsabilités pour surmonter ces oppositions et trouver un compromis satisfaisant. En résumé : le Bundestag et le Bundesrat ont fait leurs preuves en tant qu’organes législatifs.