Jérusalem : la démarche du juriste*
p. 149-156
Texte intégral
1Il est toujours difficile de parler d’un livre qu’on vient de publier. C’est le moment où on ne l’aime plus du tout (rite d’expulsion ?). Après, le temps ayant passé, on le redécouvre, on recense ses forces et ses faiblesses, on se le réapproprie.
2Je n’en suis pas là. J’en suis à la première période, et lorsque Ghislaine Alleaume m’a proposé de venir parler de Jérusalem, tout en étant flatté, j’ai été fort embarrassé. Ou bien je résumais ce livre, ce qui n’avait guère d’intérêt. Ou bien je tentais autre chose. Autre chose, mais quoi ?
3L’idée m’est venue qu’il serait peut-être intéressant d’en expliquer brièvement la genèse et aussi d’éclairer certains points, qui ne sont pas forcément les plus attendus lorsqu’on parle de Jérusalem.
4Le point de départ de ce travail ne réside pas dans un intérêt spécifique pour Jérusalem, mais dans une série de questions que nous nous sommes posés dans un séminaire de doctorat que j’animais alors à Nanterre et qui tournaient autour du cosmopolitisme juridique, ou plus exactement, je m’exprime mal, sur le point de savoir si le véritable cosmopolitisme, qui n’a rien à voir avec le fait que certaines villes comme Vienne ou Paris ont été qualifiées, à un certain moment de leur histoire, de villes cosmopolites, si le véritable cosmopolitisme a quelque chose à voir avec le droit. Et nous avions constaté que les seules villes cosmopolites que nous pouvions recenser à l’époque récente étaient toutes situées sur le pourtour du bassin méditerranéen et toutes placés sous souveraineté musulmane, Salonique, Smyrne, Alexandrie, d’autres encore.
5L’idée m’est donc venue d’aller y regarder de plus près dans le droit islamo-ottoman et de me transporter dans une cité dont je savais bien qu’à cause de la présence des Lieux saints âprement revendiqués par chaque communauté, elle n’avait jamais pu être véritablement cosmopolite, mais qui me paraissait devoir être une projection paroxystique de certains traits du droit musulman et par là même susceptible de mieux dégager l’essentiel. Trois religions y ont cheminé vaille que vaille pendant treize siècles dans des circonstances incroyables qui, partout ailleurs, auraient entraîné la disparition de deux d’entre elles, avant que l’on arrive au drame qui s’est ouvert, non pas en 1947, mais dès 1917, avec le Mandat britannique, où les mêmes communautés, jusqu’alors tolérantes les unes envers les autres, sont devenues des ennemies.
6Les informations glanées en cours de route, et qui relèvent de l’histoire comparée des droits permettront peut-être d’éclairer l’épineuse question du futur statut de Jérusalem. Je n’avais aucune hypothèse de départ. Les modestes réflexions que je vous présenterai ont donc été nourries par le retour au passé auquel je me suis livré.
I – Le statu quo
7Les premières remarques tourneront autour d’une notion, celle de statu quo. Cette notion revient souvent dans les textes officiels relatifs à Jérusalem. L’O.N.U. s’y réfère en 1950. Auparavant, la conférence de Berlin l’avait déjà reconnue. On dit parfois que le statu quo date de 1757, lorsque les catholiques latins ont été évincés par les grecs orthodoxes d’une partie du Saint-Sépulchre. En réalité, il est de formation coutumière et a été officialisé en 1852 par un firman impérial, qui répartit les Lieux saints chrétiens entre les différentes communautés et qui, au-delà du statut des Lieux, réaffirme les principes de structuration de la société ottomane. Celle-ci est une société communautaire, à fondement confessionnel, ce qui induit un système de personnalité des lois, fort différent du système de territorialité du droit en vigueur dans les pays chrétiens. Ce système aura, nous le verrons, des conséquences directes sur l’infiltration des puissances étrangères au Proche-Orient.
81 – La question que l’on peut se poser, à propos du statu quo, consiste à savoir s’il s’agit d’un système sui generis créé de toutes pièces par les Ottomans ou s’il puise aux racines du droit musulman. Sans aborder ce problème précis, la plupart des spécialistes du droit musulman, Joseph Schacht en tête, observent que les souverains ottomans, peut-être parce qu’ils n’étaient pas arabes et devaient être extrêmement vigilants sur ce point, ont toujours été très soucieux de respecter l’orthodoxie sunnite. Il est donc très probable que l’organisation communautaire ottomane, structurée en millet, est celle du droit musulman. Le Coran contient en effet un verset célèbre (IX, 29) : « Combattez ceux qui ne croient point... jusqu’à ce qu’ils paient la djizya après s’être humiliés ».
9Cette prescription, réservée aux religions du Livre, donc aux juifs et aux chrétiens, signifie que l’obligation pour les musulmans de les convertir s’arrête lorsque ces infidèles paient un tribut récognitif de leur condition. Si ce paiement s’effectue, les infidèles vivant en terre d’islam, et, nous le verrons, se différenciant de ceux qui vivent dans l’autre partie de la terre, deviennent des dhimmi, des protégés de l’oumma, et bénéficient comme tels d’un statut juridique.
10Ce statut des dhimmi, que l’on appelle le pacte d’Omar, a été appliqué aux habitants de Jérusalem, dès la reddition de la ville en 638, et, après les croisades, pendant toute la période ottomane. Cela signifie que les chrétiens et les juifs, non seulement ont le droit de vivre à Jérusalem, d’y pratiquer leur religion, mais aussi, dans certaines conditions, sous réserve en particulier du respect de l’ordre public, d’utiliser leur propre droit. C’est ici qu’intervient le système de la personnalité des lois. Le droit musulman étant un droit religieux ne s’applique qu’aux musulmans. À partir du moment où on autorise les chrétiens et les juifs à vivre en terre d’Islam sans les obliger à se convertir, il faut bien les autoriser à se servir de leurs propres règles. Cela implique, pour les affaires de statut personnel, l’existence de tribunaux spécifiques, patriarcaux ou rabbiniques.
112 – Ce système de la personnalité des lois va s’ouvrir aux étrangers et à partir de là faire de la garde des Lieux saints une question qui s’est très tôt internationalisée.
12a) C’est à mon sens à partir de ce statut des dhimmi, de la dhimmitude, que l’on peut comprendre les fameuses capitulations dont les premières datent du XVIe siècle, qui consentaient à des étrangers, à des chrétiens, des droits identiques à ceux des dhimmi, je le rappelle chrétiens et juifs autochtones. Il y aurait beaucoup à dire sur ces capitulations, en particulier l’importance des dispositions de protection religieuse dans les capitulations françaises. Les capitulations françaises ont une particularité, en effet, celles d’être consenties par le sultan, représentant de l’oumma musulmane, au roi de France en tant que chef des chrétiens. De là découle la prétention de la France d’être la protectrice à la fois des Lieux saints et des catholiques orientaux.
13Les capitulations, qui sont l’expression même du droit musulman, la transposition à des chrétiens étrangers de la protection assurée par la dhimmitude, ont très rapidement représenté pour les puissances étrangères un moyen très efficace de pénétrer au Proche-Orient, et ceci en toute légalité. Le droit applicable en effet à ces étrangers était celui de leur propre pays et il était appliqué par leurs propres tribunaux, ceux des consuls. La France s’étant vu reconnaître une protection générale sur les catholiques constituait, de ce fait, la puissance dont le droit était le plus répandu. Avec les capitulations, on se trouve devant l’extraordinaire cas de figure suivant : sur le territoire même d’une puissance souveraine s’appliquent les droits d’autres puissances souveraines. Le problème est particulièrement sensible à Jérusalem, où les puissances chrétiennes entendent protéger les Lieux saints chrétiens, les religieux qui les desservent et les pèlerins qui s’y rendent.
14b) Cette présence juridique, donc politique, occidentale, donne aussi l’idée aux minoritaires autochtones, qui se considèrent en état d’infériorité par rapport aux musulmans, de chercher à en bénéficier aussi en obtenant la protection juridique étrangère. Cette question est devenue significative à partir de la fin du XVIIIe siècle, lorsque les Russes réclament, et ils l’obtiennent peu à peu, la protection sur les orthodoxes de l’Empire. La France va renchérir sur les catholiques uniates, en même temps que toutes les puissances européennes délivrent des passeports de protection, qui soustraient leurs bénéficiaires à la plus grande partie du droit ottoman, ainsi qu’à l’obligation de payer l’impôt des minoritaires. Au moins tant que les minoritaires le paient, car les grandes réformes ottomanes de 1839 et 1856, que l’on appelle les Tanzîmât, confèrent aux minoritaires l’égalité juridique avec les musulmans.
15Ce tableau général et incomplet tend à faire comprendre combien la présence occidentale était grande au Proche-Orient et combien, dans une large mesure, elle s’est accomplie grâce au droit. Il est bien évident que tous les mécanismes juridiques que je vous ai présentés ne jouaient pas de la même façon dans toutes les villes de l’Empire, certaines n’ayant ni dhimmi, ni étrangers. Mais ils étaient en revanche surmultipliés à Jérusalem, où se trouvent à la fois des dhimmi, des étrangers résidents, des étrangers de passage, et des agents des puissances européennes. L’Occident manifeste, en effet, un intérêt passionné pour Jérusalem, surtout depuis le premier tiers du XIXe siècle, depuis qu’Ibrahim Pacha l’a retirée momentanément de la souveraineté ottomane, en a facilité l’accès et y a réalisé de grandes réformes qui annoncent les Tanzîmât. La renaissance du sentiment religieux, la multiplication des missions, accroissent alors considérablement l’appropriation chrétienne de Jérusalem.
16c) Et les juifs dans tout cela ? Ils ont toujours été présents à Jérusalem, où ils sont des dhimmi au même titre que les chrétiens, s’ils sont autochtones. Les juifs étrangers peuvent aussi bénéficier des capitulations des pays dont ils sont ressortissants, cela vaut pour les commerçants. Les dispositions religieuses qu’on trouve dans les capitulations françaises ne les concernent en revanche aucunement. Elles ont été consenties à un prince chrétien. Cette position marginale n’empêche pas qu’il y ait toujours eu une émigration, le plus souvent numériquement faible vers la Terre Sainte. Cette émigration s’explique par des raisons religieuses, le retour à Jérusalem constituant une mitva, une obligation religieuse. Elle s’amplifiera à la fin du XIXe siècle, lors du développement du mouvement sioniste. Mais elle commencera à devenir un problème politique bien avant, aux alentours de 1840. On constate alors un accroissement de l’émigration ashkénaze qui est favorisé par les États protestants. Les raisons qui animent ces États ne sont pas que politiques. Celles-ci ont un soubassement religieux. Les milieux protestants sont fascinés par le courant messianique qui attire les juifs vers Jérusalem dans la conviction que le Messie va bientôt apparaître. Ils relient ce mouvement à certaines interprétations de « l’Apocalypse de saint Jean », dites de l’accomplissement des prophéties, selon lesquelles la fin des temps se déroulera en Orient. Les juifs seront rassemblés en Terre Sainte, puis convertis au christianisme. Alors arrivera le jugement dernier.
17On voit donc se constituer en Angleterre et en Prusse des mouvements, des associations violemment anti-latins (cela aura des conséquences sur la suite), chargés de promouvoir ces idées et de faciliter l’émigration des juifs à convertir vers Jérusalem. Un évêque protestant y est même nommé en 1841. C’est un juif converti, dont la mission va consister à convertir des juifs : au cours de sa première année d’épiscopat, il convertit 9 personnes, 8 sont juives.
18Ce mouvement religieux est évidemment inséparable d’un mouvement politique, dans lequel l’Angleterre va jouer le premier rôle. Parmi les chrétiens d’Orient, l’Angleterre n’avait aucune clientèle. Les chrétiens étaient en gros partagés entre les deux grandes puissances antagonistes de la guerre de Crimée, la France et la Russie. Par le biais de l’immigration juive et de la protection juridique qu’elle exerce sur elle, elle va s’en constituer une. Pas question, en effet, pour les nouveaux immigrants d’adopter la nationalité ottomane. Ils veulent conserver la leur ou obtenir une protection plus avantageuse encore. Les Anglais sont tout disposés à la leur accorder et même à revendiquer la protection de tous les juifs de l’Empire.
19Jérusalem est donc l’épicentre d’une véritable toile d’araignée d’influences occidentales qui utilisent le prétexte de la protection des Lieux saints pour régler à leur manière la question d’Orient.
20On l’a constaté, ce réseau est avant tout composé d’un dispositif juridique très sophistiqué : capitulations, lettres de protections, passeports, destiné à soustraire à la souveraineté ottomane la population non musulmane de l’Empire. Jusqu’à la fin de cet Empire, 1917, la structure sociale demeure celle du droit musulman, ternaire si l’on veut, les musulmans, les chrétiens et les juifs, chacune de ces communautés étant affectée à la fin du XIXe siècle par des influences nationalistes venues d’Europe. Jérusalem est l’illustration même de cette structure. À la différence d’autres cités de l’Empire qui ne possédaient pas de population juive, elle en a toujours eu une, qui a réussi à maintenir son identité, sans intervention d’une puissance étrangère jusqu’au XIXe siècle, par le seul jeu du droit musulman. Malgré la présence de plus en plus lourde de l’Europe, le droit ottoman maintient donc un équilibre intercommunautaire, qui va voler en éclats à partir de 1917.
213 – Avec le mandat britannique, plus besoin de subterfuge juridique, on est en présence d’un phénomène colonial classique. Le texte du mandat de la S.D.N. est assez révélateur de ce que sera, et ne sera pas, la politique britannique, à Jérusalem. Le document reprend la structure binaire de la Déclaration Balfour, citée in extenso dans les considérants : « l’établissement en Palestine d’un Foyer national pour le peuple juif, étant bien entendu que rien ne sera fait qui puisse porter préjudice aux droits civils et religieux des communautés non juives ».
22L’Angleterre ne cherchera pas à pousser à la création d’un État national. Elle créera au contraire un néo-communautarisme réducteur, instrument de tous les dangers. Certes, elle n’est pas à l’origine du mouvement national arabe qui tend à estomper les facteurs religieux et qui a tellement joué à l’encontre de l’identité arabe ou chrétienne, mais elle n’a rien fait pour l’enrayer et elle a transformé en structure binaire – musulmans, juifs – l’ancienne structure ternaire. Toutes les commissions d’enquête dépêchées par Londres, et surtout la commission Peel de 1936 dénoncent cette tendance. Voici ce qu’elle dit par exemple de la fonction publique : « Il devient de plus en plus manifeste que, chez les fonctionnaires arabes, comme chez les fonctionnaires juifs, la fidélité envers la race l’emporte sur la fidélité envers le gouvernement ».
23Le phénomène est d’autant plus grave qu’au lieu de promouvoir une certaine représentativité des mouvements arabes modérés, le haut-commissariat s’appuie sur les éléments les plus religieux, notamment sur le fameux Conseil suprême musulman, dont il confie la direction au grand mufti de Jérusalem, Hajj Amin al-Husseini.
24Le contrepoint de cette politique, c’est le durcissement des affrontements communautaires juifs-musulmans, et le début de l’éclipse chrétienne qu’entérinent les institutions mandataires, où le nombre des chrétiens décroît sensiblement.
25À partir de 1936, la politique de Londres, jusque-là plus favorable aux Juifs qu’aux Arabes (quotas d’immigration, autorisation d’achats des terres, Sursok), va sensiblement changer, mais en définitive la seule solution qui semble possible, c’est un partage de la Palestine, avec une question cruciale : quel statut pour Jérusalem ?
II – Quel statut pour Jérusalem ?
26Depuis que l’on discute du statut, deux options s’affrontent, l’option internationaliste et l’option tendant à ériger Jérusalem en capitale. Il est bien évident que les deux options apparaissent comme inconciliables : Jérusalem ne peut être la capitale d’aucun État si elle est internationalisée.
27Je voudrais tenter de montrer – et ce que nous avons dit du passé nous guidera quelque peu pour l’avenir – que ces deux options ne sont peut-être pas aussi inconciliables que cela, que Jérusalem peut être à la fois internationalisée (mais de quelle façon ?), et capitale d’un, voire de deux États.
1 – Le problème de l’internationalisation
28a) Le thème de l’internationalisation de Jérusalem est un thème ancien et nous savons que sans que le terme soit prononcé, Jérusalem est largement internationalisé avant le XIXe siècle. Le terme est d’ailleurs expressément prononcé aux alentours de 1840 lorsque la Palestine revient sous souveraineté turque, les alliés voulant contrôler cette souveraineté. C’est ainsi que la Prusse présente en 1841 un plan selon lequel : « Les droits de souveraineté du sultan seraient placés sous la protection commune des puissances chrétiennes ».
29Le Français Guizot propose, de son côté, de faire de Jérusalem, à l’instar de Cracovie, une « ville libre ». Ces tentatives sont désamorcées par la porte elle-même qui met en place des réformes libérales destinées à faire taire les critiques. Mais l’idée d’internationalisation suit son chemin, en même temps que celle d’un État tampon destiné à protéger l’Asie mineure des attaques surprises venues de l’Est.
30L’internationalisation de Jérusalem devient le principe directeur de l’O.N.U. en 1947 : le plan de partage de la Palestine de novembre 1947 est accompagné de la résolution 181 du 18 novembre, prévoyant la création à côté des deux États, israélien et palestinien, d’un corpus separatum constitué par la ville de Jérusalem. Ce corpus separatum est extrêmement étendu, on peut déjà parler de grand Jérusalem. Le principe d’une internationalisation large sera repris par plusieurs textes onusiens de 1948, 1949 et 1950. D’une certaine façon, il constitue encore la base de l’argumentation de l’O.N.U., encore que le mot internationalisation ne soit plus utilisé expressément, mais à titre de référence tacite.
31L’internationalisation large de 1947 a été immédiatement condamnée par les faits. Elle était d’ailleurs probablement inacceptable, car portant en elle les relents de l’ancien impérialisme chrétien. Elle a d’ailleurs représenté les options des États catholiques. On dit même que ce sont ceux d’Amérique latine qui ont fait la majorité.
32b) Est-ce à dire que toute forme d’internationalisation doive être rejetée ? Dès 1950, le président du conseil de tutelle des Nations-Unies, Roger Garreau, propose un projet limitant l’internationalisation à la zone des Lieux saints. Le projet, rejeté à l’époque, car contraire à la conception large que l’O.N.U. avait de l’internationalisation, refait surface aujourd’hui. Elle peut présenter deux mérites : d’une part, elle tient compte de l’immense portée symbolique dont jouissent les Lieux saints, et aussi de leur universalité qui dépasse Jérusalem et, d’autre part, elle dépassionne la question du statut politique.
33L’internationalisation des Lieux saints permettrait, quelle que soit la conjoncture politique d’assurer l’intégrité des sites, la sécurité des personnes et des biens religieux et la liberté du culte. Ceci, pas seulement pour les deux grandes religions, partie prenante du conflit actuel, mais aussi pour la troisième. N’oublions pas que la structure de Jérusalem est une structure ternaire.
34Une internationalisation territoriale ou fonctionnelle ? Territoriale : « le petit km2 situé à l’intérieur des murailles de Soliman ». Elle serait administrée par un conseil composé de représentants des trois religions, chaque religion gérant par ailleurs de façon autonome ses propres établissements. Une internationalisation limitée aux Lieux saints n’empêcherait pas Jérusalem d’être la capitale d’un État, voire de deux États.
2 – Jérusalem, capitale de deux États
35Jérusalem, est la capitale proclamée de l’État d’Israël depuis 1950 et surtout depuis la foi fondamentale israélienne sur Jérusalem de 1980. Elle deviendra vraisemblablement la capitale de l’État palestinien lorsque celui-ci existera et si le processus de judaïsation de Jérusalem-est n’aboutit pas à ce qu’il n’existe plus de Jérusalem arabe.
36Reste à savoir comment cette transformation pourrait s’effectuer, et passer de capitale non reconnue d’un État à celle de capitale de deux États ? Il faudra bien envisager une partition : Jérusalem-ouest pour l’État hébreu et Jérusalem-est pour l’État palestinien. Mais la crainte de tous les observateurs est que Jérusalem redevienne un nouveau Berlin. Pour éviter cela, il faudra absolument réinventer une conception souple de la souveraineté telle qu’elle existait avant que l’idéologie de l’État-nation ne pénètre en Palestine. Il faudra, en effet, que les juifs installés dans la partie orientale puissent y rester s’ils le souhaitent ou sinon qu’ils puissent bénéficier d’indemnités et de facilités diverses leur permettant de s’installer en territoire israélien. Il conviendra donc de leur reconnaître, en s’inspirant du millet ottoman, un statut de résident qui, tout en les plaçant sous souveraineté politique palestinienne, leur permettra de conserver leur identité israélienne dans tous les domaines du droit et leur garantir une certaine personnalité des lois que l’État hébreu a largement conservée.
37Par ailleurs, si l’on veut faire de Jérusalem un espace ouvert où chacun pourra circuler librement, il faudra imaginer un nouveau mode de gestion municipale permettant d’éviter l’unitarisme utopique et la totale bipolarisation. Dans cette configuration, le passé devrait sinon servir de guide, du moins permettre d’éviter les erreurs les plus grossières. Il faudra surtout que les conceptions juridiques occidentales qui sont dominantes laissent du terrain à d’ancestrales traditions autonomistes qui ont maintenu pendant des siècles l’équilibre de la ville.
Notes de fin
* Conférence prononcée au Caire, le 2 février 1999, dans le cadre du CEDJ (Consulat de France), texte partiellement publié dans Droits, 2000, n° 32, p. 183-188.
Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
Environnement et santé
Progrès scientifiques et inégalités sociales
Maryse Deguergue et Marta Torre-Schaub (dir.)
2020
La constitution, l’Europe et le droit
Mélanges en l’honneur de Jean-Claude Masclet
Chahira Boutayeb (dir.)
2013
Regards croisés sur les constitutions tunisienne et française à l’occasion de leur quarantenaire
Colloque de Tunis, 2-4 décembre 1999
Rafâa Ben Achour et Jean Gicquel (dir.)
2003
Itinéraires de l’histoire du droit à la diplomatie culturelle et à l’histoire coloniale
Jacques Lafon
2001
Des droits fondamentaux au fondement du droit
Réflexions sur les discours théoriques relatifs au fondement du droit
Charlotte Girard (dir.)
2010
François Luchaire, un républicain au service de la République
Jeannette Bougrab et Didier Maus (dir.)
2005