Typologie des codifications proche-orientales

p. 121-142


Texte intégral

1À titre de complément aux notes consacrées au droit islamo-ottoman, l’une analysant les procédures d’assimilation des droits occidentaux par le droit autochtone1, l’autre la prégnance ancienne du droit français grâce aux capitulations2, je voudrais dresser un état sommaire du droit proche-oriental contemporain, établi à partir du paramètre de la codification et cantonné dans un espace géographique correspondant à une définition possible du Proche-Orient, les territoires situés dans la partie méridionale de l’ancien Empire ottoman, à l’exclusion de ceux qui se trouvent à l’est de la péninsule Arabique, notamment l’Iran.

2S’il n’est pas contestable que certains secteurs du droit de ces régions aient fait l’objet d’un ordonnancement public à des périodes anciennes – je pense en particulier aux qânûn-name, recueils de règlements pénaux édictés par les sultans ottomans dès la fin du XVe siècle3 –, il ne l’est pas moins que le grand mouvement de codification proche-oriental ne s’amorce qu’aux alentours du milieu du XIXe siècle4. Même s’il n’est probablement pas terminé, l’essentiel s’est déroulé pendant le siècle qui a suivi, c’est-à-dire la période pendant laquelle l’influence européenne a connu sa plus forte amplitude. Faut-il en conclure que la codification est la conséquence de l’impérialisme européen ? Gardons-nous d’un jugement trop hâtif. L’empire ottoman a importé massivement du droit frar "’s, encore qu’il n’ait jamais été colonisé politiquement, ni par la France, ni par aucune autre puissance européenne. Quant à l’Égypte qui bénéficie d’un statut de semi-autonomie au sein de cet Empire, mais qui est placée sous protectorat britannique au début du XXe siècle, elle n’adoptera jamais le système de la common law. C’est dire que le droit ne s’importe pas comme n’importe quel produit et que la pénétration d’un système juridique dans un autre suppose une affinité culturelle préalable. Si le droit français a pénétré au Proche-Orient, c’est parce que l’implantation d’un réseau scolaire francophone avait préparé les classes cultivées aux modes de raisonnement et aux concepts français5. Phénomène culturel, l’appel à un système de droit étranger suppose, de la part des responsables du pays, une évaluation des risques de perte d’identité présentés par une telle opération, mis en balance avec l’apport de modernité. L’enjeu est encore plus crucial lorsque disparaissent les influences politiques étrangères et s’exalte l’identité nationale. Perçu comme l’expression de l’âme arabe, le droit égyptien des années cinquante a servi de modèle, nous le verrons, aux nouveaux États de la région. La légitimité arabe de l’Égypte a évacué le débat sur l’influence, pourtant grande, du droit français et présenté le droit égyptien comme exclusivement arabe.

3Bien qu’il n’existe pas de fatalité en la matière et qu’une codification puisse s’inspirer d’un droit non codificateur6, le Proche-Orient a cherché ses modèles dans la grande tradition codificatrice des droits romanistes, parmi lesquels le droit français tient une place particulière. Depuis le XVIe siècle, en effet, il était pratiqué dans les pays du Levant sous l’effet des capitulations. Certes la France n’avait pas été longtemps le seul État européen à faire bénéficier ses ressortissants séjournant en terre d’islam de son droit national, et d’autres puissances avaient peu à peu obtenu de la Porte les mêmes privilèges. Il n’en demeure pas moins que, grande partenaire commerciale du Levant en même temps que protectrice des catholiques orientaux, la France monarchique avait fait pénétrer largement son droit, appliqué par ses tribunaux consulaires, à un nombre considérable de procès. Ceux-ci ne concernaient pas seulement des étrangers. Nombre de Turcs ou d’Égyptiens non musulmans bénéficiaient en effet du statut de protégés français, en même temps que par des extensions abusives de compétence, des musulmans aussi étaient jugés par les tribunaux consulaires7.

4Le jeu ancien des capitulations a donc provoqué un phénomène de transfert de droit qui a peu à peu habitué les populations du Levant en relation avec l’Europe au maniement des concepts et des règles du droit occidental, et dont la France a été la principale bénéficiaire. La création en Égypte de tribunaux mixtes destinés à remplacer en 1876 les tribunaux consulaires résultant des capitulations ne fera qu’accentuer ce phénomène d’accoutumance. La notion d’intérêt mixte est en effet interprétée de façon extensive, ce qui peut conduire deux Égyptiens à porter devant un tribunal mixte leur litige, si celui-ci porte, par exemple, sur un bien étranger. D’où ce qu’on a pu définir comme un paradoxe juridique, le droit applicable devant ces tribunaux mixtes n’étant pas mixte du tout, mais européen et plus précisément français, et résultant d’une véritable transplantation juridique8. Dans cette circonstance, l’atavisme pour le droit français a été avivé par la conviction, unanime à l’époque, que les codifications napoléoniennes, spécialement celle du Code civil, représentaient la quintessence de la modernité juridique. Comme naguère Justinien, Napoléon avait construit un modèle juridique synthétisant tous les progrès de l’Europe, et dont l’application à l’Orient ne pourrait que faciliter une évolution indispensable.

5Bien entendu, les phénomènes d’interférence des systèmes juridiques sont monnaie courante et l’histoire du droit européen en donne de multiples exemples, ne serait-ce que celui de la réception par les différents États du droit romain renaissant. Dans le cas du Proche-Orient, cependant, la relation est beaucoup plus complexe car elle met en relation des droits de nature différente. Le droit français codifié est en effet un droit laïque, selon les principes définitivement exprimés par la Révolution de 1789. Le droit proche-oriental, qui régit le dar-el-islam, le territoire de l’islam, est, lui un droit religieux.

6Droit laïque, droit religieux, cette différence de nature ne signifie pas forcément incompatibilité ou affrontement. Les sociétés musulmanes ont en effet toujours réalisé en leur sein une synthèse entre la révérence portée à la Loi sacrée et la nécessité d’adapter cette dernière à la situation présente. Le concept permettant d’y parvenir est celui de siyâsa, terme qui signifie littéralement en arabe, politique, le politique ou la politique. La siyâsa n’est pas, comme on le dit parfois, le pouvoir arbitraire du souverain9, mais plus justement la raison d’État10 qui permet au souverain d’appliquer et de compléter la Loi sacrée. L’instrument de la siyâsa est le qânûn, c’est-à-dire en quelque sorte le pouvoir réglementaire du souverain.

7Instrument de régulation endogène, le pouvoir réglementaire peut aussi contrôler les influences exogènes et les accommoder avec les droits nationaux, qui sont eux-mêmes des mélanges complexes de Charia, de qânûn et de coutumes locales. Le qânûn légitime aussi, du point de vue musulman, un pouvoir d’intervention que les constitutions modernes expliqueront, autrement, l’exercice du pouvoir législatif par des parlements élus.

8Il y a donc entre les droits nationaux proche-orientaux à dominante religieuse, et les droits laïques occidentaux, de multiples possibilités d’assemblage, qui vont du rejet pur et simple à la transplantation intégrale, avec toute une gradation entre les deux.

9En tant que démarche globalisante, la codification est d’origine européenne, plus précisément, nous l’avons dit, romano-germanique. Une telle démarche est inconciliable avec la Charia, l’autorité de la Loi sacrée reposant sur un enseignement dispensé selon les méthodes traditionnelles par l’une des quatre écoles consacrées. Si l’on voulait à tout prix transposer la notion occidentale de code en droit musulman, on pourrait avancer qu’elle est absorbée par celle d’école juridique, chaque école ayant réalisé par les choix opérés dans le corpus des règles juridiques musulmanes, un code définitif, que la fermeture de la porte rend désormais inaltérable11. Les docteurs de la Loi ne s’y trompent d’ailleurs pas et lorsqu’à Istanbul, Djevdet Pacha codifie le Medjellé, il se heurte à l’hostilité permanente du grand mufti d’Istanbul, le cheykh ul-islam Hasan Fehmi12.

10Historiquement, il n’y a jamais eu de codification universelle de la Charia13, aucun souverain ne pouvant disposer d’une prérogative qui n’appartient qu’à Dieu. Les pays du Proche-Orient qui revendiquent l’application générale de la Loi sacrée se placent donc hors codification, ce qui ne touche qu’un très petit nombre d’États, situés en Arabie. Encore convient-il de nuancer cette affirmation, puisque le Koweit possède depuis 1963 un Code de commerce qui comporte une partie générale des obligations reproduisant intégralement les articles du Code civil égyptien14, et que les Émirats, comme le Yémen, disposent depuis peu de temps d’un Code civil15. Ce qui néanmoins est incontestable, c’est qu’aucun de ces États ne s’est jamais hasardé à pénétrer dans l’enceinte sacro-sainte du statut personnel. Le roi Ibn Séoud lui-même en fit les frais lorsqu’il conçut le projet, en 1927, de faire élaborer un code de droit islamique. La directive qu’il donna en la matière, selon laquelle la doctrine hanbalite ne devait pas être reprise en tant que telle, mais réformée selon la pensée d’Ibn Taymiyya, suscita de telles protestations de la part des oulémas hanbalites qu’il dut faire machine arrière16.

11 Les pays soucieux d’un rattachement général à la Charia sont donc en règle générale peu codificateurs et, à l’opposé, ceux qui sont partisans d’une modernisation du droit par l’importation de règles occidentales, le sont fortement. Mais, de la même façon que les pays de Charia ont été amenés à consentir une place à des codes réglementant généralement des matières techniques, les pays sécuralistes se sont généralement abstenus de codifier les dispositions du statut personnel. Aucun, en tout cas ne les a complètement laïcisés, à l’exception de la Turquie républicaine, qui a mené dans ce domaine une expérience poussée, mais qui est restée isolée. Alors que les codes ottomans, et notamment le Code civil de 1877, avaient représenté jusqu’à la première guerre mondiale le modèle juridique de tout le Proche-Orient, le rôle est désormais tenu par les codes égyptiens, qui ont essaimé dans toute la zone, laissant une place très réduite aux États sans code.

I – L’exception turque : la complète sécularisation du droit

12La refonte complète du droit turc entre 1926 et 1929 participe de la révolution culturelle kémaliste, qui modifie profondément le comportement des individus.

131 – En trois ans, huit codes européens sont importés. A l’exception du Code pénal, qui est la traduction du Code italien de 1889, et du Code de commerce, mélange bizarre dans lequel on trouve des zestes de droit chilien et hongrois, les autres codes procèdent de deux origines. Allemande, pour les Codes de procédure pénale et de commerce maritime. Helvétique, pour les Codes civil et des obligations, adoptés en 1926. Le Code de procédure civile – traduction du Code neuchâtellois – complété par des dispositions contenues dans le Code de procédure civile du canton de Berne, entre en vigueur le 18 septembre 1927 ; la loi d’exécution, traduction de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la famille, est applicable à partir du 15 juin 192817. Le recours massif au droit suisse marque la victoire du clan des « Lausannois », ces juristes turcs francophones, qui ont étudié à Lausanne, ainsi qu’à Genève et Fribourg, et dont le chef de file est le ministre de la justice Mahmut Esat. La solution suisse, outre qu’elle était techniquement inattaquable, présentait aussi l’avantage de ne pas faire la part trop belle aux grandes puissances belligérantes, notamment la France, qui a occupé une partie de la Turquie après le traité de Sèvres et dont le Code civil a été jugé « vieilli », tandis que, de son côté était qualifié de « trop plein de détails et obscur »18 .

14De ces huit codes, les deux plus importants sont ceux qui réglementent le droit civil. Le Code des obligations est la traduction à peu près littérale des articles 1 à 551 du Code fédéral des obligations, c’est-à-dire de toute la partie que la Suisse a révisée en 1911. Le Code civil, quant à lui, ne se distingue que sur certains points mineurs de l’original helvétique, ce qui signifie qu’il transforme radicalement le statut personnel, préalablement régi par le droit musulman. Outre le fait que, désormais, tous les Turcs, quelle que soit leur religion, sont assujettis au même droit, ce qui rompt avec le principe antérieur de la personnalité des lois et instaure la laïcité, l’organisation séculaire de la famille turque se trouve bouleversée. La polygamie devient interdite, de même que la répudiation unilatérale par le mari et l’inégalité successorale des héritiers mâles et femelles19.

152 – L’ambition dont témoigne de telles réformes, l’écart démesuré séparant les pays européens, urbanisés, industriels et chrétiens, d’une Turquie rurale, agricole et musulmane, conduisent naturellement à se poser la question de l’effectivité de ce nouveau droit.

16a) Remarquons tout d’abord qu’à l’exception du Code de commerce, remplacé en janvier 1957 par un nouveau code où l’on retrouve d’ailleurs pour l’essentiel des dispositions allemandes et suisses, et du Code d’exécution, qu’on commença à remanier dès 1932 à la demande des milieux d’affaires hostiles à la façon dont le recouvrement des créances était aménagé et qui fut remplacé par un nouveau code en 1965, tous les autres codes sont encore en vigueur. Certes, ils ont tous fait l’objet de nombreuses modifications, mais aucun n’a été abrogé20.

17b) La question du remplacement s’est posée de façon particulièrement aiguë pour le Code civil, qui a été à deux reprises sur le point d’être abandonné. Du vivant d’Atatürk, jusqu’en 1938, la question ne se pose pas. Le Code civil est considéré comme l’instrument majeur du progrès social et les milieux kémalistes y voient le symbole de la révolution des mœurs décidée par le Ghazi. En 1951, se constitue une première commission à l’initiative du ministre de la justice, mais l’avant-projet de Code civil, ainsi que l’exposé des motifs ne sont publiés que vingt ans plus tard, avant de passer aux oubliettes. Les travaux d’une deuxième commission, nommée en 1976, sont suspendus en 1978, mais reprennent en 1981. Ils aboutissent en 1984 à un avant-projet remis au gouvernement en vue d’être soumis au parlement. Ce projet, lui non plus, n’aura finalement aucune suite.

18La révérence portée au Code civil d’Atatürk n’empêche cependant pas les dysfonctionnements dans le domaine du droit de la famille, dont certains sont corrigés par voie législative ou jurisprudentielle. Le Code civil instaure en effet le mariage monogamique, qui est un contrat passé devant un officier d’état-civil en présence de témoins. En cela, la législation tranche avec le droit musulman, pour lequel le mariage est un contrat dénué de toute solennité21. À l’instar des réformes instaurées par la Révolution française, le mariage religieux, devant l’imam, ne peut avoir lieu qu’après la célébration du mariage civil. La transgression fréquente de cette obligation, surtout en milieu rural, provoque de graves conséquences, que le droit turc a essayé de prendre en compte, au moins en ce qui concerne les enfants nés de ces unions. Il ne semble pas en effet qu’il existe des mesures protectrices des femmes mariées seulement devant l’imam. En revanche, depuis 1933, le législateur adopte périodiquement des lois d’amnistie destinées à légitimer les enfants nés hors mariage. Sept lois sont ainsi venues régulariser la situation de ces enfants, dont la dernière date de 1991. Le mariage du père avec une autre femme que la mère ne fait pas obstacle à la régularisation, à condition toutefois que la cohabitation du père et de la mère, soit notoire, ce qui revient en définitive à admettre le mariage polygamique. La mère, en revanche, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, doit être célibataire au regard de la loi turque, c’est-à-dire non mariée civilement. Ces lois d’amnistie ont par ailleurs pour conséquence de régulariser l’union des parents, à condition toutefois qu’ils soient l’un et l’autre célibataires22.

19Un autre point illustrant l’ineffectivité du droit concerne le divorce. Le droit musulman privilégie le droit de répudiation du mari, le talak, simple déclaration unilatérale de volonté, non soumise à un contrôle judiciaire. L’adoption du droit suisse en 1926 a abouti à fonder le divorce exclusivement sur une faute reconnue par le juge et donc à permettre à l’époux non fautif de s’opposer au divorce. De telles dispositions, destinées à protéger la femme, reviennent à consacrer une véritable indissolubilité du mariage, tout à fait contraire à la tradition du droit musulman. L’avant-projet de 1984 assouplira considérablement le régime du divorce, en accordant à l’époux fautif, sous certaines conditions, la possibilité d’en faire la demande23. Bien que l’avant-projet n’ait pas abouti, cette disposition a été reprise dans un amendement de l’art. 134 du Code civil, en date de 1988, qui établit le divorce sans faute, annonçant par là la reconnaissance du divorce par consentement mutuel, auquel la jurisprudence est hostile et qui a besoin d’une consécration législative24.

203 – Les modifications intervenues n’entament en rien l’existence contemporaine des codes kémalistes, présentés au moment de leur adoption comme une rupture complète avec le passé. Le ministre de la justice Mahmud Esat était très soucieux de donner un caractère révolutionnaire à ses réformes, notamment au Code civil. Celui-ci entre en vigueur six mois seulement après sa promulgation, précipitation qui suscite l’étonnement du professeur lausannois Georges Sauser-Hall. Il rappelle au ministre qu’en Suisse, la période de transition avait été de quatre ans, ce qui lui vaut la réplique suivante : « Si nous attendions encore quatre années, tous ceux qui voudraient prendre plusieurs femmes se hâteraient de le faire pendant la période de transition et une des principales réformes que la République désire réaliser serait retardée »25. Le comte Ostrorog qui fut le dernier conseiller-légiste de la Porte, rapporte, lui aussi, une conversation avec le ministre, qui lui explique pourquoi l’on adoptera des codes occidentaux « clés en mains ». Parce que, dit-il, les Turcs ne disposent ni du temps ni des compétences nécessaires pour élaborer de bons codes turcs, puisque, aussi bien, l’essentiel d’un code, c’est un bon commentaire pour guider les praticiens. Et il termine ainsi, à propos de l’adoption du code civil suisse : « le Code suisse est un bon code. Je vais le faire adopter et je demanderai à l’Assemblée de procéder à un vote en bloc, comme Napoléon l’a fait pour son Code »26.

21Cette riposte à l’emporte-pièce montre que les nouvelles autorités tiennent pour quantité négligeable les codes adoptés par l’Empire ottoman au XIXe siècle, qui ont exigé des juristes turcs un travail complexe d’accommodation avec les principes de la Charia, ainsi que la rédaction de commentaires destinés à guider la pratique27. Certes, le législateur turc de 1926 préfère le droit suisse au droit français, qui avait été omniprésent au XIXe siècle. Mais n’est-ce-pas, avec des nuances, une autre façon de faire du droit français ? Au demeurant, l’essentiel n’est pas là, les juristes turcs avaient été précautionneusement préparés au XIXe siècle à l’application du droit européen. Avec, cependant, une réserve d’une extrême importance : le droit civil. Celui-ci a certes fait l’objet d’une codification avec le Medjellé de 1877, mais d’une part il s’agit d’une codification de Charia, avec les réserves et nuances que j’ai exposées ailleurs, et d’autre part cette codification exclut le statut personnel28.

22S’agit-il d’un retour en arrière par rapport à la trajectoire suivie jusque là en matière de modernisation du droit ? Ou d’un réflexe de sagesse ? C’est en tout cas un compromis entre deux tendances, entre deux façons pour les politiques d’envisager le destin de leur pays. Ce compromis, nous le retrouverons en Égypte et l’on peut d’ores et déjà se demander si la construction élaborée dans Le Caire du XXe siècle comme dans l’Istanbul du XIXe, ne constitue pas le point d’équilibre à ne pas transgresser.

23La non-codification du statut personnel apparaîtra comme une lacune au Comité Union et Progrès qui dirige la Turquie d’une main de fer pendant la première guerre mondiale. Il inspirera un texte qui, quoique très éphémère – sa durée d’application ne dépassera pas deux ans – revêt une grande importance dans la voie de la laïcisation du droit. La loi ottomane des droits de la famille de 1917 innove en effet à trois titres différents.

24D’abord, alors que le Medjellé se voulait codification du seul droit hanéfite, le texte en question se montre plus éclectique en puisant des solutions dans le corpus arrêté par les trois autres grandes écoles juridiques musulmanes. Ainsi, pour limiter la polygamie, la loi a-t-elle recours à une solution du droit hanbalite qui permet l’insertion dans le contrat de mariage d’une clause interdisant à l’époux de se remarier tant que subsiste le mariage29. Or, cette clause de monogamie est considérée comme nulle et non avenue par le droit hanéfite.

25La loi ottomane des droits de la famille ne s’est pas bornée à adopter d’autres solutions que celles du droit hanéfite, qui reste cependant dominant. Il s’est engagé aussi sur la voie de la laïcisation du mariage, en imposant que le mariage soit constaté par un écrit établi devant un fonctionnaire qualifié, et en fixant un âge minimum.

26Enfin, le texte incorpore les dispositions relatives aux non-musulmans, qui conservent donc leur spécificité, mais à l’intérieur d’un document unique30.

27La loi sera abrogée dès 1919 et l’on reviendra alors à une application stricte de la Loi sacrée. Ce retour en arrière laisse entendre que la société turque n’était pas encore prête pour une laïcisation intégrale de son droit, que pourtant Atatürk imposera quelques années plus tard, avec les aléas que l’on sait. Au-delà de ses aspects sociologiques et techniques, la sécularisation juridique de la Turquie constitue un choix politique décisif. L’adoption sans ambage du droit romaniste manifeste en effet la détermination européenne d’un pays qui abandonne par là sa vocation orientale et perd en conséquence la position de modèle juridique de la région, qui avait été la sienne jusqu’à la guerre. Or cette position ne résultait pas seulement de la position impériale d’Istanbul. Le maintien de certains codes ottomans après la chute de l’empire montre en effet que les solutions adoptées étaient souvent conformes aux vœux des pays du Proche-Orient. Le Medjellé, abandonné par la Turquie nouvelle en 1926, restera applicable au Liban jusqu’en 1932, en Syrie jusqu’en 1949, en Irak jusqu’en 1953 et en Libye jusqu’en 1954. Il est toujours à la base des droits chypriote turc, israélien et jordanien31 .

II – Le radicalisme juridique turc

28Avec la Turquie moderne, c’est bien de radicalisme, voire de révolution juridique qu’il s’agit. On assiste en effet, entre 1926 à 1929, à une refonte complète du droit turc, sur la base de l’importation du droit européen.

29I – En trois ans, huit codes sont importés. À l’exception du Code pénal, qui est la traduction du code italien de 1889, et du Code de commerce qui constitue un véritable patchwork juridique, dans lequel figurent même des pans de droit hongrois ou chilien, la plupart de ces codes sont, pour deux d’entre eux d’origine germanique – le Code de procédure pénale et le Code de commerce maritime – et, pour tous les autres, d’origine helvétique. La moitié des codes, les plus importants, sont suisses et marquent la victoire de ce que l’on a appelé le « clan des Lausannois »32. À l’image du tout nouveau ministre de la justice, Mahmut Esat, ces juristes ont fait leurs études en Suisse romande, la plupart à l’Université de Lausanne, certains à Genève ou à Fribourg, pendant la première guerre mondiale. Enrôlés dans les troupes de libération nationale d’Atatürk, ils rêvent de faire de la Turquie un grand pays moderne.

30Il est d’un grand intérêt symbolique de remarquer que le premier chantier auquel s’attelle Mahmut Esat est celui de la codification du droit civil. Or celui-ci, quelque cinquante ans auparavant, avait déjà été codifié, à l’exclusion d’ailleurs de ce qui concernait le statut personnel. Mais cette codification, le Medjellé, était une codification de Charia. Il s’agit donc en 1926 de remplacer le code de Charia existant par un code laïque. L’entreprise pouvait sembler téméraire, et elle l’était, mais elle était indissociable de la révolution culturelle kémalienne qui, de la suppression du port du fez à la réforme de l’écriture, tirait la Turquie vers l’ouest et cherchait à la dégager de l’est. La compromission du sultan avec les puissances occidentales et le déclenchement de la guerre sainte, le djihad, contre les troupes nationalistes de Mustapha Kemal, expliquent que la laïcisation du droit en Turquie ait accompagné la substitution d’un État-nation à l’occidentale à l’État-multinational que représentait l’Empire ottoman. La désaffection à l’égard du pouvoir traditionnel provoquée par la défaite militaire et l’occupation étrangère s’est répercutée sur le terrain religieux : en témoigne, plus que l’abolition du sultanat, celle du califat en 1924. Seul un choc psychologique collectif de cette ampleur permet d’expliquer, non pas tellement l’adoption enthousiaste du Code civil par la Grande Assemblée nationale, mais surtout son application par la population urbaine. Car, dans les campagnes on a continué à appliquer pendant longtemps, en matière de mariage, de divorce ou de succession, les règles de la Charia. Cette résistance est incontestable et si le développement des immatriculations et contrôles administratifs n’a pu que la faire diminuer depuis soixante-dix ans, elle n’est pas totalement résorbée. Contraint de légaliser en bloc chaque année des mariages polygames interdits par la loi, afin d’éviter que, par centaines, les enfants issus de telles unions ne soient considérés comme naturels, le Parlement turc est devenu un fin connaisseur du décalage susceptible de se produire entre droit applicable et droit appliqué33.

312 – Les deux codes turcs réunissant le droit civil sont, d’une part le code civil proprement dit, d’autre part le code des obligations, l’un et l’autre d’origine helvétique. Le Code des obligations est la traduction à peu près littérale des articles 1 à 551 du Code fédéral des obligations, c’est-à-dire de toute la partie révisée en Suisse en 1911. Quant au Code civil proprement dit, il ne se distingue que sur certains points mineurs de l’original suisse. Le recours massif au droit helvétique, s’il accompagne l’arrivée au pouvoir du clan des Lausannois, s’explique aussi par d’autres raisons. D’abord par son excellente qualité qui l’on fait préférer au Code français, jugé « trop désuet », et au Code allemand, « trop compliqué », d’où il découle que le droit suisse était à la fois moderne et simple. Ce droit présentait ensuite l’avantage de n’être pas celui d’une des grandes puissances belligérantes. L’alignement juridique sur un pays vaincu n’était pas envisageable, comme l’était difficilement l’adoption pure et simple du droit de la France, devenue un temps puissance d’occupation à Istanbul. Surtout, il existait une relation complexe avec le droit français, qui dans de nombreux domaines, était applicable depuis des décennies dans l’Empire. Adopter le Code civil eût consisté à s’inscrire dans une continuité, et non pas accomplir une révolution. Or Atatürk voulait faire table rase du passé. Tous les observateurs ont été stupéfiés de la précipitation avec laquelle le Code civil a été adopté. Rendant visite en 1926 à Mahmut Esat, le professeur lausannois Georges Sauser-Hall apprend que le Code civil entrera en vigueur six mois après sa promulgation. Il objecte qu’en Suisse la période de transition a été de quatre ans. Ainsi, la France n’était-elle pas si loin dans cette réforme, ne serait-ce que par le caractère « à la hussarde » qu’a présenté cette dernière. Mais il s’agit aussi, pour que l’entreprise révolutionnaire conserve son lustre et son caractère fulgurant, de masquer l’imprégnation occidentale qu’avait connue le droit turc depuis près d’un siècle, et la prudence qu’avait manifestée les ottomans en essayant d’adapter autant que faire se peut les solutions de droit occidental à la tradition musulmane.

III – Medjellé et codification ottomane

32On ne devrait probablement pas, ainsi que je l’ai fait dans le titre adopté, avoir l’air d’opposer le Medjellé, qui est le Code civil ottoman de 1876, et l’ensemble de la codification ottomane. Cependant si l’un et les autres sont des codes, le premier est un code de charia, les autres sont des adaptations de codes occidentaux.

33Le point de vue généralement adopté, tout au moins en Occident, sur ce mouvement de codification, est que le Medjellé est une codification purement formelle, ne changeant rien au fond sur le droit existant, tandis que les autres codes représentent une véritable transplantation de droit européen, essentiellement français. Malgré les apparences, le schéma n’est pas aussi simple. Il n’existe pas de véritable contradiction entre ce qui serait d’une part l’appel massif au droit étranger et, d’autre part, la soumission intégrale à la Charia en matière du droit civil.

341 – D’abord, l’idée selon laquelle la substitution du droit étranger au droit musulman s’est réalisée facilement est une simple vue de l’esprit. Certes, plus on avance dans le siècle et moins l’opération semble soulever de difficultés. L’adoption d’une constitution en 187634, puis d’un régime parlementaire dans les années précédant la Première Guerre mondiale, accrédite la thèse de l’existence d’un pouvoir législatif séculier d’une nature complètement différente du pouvoir de qânûn du sultan-calife. Mûrit alors la conviction, dans les cercles politiques proches de l’Europe, que le droit de codifier est de la compétence du pouvoir législatif, qu’il s’agit donc d’un pouvoir séculier35. Ajoutée à la pression européenne, cette modification de l’idéologie politique contribue à expliquer l’adoption du Code pénal français, en 1851 et 1858, celle du Code de commerce français, en 1850 et 1861, celle enfin des trois Codes de procédure, commercial, civile et pénale, qui datent respectivement de 1863 pour le premier, de 1879 pour les deux autres.

35Cela dit, cette transformation des esprits n’a été ni facile, ni complète. La façon dont les Ottomans s’y sont pris pour réformer leur droit pénal illustre la méthode. L’adoption du Code pénal français a en effet été précédée d’un travail de réforme spécifique et endogène, sur la base du droit pénal musulman qui n’avait pas cessé d’être réformé au moyen du kânûn depuis le XVIe siècle. Le premier Code pénal ottoman, qui est adopté en 1840, s’appelle Ceza kanûnnâmesi, recueil de kanoun pénal. Il prend soin d’accommoder des réformes audacieuses comme l’égalité devant la justice « du ministre et du berger dans la montagne », avec les préceptes de la Charia. L’entreprise réussit puisque les oulémas n’émettent pas de fatwa condamnant le Code pénal et que celui-ci pourra être promulgué, avant d’être complètement francisé en 1851 et 1858.

36Fort de ce succès, le pouvoir politique prend beaucoup moins de précautions avec le Code de commerce. Le grand vizir le met immédiatement en chantier, en ordonnant d’emblée qu’on s’inspirera du modèle français. Or il existait bien entendu des casus belli avec la Charia, notamment la reconnaissance du prêt à intérêt et celle de certaines formes d’association non prévues par le droit musulman. Surtout, l’élaboration de ce code s’accompagne d’un projet de création de tribunaux de commerce appelés tribunaux mixtes, que l’on aurait chargés de statuer dans un premier temps sur les litiges opposant les sujets ottomans aux étrangers, et, dans un second, sur tous les procès commerciaux. Ce double projet, de code et de tribunaux, va réveiller l’inquiétude des oulémas. Probablement parce que le gouvernement n’avait pas pris de précautions suffisantes. Sans doute aussi parce qu’il ne s’inscrivait pas dans un secteur d’intervention traditionnel du qânoun. Lorsque Rechid Pacha présenta le projet au Grand Conseil en 1841, les oulémas lui demandèrent s’il était conforme à la Loi sacrée. À quoi le grand vizir répondit « La Loi sacrée n’a rien à voir dans cette affaire ». Les oulémas crièrent au blasphème. Le sultan congédia Rechid Pacha et ajourna les réformes36. Celles-ci ne reprendront que neuf ans plus tard et s’accéléreront après la promulgation, en 1856, d’une seconde proclamation générale. Malgré l’alourdissement de la pression étrangère, la notion de Charia n’est oubliée dans aucun des codes non spécifiquement procéduraux rédigés à cette époque. Elle explique, soit, dans le Code de commerce, des omissions concernant les obligations, soit, dans le Code pénal, la reconnaissance de la peine de mort pour apostasie, seul hudud retenu.

37Ainsi, que les nouvelles règles aient été introduites selon des procédures permettant de la modifier, ou qu’elles lui reconnaissent une certaine existence, symbolique ou non, la Charia n’est pas totalement absente des codes d’origine française.

382 – Les observations qui viennent d’être faites conduisent à considérer le Medjellé d’un œil moins étonné. Que le Code civil soit un code de Charia n’est pas un revirement inexplicable. Il exprime une fidélité à la Charia avec lequel les réformes précédentes ont dû constamment composer. Mais il faut aussi retourner le gant. Le Medjellé, qu’on présente à juste titre comme de la Charia codifiée formellement à l’occidentale, est imprégné de droit occidental. La raison invoquée par la Commission pour justifier la rédaction est d’ordre pratique. Il existe désormais dans l’empire d’autres tribunaux que ceux de la Charia, notamment des tribunaux de commerce. Ceux-ci appliquent le Code de commerce, mais « lorsque dans un litige commercial jugé par un tribunal de commerce, il surgit accessoirement une question du domaine purement civil, comme lorsqu’il s’agit de gage, de cautionnement, de mandat, etc., c’est dans le droit commun qu’on recherche la solution »37. Le problème posé par le traitement des questions incidentes est le même en matière de droit pénal, et c’est pour aider les juges de ces nouveaux tribunaux, car « la jurisprudence sacrée ressemble à une mer immense, au fond de laquelle il faut aller chercher, au prix des plus grands efforts, les perles qu’elle y recèle », qu’il faut codifier le droit hanéfite.

39Lorsqu’on examine le document final, on constate cependant que les rédacteurs ne se sont pas bornés à effectuer une codification formelle et qu’ils ont introduit dans le Medjellé une dose de droit français. D’abord, en ayant recours à des principes généraux attribués à d’éminents jurisconsultes du passé38, mais dont certains présentent une ressemblance troublante avec des règles du Code civil. L’art. 3 du Medjellé précise par exemple que « dans les conventions il faut considérer l’intention des parties, et non pas le sens littéral des mots et des phrases employés », ce qui est à peu près le texte de l’art. 1156 du Code civil39. Même si ces principes sont un trompe-l’œil à l’intention de l’Europe, le fond musulman est profondément altéré par l’admission de l’égalité juridique, particulièrement visible en matière de témoignage. En n’indiquant pas la religion dans l’énoncé des conditions permettant de témoigner, le Medjellé supprime donc implicitement l’incapacité qui frappaient les dhimmis, c’est-à-dire les chrétiens et les juifs40.

40Dans certains domaines du droit civil, la Commission ne pouvait procéder de manière aussi subtile. C’est la raison pour laquelle elle décida de ne pas codifier le statut personnel, où les différences communautaires étaient impossibles à effacer. Contrairement à ce qui est dit parfois, je ne pense pas que la Commission ait jamais eu l’intention de codifier le statut personnel. Dans son rapport préliminaire, elle affirme que la Charia, comme « la législation de toutes les nations civilisées » est divisible en trois parties, mariage, droit pénal et transactions, cette dernière prenant le nom de Code civil. En entreprenant la rédaction d’un Code civil, la Commission ne s’engage donc nullement à rédiger le statut personnel. Ce qui eût été une gageure à peu près insurmontable, car elle se serait trouvée devant l’alternative suivante : se borner à codifier les règles musulmanes et consacrer ainsi l’égalité juridique des Ottomans, ou bien codifier également les règles chrétiennes et juives, auquel cas on sortait du cadre de la Charia. Cette seconde solution sera adoptée beaucoup plus tard en pleine guerre, mais la loi ottomane des droits de la famille du 24 octobre 1917, prise à l’initiative du comité Union et Progrès, incorporant les dispositions relatives aux non-musulmans, sera abrogée deux ans plus tard et l’on reviendra à l’application d’un fiqf non codifié, seul conforme à l’orthodoxie religieuse41.

41Promulgué en 1876, le Medjellé est donc avant tout un code des transactions qui essaima sur tout le territoire non égyptien de l’empire et dont la survivance après la dislocation de ce dernier atteste la réussite. Seul en effet l’abandonnera le pays qui en avait été l’auteur. Mais il restera applicable au Liban jusqu’en 1932, en Syrie jusqu’en 1949, en Irak jusqu’en 1953 et en Libye jusqu’en 1954. Il est toujours à la base des droits chypriote, turc, israélien et jordanien42. Il constitue donc l’un des deux grands modèles des codifications proche-orientales, l’autre étant le Code civil égyptien de 1948.

IV – Code civil et codification égyptienne

42L’itinéraire qui a abouti à la rédaction du Code civil égyptien n’est pas sans ressemblance avec celui qui vient d’être décrit. Mais il diffère aussi sur certains points. Il y a eu, au Caire comme à Istanbul, deux grandes étapes. La première aboutit à une transplantation du droit français, qui est d’ailleurs plus massive encore que celle qui s’est déroulée sur les rives du Bosphore puisqu’elle englobe le Code civil, sans que le statut personnel soit néanmoins touché. Au cours de la seconde étape, qui a lieu au XXe siècle et concerne exclusivement le Code civil, se produit une remise en cause partielle de la démarche suivie jusque là, puisque le nouveau code réintègre, à côté du droit français, la Charia, et à l’instar du Medjellé, ne codifie pas les règles du statut personnel.

431 – C’est à la suite de l’instauration des tribunaux mixtes en 1876 que le droit français s’appliqua aux procès entre les étrangers et ceux mettant aux prises un étranger et un Égyptien. Le domaine d’application du droit français fut ensuite étendu par un décret du 14 juin 1883 aux procès relevant des tribunaux indigènes créés sur le modèle des tribunaux mixtes.

44Ce n’est pas que le droit français ait été inconnu en Égypte avant ces deux dates. Rattachée de façon plus ou moins théorique à l’Empire ottoman, la vice-royauté d’Égypte était censée appliquer le droit impérial et donc les grands codes d’inspiration française du XIXe siècle. En réalité, depuis le traité de Londres mettant fin en 1841 à l’épopée de Mehémet-Ali, mais reconnaissant en contrepartie un régime de semi-autonomie à son gouvernorat devenu héréditaire, les khédives d’Égypte engagent des réformes spécifiques. Ainsi, toute une organisation judiciaire, très différente de celle d’Istanbul, avait été mise en place et appliquait un droit complexe, amalgame de droit musulman, de lois turques, de coutumes agricoles, et de circulaires ministérielles43. Les Égyptiens pouvaient néanmoins être assujettis au droit européen, surtout au droit français, par une application extensive du régime des Capitulations, qui reposait sur l’adage actor sequitur forum rei, et rendait donc compétents les tribunaux consulaires étrangers chaque fois qu’un de leurs ressortissants était poursuivi par un Égyptien. Ajoutée à la compétence exclusive de leurs tribunaux nationaux en matière pénale, cette règle, applicable en matière civile et commerciale, conférait aux étrangers une véritable immunité de juridiction44. À l’opposé, elle soumettait aux tribunaux étrangers, avec des procédures d’appel qui leur échappaient complètement puisque se déroulant à l’étranger, nombre d’Égyptiens.

45Nubar Pacha, ministre des affaires étrangères et président du Conseil des ministres, adresse en 1867 au khédive Ismaïl un rapport dans lequel il dénonce la situation et propose d’y porter remède par la création d’un réseau de tribunaux mixtes à compétence générale, qui appliqueraient un droit rénové : « Avec l’organisation des tribunaux, il y aurait lieu de se préoccuper de la législation qu’ils doivent suivre et appliquer. La législation commerciale suivie actuellement en Égypte est celle de Constantinople acceptée par les Puissances : c’est le code de commerce français. Pour la partie civile. Votre Altesse a l’intention d’appeler une commission de jurisconsultes étrangers qui, réunis à nos légistes, concilieraient les dispositions du code Napoléon avec celles de notre propre législation. Cette conciliation est déjà à moitié faite. Le travail ne sera ni long, ni difficile. Cette commission serait également chargée de mettre nos lois pénales en harmonie avec celles du code pénal français »45.

46La procédure suggérée par Nubar Pacha n’aboutit – et encore partiellement – que huit ans plus tard. Outre une conjoncture internationale mouvementée, l’avaient retardée plusieurs facteurs. Et d’abord la réticence de la Porte à voir Le Caire négocier directement avec les puissances européennes, dont Nubar Pacha finit par venir à bout en obtenant, le 8 juin 1873, un firman impérial autorisant entre autres le khédive, dans la limite des engagements internationaux de la Porte, « à régler la police des étrangers, et tous leurs rapports avec le Gouvernement et la population ». De son côté, la France dont la position est prépondérante dans ces années d’euphorie économique créée par l’inauguration du canal de Suez, est disposée à faire un geste pour calmer les susceptibilités égyptiennes, mais sans abandonner pour autant le système capitulaire qui satisfait pleinement l’influente colonie française. Effectivement, les tribunaux mixtes créés en 1876 ne couvriront pas entièrement le champ des capitulations, celles-ci restant applicables à toutes les questions de statut personnel et de droit pénal. Mais ils statueront dans les procès civils et commerciaux mixtes, ainsi que dans les actions réelles46, selon les règles du droit français.

47Le choix du droit français n’était nullement une obligation. Les tribunaux mixtes auraient en effet pu fonctionner selon les règles du droit international ou selon celles d’un droit composite, mélange des droits étrangers et de droit égyptien. Le recours exclusif au droit français a cependant paru naturel. La longue accoutumance que l’on a avec lui du fait des Capitulations s’est trouvé renforcée par les progrès que connaît la francophonie en Égypte au XIXe siècle et par la formation française de beaucoup de ses élites47. Or, avant qu’au milieu du XXe siècle ces élites ne tendent à devenir des ingénieurs ayant reçu une formation technique anglo-saxonne, elles ont été des juristes imprégnés de droit français et de tout le bagage idéologique que celui-ci véhicule48. Le gouvernement égyptien va donc charger un avocat français du barreau d’Alexandrie, Maunoury, de rédiger les nouveaux codes. Ce juriste, qui avait été le secrétaire de la commission internationale destinée à examiner les projets égyptiens, va accomplir en quelques mois le travail considérable consistant à résumer les principaux codes français. Six codes49 vont résulter de ce travail, dont le plus intéressant est évidemment le Code civil. Celui-ci n’en est pas un au sens où nous l’entendons en France puisque, comme le Medjellé, il exclut les questions de statut personnel. S’il applique, par ailleurs, les règles romano-germaniques aux droits patrimoniaux – personnels et réels – il tient compte du régime de la propriété foncière, proche sous certains aspects de la propriété féodale française, avec la différence que le domaine éminent appartenait, non pas aux féodaux mais à l’État. L’art. 6 du Code civil mixte considère donc les titulaires de ces terres comme de simples usufruitiers, l’usufruit étant concédé à titre perpétuel et pouvant être aliéné50. L’ensemble du travail présente les défauts qui s’attachent fatalement à un travail, de surcroît hâtif, de réduction. Nombre de critiques n’ont pas manqué de lui être adressées, notamment par les juristes Gatteschi et Bergruen, mais les options prises par le codificateur égyptien seront défendues, au nom du réalisme et du bon sens, par le rapporteur italien de la commission internationale, dans un long discours prononcé devant la Chambre des députés d’Italie51.

48La réforme qu’on vient d’évoquer, si elle imprégnait l’Égypte de droit français, ne touchait pas l’immense majorité des Égyptiens, qui se situaient hors du champ de compétence des tribunaux mixtes. Il n’en sera pas de même avec le décret de 1883 réorganisant les tribunaux indigènes sur le modèle des tribunaux mixtes et leur affectant des codes copiés sur les codes mixtes correspondants. Même si ces codes étaient de médiocre qualité, ils importaient massivement le droit français, d’autant plus qu’une série de réformes venaient aussi rapprocher du droit européen certains secteurs restés traditionnels jusqu’alors : c’est ainsi que les possesseurs de terres considérés en 1876 comme des usufruitiers jouissent de tous les droits de la propriété à la romaine dans le Code civil de 1883. Cette modernisation ne signifie pas que toute trace de Charia ait disparu des nouveaux codes. Le Code pénal est assez proche de son homologue ottoman de 1858 dont nous avons vu qu’il ne s’était pas entièrement détaché de la Loi sacrée. En droit civil, le Code de 1883 respecte l’institution musulmane des biens de mainmorte, les waqf, qui restent régis par l’école hanéfite, de même que, à côté des modes français d’acquisition de la propriété, il reconnaît aussi le mode musulman de la préemption52. Enfin, ne l’oublions pas, tout le domaine du statut familial demeure hors codification.

49Ainsi, nous parvenons pour les codifications égyptiennes du XIXe siècle à des conclusions assez semblables à celles que nous avons avancées pour l’Empire ottoman. Il y a, au moyen de la codification, une incontestable européanisation, la plupart du temps à la française, du droit existant. Mais il n’y a pas de substitution d’un système juridique à un autre et le droit musulman est loin d’être éliminé. Il reste présent, d’autant plus qu’il a toujours largement intégré les coutumes locales, qui apparaissent comme le droit spécifique de chaque région.

502 – Dès lors, les codifications du XXe siècle, et particulièrement celle du Code civil que nous célébrons, ne sont pas en rupture avec l’évolution retracée, qui paraît être, plutôt que le ralliement exclusif à l’un ou l’autre système juridique, une recherche d’équilibre, un désir de synthèse. On vient de remarquer que la Charia demeurait présente, à des degrés différents, dans la plupart des codes égyptiens du XIXe siècle. Mais, en sens inverse, la Charia est sensiblement modifiée dans des secteurs considérés comme traditionnels, donc à-peu-près intouchables. Il est évident que le législateur égyptien s’est écarté du strict droit hanéfite avec la loi de 1891 sur le caractère écrit du contrat de mariage, celles de 1920 et 1929 modifiant le régime de la répudiation, celle encore de 1923 établissant un âge minimum du mariage53. Il y a donc deux tendances parallèles dans l’histoire récente du droit égyptien, qui cherchent l’une et l’autre à adapter celui-ci à l’évolution sociale : l’adaptation de solutions occidentales ou bien, grâce à la réhabilitation de l’ijtihâd, la réformation du droit musulman. L’auteur du Code civil de 1948 a cherché à démontrer que les démarches n’étaient pas inconciliables.

51Le 8 mai 1837 était signée à Montreux la convention concernant l’abolition des Capitulations en Égypte et maintenant à titre transitoire les tribunaux mixtes jusqu’au 14 octobre 194954. À cette date, le système juridictionnel compliqué qui reposait sur le principe de la personnalité des lois devait disparaître au profit d’une grille unique de tribunaux nationaux, seules les affaires de statut personnel restant de la compétence des tribunaux religieux, qui seront eux-mêmes supprimés en 1956. Cette unification juridictionnelle nécessite celle du droit, dont on va débattre largement pendant les douze années séparant la signature de la convention de Montreux de la fermeture définitive des tribunaux mixtes.

52La situation de l’Égypte, telle qu’elle se présente pendant cette période, est nouvelle. Alors que l’Angleterre, en renonçant à son protectorat en 1922, s’était néanmoins réservé les « quatre points » qui lui permettaient de continuer à contrôler l’Égypte, le traité de 1936 lui reconnaît une pleine souveraineté. C’est dès lors dans le cadre d’un espace national que le problème du droit va se poser, celui-ci devant exprimer l’identité égyptienne, peut-être même l’identité arabe. L’expérience de comparatiste que le président de la commission de révision du Code civil, Sanhoury, a acquise auprès d’Édouard Lambert, n’est probablement pas étrangère à la vision qu’il a d’un droit égyptien susceptible d’être aussi un droit arabe et où le droit musulman tient une grande place. L’ouvrage qu’il a consacré au Califat55, c’est-à-dire à l’institution symbolisant l’universalisme islamique, est à ce titre révélateur. Dès 1936, Sanhoury milite pour le remplacement du code civil de 1883, insuffisant et dépassé, par un nouveau Code où la Charia occuperait une large place. Chargé de préparer un projet de code en Irak, il utilise le modèle du Medjellé. Mais il va plus loin dans ses propositions égyptiennes, puisqu’il estime que le nouveau code devra intégrer le fiqh du statut personnel, en choisissant parmi les différentes écoles les règles les mieux adaptées au temps présent56. En 1938, dans l’article qu’il offre en hommage à Édouard Lambert, il expose les termes de la « rénovation scientifique » à laquelle doit se plier le droit musulman et qui passe en particulier par le rôle plus important que l’on doit reconnaître à la coutume57. Les propositions hardies de Sanhoury ne seront pas retenues, et, du point de vue de la place du droit musulman, le nouveau Code civil est en retrait sur les propositions initiales. En particulier, les matières de statut personnel sont soustraites à la rédaction. Les juristes ne sont pas d’accord sur la place réelle qu’occupe la Loi sacrée. Certains estiment que dans le nouveau code où se font sentir d’ailleurs d’autres influences occidentales que celle du droit français, l’imprégnation musulmane est plus forte que par le passé. Outre les survivances que contenait déjà le Code civil de 1883, d’autre règles du droit musulman sont prises en compte : la « séance contractuelle » (art. 94, al. 2), les modalités particulières de la remise de dette (art. 371), la théorie de l’incapacité (art. 44-48, 109-119), celle de l’abus du droit et de l’imprévision (art. 147). Surtout, les principes du droit musulman sont instaurés source formelle du droit : « À défaut d’une disposition législative applicable, le juge statuera d’après la coutume et, à son défaut, d’après les principes du droit musulman. À défaut de ces principes, le juge aura recours au droit naturel et aux règles de l’équité » (art. 1er)58 D’autres juristes ont fait une lecture différente de cette disposition et souligné son caractère « platonique », cherchant à démontrer que la place du droit musulman était sensiblement la même que dans le Code précédent. Simplement, des matières de pur droit musulman qui en étaient précédemment exclues, lui sont maintenant incorporées (donations entre vifs, actes accomplis par un mourant). Quant à la conception objective de l’obligation consacrée par le nouveau Code, elle traduirait plutôt une influence germanique que musulmane59.

53Il n’est pas dans notre propos de peser avec précision la part respective du droit musulman et du droit européen, lequel demeure majoritairement du droit français. Il importe plutôt de souligner la volonté de synthèse qui a animé le codificateur et qui a probablement fait le succès de ce code. À l’instar du Medjellé, le Code civil égyptien a en effet été importé par de nombreux États proche-orientaux. Dès sa promulgation il jouit en effet d’un immense prestige. Outre la légitimité que lui donnait sa référence à la Charia, il proposait, en effet, en langue arabe les grandes notions du droit européen. Il était l’héritier, à la fois, de la prestigieuse université Al-Azhar, et des tribunaux mixtes dont la pratique avait formé les meilleurs juristes qui soient. Dans un Proche-Orient en recomposition, le Code civil égyptien va représenter un puissant élément identitaire et fédérateur. La première, la Syrie, va s’en inspirer, en remplaçant le Medjellé par un code calqué sur le modèle égyptien60. Sanhoury lui-même élabora le nouveau code irakien de 1951, naturellement très semblable au modèle égyptien, mais où la place reconnue à la Charia est plus importante. C’est aussi ce modèle qui servira de base au code libyen qui sera adopté en 1953 par une commission composée de juristes italiens, anglais et égyptiens. Le code de commerce du Koweït de 1963 dans la partie générale des obligations, reproduit les articles égyptiens, qui inspirent aussi les codes les plus récents des Émirats ou du Yémen. Si parmi les pays marqués par la common law, le Soudan a fini par rejeter le code égyptianisé de 1971, la Somalie a adopté en 1973 un texte reprenant à la lettre le modèle égyptien61.

54Rapporté à celui du Medejellé, le succès du Code civil égyptien permet peut-être d’avancer quelques conclusions.

55Il y a eu au Proche-Orient trois grandes codifications. Certes, deux d’entre elles, l’ottomane et la turque concernent, au moins partiellement, le même pays et ne sont pas dépourvues de liens de continuité. Il n’empêche que la plus récente, la codification turque, qui a radicalement rompu avec la tradition musulmane, n’a pas représenté un modèle pour le Proche-Orient, à la différence du Medjellé du siècle dernier, que l’on peut considérer comme un code-souche. Il en est de même du Code civil égyptien. L’un et l’autre ont un point commun : ils font une place au droit musulman. De ce point de vue, le Medjellé semble aller plus loin que son homologue égyptien, mais ce qui semble être exclusivisme de la Charia doit être nuancé, et pas seulement pour des raisons formelles. Le Code égyptien réalise de son côté un meilleur équilibre entre les deux systèmes juridiques.

56Le fait que ces deux codes aient essaimé à des moments différents dans tout le Proche-Orient montre à l’évidence que les besoins juridiques de cette région ne peuvent se réduire à des importations clés-en-main, mais se posent aussi en terme d’identité culturelle. Il convient donc de trouver un équilibre entre un système spécifique qui trouve son fondement dans l’islam et un autre qui est peut-être celui de l’ensemble méditerranéen auquel participent pleinement les grands États de la région.

Notes de bas de page

1 J. LAFON, « L’Empire ottoman et les codes occidentaux », Droits, 1997, n° 26, p. 51- 69 ; [voir supra, p. 101-120],

2 J. LAPON, « Les capitulations ottomanes : un droit para-colonial ? », Droits, 1999, n° 28, p. 155-180 ; [voir supra, p. 75-102],

3 J. SCHACHT, Introduction au droit musulman, Paris, 1983, p. 80.

4 H. V. VELIDEDEOGLU, « Le mouvement de codification dans les pays musulmans. Ses rapports avec les mouvements juridiques occidentaux », Rapport général présenté au Ve Congrès de l’Académie internationale de droit comparé à Bruxelles (4-9 août 1958), Annales de la Faculté de droit d’Istanbul, n° 9-10, 1959, p. 1-55.

5 J. LAFON, « Langue et pouvoir : les origines de l’exception culturelle française », Revue historique, 1995, p. 392-419 ; [voir infra, p. 161-187],

6 R. DAVID, « Réflexions sur le colloque d’Istanbul », Annales de la Faculté de droit d’Istanbul, n° 6, 1956, écrit p. 243 : « La common law a été reçue à des degrés divers, quoiqu’elle ne soit pas codifiée, et sans que soit nécessaire tout l’appareil bibliographique que son étude suppose en Angleterre, dans nombre de pays, où l’influence anglaise a été, en un temps donné, prépondérante ».

7 J. LAPON, « Les Capitulations ottomanes : un droit para-colonial ? », art. cité.

8 S. MESSÉNA, « Les tribunaux mixtes et les rapports inter-juridictionnels en Égypte », Académie de droit international, Recueil des cours, 1932 – III, p. 367-500.

9 J. SCHACHT, ouv. cité, p. 79.

10 L. OSTROROG, The Angora Reform, London, 1927, p. 47.

11 II s’agit de la fermeture de la porte de la recherche personnelle (ijtihâd), dont les derniers acteurs ont été les fondateurs des quatre rites juridiques. L’ijtihâd est alors remplacée par le taqlîd, le respect absolu des traditions.

12 J. LAFON, « l’Empire ottoman et les codes occidentaux », art. cité, p. 65-66.

13 D. SOURDEL, « Droit musulman et codification », Droits, 1997, n° 26, p. 33-50.

14 O. CALLIANO, « Le Code civil égyptien, véhicule pour la diffusion des modèles européens en Afrique » dans Dynamiques et finalités des Droits africains, sous la direction de G. CONAC, Paris, 1980, p. 53.

15 N. COMAIR-OBEID, Les contrats en droit musulman des affaires, Paris, 1995, p. 211-213.

16 Ibn Taymiya, mort en 728/1328, est le brillant réformateur de l’école hanbalite. Les wahhâbites adoptent certaines de ses positions novatrices en matière de doctrine. notamment le refus du taqlîd, tout en se ralliant au corpus juridique existant avant lui, J. SCHACHT, ouv. cité, p. 65 et 78.

17 G. SAUSER-HALL, « La réception des droits européens en Turquie », Recueil de travaux de la Faculté de droit de Genève, Genève, p. 325-360.

18 Rapport de G. Tedeschi, cité par H.V. Velidedeoglu, « Le mouvement de codification dans les pays musulmans. Ses rapports avec les mouvements juridiques occidentaux », Rapport général présenté au Ve Congrès de l’Académie internationale de droit comparé à Bruxelles (4-9 août 1958), Annales de la Faculté de droit d’Istanbul, n° 9-10, 1959, p. 22.

19 A. GÜRIZ, « Sources of Turkish Law », dans T. ANSAY et D. WALLACE Jr., Introduction to Turkish Law, The Hague, 1996, p. 9.

20 Feyyaz Gölcüklü évalue à 50 % la proportion des articles du Code pénal qui ont été modifiés, « Criminal Law », dans T. ANSAY et D. WALLACE Jr., p. 165. Il en est de même du Code de procédure pénale, B. KURU, T. ANSAY, F. GÖLCÜKLÜ, ibid., p. 196-197.

21 C. CHEHATA, Droit musulman, Application au Proche-Orient, Paris, 1970, p. 93.

22 I. POSTACIOLU, « L’adoption du Code civil suisse est le point culminant de la réforme en cours », dans l’Évolution récente du droit privé en Turquie et en Suisse, Recueil des travaux présentés aux Journées juridiques turco-suisses, 1985, Zurich, 1987, p. 9-27.

23 H. BURCUOGLU, « Étude critique du droit du divorce de l’Avant-Projet du Code civil turc de 1984 », ibid., p. 49-69.

24 T. ANSAY, ouv. cité, p. 116-118.

25 G. SAUSER-HALL, art. cité, p. 380.

26 L. OSTROROG, The Angora Reform, London, 1927, p. 88-89.

27 J. LAFON, « L’Empire ottoman... », art. cité, [voir supra, p. 103-119],

28 Le Medjellé supprime cependant les discriminations qui existaient à l’égard des chrétiens et des Juifs en instaurant la pleine égalité juridique : en n’indiquant pas la religion dans l’énoncé des conditions permettant de témoigner, le Medjellé supprime implicitement l’incapacité qui pesaient sur eux.

29 P. DUMONT et F. GEORGEON, « La mort d’un empire (1908-1923) », dans Histoire de l’Empire ottoman, sous la direction de R. Mantran, Paris, 1989, p. 629-630, H. V. VELIDEDEOGLU, art. cité. p. 21, et C. CHEHATA, ouv. cité. p. 94, 99 et 105.

30 En droit islamo-ottoman, seule la religion constitue un critère de différence et engendre une société communautariste, dans laquelle l’ethnicité ne joue aucun rôle : les Kurdes, comme les Alaouites, sont englobés dans l’entité musulmane. A. FATTAL, Le statut légal des non-musulmans en pays d’Islam, Beyrouth, 1958, p. 361.

31 J. SCHACHT, ouv. cité, p. 81 ; N. J. COULSON, Histoire du droit islamique, Paris, 1995, p. 148.

32 G. SAUSER-HALL, « La réception des droits européens en Turquie », Recueil de travaux de la Faculté de droit de Genève, Genève, 1938, p. 395.

33 T. ANSAY et D. WALLACE (Jr.), Introduction to Turkish Law, The Hague, 1996, p. 109-148, et E. ÖRUCÜ, « Reconciling traditional society an secular demands », Journal of Family Law, 1987-1988, p. 221-236.

34 P. DUMONT, « La période des Tanzîmât (1839-1878) », dans R. MANTRAN, Histoire de l’Empire ottoman, Paris, 1989, p. 517.

35 R. MIRAS, « Le Tanzîmât et son système législatif », Annales de la Faculté de droit d’Istanbul, n° 17, 1967, p. 18-23.

36 B. LEWIS, Islam et laïcité. La naissance de la Turquie moderne, Paris, 1988, p. 102.

37 « Rapport adressé à S.A. le Grand-Vizir », dans D. NICOLAÏDES, Législation ottomane, t. VI, Istanbul, 1881, p. 3-18.

38 C. V. FINDLEY, « Medjellé », Encyclopédie de l’Islam, 2.

39 À la suite de D. NICOLAÏDES, ouv. cité, p. 22-35, j’ai noté dans mon article précité. Droits, 1997, n° 26, les concordances suivantes : art. 2/1156 ; 8/1315 ; 43/1160 ; 49/546 ; 60/1157 ; 61/1156 ; 72/1131-1137 ; 73/1350-1352 ; 75/1350, n° 2 ; 76/1356 ; 81 ; 2012 ; 82/1181 ; 83/1172,1173 ; 92/1382, 1383 ; 99/727.

40 A. FATT AL, Le statut légal des non-musulmans en pays d’islam, Beyrouth, 1958, p. 361.

41 P. DUMONT et F. GEORGEON, « La mort d’un empire (1908-1923) », dans Histoire de l’Empire ottoman, ouv. cité, p. 629-630, et H. V. VELIDEDEOGLU, art. cité, p. 21.

42 J. SCHACHT, ouv. cité, p. 81 ; N. J. COULSON, Histoire du droit islamique, Paris, 1995, p. 148. Cette loi sera conservée plus ou moins longtemps par d’autres pays de la région, Syrie, Liban, Palestine et Tranjordanie.

43 P. ARMINJON, « Le Code civil et l’Égypte », Livre du Centenaire du Code civil, Paris, 1904, t. 2, p. 740.

44 G. PÉLISSIÉ DU RAUSAS, Le régime des capitulations dans l’Empire ottoman, t. 2, Paris, 1910, p. 246-273.

45 Archives du ministère des Affaires étrangères, Documents diplomatiques, année 1969.

46 Celles-ci peuvent concerner des étrangers appartenant à la même nationalité. Code civil mixte, art. 5.

47 Les premiers étudiants bénéficiaires d’une bourse du gouvernement français sont égyptiens. J. LAFON, « Langue et pouvoir, aux origines de l’exception culturelle française », art. cité, p. 417 ; [voir infra, p. 161-187],

48 E. LONGUENESSE, « Les ingénieurs au Maghreb et au Moyen-Orient », Bâtisseurs et Bureaucrates, Lyon, 1990, p. 9-28.

49 Le Code de commerce contient 427 articles répartis en 3 chapitres : dispositions générales, contrats commerciaux, faillite. Le Code de commerce maritime comprend 14 livres regroupant 275 articles. Le Code de procédure civile et commerciale, 5 titres et 816 articles. Le Code pénal comprend 341 articles et le Code d’instruction criminelle, 277 articles. PÉLISSIÉ DU RAUSAS, ouv. cité, p. 292-293.

50 C. CHEHATA, Le droit musulman. Application au Proche-Orient, Paris, 1970, p. 51.

51 « On s’est demandé quelles étaient les raisons qui avaient pu pousser à suivre aussi servilement en matière de droit civil le Code Napoléon, sans tenir compte des améliorations qu’on y a apportées, dans quelques unes de ses parties, le Code italien et d’autres codes d’États civilisés ; on s’est demandé pourquoi on n’a pas adopté dans le droit commercial, l’exemple du Code allemand de préférence à celui de la France, notamment en ce qui concerne la question des lettres de change, pour mieux la mettre en harmonie avec les besoins aujourd’hui modifiés du crédit ; on s’est demandé pourquoi, sans tenir compte de tant de travaux postérieurs dans d’autres pays, on veut implanter en Égypte presque sans modifications, le Code pénal français de 1810 ; pourquoi, on n’a pas tiré profit des études les plus récentes pour l’organisation de la procédure... En supposant même ces reproches fondés, nous demanderons à notre tour s’il était vraiment prudent de pousser l’Égypte à faire une double expérience plutôt que de n’introduire chez elle pour le moment que ce qui a déjà été expérimenté par d’autres, quitte à le corriger et le réformer plus tard... ». Ce rapport, publié à Rome en 1875 sous le titre « La Réforme judiciaire en Égypte », est cité par P. ARMINJON, art. cité, p. 746-748.

52 C. CHEHATA, ouv. cité, p. 41-55.

53 C. CHEHATA, « Les survivances musulmanes dans la codification du droit civil égyptien » Revue internationale de droit comparé, 1965, p. 839-853.

54 Art. 3, Actes de la Conférence des Capitulations, mai 1937.

55 A. SANHOURY, Le Califat. Son évolution vers une Société des nations orientales, Paris, 1926.

56 « Pourquoi ne pas effectuer un travail complet et se charger à l’occasion de la révision du Code civil, de codifier l’ensemble des normes du statut personnel ; pourquoi ne pas saisir cette occasion pour choisir, parmi les livres de fiqh traitant de ces questions, ce qui convient le mieux à l’esprit de l’époque, sans se lier à aucune école ? », « De la nécessité de réviser le code civil égyptien et de la base sur laquelle se fera cette révision », Revue du droit et de l’économie, VI, 1936, p. 3-144, traduit de l’arabe et cité par B. BOTIVEAU, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, Paris, 1993, p. 148-150.

57 « Le droit musulman comme élément de refonte du Code civil égyptien », Introduction à l’étude du droit comparé. Recueil d’études en l’honneur d’Édouard Lambert, Paris, 1938, t. 2, p. 621-641.

58 J.N. D. ANDERSON, « The Charia and Civil Law », Islamic Quarterly, 1954, p. 29- 46 ; « Modem Trends in Islam : Legal Reform and Modernization in Middle-East », International comparative Law quarterly, 1971, p. 17. C. CHEHATA, « Les survivances... », art. cité.

59 Y. LINANT DE BELLEFONDS, « Le droit musulman et le nouveau Code civil égyptien », Revue algérienne des sciences juridiques, économiques et politiques, 1956, p. 211-221.

60 Le Code civil syrien sera complété par un code de statut personnel publié en 1953 et complété en 1975, B. BOTIVEAU, ouv. cité, p. 205-206.

61 O. CALLIANO, art. cité, p. 52-53.

Notes de fin

* *Communication au Colloque pour le cinquantième anniversaire du Code civil égyptien, Le Caire, mars 1999, inédit.


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