L’empire ottoman et les codes occidentaux

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Texte intégral

1On ignore parfois que la Turquie est le seul État à population musulmane qui a complètement laïcisé son droit, devenant par là-même un État laïque.

2Cette transformation s’est opérée dans les tout débuts de la République turque, proclamée en 1924. En trois ans, de 1926 à 1929, huit grands codes modernes sont adoptés et font entrer de plain-pied la Turquie dans le domaine du droit européen.

3Car cette réforme juridique s’est faite par l’importation de codes étrangers. À l’exception du Code pénal qui est de facture italienne, et du Code de commerce qui constitue un véritable patchwork juridique dans lequel on retrouve même des morceaux de droit hongrois ou de droit chilien, la plupart de ces codes sont, pour deux d’entre eux d’origine germanique – le Code de procédure pénale et le Code de commerce maritime – et, pour tous les autres, d’origine helvétique. Quatre des huit codes sont suisses et marquent ainsi la victoire du clan des « Lausannois »»1. Les Lausannois désignaient un groupe d’intellectuels francophones qui avaient fait leurs études de droit en Suisse pendant la guerre, pas seulement à Lausanne d’ailleurs, mais aussi à Genève et à Fribourg. L’un d’eux, Mahmut Esat est devenu le ministre de la Justice de la république issue de la guerre d’indépendance2.

4 Il n’est pas indifférent de remarquer que c’est ce personnage qui a tenu à ce que le premier code à être discuté et voté par la Grande Assemblée nationale d’Angora (qui deviendra Ankara) soit le Code civil. Le droit civil turc est réglementé par deux codes3 : le Code des obligations, qui est la traduction du code fédéral des obligations, et le Code civil proprement dit, lui aussi traduction du Code civil suisse. C’est ce dernier code qui est important du point de vue des mentalités, car il comprend toutes les règles concernant la propriété et surtout les personnes, tout ce qui relève du statut personnel en matière de mariage, de divorce, de filiation, de succession ; c’étaient désormais les solutions du droit suisse qui devaient s’appliquer, se substituant ainsi à ce qui est le cœur de la Charia4, de la loi islamique. C’est ainsi que la polygamie était interdite, de même que la fameuse répudiation unilatérale. C’est ainsi, également, qu’un statut était reconnu à l’enfant naturel, alors qu’il n’existe pas en droit musulman, que l’adoption était autorisée, que la femme voyait s’élargir ses droits successoraux.

5L’implantation du Code civil suisse réalisait, on le comprend, une profonde transformation sociale, qui s’inscrit dans cette série de réformes décidées par Atatürk, dont la moins importante n’est pas celle de l’écriture, les lettres latines se substituant à l’alphabet arabe. L’ensemble de ces réformes a engendré une véritable révolution culturelle qui est assez complexe. Elle est en effet fondée sur le ressort nationaliste qui a permis à Atatürk de faire naître l’État turc sur les ruines d’un empire cosmopolite. Mais ce nationalisme n’empêche pas l’importation d’idées et d’institutions étrangères. Plus précisément européennes. La synthèse entre nationalisme et européanisation est difficile à comprendre dans la mesure où, précisément, les Turcs reprochaient à l’Empire ottoman de s’être vendu à l’Europe. Il a fallu toute la capacité de persuasion d’Atatürk pour faire admettre que choisir l’Europe permettait au contraire de se débarrasser définitivement d’un sultan-calife dont la légitimité puisait ses racines à l’Est, à La Mecque et à Médine, et qui avait proclamé la guerre sainte contre la jeune armée républicaine turque. Choisir l’Europe, c’était aussi choisir les lumières de la modernité, dont Atatürk était nourri, contre l’obscurantisme religieux venu d’Orient.

6Pour en revenir au terrain juridique, il ne faut pas être dupe et contempler d’un regard trop naïf les réformes réalisées, et notamment celles du statut personnel. Beaucoup d’observateurs font remarquer que les campagnes turques ont continué à observer pendant longtemps les pratiques de la Charia, la polygamie, la répudiation par exemple. Ce qui n’a pas manqué de poser un certain nombre de problèmes, notamment celui de la condition, légitime ou non, d’enfants nés d’unions polygames, que le parlement turc se voyait donc contraint de légaliser en bloc chaque année. Ce décalage entre droit applicable et droit appliqué alimente de surcroît les revendications actuelles des partis islamistes contre un droit qu’ils estiment contraire à la Loi sacrée5.

7Même si les réformes juridiques des années trente, à base d’importations occidentales, ont connu et connaissent quelques ratés, il n’en demeure pas moins vrai qu’elles ont profondément transformé la nature même du droit turc. Tous les révolutionnaires bien entendu – l’étymologie même du mot révolution le signifie – estiment et proclament que « du passé, il faut faire table rase » et que le monde radieux qu’ils reconstruisent est entièrement neuf. C’est rarement le cas. En tout cas, cela ne l’a été des réformes dont nous parlons. Même si leurs soubassements historiques ont été occultés à l’époque, ils existent et ils vont dans le même sens, c’est-à-dire celui de la modernisation du droit par la rédaction de codes à contenu largement occidental. Seulement ces précédents, qui sont l’œuvre des réformateurs du XIXe siècle, n’ont pu aller jusqu’au bout, c’est-à-dire jusqu’au cœur du droit, jusqu’au droit civil. Le droit civil, ils l’ont codifié, certes, au moins partiellement, mais le Code civil qui en résulte, le MedjeUé, est un code de Charia. C’est le seul code de Charia qui ait jamais été réalisé, même s’il est pétri d’influences occidentales, de même que les autres codes, plus nettement européens, ont dû, pour s’affirmer, composer avec la Loi sacrée.

I – Codes français et droit sacré

8Six grands codes d’origine française sont promulgués par la Porte entre 1850 et 1879. Il s’agit du Code de commerce qui date de 1850 et fait l’objet d’une révision en 1861, du Code pénal, promulgué en 1858, et du Code de commerce maritime, appliqué à partir de 1863. Il s’agit aussi des trois codes de procédure, commerciale, civile et pénale, qui datent respectivement de 1863 pour le premier, de 1879 pour les deux autres.

9L’adoption de ces trois codes s’inscrit dans un profond mouvement de réformes, que l’on connaît sous le nom de Tanzîmât6, dans lequel européanisation et modernité sont synonymes. On voit souvent dans ce phénomène la volonté unique des puissances européennes, l’Empire ottoman ne faisant que s’y plier. Il s’agit là d’une vision erronée. L’Empire est en décadence depuis le XVIIIe siècle. C’est une décadence multiforme, mais qui commence à se traduire par des pertes territoriales, dont la première est celle de la Grèce en 1829. Cet événement est très important car il est ressenti par les Ottomans comme une affirmation spectaculaire, et lourde de dangers pour l’avenir de la solidarité chrétienne : solidarité des chrétiens européens avec ceux de l’Empire, qui sont très nombreux à l’époque, et pas seulement dans les provinces de l’ouest. Il y a en même temps chez les dirigeants turcs, la prise de conscience de la supériorité de l’Europe, au moins sur les plans matériel et technique. L’exemple de ce qui vient de se passer en Égypte, l’épopée de Méhémet Ali, dont la puissance a été étayée par l’importation de méthodes et de techniques françaises, les conforte dans l’idée que le salut de l’Empire ottoman ne sera possible que si celui-ci s’européanise. A joué dans ce sens une évolution qui pourrait passer pour anodine, mais qui est probablement décisive. Il existe désormais à Istanbul un groupe, je dirais même une classe d’âge, de jeunes bureaucrates qui parlent les langues européennes, et notamment le français. Ceci est nouveau, puisque jusqu’à la fin du XVIIIe siècle, l’étude des langues européennes était interdite aux musulmans, et que le truchement de la Porte était assuré par des minoritaires, la plupart du temps des chrétiens. Mais les prémices des événements grecs ont démontré qu’on ne pouvait plus leur faire confiance, et qu’il fallait donc former des musulmans. Les trois ministres qui ont fait les Tanzîmât, et qui, en particulier, sont les importateurs des codes français, ont le même profil. Aussi bien Rechid Pacha que ses deux cadets. Ali Pacha et Fuad Pacha, sont entrés très jeunes dans les bureaux du Divan, où leur connaissance des langues étrangères les a fait envoyer à Londres ou à Paris, souvent dans les deux capitales, pour une mission diplomatique. Ils sont nommés ministres – les trois seront même plus tard grands-vizirs – à leur retour à Istanbul7.

10Bien évidemment, leur esprit européen, dont la sincérité ne peut être mise en doute, est stimulé par le fait que les puissances européennes veulent également cette européanisation, d’abord pour pousser leurs intérêts en Turquie, pour éviter aussi que la dislocation de l’empire ne provoque une crise majeure du « concert » européen.

11Même s’il existe des différences d’appréciation entre les puissances européennes8, elles sont toutes d’accord sur la nécessité de protéger les chrétiens d’Orient. Et cela, pour différentes raisons. D’abord, les mouvements nationalistes se sont emparé des différentes communautés chrétiennes de l’empire, qui cherchent à attirer l’attention de l’Europe sur un sort que, forcément, ces revendications nationalistes font empirer. Ensuite, il ne faut pas négliger l’essor du concept de civilisation chrétienne, qui est une variante majeure du concept de civilisation, inventé par les Lumières, et que, par exemple, Le Génie du Christianisme a contribué à diffuser.

12Toujours est-il que pour protéger les chrétiens, il fallait amener les Ottomans à doter leurs sujets d’une législation commune. Dans une large mesure, les codes sont nés de ce constat, sur lequel Européens et Ottomans pouvaient trouver un accord. Les premiers voyaient, en effet, dans la centralisation juridique égalitaire résultant de la codification le moyen de faire cesser les abus dont les chrétiens étaient les victimes dans certaines parties de l’empire. Quant aux Ottomans, outre les avantages qu’ils retireraient à donner satisfaction à l’Europe, ils considéraient la codification comme un instrument permettant de révoquer les différents privilèges juridiques que beaucoup de chrétiens avaient obtenus, souvent avec l’appui de l’Occident, un moyen contribuant aussi à réunifier un État en voie de dislocation.

13C’est pourquoi la charte impériale de Gülhané de 1839, engageant l’empire sur la voie des réformes, est-elle si bien accueillie. À côté de clauses concernant la sécurité des personnes et des biens, le service militaire ou l’impôt, deux dispositions doivent nous retenir. La première précise que la charte s’applique à tous les habitants de l’empire :

14« Ces concessions impériales s’étendant à tous nos sujets, de quelque religion ou secte qu’ils puissent être, ils en jouiront sans exception. Une sécurité parfaite est donc accordée par nous aux habitants de l’Empire dans leur vie, leur bonheur et leur fortune, ainsi que l’exige le texte sacré de notre loi »9.

15La seconde disposition indique, à propos de la violation éventuelle des futures lois par les fonctionnaires impériaux, que le coupable « subira, sans qu’on ait égard à son rang, à la considération et au crédit de personne, la peine correspondant à sa faute bien constatée. Un Code pénal sera rédigé à cet effet ».

161 – Effectivement, la codification commencera par celle du Code pénal, mais la première mouture qui en est donnée, et qui fera l’objet d’une révision en 1851, est très éloignée de la version française de 1858. Sans entrer dans le détail, disons qu’il juxtapose dans une compilation de 13 chapitres, chacun de ces chapitres contenant de 1 à 17 articles, des dispositions relevant de la Charia et certaines prescriptions complémentaires relatives notamment à des délits commis par des fonctionnaires. Il réaffirme aussi le principe de l’égalité de tous les sujets de l’empire, musulmans ou non, devant la loi pénale10.

17Le nom donné à ce code, Ceza kanûnnâmesi, recueil de kânûn pénal, révèle la démarche prudente, des petits pas11, suivie par le conseil des réformes. En droit musulman, en effet, il n’y a pas d’autre loi que la Loi sacrée, la Charia, dont les racines originelles sont constituées par la source révélée, le Coran, et la source d’inspiration divine, la Sunna. La Sunna, c’est l’exemple du Prophète, tel qu’il a été recueilli et transmis par la chaîne des témoins. À ces deux racines se sont ajoutées deux sources dérivées, le consentement unanime des docteurs, l’idjma, et la déduction analogique, le kiyas. C’est sur ces bases que se sont constituées, très tôt, entre le milieu du VIIIe siècle et celui du IXe, les quatre grandes écoles du droit musulman, hanéfite, malékite, shafiite et hanbalite, dont les travaux se sont vu reconnaître une telle autorité qu’ils ont figé le droit. On considère en effet que dès le début du XIe siècle, les portes de la recherche personnelle, de l’idjihad, se sont fermées. Ce qui signifie qu’aucune recherche et interprétation nouvelles ne sont admises. Le problème du juge et du responsable politique musulman, dès lors, a consisté à répondre aux besoins nouveaux de la société sans apporter d’innovation. Car l’innovation, la b’ida, est synonyme d’hérésie. Selon les paroles attribuées au Prophète : « les pires choses sont les nouvelles, toute nouveauté est une innovation, toute innovation est une erreur, et toute erreur mène au feu de l’enfer »12. Dans l’un et l’autre cas, pour le juge comme pour le responsable politique, la solution à ce problème passe par les consultations, les fatwas, délivrés par les docteurs de la loi, les oulémas13. Si nous laissons de côté le domaine judiciaire et nous cantonnons au politique, nous constatons dès les premiers sultans ottomans deux attitudes, a priori contradictoires, en réalité complémentaires. La première a consisté à se présenter de façon constante comme les fermes défenseurs de l’orthodoxie sunnite. Ce sont eux, en particulier, qui ont rétabli les juges islamiques, les cadis, dans la position prééminente qu’ils avaient perdue14. Mais en même temps, alors même que la Charia ne leur accorde pas le pouvoir législatif, ils ont développé une sorte de substitut à ce pouvoir législatif, ce qu’on pourrait appeler un pouvoir réglementaire, le kânûn. Dans les premiers temps musulmans, le kânûn, mot arabe mais qui vient du grec kanön, ce qui rappelle le syncrétisme des origines, était une mesure d’application de la Loi sacrée laissée à l’initiative des gouverneurs. Mais, dès l’époque abbasside, il fit l’objet d’une théorisation qui déboucha sur une notion très importante de la pensée musulmane, qui est la siyâsa, terme qui signifie en arabe littéralement « politique », « le politique » ou « la politique » et qui désigne, non pas comme on le dit parfois le pouvoir arbitraire du souverain15, mais « la raison d’État »16 qui lui permet d’appliquer et de compléter la Loi sacrée. En pratique, la siyâsa désigne un pouvoir d’administration générale permettant au souverain d’intervenir, par voie réglementaire sur les sujets de police, de fiscalité et de justice criminelle, qui échappent au contrôle des cadis17.

18Déjà utilisé par leurs prédécesseurs, et notamment les Mamlouks du Caire, la notion de kânûn va connaître son apogée dès le début de l’époque ottomane, à tel point que Soliman le Magnifique est surnommé « el-kânûni », non pas qu’il soit l’auteur du recueil de kânûn, qu’on lui attribue souvent et qui date en réalité de son prédécesseur Bajazet II. Celui-ci d’ailleurs n’a pas lui-même complètement innové en la matière, puisqu’on possède un recueil antérieur. Il n’empêche que c’est à l’époque de Soliman que la pratique des kânûns a été complètement institutionnalisée.

19L’émission d’un kânûn pose en effet le problème de sa compatibilité avec les principes et les règles de la Charia. Or, les gardiens de la Charia sont les oulémas, les docteurs de la Loi. Fidèles à l’attitude apparemment contradictoire évoquée plus haut, les premiers souverains ottomans ont donné satisfaction aux oulémas en restaurant, sur de très nombreux points, le droit de l’école applicable sur le territoire de l’empire, le droit hanéfite. En même temps, ils ont cherché à les contrôler en les fonctionnarisant et en les organisant en corps. Ils établirent ainsi une hiérarchie de muftis, c’est-à-dire de jurisconsultes payés par l’État chargés de rendre des fatwas, . Au sommet de cette hiérarchie se trouve le grand mufti d’Istanbul, que l’on appelle aussi le cheykh ul-islam. C’est, après le grand vizir, le second personnage de l’État. Il contrôle l’application de la Charia dans tout l’Empire, supervise donc l’activité des cadis, et il est chargé de se prononcer sur la conformité des kânûns au droit sacré. Il devient en effet le seul titulaire du droit de fatwa, qu’il exerce comme chef du corps des oulémas.

20Il ne faudrait pas croire que la fonctionnarisation des oulémas a abouti à leur domestication pure et simple, ce qui leur aurait naturellement ôté toute légitimité, et par là toute utilité. Le sultan Soliman avait en tête une grande réforme tendant à réaliser l’unité de l’empire en rendant obligatoire l’usage de la seule langue arabe et surtout en faisant de l’Islam la seule religion autorisée. Interrogés sur cette réforme, les oulémas répondirent « olmaz ! »18. La réforme transgressait en effet plusieurs versets du Coran admettant, sur le territoire de l’Islam, l’existence des gens du Livre. Or, c’est sous le règne de Soliman que, grâce à l’efficacité du cheykh ul-islam, Abul-Su’ûd, le domaine du kânûn fut déterminé, en particulier par la soustraction de certaines affaires à la compétence du tribunal du cadi19.

21Parmi les affaires figurant dans le domaine du kânûn, il y avait, et c’est une constante depuis les premiers kânûnn-namé (recueil de kânûn), du droit pénal. Pourquoi ? Tout simplement parce que le droit pénal de la Charia s’est très tôt révélé impraticable. Il comprend, en effet, deux catégories de peines, les peines légales, de hudud, qui concernent les infractions les plus graves, par exemple le meurtre, et les peines arbitraires, de tazir, qui régissent les délits mineurs. Or les hudud sont des peines gravement mutilantes, comme les amputations de la main et du pied ou la lapidation. On a cherché à les adoucir, en les remplaçant par exemple par la flagellation, éventuellement accompagnée d’une amende20. La démarche a donc consisté, insensiblement, à utiliser le tazir pour modifier le hudud et c’est par la voie du kânûn que le nouveau dosage a été réalisé.

22Que le premier code des Tanzîmât s’appelle « recueil de kânûn de droit pénal » est donc très significatif de la démarche suivie par le gouvernement ottoman. On reste dans la tradition musulmane, dans laquelle la notion de kânûn s’est développée. Confiné officiellement par rapport à la Charia dans un rôle mineur d’explicitation, de clarification, de complément et de mise en ordre, le kânûn – et l’exemple du droit pénal en témoigne – peut en réalité la modifier, à condition d’éviter les embûches que pourrait provoquer une fatwa négative21.

23Ce code, brouillon de code en vérité, va ouvrir la voie d’une codification pénale véritable, où le droit français pénétrera massivement en deux étapes, 1851 et 1858. En résultera la mise en place de nouveaux tribunaux, Nizamiyé (« réglementaires »), destinés à juger ce qui était soustrait, par application de la loi française, aux tribunaux des cadis22. Il n’en demeure pas moins, on le verra, qu’il subsiste dans le Code pénal de 1858 une trace de la Charia.

242 – C’est sur le déclic provoqué par la rédaction du Code pénal que s’inscrit celle, dans la décennie 1850-1860, des codes issus du Code de commerce français, et, en 1879, des codes de procédure. Il convient, à leur sujet, de faire deux observations.

25La première concerne leur caractère français. Celui-ci tient d’abord à la qualité de la codification napoléonienne, accessible de surcroît à des juristes et des administrateurs lisant et parlant le français23. Mais un autre facteur a également joué. Depuis longtemps, les Ottomans étaient frottés au droit français, spécialement au droit commercial et au droit pénal, par le biais des capitulations, dont le champ d’application a connu une extension considérable depuis le XVIe siècle. Au début, seuls les étrangers bénéficiaient du droit capitulaire, et, s’il y avait procès avec un sujet ottoman, seule la juridiction ottomane était compétente. Mais petit-à-petit, une double évolution s’est dessinée. La première procède d’une interprétation spécieuse des dispositions de la grande capitulation de 1740 et consiste à traiter les Ottomans comme des étrangers-tiers pouvant avoir un litige avec un Français : au civil, le tribunal compétent était celui de la nationalité du défendeur, au pénal, celui de la nationalité de l’auteur de l’infraction. En même temps, deuxième évolution, par l’attribution de lettres de protection, la France accorde le bénéfice de son droit à un nombre grandissant de sujets non musulmans de l’Empire ottoman. Au XIXe siècle, les tribunaux consulaires français sont donc amenés à juger un nombre importants de sujets ottomans, auxquels ils appliquent le droit français. Naturellement, la réalité a été plus nuancée. En particulier, la pénétration du droit occidental, n’a pas été exclusivement française, et bien d’autres États en ont profité. Mais le droit français a toujours bénéficié d’un statut particulier parce que, au début, il est synonyme de droit chrétien ; il restera le droit de tous les étrangers n’ayant pas de représentation diplomatique auprès de la Porte, en vertu du protectorat que la France exerce sur les catholiques de l’empire. La France est devenue par ailleurs au XVIIIe siècle le premier partenaire commercial de l’Empire ottoman, et, même si cette place lui est disputée par d’autres au XIXe, elle reste, de par le volume des transactions et le nombre de ressortissants, le poste avancé de l’Europe au Proche-Orient.

26Le droit français est donc loin d’être inconnu à Istanbul, à Smyrne ou à Salonique et sa reconnaissance dans des codes officiels de l’empire, conforme au souhait européen, participe également du désir des autorités ottomanes de se débarrasser du droit capitulaire, qui représente une atteinte à leur souveraineté24. En adoptant un droit occidental, elles désamorcent les objections des Européens qui répugnent à laisser leurs ressortissants et aussi les minoritaires qu’ils protègent sous l’emprise d’un droit considéré comme rétrograde25.

27La deuxième observation concerne la nature de ces codes. Un certain nombre d’auteurs, turcs pour la plupart, considèrent que ce sont des lois, au sens occidental du terme, exprimant un pouvoir législatif laïcisé qui aurait été défini et réglementé, notamment grâce à l’importation d’un Conseil d’État à la française, pendant la période des Tanzîmât26.

28S’il est vraisemblable qu’une transformation s’opère à ce moment-là, il ne faut pas en surestimer la portée. J’en veux pour preuve l’élaboration du Code de commerce. L’entrée en vigueur du premier Code pénal, le Ceza kanûnnâmesi, ne rencontre pas de véritables difficultés, probablement parce qu’il s’ancrait dans la tradition musulmane. Fort de ce succès, le grand vizir met immédiatement en chantier la préparation du Code de commerce, pour lequel on s’inspire d’emblée du modèle français. Or, il existait en droit commercial des casus belli avec la Charia, notamment la reconnaissance du prêt à intérêt et celle de certaines formes d’association non prévues par le droit musulman. Surtout l’élaboration de ce code s’accompagnait d’un projet de création de tribunaux de commerce appelés tribunaux mixtes, que l’on aurait chargés de statuer dans un premier temps sur les litiges opposant les sujets ottomans aux étrangers, et dans un second, sur tous les procès commerciaux. Ce double projet, de code et de tribunaux, va réveiller l’inquiétude des oulémas, peut-être parce que le gouvernement n’avait pas pris de précautions suffisantes, et surtout parce qu’ils ne s’inscrivaient pas dans un secteur d’intervention traditionnel du kânûn. Lorsque Rechid Pacha présenta le projet au Grand Conseil en 1841, les oulémas lui demandèrent s’il était conforme à la Loi sainte. Ce à quoi il répondit : « La Loi sainte n’a rien à voir dans cette affaire ». On imagine la réaction des oulémas qui crièrent au blasphème, ce qui obligea le sultan Abdül-Medjid à se séparer de son premier ministre et à ajourner les réformes27.

29Celles-ci ne reprendront que neuf ans plus tard, et s’accéléreront après que les Tanzîmât aient été relancées par une nouvelle Proclamation impériale. Cette proclamation date de 1856. Elle précède de quelques jours la conférence de Paris mettant fin à la guerre de Crimée et intégrant l’Empire ottoman au « concert » européen. Elle témoigne de l’alourdissement de la pression européenne, notamment française, sur la Porte28. Les codes qui sont promulgués après cette date reflètent cette influence et tendent à se rattacher davantage à l’idée d’un pouvoir législatif à l’occidentale qu’à celle d’un kânûn rattaché à la Charia. Le Code de commerce qui date certes de 1850, mais qui est révisé en 1861, le Code de commerce maritime, appliqué en 1863, sont très proches des modèles français29, de même que le Code pénal de 1858. Dans aucun de ces codes cependant, la notion de Charia n’est totalement oubliée, et elle explique soit, dans le code de commerce des omissions concernant les obligations, soit, dans le Code pénal, la reconnaissance de la peine de mort pour apostasie, qui est le seul des hudud retenu. Dans le fond, seuls les codes de procédure, procédure commerciale de 1861, procédure pénale et civile de 1879, pourraient être considérés comme l’expression de ce seul pouvoir législatif naissant, d’autant plus qu’ils sont promulgués par le sultan après l’adoption en 1876, d’une constitution. Celle-ci, en trompe l’œil et éphémère, consacre cependant l’existence d’un pouvoir législatif, ce qui constitue en soi une rupture avec les principes coraniques30.

30Quoi qu’il en soit, que les nouvelles règles aient été introduites selon les procédures permettant de la modifier, ou qu’elles lui reconnaissent une certaine existence, symbolique ou non, la Charia n’est pas totalement absente des codes d’origine française. La persistance de la Loi sacrée deviendra évidente, mais sûrement pas dépourvue d’ambiguïté, lorsqu’il s’agira de codifier le droit civil.

II – Code de charia et droit français

31Dans la logique des Tanzîmât, il convenait de codifier le droit civil, ce que le gouvernement ottoman entreprend en 1869, assez longtemps après la promulgation des autres codes non procéduraux. Il nomme à cet effet la Commission de rédaction du Code civil, qui se substitue au Conseil de Justice31 chargé de la rédaction des autres codes, et dont le président s’appelle Djevdet Pacha.

32La nomination de ce dernier marque apparemment une rupture dans la logique codificatrice qui avait prévalu jusqu’alors et qui avait consisté à faire appel à des codes français. Cette logique est surtout celle du ministre réformateur Ali Pacha, qui pendant la période de « rebond » des Tanzîmât commencée en 1856, alterne les fonctions de grand-vizir et de ministre des affaires étrangères. Il préconise l’adoption du Code civil français, vivement encouragé dans cette voie par l’ambassadeur de France Nicolas Bourrée, très actif pendant les trois ans (1867-1870) de sa mission à Constantinople32. Il est également influencé par l’exemple de l’Égypte, dont le khédive commence à franciser massivement le droit civil. À cette logique, Djevdet Pacha s’oppose avec vigueur. Musulman originaire de Bulgarie, qu’il quitte à dix-sept ans pour continuer ses études dans une médrésé d’Istanbul, il embrasse d’abord la profession de cadi, mais pénètre très vite dans les milieux politiques lorsque, recruté par le cheikh ul-islam, il devient le conseiller en kânoun de Rechid Pacha. Il participe à de très nombreuses missions, à l’administration centrale, où il procède à la mise en place des tribunaux Nizamiyé, ou en province. Il écrit des livres d’histoire et, lorsque se fait jour le projet de rédiger un Code civil, il défend une position qu’appuie, au sein du ministère, l’alter ego d’Ali Pacha, Fuad Pacha. La nomination au poste de ministre de la justice et de président de la commission chargée de rédiger le code civil marque la victoire d’une nouvelle conception de la réforme, qui passe par la rédaction d’un code certes, mais dont la substance, au lieu d’être du droit français serait composée du droit autochtone, du droit musulman33.

33C’est donc cette vision qu’exprime, dans les seize livres que publie entre 1870 et 1877 la Commission34, le Medjellé, ou Livre, à propos duquel se posent plusieurs questions.

341 – Quelles ont été, d’abord, les raisons de cette codification de la Charia ? Que l’on se soit rallié à un droit civil fondé sur la Loi sacrée est, après tout, facilement compréhensible. C’est dans ce secteur du droit que se cristallise la tradition, laquelle est d’autant plus solide qu’elle repose sur un fondement religieux. Le vrai problème n’est donc pas celui du recours à la Charia, mais celui de sa codification. La Charia avait en effet régi les relations juridiques pendant des siècles sans être codifiée. Pourquoi procéder maintenant à cette codification ?

35Dans le « Rapport adressé à S.A. le Grand-Vizir »35, les membres de la Commission de Rédaction du Code civil précisent que le Code répond avant tout à des nécessités pratiques. Ils prennent acte du fait qu’il existe désormais dans l’Empire ottoman un autre réseau judiciaire que celui constitué par les tribunaux de Charia, notamment des tribunaux de commerce. Ces tribunaux de commerce appliquent le Code de commerce, dont la Commission justifie l’existence en ces termes : « ... comme dans ces derniers temps les relations commerciales ont pris une grande extension, il a fallu régler d’une façon exceptionnelle beaucoup de matières les concernant, et on en a formé un code à part sous la dénomination de Code de Commerce.

36Mais, lorsque dans un litige commercial jugé par un tribunal de commerce, il surgit accessoirement une question du domaine purement civil, comme lorsqu’il s’agit de gage, de cautionnement, de mandat, etc..., c’est dans le droit commun qu’on en cherche la solution ». Et la commission, qui n’a pas évoqué jusqu’alors l’existence des tribunaux chargés d’appliquer le nouveau droit pénal, poursuit en ces termes : « il en est de même, d’autre part, pour les questions civiles surgies à l’occasion d’un délit ».

37Or les juges de ces nouveaux tribunaux, que l’on regroupe sous le nom de Nizamiyé, n’ont pas une connaissance de la Charia leur permettant de statuer sur ces questions incidentes. La Commission ne va pas jusqu’à évoquer l’ignorance de la langue arabe qui devait être un sérieux handicap pour les juges laïcs. Elle s’étend en revanche sur la complexité de la Charia : « ... la jurisprudence sacrée ressemble à une mer immense, au fond de laquelle il faut aller chercher, au prix des plus grands efforts, les perles qu’elle y recèle. On doit, en effet, posséder une grande expérience, unie à une vaste érudition, pour pouvoir puiser dans le Droit sacré les solutions convenables à toutes les questions qui se présentent. Il en est surtout dans le rite Hanéfite ».

38Parler de la complexité – à laquelle on va chercher à remédier – du droit hanéfite, qui représente l’une des quatre grandes écoles juridiques musulmanes], n’empêche pas le rappel que le droit de l’École hanéfite est le seul à pouvoir être appliqué devant tous les tribunaux de l’Empire, et donc les nouveaux également, même dans les provinces où la tradition juridique était différente. Cela ne vaut plus pour l’Égypte, qui vit en régime de semi-autonomie, et qui était de tradition shâfiite. Mais cela vaut par exemple pour l’Arabie, qui était de tradition hanbalite. Ce rappel témoigne donc en soi d’une volonté d’unification et de centralisation juridique. La Commission, en effet, rejette la tentation pour les tribunaux Nizamiyé, lorsqu’ils ont à statuer sur une question de droit civil, de recourir aux lois européennes : « celles-ci n’étant pas sanctionnées par le Souverain n’ont pas force et vigueur dans l’Empire et ne peuvent, par conséquent, servir de base à un jugement »36.

39Encore faut-il que ce droit hanéfite soit suffisamment clair. Or, il a été obscurci au fil du temps. À cause de l’opinion divergente des commentateurs37, qui s’explique souvent par l’évolution des usages38. Mais comment, et sur le fondement de quel droit, faire le choix entre les solutions ? Le principe en est directement tiré du droit musulman. En cas de solutions divergentes à l’intérieur d’une même école, c’est le souverain qui sélectionne en effet la règle à laquelle on doit se soumettre obligatoirement. Le Rapport se termine en ces termes :

40« Dans les questions controversées, on doit agir conformément à l’opinion consacrée par le Commandeur des Croyants. En conséquence, si Votre Altesse approuve le travail que nous Lui soumettons, nous La prions de vouloir bien faire les diligences nécessaires pour qu’il soit revêtu de la sanction Impériale ».

41Le souci de respecter strictement l’orthodoxie se retrouve également dans la mention, formulée par la Commission, que le cheykh-ul-islam a été consulté et qu’il a été tenu compte de ses observations.

42Dès lors, on est en mesure de s’interroger sur les raisons du conflit qui a opposé, pendant la période de la rédaction, Djevdet Pacha, et le cheykh ul-islam Hasan Fehmi39. Pendant toutes ces années se déroule en effet un étrange ballet, le retour en grâce de l’un correspondant au limogeage de l’autre. Plus qu’une rivalité personnelle, qui a certes existé, davantage même qu’un strict conflit de compétences qui est évident, puisque les pouvoirs du ministre de la justice empiètent forcément sur ceux du grand-mufti, il existe probablement entre eux une divergence plus profonde.

43Si Djevdet Pacha a réussi à faire prévaloir ses vues sur le refus du Code civil français, il n’a pu éluder le grand principe qui devait présider à l’ensemble des réformes, et donc à la codification, la réalisation de l’égalité juridique entre tous les sujets de l’Empire, c’est-à-dire les musulmans d’un côté, et, de l’autre, les chrétiens et les juifs. Les puissances occidentales veillaient au grain. Elles auraient préféré pour leurs protégés un code occidental, et, pour elles, la codification était un pis-aller. Mais ce pis-aller présentait tout de même un avantage : celui de faciliter la connaissance du droit, désormais contenu dans un document écrit40.

44Encore fallait-il, pour que les occidentaux soient relativement satisfaits, que la Charia codifiée, et officiellement applicable aux minoritaires religieux, se conforme au principe égalitaire des Réformes. Or, il est de l’essence même du droit musulman, d’une part de conférer un statut juridique aux communautés professant les religions du Livre, d’autre part de garantir la supériorité de l’oumma musulmane sur les dhimmis, les protégés41. Les inégalités sont très nombreuses en droit pénal, mais on avait réglé le problème en sécularisant celui-ci presque subrepticement au fil des temps. Elles existent aussi en droit civil, et même si l’on se gardait bien de codifier les secteurs où elles étaient les plus nombreuses, il fallait les corriger dans les autres.

45Enfin, il existe un dernier point, fondamental, sur lequel il ne pouvait y avoir qu’antagonisme : le principe même de la codification de la Charia. C’est une notion étrangère aux juristes musulmans. La Charia est impropre à la codification, l’autorité de la loi sacrée reposant sur un enseignement dispensé selon les méthodes traditionnelles par l’une des écoles consacrées42. La codification était donc une idée occidentale, caractère qui ne pèse pas seulement sur la forme, mais aussi sur le contenu du Medjellé.

462 – On a souvent dit qu’avec le Medjellé on était en présence d’une œuvre dont seule la forme était occidentale, le fond restant musulman43. Peut-être convient-il de nuancer ce jugement, au moins pour le fond. Car, pour la forme, le Medjellé, divisé en seize livres, est un code-compilation. Le parti pris est celui d’un simple classement des règles de droit. Sur le fond en revanche, l’influence européenne n’est pas aussi absente que ne l’affirme la formule.

47Elle se manifeste d’abord dans le Livre 1er, divisé en deux sections, dont la première est intitulée « définition et division de la science du Droit musulman », comprenant un seul et très long article, qui se termine ainsi : « Les dispositions particulières à chaque matière, contenues dans les titres et chapitres qui vont suivre, serviront de règles aux tribunaux. Toutefois, les docteurs en droit sacré ont rattaché ces dispositions à certains principes généraux, dont chacun renferme la solution d’un grand nombre de questions particulières et qui, dans les livres de jurisprudence, servent de point d’appui pour élucider les cas spéciaux.

48L’étude préliminaire de ces principes fondamentaux contribue à faciliter la compréhension des questions spéciales et à les fixer dans l’esprit.

49En conséquence, il a été réuni 99 principes de cette nature qui forment la Section II de ce titre préliminaire.

50Quoique quelques-uns d’entre eux, pris isolément, comportent certaines exceptions, comme d’autre part ils se corroborent et se complètent l’un l’autre, leur généralité n’est pas affectée lorsqu’ils sont pris dans leur ensemble.

51Le seul recours à des principes généraux constitue un sujet d’étonnement, car, comme le droit hébreu, le droit musulman est casuistique. Le codificateur s’abrite donc derrière l’autorité des savants jurisconsultes du passé, dont un seul est nommé, Ibn Nudjaym44. L’examen des principes formulés dans la section seconde montre cependant que l’on a surtout cherché à faire concorder, plus ou moins artificiellement, droit musulman et Code Napoléon. L’art. 3 du Medjellé précise, par exemple, que « dans les conventions il faut considérer l’intention des parties, et non pas le sens littéral des mots et des phrases employés », ce qui est à peu près le texte de l’art. 1156 du Code civil45.

52À supposer que ces principes soient un trompe l’œil destiné à amadouer l’Europe, il n’en demeure pas moins que le fond musulman du Code est profondément altéré par l’admission de l’égalité juridique. Cette altération est particulièrement sensible en ce qui concerne la réglementation du témoignage, que le Medjellé soumet à toutes les qualifications traditionnelles, à l’exception de celle de musulman46. Or, l’une des grandes incapacités qui frappent les dhimmis en droit musulman, c’est précisément celle d’être témoin contre un musulman47. En n’indiquant pas la religion, le Medjellé supprimait donc implicitement cette incapacité.

53Dans certains domaines du droit civil, la Commission ne pouvait pas procéder de cette façon subtile et c’est pourquoi, délibérément, elle décida de ne pas codifier le statut personnel, où les différences communautaires étaient fondamentales. On dit parfois que l’intention initiale du codificateur ottoman était de traiter de ces questions, mais qu’il n’aurait eu ni le temps ni les moyens de le faire48. Remarquons pourtant que, dans le Rapport préliminaire, la Commission ne s’engage à codifier que ce qui, selon elle, représente l’un des trois secteurs de la Loi sacrée : la partie qui règle les transactions, différente de « celle qui traite du mariage » et de « celle qui a pour objet les lois pénales ». La Commission considère d’ailleurs que « La législation de toutes les nations civilisées se ramène aussi à cette division en trois parties, dont celle qui règle les transactions prend le nom de Code Civil ». Il n’y a donc aucun engagement initial de sa part à codifier le statut personnel et on comprend aisément cette abstention. Le contraire l’eût mise devant l’alternative embarrassante suivante : se borner à codifier les règles musulmanes et consacrer ainsi l’inégalité juridique des ottomans, ou bien codifier aussi les règles chrétiennes et juives, auquel cas on sortait du cadre de la Charia. Cette dernière voie sera celle de la loi ottomane des droits de la famille du 24 octobre 1917 qui incorpora les dispositions relatives aux non-musulmans49.

54On parle souvent, pour qualifier la codification turque, de codification-réception50, le travail du codificateur s’étant borné à faire traduire des codes étrangers. Cette expression convient parfaitement à la codification kémalienne. Rendant visite au ministre de la justice Mahmut Esat, le comte Ostrorog, qui fut le dernier conseiller juridique de la Porte, lui demande pourquoi les Turcs au lieu d’élaborer leurs propres règles, ont importé des codes « clés-en-mains ». Ce à quoi le ministre rétorque qu’il fallait agir vite et que par ailleurs, un code ne valant que par les commentaires destinés à guider la pratique, les juristes turcs auraient été dans l’incapacité de les élaborer, faute de précédents51. Par ces propos, Mahmut Esat tient pour quantité négligeable tout le travail préparatoire accompli depuis près d’un siècle et qui a permis à son pays de s’acclimater au droit européen, les codifications du XXe siècle nous apparaissant dès lors comme l’aboutissement d’un mouvement ancien.

55Une analyse superficielle de ce mouvement laisse accroire qu’on a procédé au XIXe siècle comme au XXe, simplement en recevant des codes étrangers. La démarche est en réalité beaucoup plus complexe dans la mesure où les Ottomans ont cherché à légitimer la codification par les concepts du droit musulman, ce qui a abouti au résultat que, à l’exception des codes de procédure, tous les autres – et a fortiori le code civil – demeurent rattachés, par un lien plus ou moins ténu, à la Charia. Cette démarche a pu relever d’une stratégie, celle d’implanter dans les meilleures conditions possibles le droit étranger. Elle peut exprimer aussi le souci de conserver au droit turc une certaine identité. Cote mal taillée ou stade transitoire, elle a en tout cas préparé les esprits aux radicales réformes kémaliennes. À moins qu’elle ne vérifie la thèse de ceux qui estiment qu’on ne peut pas réformer un peuple en jetant aux magasin des accessoires ses traditions les plus profondes.

Notes de bas de page

1 L’exclusion des codes français s’explique pour des raisons techniques (le Code civil avait paru « vieilli ») et surtout politiques. Malgré sa francophilie, Atatürk se devait de marquer une certaine réserve à l’égard d’une puissance d’occupation. Notons que le Code civil allemand a lui aussi été rejeté car « trop plein de détails et obscur ». Rapport de G. TEDESCHI, cité par H. V. VELIDEDEOGLU, « Le mouvement de codification dans les pays musulmans – Ses rapports avec les mouvements juridiques occidentaux », Rapport général présenté au Ve congrès de l’Académie internationale de droit comparé à Bruxelles (4-9 août 1958), Annales de la Faculté de droit d’Istanbul, p. 22.

2 G. SAUSER-HALL, « La réception des droits européens en Turquie », Recueil de travaux de la Faculté de droit de Genève, Genève, 1938, p. 395 ; J. LAFON et N. OKTEM, Tendances actuelles du droit turc et du droit français, Istanbul-Paris, 1988, p. 3-5.

3 T. ANSAY et D. WALLACE Jr., Introduction to Turkish Law, The Hague, 1996, p. 109-148.

4 Les mots arabes ou ottomans, qui n’auraient pu être transcrits dans leur alphabet, ont été francisés de la façon la plus simple.

5 ÖRUCÜ, « Turkey : Reconciling traditional society and secular demands », Journal of Family Law, 1987-88, p. 221-236. Certains praticiens turcs estiment néanmoins que le décalage aurait fléchi dans les années soixante.

6 P. DUMONT, « La période des Tanzîmât (1839-1878) », Histoire de l’Empire ottoman, sous la direction de R. MANTRAN, Paris, 1989, p. 459-522.

7 Voir, sur tous ces points, B. LEWIS, Islam et laïcité – La naissance de la Turquie moderne, Paris, 1988, p. 44-118.

8 Les puissances continentales, Autriche et surtout Russie, sont plutôt favorables au dépeçage de l’Empire.

9 On trouvera le texte de cette Charte, qu’on appelle en turc le hatti-chérif de Gülhané, dans Éd. ENGELHARD, La Turquie et le Tanzîmât, t. 1, Paris, 1882, p. 259-261.

10 T. MIRAS, « Le Tanzîmât et son système législatif », Annales de la Faculté de droit d’Istanbul, p. 18-23.

11 P. DUMONT, ouv. cité, p. 476.

12 B. LEWIS, « Some observations on the Signifïcance of Heresy in the History of Islam », Studio Islamica, I (1953), p. 52.

13 Ces consultations ressemblent beaucoup à la jurisprudence au sens romain du terme, aux consultations participant du jus respondendi ; J. GAUDEMET, Institutions de l’Antiquité, Paris, 1967, p. 601-603 ; ETYAN, J. R. WALSH, « Fatwâ », Encyclopédie de l’Islam, 2.

14 J. SCHACHT, Introduction au droit musulman, Paris, 1983, p. 79.

15 Ibid., p. 52.

16 L. OSTROROG, The Angora Reform, London, 1927, p. 47.

17 J. SCHACHT, ouv. cité, p. 52

18 Du turc « olmak », interdire. Le comte OSTROROG, ouv. cité, p. 41, décrit de façon très concrète la façon dont les oulémas, représentés en l’occurrence par le grand-mufti, intervenaient lors de l’émission d’un kânoun, soit par la formule « olur ! », c’est permis ; soit par « olmaz ! », c’est interdit.

19 Y. LINANT DE BELLEFONDS, « Kânûn », Encyclopédie de l’Islam, 2.

20 Ibid.

21 A. UBICINI, dans Lettres sur la Turquie, t. 1, Paris 1853, écrit, p. 37, que le sheik-ulislam « participe en outre à l’exercice de la fonction législative en ce sens que son fétva est nécessaire pour valider toute ordonnance, toute mesure émanant de l’autorité souveraine. Mais ce fétva, autrefois si redoutable, n’est guère aujourd’hui qu’une formalité judiciaire plutôt qu’un acte législatif, assez semblable aux privilèges qu’avaient les parlements d’enregistrer les édits royaux ». L’analyse est probablement assez fantaisiste. On en retiendra seulement qu’au XIXe siècle, les kanouns sont encore doublés d’une fatwa.

22 P. DUMONT, ouv. cité, p. 477.

23 Depuis la fin du XVIIIe siècle s’implante au Proche-Orient un réseau d’écoles religieuses enseignant en français ; J. LAPON, « Langue et pouvoir : les origines de l’exception culturelle française », Revue historique, 1995, p. 392-419. D’une coopération franco-ottomane naîtra un grand lycée francophone ; J. LAPON, « La fondation du Lycée Galatasaray de Constantinople (1868) : réflexion sur l’histoire de la diplomatie culturelle française », Méditerranées, n° 8, 1996, p. 121-161 ; [voir infra, p. 205-242],

24 N. J. COULSON, Histoire du droit islamique, Paris, 1995, p. 146.

25 J. LAPON, « Les Capitulations ottomanes : un droit para-colonial ? », Droits, 1997, p. 155-180.

26 T. MIRAS, art. cité, p. 39-40.

27 B. LEWIS, Islam et laïcité – La naissance de la Turquie moderne, ouv. cité, p. 102.

28 On trouvera le texte de ce Hatti-Humayoun du Il février 1856 dans Éd. ENGELHARDT, ouv. cité, p. 263-270. Il comprend des dispositions précises sur la codification, notamment l’article XIV : « Les lois pénales, correctionnelles, commerciales et les règles de procédure à appliquer dans les tribunaux mixtes seront complétées le plus tôt possible et codifiées. Il en sera publié des traductions dans toutes les langues en usage dans l’Empire ».

29 Le code de commerce proprement dit fait cependant quelques emprunts à d’autres codes occidentaux (hollandais et sarde surtout, mais aussi espagnol, portugais, prussien et des Deux-Siciles).

30 Avant même sa consécration constitutionnelle, un décret du 22 juin 1873 définit plusieurs points de la procédure législative : T. MIRAS, art. cité, p. 28.

31 Fondé en 1837, le Conseil de Justice s’apparente au Conseil d’État privé de l’Ancien Régime. Il fut dépouillé de ses compétences en matière de réformes en 1855, date à laquelle fut créé un Conseil des Tanzîmât autonome. Il reprit les réformes en 1862 et fut de nouveau réorganisé en 1868. Il fut alors scindé en un Conseil d’État d’inspiration française et une Haute Cour de Justice : T. MIRAS, art. cité, p. 15 et 30.

32 Il a joué un grand rôle dans la fondation du Lycée de Galatasaray, J. LAPON, « La fondation... », art. précité.

33 H. BOWEN, « Ahmad Djewdet Pasha », Encyclopédie de l’Islam, 2.

34 Elle sera dissoute en 1878 par le sultan Abdül-Hamid, qui la jugeait dangereuse.

35 Ce rapport figure dans le tome VI de D. NICOLAÏDES, Législation ottomane, Istanbul, 1881, p. 3-18. Ce qu’on appelle le « Code civil ottoman » est reproduit dans les tomes VI et VII de cet ouvrage.

36 J. SCHACHT, ouv. cité, p. 55-62.

37 La Commission donne l’exemple de la controverse ayant opposé, du vivant même du chef d’école Abou Haniffa, Ibn-Abou-Layla et Ibn-Abou-Chébirmé, sur la vente conditionnelle.

38 Dont la Commission donne l’exemple suivant : en matière de vente d’immeuble, les anciens jurisconsultes décidaient que l’acheteur n’avait l’obligation de visiter qu’une seule pièce de la maison alors que les commentateurs récents exigent qu’il visite toutes les pièces. Pourquoi ? À cause de la diversification de l’architecture intérieure : à l’origine, toutes les pièces étant semblables, il était inutile de les visiter toutes ; désormais, toutes les pièces étant dissemblables, il n’est plus suffisant d’en visiter une seule.

39 B. LEWIS, « Hasan Fehmî », Encyclopédie de l’Islam, 2.

40 Les puissances occidentales ont poussé à la codification du droit civil, ce qu’exprime Djevdet Pacha dans sa correspondance : « Les occidentaux nous disaient : voyons quel est votre droit et notifions-le à nos sujets », H. V. VELIDEDEOGLU, « Le mouvement de codification dans les pays musulmans – Ses rapports avec les mouvements juridiques occidentaux », Annales de la Faculté de droit d’Istanbul, p. 33.

41 C. CAHEN, « Dhimma », Encyclopédie de l’Islam, 2.

42 J. SCHACHT, ouv. cité, p. 81.

43 H. F. VELIDEDEOGLU, art. cité, p. 19.

44 « Et quoique Ibni Nudjéim ait ouvert la voie à un nouveau et excellent système consistant à réunir un grand nombre de règles et solutions générales sous lesquelles il résume plusieurs détails de jurisprudence, les siècles qui ont suivi n’ont pas produit de savants et de jurisconsultes animés du même zèle ». Et, plus loin : « ... la section Il des dispositions préliminaires se compose de principes généraux du droit colligés par Ibni-Nudjéim et d’autres jurisconsultes de son école ». Ibn Nudjaym est un juriste du XVIe siècle. C. V. FINDLEY, « Medjelle », Encyclopédie de l’Islam, 2.

45 Dans son édition du Medjellé, D. NICOLAÏDES, t. VI p. 22-35, note ces concordances : art. 2/1156 ; 8/1315 ; 37/1135 ; 43/1160 ; 49/546 ; 60/1157 ; 61/1156 ; 72/1 131-1377 ; 73/1350-1352 ; 75/1350 n° 2 ; 76/1315 et 1357 ; 79/1356 ; 81/2012 ; 82/1181 ; 83/1172, 1173 ; 92/1382, 1383 ; 99/727.

46 J. SCHACHT, ouv. cité, p. 81, note 2.

47 A. FATTAL, Le statut légat des non musulmans en pays d’islam, Beyrouth 1958, p. 361.

48 S. S. ONAR, « La codification d’une partie du droit musulman dans l’Empire ottoman (le Medjellé) », Annales de la Faculté de droit d’Istanbul, n° 4, 1954, p. 98.

49 Cette loi sera d’une application très brève en Turquie, puisque abrogée dès 1919, le droit de la famille étant de nouveau soumis aux règles du fiqh, H. V. VELIDEDEOGLU, art. cité, p. 21. S. S. ONAR, art. cité p. 100, note que certaines prescriptions de cette loi sont soumises par le Cheik-al-Islam au sultan, sans passer par l’intermédiaire du gouvernement et s’inscrivant dans l’ancienne procédure du kanoun.

50 Rapport de G. TEDESCHI, résumé par H. V. VELIDEDEOGLU, art. cité, p. 13.

51 L. OSTROROG, ouv. cité, p. 88-89.

Notes de fin

* *Paru dans : Droits. Revue française de théorie juridique, n° 26, 1997, p. 51-69.


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