1La catégorie « droits fondamentaux » ne cesse d’alimenter le débat doctrinal et de susciter les interrogations. Pourquoi certains droits seraient-ils plus fondamentaux que d’autres ? De quels droits s’agit-il ? Suffit-il qu’ils soient ancrés à la Constitution pour mériter cette « fondamentalité » ? Quelle est la vocation de cette nouvelle catégorie juridique ? Quelle est sa pertinence ? Autant d’interrogations qui marquent tous les possibles : « une ouverture sur de nouvelles perspectives, mais aussi peut-être, le point de départ d’une reconstruction apte à intégrer toutes les générations des droits et libertés et à dépasser les clivages disciplinaires »1.

2Or il s’agit moins pour nous d’entrer dans ce débat et d’appréhender « les droits fondamentaux de la personne » dans la solennité de leur énoncé constitutionnel que d’exhiber leur charge à travers les écrits et les discours de la doctrine tunisienne pour en comprendre le sens, en saisir les moments d’éclosion, en prendre la mesure, en sérier les problèmes. Car n’est-ce pas le propre de la doctrine juridique que de participer par son discours critique et normatif à la représentation du droit ? Comment, dans ces conditions, en parle-t-elle ? Sur quoi nous renseigne-t-elle ?

3Pour ce faire, il y a lieu de remonter le temps pour saisir le fait constitutionnel dans sa densité historique et ses retombées doctrinales à travers les périodiques académiques de droit. Principalement alimentées par les universitaires, les revues dont l’ancrage académique s’est diversifié au fil de ces quarante ans, offrent un terrain privilégié d’observation du phénomène constitutionnel dans la succession de ses événements et dans la diversité de ses dimensions doctrinales. Loin de constituer les seuls supports de la vie intellectuelle et scientifique dans le domaine juridique, les titres retenus aux fins de cette exploration permettent, en raison de leur périodicité ainsi que de leurs attaches institutionnelles, d’entrevoir les temps et les lieux du surgissement de la question des droits fondamentaux comme objet de discours.

4Tout commence au 1^er juin 1959, lorsqu’est promulguée la Constitution de la jeune République qui met fin au régime de l’organisation provisoire des pouvoirs publics sous lequel la Tunisie vit depuis 19552. Fruit des circonstances qui l’ont vu naître, caractérisées, après la proclamation de la République en 1957, par la crise yousséfiste, le monopole du Néo-Destour et la place prépondérante tenue au sein de celui-ci par un homme, Habib Bourguiba, elle instaure un régime présidentialiste dans lequel le Président de la République, élu au suffrage universel (article 40) est, tout à la fois, chef de l’État (article 37), chef de l’exécutif (article 38) et chef des forces armées (article 46). Réduite, après plusieurs moutures, à 64 articles3, elle s’ouvre sur la proclamation d’un certain nombre de droits et de libertés dont elle garantit le plein exercice dans les formes et conditions prévues par la loi avec la précision que « l’exercice de ces droits ne peut être limité que par une loi prise pour la protection des droits d’autrui, le respect de l’ordre public, la défense nationale, le développement de l’économie et le progrès social » (article 7). Ainsi constitutionnellement encadrés, ces droits sont : l’inviolabilité de la personne humaine, la liberté de conscience, le libre exercice du culte (article 5), l’égalité des citoyens devant la loi en droits et en devoirs (article 6), les libertés d’opinion, d’expression, de presse, de publication, de réunion, d’association, le droit syndical (article 8), le droit de circuler librement à l’intérieur du territoire, d’en sortir, de fixer son domicile (article 9), le droit de propriété (article 14).

5Quel écho la nouvelle Constitution trouve-t-elle auprès de la doctrine ? À l’époque, le paysage académique est tout entier investi par la Revue tunisienne de droit (RTD), organe de la Section juridique de l’Institut des hautes études de Tunis puis de la Faculté de droit de Tunis qui lui succède4. Survivant à une période de turbulence, la Revue n’en donne écho qu’en 1965 sous la plume du Professeur René Chapus qui, prenant acte « de l’intense production législative et réglementaire », en présente les textes les plus importants, ceux marquant, selon son expression, « le nouveau départ et l’évolution ultérieure du droit tunisien »5. C’est à travers cette chronique, au fil des rubriques, que surgit la catégorie « libertés publiques » avec pour substance les trois lois suivantes : la loi de 1959 sur les associations perpétuant le régime de l’autorisation préalable, le texte du 9 février 1956 sur l’imprimerie, la librairie et la presse instituant le régime de la déclaration préalable concernant les journaux et écrits périodiques, et la loi du 10 janvier 1959 sur les syndicats professionnels posant le principe de leur libre constitution.

6Depuis et sous la poussée des événements qui secouent le régime bourguibien, en l’occurrence « l’affaire Ben Salah » (1969) à l’origine de la remise en cause du type de leadership et de ses modalités institutionnelles, la Constitution subira plusieurs révisions, plus ou moins substantielles, qui débouchent, assez paradoxalement, sur le renforcement de ce même leadership. Trois sont remarquables : la révision de 1969 sur la succession automatique du Premier ministre à la présidence de la République en cas de vacance (article 51)6, la révision de 1975 accordant la présidence à vie au Président Bourguiba à titre exceptionnel et en considération des services éminents rendus à la nation7, la révision de 19768 qui, modifiant les rapports entre l’exécutif et le législatif à partir d’une dissociation entre, d’une part, le chef de l’État et, d’autre part, le gouvernement « responsable de la mise en œuvre de la politique définie par le chef de l’État », installe durablement la prééminence du chef, bloque la transition politique et ouvre la voie aux dérogations constitutionnelles9, toujours en décalage par rapport aux revendications d’une société en mouvement. En 1981, et après expérimentation de la formule du double, sorte de mécanisme « d’aménagement du monopartisme »10, la loi constitutionnelle du 9 septembre prévoit, par dérogation aux dispositions de l’article 22 de la Constitution, des élections législatives anticipées, élections pluralistes certes, mais dont le déroulement frauduleux marque la crispation du système qui finit par craquer le 7 novembre 1987 par la déposition du Président Bourguiba.

7Ainsi maltraitée, « épuisant ses fonctions historiques », la Constitution était appelée à être abrogée pour restaurer la dignité du peuple tunisien. Or, elle sera maintenue et plusieurs fois révisée en 198811, 1993, 1995, 1997, 1998 et 1999. Aggravant le déséquilibre des pouvoirs tant à l’intérieur de l’exécutif entre le Président et le Premier ministre et son gouvernement que dans les rapports entre le Président et la Chambre, ces révisions laissent en l’état la question des droits et libertés. Sauf à signaler les nouvelles dispositions relatives aux partis politiques et dont on exige désormais qu’ils soient « organisés sur des bases démocratiques, qu’ils respectent la souveraineté du peuple, les valeurs de la République, les droits de l’Homme et les principes relatifs au statut personnel ».

8Si j’ai tenu à rappeler ces épisodes c’est pour marquer un paradoxe et avouer un malaise. Le paradoxe est double. Dite rigide, la Constitution tunisienne a été d’une maniabilité extrême ainsi qu’en témoignent les 15 révisions opérées au cours de ses quarante ans. Instable, elle est restée pourtant immuable dans l’énoncé laconique des droits et libertés publiques. Le malaise est celui qu’éprouve le juriste face à un droit en perte de sens qui est brandi comme une mécanique savante de non-recevoir les droits. Ce malaise vient, à l’examen de la doctrine tunisienne, de la récurrence de certains thèmes dont les termes du problème sont restés au fond quasiment les mêmes. Il s’agit, dans l’ordre de leur surgissement, des thèmes de la protection juridictionnelle des droits et libertés, de la question de la philosophie et de la réception des droits de la personne, enfin de la question des modalités d’exercice des droits et libertés. Ces trois thèmes seront présentés dans un ordre différent afin de saisir, en premier lieu, le sens attaché par la doctrine à la question des droits fondamentaux (I), de rendre compte, ensuite, des analyses et évaluations des textes organisant les droits et libertés publiques (II), et enfin, de rappeler ses positions sur la question de la protection juridictionnelle des droits et libertés (III).

I. La question de la philosophie des droits de la personne

9Apparue dans les années 1980, la question des droits de la personne est appréhendée par la doctrine à travers deux couples d’opposés : Islam et droits de l’Homme, droit interne et droit international des droits de la personne. À l’époque, l’actualité politique nationale et internationale est dominée par l’événement sans précédent de la révolution islamique iranienne et par l’émergence dans les pays musulmans, particulièrement dans les pays du Maghreb, de l’islamisme radical ou de l’Islam politique d’opposition. La revendication islamiste sur le droit provoque des débats contradictoires et contribue à donner une nouvelle visibilité aux enjeux culturels portés par le droit. Le débat doctrinal sur le droit est alors investi dans une interrogation sur les rapports entre tradition et modernité, droit musulman et droits de l’Homme, universalité humaine et spécificités culturelles.

A. Islam et droits de l’Homme

10L’intérêt porté par les juristes tunisiens à l’Islam et au droit musulman apparaît d’abord dans le champ du droit public à travers la question des rapports ambigus entre Islam et Constitution12. En droit privé, où l’influence du droit musulman est plus pesante, l’attention des juristes est captée par la question de son statut réel ou présumé en droit positif tunisien, par exemple, dans le droit de la nationalité tunisienne13 ou dans le droit de la famille que le Code du statut personnel de 1956 a rénové14.

11Plus tard la doctrine s’attachera à lever le malentendu sur les droits de l’Homme et l’Islam, à dépasser les discours réducteurs stigmatisant l’Islam comme incapable de transformations et les droits de l’Homme comme produit occidental d’importation. Le Professeur Mohamed Charfi admet que les droits de l’Homme, en l’occurrence l’égalité entre les hommes et les femmes, la non-discrimination à raison de la couleur, de la race, de la religion, la liberté d’opinion et d’expression constituent désormais « le paramètre d’appréciation des grands systèmes politiques »15. Aussi, évitant l’amalgame entre la pratique des États musulmans, les valeurs du message coranique, les législations positives modernes et les règles du droit musulman classique, il invite les musulmans à procéder d’urgence au réexamen critique du patrimoine culturel islamique.

12D’autres mises en perspectives sont tentées pour rechercher dans la pensée islamique les conditions théoriques de possibilité d’une philosophie des droits de l’Homme, à savoir, les deux conditions suivantes : la reconnaissance de l’existence d’une nature des choses et l’aptitude de la raison humaine à la découvrir. Renonçant au mythe de l’unité de l’Islam, elles mettent l’accent sur la diversité des tendances disciplinaires qui se sont disputées le champ du discours théologique, histoire dont l’épilogue fut la victoire du volontarisme sur le rationalisme, lequel aurait pu éclore d’une théorie des droits de l’Homme16.

13Les droits de l’Homme dont certaines dimensions sont restées ignorées imposent de nouvelles synthèses en termes de générations. Les droits de l’Homme de la troisième génération, c’est-à-dire, le droit à la paix, le droit à l’environnement, le droit au développement, le droit au patrimoine commun de l’humanité, forcent l’attention des juristes qui s’interrogent sur leur nature et leur portée.

14Mais les tensions socio-politiques qui secouent la Tunisie à la fin des années 1980 appellent de nouvelles approches axées sur les mutations culturelles et juridiques que traversent les sociétés musulmanes depuis le XIX^e siècle, et forcent l’interrogation des juristes sur la question de l’appropriation de la modernité. Voyant dans la montée de la pensée religieuse et le recul de la pensée critique universaliste une crise d’identité, le Professeur Ben Achour y voit aussi « l’astuce suprême d’une communauté foudroyée par ses révolutions qui entend changer sans mourir ». Ce qui lui permet de conclure que « s’il y a échec, ce n’est pas celui de l’État moderne et que les menaces qui pourraient désordonner la société ne sont pas uniquement dues à l’ancien qui résiste mais au nouveau qui ne respecte pas ses présupposés, ses mécanismes et sa logique »17.

15La guerre du Golfe et le doute qu’elle entretient et qu’elle installe auprès de l’opinion arabe sur l’effectivité des droits de l’Homme, relance le débat sur les origines philosophiques de l’idée qui s’y attache. Comment enraciner la culture des droits de l’Homme, la sortir du ghetto de la sphère du discours des élites et des intellectuels, sans tomber dans le piège des faux-fuyants et des faux-semblants ?, s’interroge le Professeur Slim Laghmani. Aussi, s’attelant à la tache avec érudition, il opère un examen critique du legs historique et ne craint pas d’affirmer qu’il ne s’agit pas aujourd’hui de légitimer les droits de l’Homme en les raccrochant artificiellement au patrimoine culturel islamique, mais bien plus de voir ce qui, dans l’orthodoxie islamique, a empêché leur conception pour construire – ou, mieux, reconstruire – les conditions de leur intériorisation18.

16L’actualité des pays musulmans caractérisée dans les années 1990 par l’impasse politique née de la violence intégriste et de l’autoritarisme étatique entendre de nouveaux questionnements sur le sens de la démocratie et de l’Etat de droit. Construire la démocratie, oui, mais comment ?, s’interroge le Professeur Hamadi Rdissi19. Avec, sans ou contre les intégristes ? À quelles conditions ? L’État de droit, qu’est-ce à dire ? enchaîne le Professeur Ben Achour. Où en sommes-nous de l’Etat de droit20 ? Autant d’interrogations qui témoignent du besoin ressenti par les universitaires de jeter un regard froid sur le fonctionnement du système. Enfin, les menaces qui pèsent sur les droits de l’Homme poussent les chercheurs vers d’autres voies pour récuser toute violence et en appeler à la tolérance21.

17Dans l’ensemble de ces écrits, témoins des pôles d’intérêt de la doctrine tunisienne, la catégorie des droits fondamentaux apparaît à l’occasion du débat sur la justice constitutionnelle22 puis, est de nouveau investie dans une recherche sur l’universel humain et le spécifique culturel23. Ces articles permettent d’entrevoir la différence de régime des droits fondamentaux en droit international et en droit interne. Car, s’ils constituent en droit international une catégorie juridiquement assise et s’entendent de ces droits de l’Homme auxquels aucune dérogation n’est permise, en droit interne, ils relèvent d’une construction doctrinale. C’est de cette construction que participent les analyses consacrées au thème de la réception dans l’ordre juridique interne tunisien des droits fondamentaux consacrés dans les instruments internationaux.

B. Réception des droits de la personne

18La question retient très tôt l’attention des universitaires à l’occasion de la parution le 10 mai 1968 du décret portant publication des Conventions sur les droits politiques de la femme, sur la nationalité de la femme mariée, sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement des mariages. Ratifiée sans réserve par l’État tunisien, la dernière Convention souleva cependant un certain nombre de difficultés en raison des principes que pose son préambule, jugé sous certains rapports en contradiction avec les principes de l’Islam. La question était alors de savoir si la Tunisie pouvait s’estimer légitimement tenue par la Convention stricto sensu sans l’être par les termes des dispositions liminaires. S’attachant alors à résoudre en premier le problème de la valeur juridique des préambules afférents aux traités, la doctrine conclut à leur caractère contraignant, particulièrement pour l’interprétation des dispositions de la Convention24. La question des rapports du droit interne et du droit international rejaillit en 1975 à la faveur de l’actualité diplomatique riche en accords bilatéraux territoriaux à constitutionnalité contestée, lesquels ne manquent pas d’être rapprochés par la doctrine avec la Convention de New York, en raison de sa prétendue inconstitutionnalité au regard de l’article premier de la Constitution qui dit de la Tunisie que sa religion est l’Islam25.

19En réalité le sujet de la réception des droits fondamentaux ne connaîtra de véritables rebondissements que dans les années 1985, à l’occasion de la signature puis de la ratification, sous réserve de certaines conditions, de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes. La « constante inégalité entre les sexes » inspire la réflexion des juristes sur « l’antinomie entre droit interne et droit international » dans la reconnaissance des droits fondamentaux des femmes. « Car, pour avancées qu’elles soient, les lois en vigueur en Tunisie offrent des points de résistance à une conception égalitaire entre les hommes et les femmes »26. Les réserves émises par la Tunisie à l’encontre de certaines dispositions de la Convention et de la déclaration générale qui les accompagne, faisant état de la « décision du gouvernement tunisien de ne prendre aucun acte législatif ou réglementaire en application de cette Convention qui aille à l’encontre de l’article premier de la Constitution tunisienne selon lequel la Tunisie est une République indépendante dont la langue est l’arabe et l’Islam, la religion », provoquent la consternation, forcent le commentaire sur leur validité au regard du droit des traités27 et suscitent des interrogations sur le sens de l’opposition28. En réalité il n’échappe pas à la doctrine que la convocation de l’Islam pour bloquer la réception des droits de la personne ne relève pas de la logique juridique mais bien plus de l’instrumentalisation politique de la question identitaire dans ce nouveau bras de fer entre dominants et dominés, Etat et société.

20Le conformisme et l’ambivalence observés à l’égard des femmes le seront également à l’égard des enfants, mais ne suscitent pas le même émoi. Ainsi, tout en ratifiant très tôt la Convention sur les droits des enfants qu’elle fait suivre par le Code de la protection de l’enfance, la Tunisie émet à son encontre des réserves et fait les mêmes déclarations sur sa décision de ne prendre aucun acte législatif ou réglementaire en contradiction avec la Constitution29. Cette réception sous réserve ne manquera pas de soulever la redoutable question de l’effectivité des droits de l’Homme30. Car, en effet, au plan international et pour importants qu’ils soient, les mécanismes de sanction des violations des droits fondamentaux restent encore, pour une large part, juridiquement peu contraignants. Au plan interne, l’effectivité des droits constitutionnellement garantis se pose parfois déjà, ainsi que le note la doctrine, au niveau des lois qui en réglementent l’exercice.

II. La question du régime des droits et libertés

21À ce sujet, la doctrine des revues permet de dégager trois séries d’objets principalement axées sur la question des limites du droit positif à l’exercice de certaines libertés publiques et à la protection de certains droits fondamentaux et économiques ou sociaux. Témoins des pôles d’intérêt de la doctrine juridique, ces écrits ne témoignent pas moins, par leur rareté, de la difficulté à parler de certains sujets.

A. Le régime législatif des libertés publiques

22La question prend sa véritable dimension à la fin des années 1970, dans un contexte marqué par le traumatisme du « jeudi noir » du 26 janvier 1978, par la crise de Gafsa du 26 janvier 1980, et par la poursuite et l’ouverture des procès contre les responsables politiques et syndicalistes. Ces événements, qui soulignent l’actualité du dilemme « répression-explosion », donnent une nouvelle visibilité à la tension portée par le droit entre autorité et liberté. Le problème des libertés publiques est alors vu à travers le Code de la presse, promulgué le 28 avril 1975, après dix ans de travaux préparatoires. En porte-à-faux par rapport à la proclamation de la garantie constitutionnelle de la liberté d’expression et d’opinion, le Code de la presse pervertit le régime de la simple déclaration préalable pour instaurer un régime d’autorisation, doublé d’un régime répressif. Les formalités du dépôt obligatoire pour tout imprimé et écrit de toute nature, le procédé du récépissé pour les périodiques, l’éventail des incriminations, la sévérité des peines, conduisent la doctrine à s’interroger sur ses finalités : protéger la liberté contre les atteintes de l’autorité ou censurer la liberté pour protéger l’autorité31 ? Dans la foulée des événements des années 1980 marqués par l’émeute du pain du 2 janvier 1984, la question de l’exercice des libertés revient une deuxième fois et porte sur le régime de la grève à laquelle le recours légal pour l’exercice du droit syndical est rendu difficile32.

23Depuis, sur la question des libertés collectives, entre autre la liberté d’association mise à rude épreuve par l’application des nouvelles dispositions de 1988 et 1992, ainsi qu’en atteste l’affaire de la Ligue tunisienne des droits de l’Homme, la doctrine des revues garde un silence pesant.

B. Le régime des droits économiques et sociaux

24Plusieurs titres y sont consacrés. Appréhendés dans leur catégorie générique ou dans leur contenu spécifique, les droits économiques et sociaux donnent lieu à des recherches plus directement axées sur la question de l’équilibre entre les impératifs contradictoires du droit de la collectivité et de la protection de la liberté.

25Il en est ainsi pour le droit à l’éducation, droit créance, qu’il était attendu de voir consacrer dans la Constitution du 1^er juin 1959. Posant d’emblée, dès 1958, le principe de sa gratuité, les lois du pays n’en reconnaissent pourtant le caractère obligatoire qu’en 1991. Cette anomalie sera relevée et la gratuité de l’éducation discutée au regard des reculs qu’elle enregistre dès les années 1980. Analysé au triple point de vue de la liberté de conscience, de la liberté de pensée et de la liberté d’accès, le système éducatif présente dans les années 1970-1980 plusieurs défaillances et devient le terreau de tous les intégrismes33.

26Le libéralisme économique mondial, dont l’impact sur les pays en voie de développement ou émergents comporte des risques de destruction du tissu social, donne lieu à d’autres approches mettant l’accent sur la nécessité d’une redistribution des rôles entre les différents acteurs sociaux. principalement entre la cellule familiale, l’école et le système de production34.

C. Le régime des droits individuels

27Enfin, la catégorie des droits individuels retient l’attention de la doctrine à travers deux de ses manifestations : le droit de propriété et la protection de la vie privée.

28La propriété foncière en Tunisie, dont la complexité du régime trouve son origine dans l’histoire politique et économique même du pays marquée, au niveau juridique, par la superposition de systèmes de droits de conceptions différentes, ne manque pas d’interroger le juriste sur sa nature, la conception qui s’y attache et les garanties juridictionnelles qui l’entourent. Droit constitutionnellement garanti, il est exercé dans les limites de la loi qui définira les principes fondamentaux de son régime et des droits réels. Ce qui ne l’empêchera pas de subir les assauts du socialisme, ainsi qu’en atteste l’histoire35, ou du libéralisme sauvage, ainsi que le laisse craindre le nouvel ordre économique mondial.

29Embryonnaire en droit privé tunisien, « la protection de la vie privée », en tant que droit de la personne, ne connaît pas les mêmes développements que dans les législations comparées ou en droit international, constate la doctrine. Si l’inviolabilité du domicile et le secret de la correspondance sont garantis par la Constitution, sauf cas exceptionnels prévus par la loi, leur régime de protection se trouve épars entre plusieurs textes législatifs, peu adaptés à l’évolution des mœurs et au développement des technologies modernes36.

30Ce constat de carence sur la législation définissant le régime de certains droits et libertés renvoie à un autre niveau d’insuffisance, celui de la protection juridictionnelle des droits et libertés.

III. La protection juridictionnelle des droits et libertés

31Le thème du contrôle juridictionnel et de la protection des droits et libertés par le juge est dominant dans la doctrine des revues, témoignant par là de l’absolue articulation entre les droits et la sanction de leur violation, sanction à défaut de laquelle ils ne sont plus... ne sont pas. Reflets de l’actualité juridique et politique, les divers titres qui lui sont consacrés placent le débat sur le double registre du contrôle de la légalité de l’action administrative et du contrôle de la constitutionnalité des lois.

A. Le contrôle de la légalité de l’action administrative

32Ce premier thème retient très tôt l’attention des universitaires qui l’abordent, dans un premier temps, à travers la question du système de la dualité de juridiction nouvellement institué par la Constitution du 1^er juin 1959. La primeur en revient encore au Professeur René Chapus qui, remontant aux sources coloniales du contentieux administratif et aux projets antérieurs de création d’une juridiction administrative, rend compte des ruptures et des continuités dans l’histoire institutionnelle du pays37 .

33La promulgation de la loi du 1^er juin 1972 relative au tribunal administratif crée l’événement et provoque la déception à la découverte de son article 3, qui exclut du recours pour excès de pouvoir les décrets à caractère réglementaire, faisant ainsi échapper une part importante de l’action administrative du contrôle de la légalité par voie d’action. La doctrine, unanime, voit dans l’introduction du recours pour excès de pouvoir une « révolution »38, « un grand événement », et dans l’immunité accordée aux décrets à caractère réglementaire « une survivance monarchique choquante »39. Bientôt, des voies s’élèvent pour réclamer une réforme du système de contrôle juridictionnel de l’administration en en améliorant le fonctionnement et en en renforçant les attributions40.

34Ces questions, dont les données législatives ne changent pas, sont, dans un deuxième temps, quelque peu délaissées par la doctrine pour laisser place aux analyses de jurisprudence41 et aux évaluations de l’œuvre jurisprudentielle42 du tribunal administratif, dont les « clartés et les points d’ombre »43 ne manquent pas de renseigner sur l’ambivalence d’un juge administratif, censeur et protecteur des prérogatives de l’administration. C’est cette ambivalence qui ressort de l’examen de la jurisprudence administrative dans le domaine de la protection des droits, particulièrement du droit de propriété mis à mal par la pratique abusive de l’expropriation pour cause d’utilité publique et par les agissements administratifs générateurs de voies de fait44.

35La réforme du 3 juin 1996, qui met fin à l’interpénétration des ordres administratifs et judiciaires, organise les différents degrés de juridiction, met en place un Conseil des conflits, relance le débat sur la justice et les garanties qu’elle offre aux justiciables. Elle suscite de nouvelles interrogations axées sur le lien entre la norme et l’imaginaire collectif, le texte et le contexte socio-politique, le droit formel et le droit réel. Car, tout en marquant une nette avancée du droit procédural, elle reste sur plusieurs points « modeste et décevante »45, comme par exemple sur la question de l’exécution ou sur celle de l’immunité des décrets à caractère réglementaire du recours pour excès de pouvoir, actes que la révision du 27 octobre 1997 est venue renforcer dans leur statut constitutionnel en leur aménageant des domaines exclusifs, autonomes et en leur permettant de se défendre contre les incursions de la loi, sans mettre à la disposition de celle-ci des mécanismes équivalents de protection. Le paradoxe ne manquera pas d’être relevé pour constater « qu’au moment où des voix s’élèvent pour revendiquer un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, qui point déjà et qui viendra s’ajouter aux procédures de déclassement et d’irrecevabilité des lois, on oublie que le pouvoir réglementaire général, campe toujours dans son inexpugnable forteresse, celle que lui a bâtie la loi du 1^er juin 1972 »46.

B. Le contrôle de la constitutionnalité des lois

36La question du contrôle de la constitutionnalité des lois en Tunisie est dès l’abord investie dans un combat pour l’exercice des libertés publiques. Elle surgit dans les années 1970 devant la Cour de sûreté de l’État instituée en 1968 pour connaître des crimes et délits contre la sûreté intérieure et extérieure, et se focalise sur l’inconstitutionnalité de la loi de 1959 sur les associations qui, instituant le régime de l’autorisation préalable, accorde au ministre de l’Intérieur un pouvoir d’appréciation discrétionnaire mettant à néant la garantie constitutionnelle du droit. Les arrêts de 1974 (affaire El amel al-tunisy) et de 1977 (affaire du Mouvement de l’unité populaire), relatifs à la question de l’exception d’inconstitutionnalité soulevée par la défense, donnent rapidement lieu au commentaire de la doctrine, qui ne manquera pas de soulever le caractère de justice d’exception de la Cour et les irrégularités entachant sa composition et d’enregistrer, avec bonheur, l’évolution qui se dessine47. Car après avoir catégoriquement refusé de connaître de l’inconstitutionnalité de la loi de 1959, au motif qu’il ne rentrait pas dans les attributions du juge d’apprécier le bien-fondé des actes du détenteur de la souveraineté et qu’un tel contrôle était contraire au principe de la séparation des pouvoirs, la Cour a admis que l’exception soulevée devant elle aurait pu la conduire à prendre position si le Mouvement avait présenté une demande de visa qui se fût heurtée à un refus exprès ou tacite.

37Dès lors, la doctrine se saisit de la question pour relever, en l’absence d’une juridiction spécialisée, le caractère inéluctable du contrôle ordinaire de la constitutionnalité des lois par voie d’exception et son implacable logique au regard du principe de la suprématie de la Constitution et de la séparation des pouvoirs48. La situation, qui se caractérise alors au plan juridique, selon la formule du Professeur Amor, par « le silence de la Constitution, le refus du juge, et l’échec du législateur »49 et, au plan politique, par la tension entre le pluralisme social et le monolithisme institutionnel, confirme la thèse qu’une « tradition constitutionnaliste ne s’invente pas »50, mais se construit.

38C’est de cette construction que participent l’arrêt de la cour de première instance de Kairouan en date du 24 décembre 1987 par lequel elle reconnaît au juge ordinaire la compétence de connaître de l’exception d’inconstitutionnalité des lois, et l’arrêt de la cour d’appel de Sousse en date du 11 avril 1988 par lequel elle déclare inconstitutionnelle la loi de 1959 et en écarte en conséquence l’application à l’affaire en question. Saluée par la doctrine51, cette ouverture n’aura été cependant qu’une brèche, vite, trop vite, refermée par la Cour de cassation. L’institution du Conseil constitutionnel de la République en décembre 1987 fait diversion mais pas illusion, tant est fragile son statut. En effet, son origine réglementaire, ses attributions simplement consultatives, le caractère confidentiel de ses avis, son mode de saisine, sa composition l’apparentent davantage à un collaborateur subordonné au Président qu’à un organe indépendant de régulation52. Ces insuffisances seront corrigées ultérieurement par voie législative en 199053 et, à deux reprises, par voie constitutionnelle en 1995 puis en 1998. Renforçant le Conseil dans son statut constitutionnel et dans ses attributions décisoires, ces réformes accentuent son caractère ambivalent de protecteur des prérogatives du Président et de censeur des représentants de la nation. En cela même, il est le gardien de la Constitution tunisienne.

39Au terme de cette présentation, faut-il conclure à l’introuvable catégorie des droits fondamentaux ? Assurément non, car si elle n’est pas produite par l’ordre juridique, elle est aujourd’hui une idée en devenir.