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Juan Bautista Alberdi et l’indépendance argentine

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Diana Quattrochi-Woisson

Construire une nouvelle nation : les bases juridiques

Alberdi et l’application de la constitution de 1853

Eugenio Raúl Zaffaroni

Texte intégral

1La France est probablement le lieu idéal pour évoquer les idées et l’œuvre d’Alberdi. Non seulement parce qu’il y a représenté la Confédération argentine et qu’il y a fini sa vie – ce qui pourrait n’être qu’un simple accident de parcours politique ou biographique –, mais aussi en raison de la profonde admiration qu’il vouait au pays de Montesquieu. Réputé pour ses jugements catégoriques, Alberdi tient dans son écrit de jeunesse de 1837, Fragmento preliminar al estudio del Derecho – son projet de thèse doctorale – les propos suivants :

« Notre sympathie envers la France n’est pas dépourvue de raison. Nous avons eu deux existences dans ce monde, une coloniale, l’autre républicaine. La première, c’est à l’Espagne que nous la devons ; la seconde, à la France. Le jour où nous ne fûmes plus des colons, notre parenté avec l’Espagne s’acheva : depuis la République, nous sommes les enfants de la France. Nous avons remplacé l’autorité espagnole par l’autorité française le jour où nous avons remplacé l’esclavage par la liberté. Nous devons à l’Espagne les chaînes, et à la France les libertés ».

2Il nuança cependant, quelques années plus tard, cette admiration radicale en faisant aussi l’éloge de la culture anglo-saxonne, et en particulier de celle des États-Unis, avec des mots frôlant parfois le racisme, tant son mépris des peuples originaires de l’Amérique était grand.

Le principe de codification : tensions et contradictions

3Le texte central pour aborder le rapport d’Alberdi à la Constitution de 1853 et à son application est sans aucun doute celui intitulé Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, et en particulier la partie « Projet de constitution », qui en est le point d’orgue. Nous pourrions d’ailleurs affirmer que ce document incarne le véritable projet de constitution et que les Bases en exposent les fondements.

4Il faut tout d’abord préciser que cette œuvre représente un pas en arrière par rapport au romantisme juridique de ses années de jeunesse : en effet une constitution est en dernière instance un code, et, dans Fragmento preliminar, Alberdi avait pris fermement parti contre le mouvement codificateur allemand. Ce mouvement méprisé par le jeune Alberdi s’inscrivait dans la lignée de la Révolution française, et répondait à deux tendances : la tendance rationaliste, aspirant à des lois claires et compréhensibles par le citoyen, et la tendance nationaliste napoléonienne, qui s’était réclamée de la codification moderne pour consolider l’unité nationale au moyen d’une législation unique, objectif clairement exprimé par Jean-Etienne-Marie Portalis dans le Discours préliminaire du premier projet de code civil :

  • 1 Jean-Etienne-Marie Portalis (1746-1807), Discours préliminaire du premier projet de code civil, 18 (...)

« […] on eût dit que la France n’était qu’une société de sociétés. La patrie était commune ; et les États, particuliers et distincts : le territoire était un ; et les nations diverses. […] Des magistrats recommandables avaient, plus d’une fois, conçu le projet d’établir une législation uniforme. L’uniformité est un genre de perfection qui, selon le mot d’un auteur célèbre, saisit quelquefois les grands esprits, et frappe infailliblement les petits1 ».

5Tout comme le mouvement français, le mouvement codificateur civil mené en Allemagne par Anton Friedrich Justus Thibaut – qui avait suivi les cours de Kant – se basait aussi bien sur les demandes d’unité nationale que sur la rationalité. Il lança la polémique allemande en 1814 avec sa monographie Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland. Friedrich Karl von Savigny répondit la même année dans Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Wissenschaft, prétendant que la science juridique était seule légitime pour mener cette tâche dans le cadre romantique de l’historicisme. Le succès de la monographie de Savigny, célébrée par le jeune Alberdi, repoussa de plus de soixante-dix ans – jusqu’en 1900 – la codification allemande.

6Mais la préférence d’Alberdi pour Savigny, exprimée dans Fragmento preliminar, ne provenait pas directement de la source allemande, bien qu’il cite les deux acteurs de la polémique, mais de l’influence que l’historicisme allemand eut en France en 1829, avec l’Introduction générale à l’histoire du droit d’Eugène Lerminier, qui, en ajoutant d’autres composantes aux éléments du débat allemand, tentait de replacer la science juridique française à la pointe du droit européen.

7Bien qu’Alberdi ne pût faire autrement qu’affirmer la nécessité politique d’une Constitution écrite, il continuait à soutenir dans les Bases que « la manie des codes vient de la vanité des empereurs », phrase qui laisse présager sa critique à Vélez Sarsfield quelques années plus tard. Alberdi conseillait une législation fragmentaire comme celle de la Grande-Bretagne, ce qu’il traduit dans l’incise 5 de l’article 67 de son projet qui confère à l’assemblée le pouvoir de « légiférer en matière civile, commerciale et pénale » ; ceci fut clairement modifié dans le texte définitif de la Constitution, qui consacra le principe de code et non la simple attribution législative.

8Cette contradiction originelle n’est pas sans importance, et j’estime qu’elle est toujours présente aujourd’hui, bien qu’elle soit généralement passée sous silence, comme l’est aussi le profond changement entre la proposition d’Alberdi dans l’incise citée et le texte définitivement adopté par les constituants. Les péripéties de l’application de la Constitution ont dissimulé cette contradiction qui émerge aujourd’hui dans toute son ampleur : Alberdi pariait sur le principe romantique selon lequel le droit est engendré par les peuples et interprété par la science juridique – Rechtswissenschaft –, alors que les constituants prirent parti pour le rationalisme et la codification qui en résulte. La législation argentine des dernières décennies méprise le principe de code ; en conséquence elle semble un énorme travail de sape des codes et d’introduction de grandes confusions et d’obscurités législatives.

9La tension interne de la pensée alberdienne à ce sujet est notoire, car Alberdi d’une part défend l’unité de la législation de fond en matière civile, commerciale et pénale et rejette la fragmentation, mais d’autre part, il déconseille la codification, arguant que s’il est trop tôt pour l’Allemagne, il l’est évidemment plus encore pour la Confédération argentine. L’admiration qu’il vouait au monde anglo-saxon le rendait hostile à la codification, étrangère par définition à la tradition romaniste du Common Law ; elle renforçait au contraire son antipathie pour l’encyclopédisme des codes, qu’il avait exprimée lors de sa prise de position en faveur de Savigny. Il est vrai qu’aujourd’hui la lecture des Bases et l’admiration fermée d’Alberdi pour les Anglo-Saxons produisent un certain rejet, mais il est aussi simpliste que faux de le stigmatiser en le traitant de « traître » anglophile. Car cette accusation ne permet pas d’expliquer son opposition à la guerre du Paraguay, ni son affrontement ouvert avec les intérêts portuaires de Buenos Aires.

Un Alberdi qui se repense sans parvenir à dépasser le paradigme de son temps

10Cette contradiction apparente est responsable de la thèse des deux Alberdi : chacun ne prend de lui que ce qui l’arrange en distinguant artificiellement un « bon » Alberdi d’un « mauvais ». Si nous prétendons trouver un nouvel Alberdi à chacun des tournants de son immense production, ce ne sont pas deux Alberdi que nous rencontrerons, mais bien plus, car il fut un penseur au sens large du terme, qui se sentit toujours libre vis-à-vis de ses opinions précédentes. Alors que d’autres théoriciens limitent leur créativité au culte de leur propre parole, Alberdi prenait du recul face à ses idées avec la singulière fraîcheur d’un infatigable rectificateur pensant et repensant. On l’accusa par conséquent de se contredire, mais rappelons ce qu’Unamuno répondait au même type d’accusation : « la réalité du monde est contradictoire », et celle de son monde l’était encore plus.

11Notre thèse est qu’il n’y eut qu’un seul Alberdi, qui pensait et repensait toujours dans la même direction : il croyait fermement qu’il devait promouvoir la paix et la civilité à travers le développement économique. Il avait face à lui des faits indiscutables et dramatiques : un pays pauvre, dépeuplé et divisé. Sur son bureau se trouvaient des livres en provenance de la seule source qui nourrissait le monde à son époque : la pensée européenne, française, mais aussi, par l’intermédiaire de traductions françaises ou d’auteurs français, allemande et anglo-saxonne.

12La seule alternative à cette pensée était l’obscurantisme réactionnaire qui avait nourri le colonialisme ou celle, plus récente, de la nostalgie de l’ancien régime, deux voies interdites. Alberdi ne pouvait en tout cas faire autrement qu’être conditionné par un paradigme – dans le sens de Kuhn – commun à toute la pensée européenne dominante. Il suffit de lire son grand rival Sarmiento, dans son œuvre posthume, pour en être convaincu. Trente ans après les Bases, le grand pédagogue né à San Juan écrivait que notre race n’est pas très disposée à la démocratie, car elle provient du croisement de deux branches paléolithiques dont l’une n’a pas dépassé le Moyen Âge.

13Alberdi était prisonnier d’un paradigme intellectuel européen, au sein duquel personne ne doutait de l’ethnocentrisme et, par conséquent, du fait d’être à la tête d’une civilisation planétaire qui avançait en forme de flèche vers le futur, dans un temps linéaire ; ce paradigme s’exprimait aussi bien dans les théories farfelues et maladroites de l’ingénieur des chemins de fer raciste qu’était Spencer que dans la subtile philosophie de Hegel. Bien qu’à la lecture des Bases la profession de foi européiste presque servile d’Alberdi, son mépris pour les peuples originaires d’Amérique et la position subordonnée qu’il assigne à la femme provoquent aujourd’hui chez nous un certain rejet, le seul reproche que l’on puisse lui faire est de ne pas avoir dépassé le paradigme de son époque.

14Pour cela, Alberdi aurait dû être un génie universel supérieur à tous les Européens, capable de renverser entièrement toute la pensée dominante. Il lui aurait fallu mettre Hegel à l’envers, quand Marx ne parvient qu’à l’allonger, démentir toutes les affirmations des scientifiques racistes qui n’avaient pas encore éclos, répondre à un Spencer qui n’avait pas encore écrit, démythifier toute l’anthropologie néocolonialiste, etc. Il lui aurait fallu devancer pratiquement toute la pensée libératrice ultérieure, critiquer et mettre à nu le néocolonialisme qui ne s’était pas encore installé et devenir un visionnaire synthétisant l’expérience du siècle et demi à venir. Il est évident que ce serait trop exiger de n’importe quel être humain, et ceux qui tentèrent d’accomplir cette mission impossible furent ignorés par leurs contemporains, tel Mendel, considéré comme un excentrique et redécouvert seulement beaucoup plus tard.

La foi dans le capitalisme centrifuge : pauvreté actuelle et richesse potentielle

15Il n’est pas juste de stigmatiser Alberdi pour sa confiance aveugle dans le capitalisme et l’industrialisation, ni pour sa défense du libéralisme économique le plus absolu. Marx et Engels ne se délivrèrent pas de ce paradigme colonialiste, et affirmèrent entre autres que les États-Unis avaient bien fait de s’emparer de la Californie ou que les Anglais avaient permis à l’Inde de faire un saut millénaire. Ils croyaient que le capitalisme était centrifuge et entraînerait toute la planète ; alors seulement, pensaient-ils, viendrait la révolution mondiale. Ils faisaient preuve en cela d’un indiscutable hégélianisme historique et Alberdi ne concevait pas différemment l’avancée du capitalisme.

16En 1852, dans le continent américain, l’idée dominante de capitalisme centrifuge se trouvait renforcée par l’expérience historique négative du colonialisme espagnol. Une verticalité rigide et une hiérarchisation sociale extrêmement autoritaire, avaient facilité la colonisation espagnole, mais elles étaient incompatibles avec la révolution industrielle et précipitèrent la perte de l’hégémonie européenne et mondiale de l’Espagne. La raison généralement avancée pour expliquer les difficultés du capitalisme européen n’était pas la faible accumulation de capital initial, mais bien plutôt l’excès de population. Il n’était pas insensé de penser que dans un monde mieux connecté et demandeur d’une plus grande complémentarité productive, cet excès de population se déplacerait du « centre » vers la « périphérie ».

17Depuis cette perspective pour ainsi dire d’époque, il était difficile de prévoir ce qui arriverait et, en 1852, même les esprits les plus lucides et les plus révolutionnaires ne furent pas capables de le prévoir. Personne ne se rendit compte que ce qui s’accumulait de façon inégale n’était pas la population, mais le capital productif, et que ce qui allait s’exporter serait précisément l’excès de capital, qui ne pouvait être réinvesti sur place sans déséquilibrer l’Europe. De là vient le fait que le capital fut britannique, mais que la main-d’œuvre fut fournie par les pays européens les plus en retard dans le processus d’accumulation du capital. Cela explique aussi qu’au lieu de la population anglo-saxonne dont rêvait Alberdi, débarquèrent à Buenos Aires des millions de gens pauvres de l’Europe méridionale.

  • 2 Cornelio Saavedra, président de la première junte de gouvernement de Provincias Unidas del Río de (...)

18Mais Alberdi avait devant lui une autre réalité et un fait indiscutable : l’Argentine était un territoire désert, très peu peuplé. Au sein de la vice-royauté, ce qui correspond aujourd’hui au territoire argentin n’était ni la zone la plus peuplée ni la plus riche, bien au contraire. La Bolivie était la zone privilégiée. D’elle partaient les métaux précieux qui passaient devant les yeux impuissants des Espagnols et arrivaient en Angleterre, moyens de paiement qui représentaient la contribution involontaire des peuples américains à la révolution industrielle. C’est en Bolivie que furent établies la première université, la première imprimerie et la cour suprême ou Audience royale. Et c’est de son administration que nous dépendîmes jusqu’à la création de la vice-royauté du Río de la Plata, en 1776. Ce n’est pas un hasard si notre premier président fut bolivien2. Lors de l’émancipation, le démantèlement de la vice-royauté espagnole nous laissa avec la partie la plus pauvre du territoire selon les critères économiques de l’époque.

19Alberdi reconnut aussi bien la pauvreté du territoire argentin que sa richesse potentielle et comprit que cela plaçait l’Argentine dans une situation très dangereuse, car l’excès de population en Europe engendrerait une pression démographique qui s’ajouterait à la cupidité que pouvaient éveiller les ressources à exploiter. Un pays de moins d’un million d’habitants dispersés dans un territoire immense était trop vulnérable. Et il rappelait à juste titre le cas du Mexique, qui était plus vulnérable encore à cause de sa position géographique.

20Les contradictions d’Alberdi furent nombreuses et il adopta sans réserve le paradigme de son époque, mais il fit preuve d’une grande cohérence sur un sujet fondamental : la guerre en général et celle du Paraguay en particulier ; c’était une chose d’avoir une croyance naïve en un capitalisme centrifuge (croyance partagée par Marx et Engels et par presque tous les penseurs de cette époque), c’en était une autre de se soumettre aux ordres arbitraires de puissances impériales.

L’idée que les guerres freinent et désorganisent le capitalisme

21Il suffit de lire ses Bases dans l’édition de Besançon, de 1856, pour percevoir la lucidité avec laquelle il pose le problème de la province séparatiste de Buenos Aires. Il le fait avec un réalisme économique sans précédent : Buenos Aires fut hégémonique avec Rosas parce qu’elle monopolisait toutes les rentes de la douane. Après la chute de Rosas, les mêmes intérêts déterminèrent sa séparation de la Confédération. Son hégémonie nationale ultérieure, résultant de la force des armes, allait soumettre le pays aux diktats arbitraires de l’impérialisme en l’impliquant dans un génocide qui, selon la vision du capitalisme centrifuge qu’avait Alberdi, était une perte de temps face au progrès pacifique qu’engendrerait le développement économique, comme il l’écrivit bien plus tard dans ses notes sur El crimen de la guerra. Sa critique ouverte et acharnée de la guerre du Paraguay lui valut l’insulte, entre autres, de « traître à la patrie » qui le condamna à l’ostracisme.

22L’idée qu’il soutient dans El crimen de la guerra n’est pas incompatible avec ce qu’il postulait dans les Bases, elle s’inscrit au contraire dans une continuité idéologique cohérente : les guerres entravent l’avancée du développement, qu’il identifiait à la liberté d’échange. Il attribuait aux guerres un effet retardateur vis-à-vis du progrès de la démocratie interne des peuples. Il soutenait qu’en Amérique du Sud, la guerre entre États n’avait aucun sens, car ils disposaient tous de grands territoires comparés à leurs populations et qu’en définitive, les guerres n’étaient qu’une façon d’acquérir une certaine gloire interne. Alberdi s’oppose à la guerre du Paraguay parce qu’il la considère comme une guerre colonialiste propre à un empire anachronique comme le Brésil, ce qui montre qu’il continuait de penser selon le paradigme naïf du capitalisme centrifuge.

23On l’accusait de mépriser l’œuvre des Libertadores et les guerres d’indépendance, ce qui est inexact. Il affirmait avec candeur que cette tâche était terminée et que l’on ne pouvait pas continuer à vivre de gloire militaire. Selon lui, l’apologie des héros de l’Indépendance justifiait l’éclosion de nouvelles guerres et l’émergence d’une nouvelle aristocratie venant remplacer l’élite coloniale. Il ne se trompait pas sur ce point. S’il avait vu l’arrivée d’un colonialisme nouveau – que nous appelons aujourd’hui néocolonialisme – au lieu de croire en un capitalisme centrifuge, il aurait compris que cette nouvelle élite dirigeante établissait, sous couvert de gloires libératrices, une alliance avec d’autres puissances coloniales. Beaucoup de meurtriers furent décorés dans l’histoire argentine, en invoquant sans cesse les héros émancipateurs. Alberdi, comme d’autres, n’y vit qu’un arrière-goût du vieux colonialisme.

24Loin de nier l’œuvre des Libertadores, Alberdi essaya au contraire de la consolider en critiquant les constitutions qui ne prévoyaient pas le développement démographique et économique qu’il considérait indispensable. La croyance à la générosité du capitalisme centrifuge faisait partie d’un paradigme presque sans dissidence à l’époque. Mais il eut raison d’affirmer que le développement économique était le problème central et qu’on avait donc besoin de population et de capital, sans quoi la richesse potentielle de l’Argentine mettrait en danger son indépendance.

Les Bases comme document de travail

25Il est faux d’affirmer qu’Alberdi méprisa les gloires authentiques, il ne méprisait que les fausses, les artificielles, que nous avons par la suite trop eues à célébrer. Il n’était pas pragmatique, ni même utilitariste. Depuis le Fragmento preliminar, il critiquait de façon acide l’utilitarisme de Bentham :

« Certains compatriotes égoïstes, c’est-à-dire disciples de Bentham, ont cru que nous étions vendus quand ils ont vu ces idées publiées dans une brochure. Il n’est pas étonnant qu’ils nous jugent ainsi ceux qui ne connaissent dans la conduite humaine d’autre mobile que l’utilité. Les patriotes utilitaristes, c’est-à-dire égoïstes, c’est-à-dire non patriotes, ne servent pas la patrie par devoir, mais pour les honneurs, par vanité, par amour-propre, c’est à dire par intérêt, par égoïsme. »

26Nous avons établi qu’il est injuste de lire l’Alberdi de 1852 selon la perspective et les valeurs du présent, revenons maintenant au texte des Bases. Alberdi avait médité ces lignes pendant des années, mais il dut les écrire en quelques semaines. On pense avoir les idées claires jusqu’au moment de s’asseoir devant la page blanche et Alberdi, qui écrivait à la plume d’oie et non à l’ordinateur, commit quelques redondances. Il était obsédé par le développement productif du pays. Pour arriver à cet objectif et aussi pour défendre le pays face aux convoitises que susciteraient ses nouvelles richesses, il fallait avant tout peupler le vaste territoire argentin. Quelques phrases dénotent un certain racisme, que l’on peut nuancer par sa défense du « croisement de races ». N’oublions pas que l’on continua de parler de « races » pendant longtemps encore dans la région. Vasconcelos, lorsqu’il était l’idéologue de la Révolution mexicaine, pensait l’« homme cosmique » comme produit du croisement racial ; jusqu’à aujourd’hui, la devise de l’Université nationale autonome de Mexico reflète cette pensée : « par ma race parlera l’esprit ».Vasconcelos voulait ainsi inverser la pensée hégélienne.

27Il existe deux façons de rédiger un code : ou bien le texte est pensé par un seul homme et approuvé à livre fermé, c’est-à-dire sans en discuter le contenu, comme le code civil de Vélez Sarsfield, ou alors on en discute le contenu et dans ce cas il est nécessaire de fournir à l’assemblée législative un document de travail comme point de départ. Le texte le plus célèbre d’Alberdi fut le document de travail des constituants de Santa Fe qui, il est vrai, travaillèrent dans l’urgence les derniers jours de l’assemblée, en raison de la situation politique particulière qui exigeait la rédaction d’un texte constitutionnel.

28Toute loi est un projet politique, car la norme est toujours un « devoir » être et, si quelque chose doit être, c’est qu’il n’est pas ou du moins qu’il n’est pas encore. Les mots « constitution » et « statut » ont une étymologie commune qui renvoie à statuaire, évoquant la pierre, ce qui se transforme avec difficulté. La Constitution reste une loi, mais une loi plus difficilement modifiable ou, tout du moins, dont la réforme implique certaines conditions. S’il ne s’agit que d’un projet, c’est le projet qui encadre tous les projets politiques. Du point de vue matériel, une Constitution établit le partage du pouvoir en vue de l’exercice de la souveraineté. Il ne s’agit pas d’une séparation en sphères hermétiques, ce qui serait suicidaire, mais d’une distribution dont le but est d’éviter, dans la mesure du possible, la concentration du pouvoir dans une seule main.

29Alberdi se concentre sur le problème le plus urgent de son époque : les relations entre la Confédération et les provinces. En dehors de ce problème, peu de choses retiennent son attention au niveau institutionnel. Il affirme choisir un système éclectique, réunissant le principe unitaire et le principe fédéral. Il pense en réalité à un État fédéral non à une fédération, même s’il prétend qu’il s’agit d’une fusion des deux systèmes. Il a bien conscience de l’aspect économique de la question, et la sécession de la province de Buenos Aires lui en donne à ce moment-là la preuve. Cette question est encore centrale aujourd’hui, et presque toutes les péripéties de la Constitution de 1853 y sont liées. La preuve en est que la réforme de 1994 la laissa en suspens en la renvoyant à une loi nationale qui implique un nombre incalculable d’accords impossibles à obtenir. L’inquiétude d’Alberdi sur ce point crucial de la Constitution était donc parfaitement justifiée : c’est aujourd’hui encore un problème ouvert. On lui reproche d’avoir travaillé sur modèle nord-américain – voire à partir d’une traduction douteuse de celui-ci –, mais à dire vrai, il n’existait, à son époque, pas d’autre modèle républicain et fédéral disponible. C’est là la seule raison qui explique pourquoi la majorité des Constitutions latino-américaines y faisaient référence. Les éloges aux États-Unis peuvent nous paraître aujourd’hui excessifs, mais c’est en partie dû au style emphatique d’Alberdi. L’action pacificatrice qu’il assignait à la Constitution américaine fut évidemment remise en cause par la guerre de Sécession, mais seulement quelques années plus tard. Il ne fait pas non plus allusion à une autre particularité de la Constitution américaine : les droits individuels qu’elle consacrait limitaient le pouvoir fédéral, mais pas celui de chaque État, ce qui rendait possible l’esclavage. Même si la jurisprudence a supprimé cela peu après la guerre de Sécession, nous ne devons pas oublier cette différence essentielle entre les déclarations nord-américaine et française. Pour le reste, son document de travail prévoit un pouvoir exécutif fort, presque monarchique, une espèce de monarchie temporelle et constitutionnelle :

« Donnez au pouvoir exécutif tout le pouvoir possible, mais donnez-le-lui au moyen d’une Constitution. Ce développement du pouvoir exécutif est de nos jours la principale nécessité du droit constitutionnel en Amérique du Sud. Les tentatives de monarchie, les débuts de dictature, sont la meilleure preuve de la nécessité que nous signalons. Ces mouvements prouvent la nécessité d’un exécutif fort même s’ils choisissent la mauvaise manière d’y remédier. »

30En effet, Alberdi considère un pouvoir exécutif fort comme une chose non seulement nécessaire, mais aussi inévitable – idée qui le mènera plus tard au monarchisme –, ce qui, à dire vrai, était hautement raisonnable à son époque étant donné l’urgence de garantir l’indépendance nationale, pour laquelle était nécessaire un développement économique et démographique rapide.

31Le document de travail d’Alberdi permit donc aux constituants de rédiger la Constitution de 1853, puis celle-ci fut transportée en urgence jusqu’au quartier San José de Flores, à cette époque petit village de banlieue, où campait le général Urquiza qui assiégeait la ville de Buenos Aires. On avait voulu également la porter au gouvernement municipal, mais celui-ci déclara qu’il pendrait le messager qui essaierait de le faire. C’est dans ces circonstances historiques avec une naissance politique très compliquée qu’entra en vigueur la Constitution argentine. Les difficultés des années suivantes sont connues : les batailles de Cepeda et de Pavón, la réforme de 1860 et ce qu’on appelle l’incorporation de la province de Buenos Aires et les tensions qui culminèrent avec la brève guerre civile de Carlos Tejedor en 1880, quand Buenos Aires devint finalement la capitale fédérale du pays.

La vision alberdienne et le cours de l’histoire

32Alberdi n’était pas un visionnaire dans le sens d’un oracle ou d’un prophète, mais un simple mortel qui imaginait le futur de son pays, conscient des risques qui le menaçaient. Il semble important de comparer ici cette vision alberdienne avec ce qui eut effectivement lieu, pour comprendre l’application de la Constitution au-delà des accidents historiques singuliers.

33Premièrement, on ne put mettre fin à la volonté centralisatrice de Buenos Aires. L’économie se développa, mais pas dans le sens fédéral dont rêvait Alberdi. Le chemin de fer étendit ses voies, mais il le fit sous la forme d’un réseau dont le centre était le port de Buenos Aires. La population augmenta, mais sa répartition fut inégale et se concentra dans la pampa humide et dans la ville de Buenos Aires. Les immigrés arrivèrent, mais principalement en provenance du Sud de l’Europe. Le croisement des cultures ne fut pas la base de la citoyenneté. Au lieu de cela, on mit en place une citoyenneté bureaucratique, une définition officielle en fonction de laquelle on homogénéisa le peuple par la discipline, l’enseignement primaire obligatoire et le service militaire. On imposa aux enfants des immigrants de s’adapter à cette image du citoyen, définie depuis le sommet.

34Le racisme se répandit, et on massacra les Indiens sous prétexte de renforcer la souveraineté nationale. La stigmatisation qui s’attaquait au métis ou au gaucho se tourna ensuite vers l’étranger indiscipliné. Le biologisme le plus cru s’empara de l’intellectualité argentine pendant des décennies, légitimant l’exclusion de la citoyenneté réelle et formelle des grandes majorités, au moyen de la fraude électorale et de l’intervention policière et au profit de la classe dirigeante et des grands propriétaires terriens. La Constitution était toujours en vigueur, mais la citoyenneté réelle était extrêmement limitée et la citoyenneté formelle tournée en ridicule par la fraude et la richesse concentrée entre les mains de l’oligarchie, qui s’enrichissait grâce aux bénéfices confortables engendrés par la technique de la viande refroidie. Les gloires continuaient à être militaires : les noms des rues et des avenues des grandes villes argentines le démontrent.

35Ce n’était pas la vision d’Alberdi, ce n’était pas le pays dont il avait rêvé. Et cela ne pouvait durer très longtemps. Il y eut de fortes secousses : la Revolución del Parque en 1890 et de nombreuses autres tentatives, jusqu’à parvenir à un accord qui établit le vote secret et obligatoire. La citoyenneté réelle et formelle s’élargissait et la classe moyenne, en grande partie issue de la première génération d’immigrants, entrait sur la scène politique. Mais la vieille structure économique du privilège ne le supporta pas et annula la Constitution en 1930. La Cour suprême préconisée par Alberdi et adoptée par les constituants de Santa Fé, qui devait assurer le respect de la Constitution, en légitima l’annulation, le caudillisme militaire qu’Alberdi redoutait tant fit son apparition du côté de l’oligarchie, qui trahissait ainsi sa propre histoire.

36C’est à ce moment-là qu’on commence à distinguer deux Alberdi. Il avait parfaitement compris le besoin urgent de développement économique, mais pensait naïvement que le libéralisme l’engendrerait miraculeusement. En réalité, le libéralisme en Argentine entraîna l’installation d’une république oligarchique où la Constitution était formellement en vigueur, mais où la majeure partie de la population était soumise à un régime de servitude. Dès lors les partisans du modèle oligarchique s’approprièrent l’image d’un Alberdi libéral pour l’encenser, tandis que d’autres se firent plus attentifs aux avertissements de notre auteur à propos du fourvoiement qui s’annonçait avec l’hégémonie nationale de Buenos Aires.

37Précisons que le modèle de république oligarchique s’imposa, avec quelques variantes, dans toute l’Amérique latine, du porfiriato mexicain à la Pampa, du patriciado péruvien à la república velha brésilienne. La chute de ce modèle commença avec la guerre civile la plus sanglante du siècle dernier : la Révolution mexicaine. Toute l’histoire argentine qui s’ensuivit peut se réduire à une lutte entre ces deux tendances. Les uns tentèrent d’élargir la base de la citoyenneté réelle en essayant d’autres types de politiques économiques, c’est-à-dire en corrigeant ce que nous avons appelé l’« erreur » ou la « naïveté » d’Alberdi. Les autres essayèrent au contraire de conserver les vieilles structures, ne les modifiant que peu à peu, au gré des exigences des forces économiques transnationales.

38L’ouverture constitutionnelle aux droits sociaux ne fut pas absente de ces chocs de pouvoirs, mais elle fut foudroyée par les critiques appelées libérales, qui frustraient toute tentative par la force brutale, en reniant les principes les plus élémentaires du libéralisme politique. Les luttes s’intensifièrent jusqu’à atteindre le point culminant de la cruauté sanguinaire avec la répression brutale mise en place entre 1976 et 1983.

Le retour à la Constitution de 1853/1860 et la réforme de 1994

39Mais finalement l’ordre international ne valida pas ces méthodes, les directives centrales changèrent et la Constitution entra à nouveau en vigueur. Les anciens partisans d’une citoyenneté restreinte commencèrent à respecter les règles du jeu constitutionnelles. Ils reprirent pendant les années 1990 leur éloge d’Alberdi (ou plutôt, selon notre lecture, de son « erreur ») pour démanteler un à un les différents instruments de l’État.

40En 1994 la validité constitutionnelle formelle était, sur le plan juridique, très douteuse. La Constitution de 1853/1860 était formellement en vigueur, et les droits sociaux y avaient été incorporés – dans le célèbre article 14 bis – par une assemblée constituante convoquée par le régime militaire responsable de la chute du gouvernement péroniste du 16 septembre 1955, c’est-à-dire en violation de la Constitution de 1853 elle-même, car aucune assemblée n’avait exercé le pouvoir pré-constituant et le parti majoritaire – le péronisme – avait été interdit pendant l’élection. De plus, ce même régime militaire avait abrogé par décrèt la Constitution de 1949, ce qui impliquait que la Constitution de 1853/1860 n’était en vigueur que par un acte de pouvoir usurpateur.

41La réforme de 1994 eut le mérite de mettre au propre cette affaire, sans en corriger les anomalies formelles, qui ne pouvaient être résolues puisqu’on ne peut modifier le passé, mais en dotant le nouveau texte d’une légitimité matérielle à travers une assemblée élue sans proscription, bien que le motif décisif de la convocation eût été l’ambition de réélection présidentielle de Carlos Menem. Toutefois, il faut reconnaître que cette réforme, dans un cadre de légitimité démocratique, a su donner un statut constitutionnel à bon nombre des droits. Elle reconnaît désormais la supériorité constitutionnelle du droit international des droits de l’homme et introduit quelques institutions dont la nécessité était devenue manifeste depuis longtemps. Mais en dehors de ces mérites, le reste du contenu de la réforme est plus que douteux quant à son résultat. Une bonne partie des problèmes institutionnels actuels dérivent du manque de précision des textes introduits : les limites de l’autonomie de la ville de Buenos Aires ne sont pas claires, la coparticipation fédérale est renvoyée au vote impossible d’une future loi, le Premier ministre est entièrement soumis à la volonté de l’exécutif, des organismes comme le Conseil de la magistrature ont été créés sans que soit précisée leur composition, le contrôle de la constitutionnalité reste très faible, l’exécutif conserve l’immense pouvoir qu’Alberdi avait pensé à une époque de quasi-anarchie et de sécession.

42D’autre part, il devient évident que la législation des dernières décennies s’est éloignée du principe de code de 1853, mais pas au sens romantique où « les peuples créent le droit et la science juridique l’interprète », d’après le sens historiciste de Savigny. Maintenant, on a tout simplement trahi le principe de code en tant qu’exigence de clarté des lois. La législation argentine en vigueur est fragmentaire, décodificatrice, bigarrée, irrespectueuse de la technique et elle présente de nombreuses contradictions. Plus encore, la science juridique n’a pas en Argentine les moyens de s’exprimer puisqu’il n’existe aucun organe juridictionnel ayant compétence de cassation et la création prétorienne de l’arbitraireté est insuffisante et défectueuse.

43L’histoire n’a pas vraiment suivi les chemins imaginés par Alberdi, mais le document de travail du penseur né à Tucumán servit à rédiger un texte qui, aujourd’hui, à peine actualisé et légèrement complexifié, est toujours en vigueur et ordonne les institutions. C’est maintenant, après des années d’interruptions et d’anomalies, qu’elle montre ses défauts. La Constitution de 1853/1860 est comme un véhicule que l’on remet en marche après plusieurs années. L’expérience historique d’une citoyenneté réelle et formelle, ouverte à toute la population sans restrictions, et d’une constitutionnalité sans interférence militaire n’a pas encore trente ans d’existence.

Suivre l’exemple du penseur repensant

44Il me semble que l’heure est arrivée de reprendre le cheminement d’Alberdi, le penseur repensant. L’orientation d’Alberdi nous montre le besoin de repenser nos institutions. Trois points sont à réviser et à repenser : le pouvoir exécutif, la coparticipation fédérale et le contrôle de la constitutionnalité.

45L’Argentine ne fait plus face aux dangers que connaissait l’époque où Alberdi écrivit les Bases. Alors que d’autres pays d’Amérique latine sont engagés dans cette transformation structurelle, le chapitre de l’incorporation à la citoyenneté de tous les secteurs de la population, avec ses douleurs et ses contradictions, est en Argentine un chapitre achevé. Il faut toujours lutter contre la pauvreté, mais on n’y affronte plus l’exclusion structurelle ou raciste. Cela doit sans cesse être renforcé et amélioré pour éviter tout retour en arrière ; ce qui reste un défi, mais la tâche semble moins difficile que pour d’autres pays de la région.

46Les retours en arrière furent toujours imposés par la force ou par des exécutifs forts et plébiscitaires. Il est temps de penser à des institutions qui empêchent, dans la mesure du possible, leur apparition. Nous avons besoin, comme tout État, d’un exécutif fort ; mais les exécutifs qui se retrouvent en minorité parlementaire et qui sont ainsi forcés de gouverner par décret ou de négocier avec des groupes minoritaires de l’Assemblée le sont-ils ? Le présidentialisme a développé une logique perverse : celui qui gagne les élections s’empare de tous les postes, et celui qui perd essaie par tous les moyens de faire échouer chaque projet. Et lorsqu’il prend le pouvoir, il ne se contente pas de défaire ce qui a été fait, comme le faisait Pénélope toutes les nuits, il brûle simplement toute la tapisserie. Dans ces conditions, il est impossible de mettre en place des politiques d’État et, sans elles, nous courons le risque de perdre une nouvelle fois le train de l’histoire, d’anéantir l’effort économique, de gaspiller le capital de l’État et, en définitive, de faire connaître à la souveraineté nationale les mêmes menaces que celles qu’avait déjà voulu éviter Alberdi.

47Le second aspect que l’Argentine devrait pouvoir résoudre une fois pour toutes est le problème de la coparticipation fédérale, resté sans solution depuis 1853. Elle doit être la matière d’une législation possible, dont la base doit se chercher dans la Constitution elle-même. Se doter ou non d’un véritable État fédéral dépend de la résolution consensuelle de ce problème. Bien que cela soit difficile à croire, les institutions argentines n’ont jamais su répondre à ce problème, c’est-à-dire que nous n’avons jamais sérieusement décidé si nous voulions être un État fédéral ou unitaire. C’est une question qui n’est ni théorique ni abstraite, il ne s’agit pas de déclamations, mais de résoudre un problème de distribution des rentes.

48Le troisième point est qu’Alberdi, en projetant une législation de fond unique, modifia le système nord-américain, et laissa place à un système judiciaire fédéral réduit au contrôle de la constitutionnalité, sans prévoir qu’un même texte pourrait ainsi avoir jusqu’à vingt-cinq interprétations différentes. Nous devons avoir présent à l’esprit que la sécurité juridique n’est pas la simple sécurité de réponse juridique – qui n’est qu’un moyen – et que la fin est toujours la sécurité des droits, la prévisibilité de ce que décideront les tribunaux en cas de conflit, et, évidemment, ceci est impossible quand un texte peut être interprété de façon totalement disparate. Il y a un peu plus d’un siècle, la Cour suprême inventa une cassation dissimulée, que l’on appelle l’arbitraireté. Il s’agit d’un remède précaire et peu fiable, qui sert à éviter les cas extrêmes d’interprétations arbitraires, mais qui est évidemment insuffisant.

49Dans la même ligne, le contrôle diffus de la constitutionnalité, sans même le stare decisis nord-américain, se révèle un instrument de sécurité juridique extrêmement faible. La nécessité d’un tribunal constitutionnel compétent pour annuler les normes inconstitutionnelles se fait plus évidente jour après jour. Ce qui nous reconduit à la question du présidentialisme, étant donné qu’un tribunal ayant ce type de caractéristiques n’est pas véritablement compatible avec ce système, bien que plusieurs expériences régionales existent en ce sens.

50En conclusion, il me semble que le meilleur hommage à rendre à Alberdi serait de repenser, comme il le fit toute sa vie, le fonctionnement des institutions argentines. Loin des urgences, des motifs circonstanciels, des intérêts mesquins du moment, nous donnerions un magnifique exemple si nous repensions nos institutions pour une gouvernabilité meilleure et plus démocratique. Repensons, faisons-le à voix haute, tirons des conclusions, peu importe que la possibilité d’une réforme ne semble pas d’actualité, car l’important est de s’éclaircir les idées et de les exprimer, car, comme le disait Alberdi dans la préface des Bases datée du 22 novembre 1856, « il y a toujours une heure où la parole humaine se fait chair. »

Notes

1 Jean-Etienne-Marie Portalis (1746-1807), Discours préliminaire du premier projet de code civil, 1801, édition électronique « Les classiques des sciences sociales » http://classiques.uqac.ca/ p.11.

2 Cornelio Saavedra, président de la première junte de gouvernement de Provincias Unidas del Río de la Plata, né à Oyuyo, Potosi, en 1759, mort à Buenos Aires en 1829.

Auteur

Ministre de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Avocat, Docteur en Sciences Juridiques et Sociales de l’Universidad Nacional del Litoral, Santa Fé, professeur émérite de l’Universidad de Buenos Aires, Docteur Honoris Causa de plusieurs universités européennes et latino-américaines, dont les Universités de Toledo, Macerata, Costa Rica Pérou, Mexico, La Paz et Rio de Janeiro, auteur notamment de Teoría del delito (1973), Manual de Derecho Penal (1ère édition 1977, 10ème édition 1996), Estructuras judiciales (1994), Los Códigos Penales Iberoamericanos (1994), Las palabras de los muertos (2011)

© Presses Sorbonne Nouvelle, 2011

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