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Juan Bautista Alberdi et l’indépendance argentine

 | 
Diana Quattrochi-Woisson

Construire une nouvelle nation : les bases juridiques

La constitution comme programme de gouvernement

Juan Vicente Sola

Texte intégral

1Alberdi était un polémiste et la plupart de ses œuvres sont des écrits de circonstance. Souvent empreints de controverse, ses textes amenèrent ses adversaires à le qualifier d’auteur « pamphlétaire » tout au long de sa vie. Toutefois, même en tenant compte de leurs contradictions, ses œuvres dénotent une vision de l’Argentine encore actuelle. Il me semble superflu d’engager la discussion concernant son influence, plus ou moins grande, sur la Constitution de 1853. Si son livre Bases ainsi que son Projet de Constitution – qui accompagne la seconde édition de Bases en juillet sont aujourd’hui pertinents, c’est parce que sa vision du destin de l’Argentine conserve encore toute son actualité.

La constitution comme programme de gouvernement

2Alberdi soutient que la Constitution de 1853 établit un programme de gouvernement capable de transformer la structure juridique et économique coloniale afin de rendre possible l’avènement d’une société moderne, inspirée en grande partie, quoique non exclusivement, par le modèle des États-Unis. Après 1853, la société argentine ne peut plus prendre exemple sur la monarchie espagnole, et elle doit donc puiser ses fondements dans une société républicaine et fédérale. Cela explique le rapprochement avec les États-Unis, alors que, jusque-là, l’Argentine avait toujours été influencée par l’Europe et la France. Alberdi commence donc à étudier le gouvernement de différents États américains, et celui de la Suisse, sans désavouer sa formation française et la profonde admiration qu’il voue à cette culture. Sa vision des systèmes fédéraux des États-Unis et de la Suisse est imprégnée de culture française, ce qui entraîne une comparaison inévitable avec Tocqueville. L’idée selon laquelle la Constitution établit un programme de gouvernement est importante pour comprendre la façon dont Alberdi pense la formation d’un nouveau gouvernement constitutionnel et républicain.

3Nous commenterons trois œuvres d’Alberdi où s’exprime clairement cette idée, qui conserve toute son actualité. La première est Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina, según su Constitución de 1853, publiée à Valparaiso en 1854. La deuxième est La Política Exterior de la República Argentina según su Constitución de 1853. Aplicable a las Repúblicas de Sudamérica, qu’il entame en 1854 et termine plusieurs années plus tard, et dont certains paragraphes sont écrits vers la fin de l’année 1874. Pour finir, nous commenterons la polémique avec Dalmacio Vélez Sàrsfield concernant son projet de code civil, à partir de l’article d’Alberdi rédigé en novembre 1867, El Proyecto de Código Civil para la República Argentina y las conquistas sociales del Brasil, carta dirigida a sus compatriotas y amigos.

El Sistema Económico y Rentístico

4Dans cette œuvre, Alberdi affirme :

« La Constitution fédérale argentine établit un système de politique économique intégral à partir du moment où elle garantit, par des dispositions définitives, la libre action du travail, du capital et de la terre comme principaux agents de production, et ratifie la loi naturelle d’équilibre qui préside au phénomène de distribution de la richesse. »

  • 1 Par exemple, les normes du droit indien déterminaient comment construire les habitations en foncti (...)

5Et en effet, cette Constitution est un exemple extrême d’économie normative. Alberdi soutient que l’œuvre ne renvoie pas à une économie pure mais à une économie appliquée et qu’il a soumis l’étude des règles et des principes de la loi constitutionnelle argentine au développement concret de la richesse du pays. En plus d’un programme de gouvernement, la Constitution est un système dérogatoire qui annule toutes les normes provenant du monopole espagnol et qui établit un nouvel ensemble de principes pour la création d’une société ouverte. Alberdi considérait qu’en continuant d’appliquer les normes du droit civil, on empêcherait l’application de la Constitution et que les pratiques coloniales seraient figées. Une différence avec la Constitution des États-Unis apparaît donc, celle-ci provenant d’une émancipation vis-à-vis d’un système colonial d’ouverture économique et qui permettait l’évolution des institutions juridiques. Le système colonial espagnol imposait, au contraire, à travers le monopole du commerce, un système de législation civile absolument centralisé, dont ni les juges, ni les dirigeants, ni les habitants ne pouvaient s’écarter1. D’où l’importance de la Constitution comme dérogation de la législation coloniale. Cette perspective apparaît de façon plus évidente des années plus tard, lors de la discussion publique avec Vélez Sarsfield sur le projet du code civil argentin.

  • 2 Sistema económico y rentístico de la confederación argentina según su constitución de 1853, www.eu (...)
  • 3 « Nécrologie ; Juan Bautista Alberdi », Journal des économistes, p. 96-100 Paris, juillet 1884. So (...)

6Alberdi écrivit et exerça en tant que juriste, mais fut aussi un économiste reconnu et un précurseur en termes d’analyse économique du droit. Membre de la Société d’économie politique de Paris, il eut l’occasion de faire connaissance avec quelques économistes français importants de l’époque. De Jean-Baptiste Say, l’auteur qui l’a le plus influencé, il disait qu’il était « l’apôtre le plus lucide [de l’école de la Constitution], son représentant le plus brillant […] dont les écrits conservent la fraîcheur impérissable qui accompagne les produits du génie »2. Lors du décès d’Alberdi, le Journal des économistes du 15 Juillet 1884 publia une note nécrologique. Son auteur, Théodore Mannequin3, écrivit :

« Attentif aux événements de son pays, la chute du dictateur Rosas, au commencement de 1852, lui inspira le premier des travaux économiques et politiques, qui ont fait sa réputation de penseur éclairé, pratique et consciencieux : les Bases et points de départ de l’organisation politique de la République Argentine. […] Une prospérité, incomparable dans l’Amérique espagnole, a sanctionné admirablement la politique basée sur les idées d’Alberdi […] »

7Dans Sistema Económico y Rentístico, Alberdi résume et explique avec de nombreux détails techniques les idées économiques sur lesquelles s’appuie la Constitution et souhaite que l’indépendance et le progrès du pays soient consolidés grâce au développement économique. Il affirme que « la constitution fédérale argentine établit un programme de politique économique intégral ».

8Ainsi, la Constitution donne au pays une nouvelle orientation. Il se demande :

« Qu’a fait la Constitution pour établir les progrès économiques souhaités ? Elle a examiné et reconnu les sources de richesse, et guidée par les conseils de la science, [elle a cherché] à envelopper de garanties et de sécurités le cours spontané et naturel de ces sources. »

9Finalement, « la richesse est fille du travail, du capital et de la terre. » Alberdi fait référence aux trois grands sujets de son œuvre : la production, la distribution et la consommation. Au sujet de la première, il insiste sur le fait que « des trois agents des forces de production que reconnaît la richesse créée ; terre, capital et travail, on peut dire que la Confédération ne possède actuellement que le premier ». En ce qui concerne la distribution, il indique que « pour mieux protéger la fin sociale de la richesse, [il a] préféré la distribution libre à la distribution réglementaire et artificielle ». Par rapport à la consommation, il distingue la consommation privée et la consommation publique. En ce qui concerne la première, il garantit la liberté. En ce qui concerne la deuxième, il affirme que « la richesse publique ne doit pas nécessairement être importante, mais bien distribuée, équilibrée et partagée ». Les frais publics en matière d’éducation peuvent être importants. En ce qui concerne le commerce international, il signale que « toute douane protectionniste s’oppose au progrès de la population, car elle empêche de vivre correctement. […] Les douanes intérieures ne peuvent pas exister. »

10Un des problèmes centraux qu’aborde Alberdi est celui du manque de capitaux et de travailleurs expérimentés, importants facteurs de production, alors que le pays dispose de terres et de ressources naturelles. Il propose alors une solution pour résoudre ce problème : attirer le capital et les travailleurs, en particulier en provenance de l’Europe. Une organisation adaptée et fondée sur la liberté, l’ordre et la sécurité est, selon lui, la clé pour les attirer et permettre ainsi le développement de la « richesse » argentine.

11Alberdi revient de façon récurrente sur le fait que la réglementation peut empêcher l’application du programme constitutionnel :

  • 4 Pour toutes les citations nous renvoyons à Juan Bautista Alberdi, Sistema Económico y Rentístico d (...)

« Le livre d’économie politique appliquée le plus important n’a pas encore été écrit. Il aurait pour but d’étudier et d’exposer la contradiction entre notre législation civile d’origine gréco-romaine et les lois naturelles qui régissent les faits économiques, ainsi que les moyens pratiques d’adapter nos lois à ces dernières. »4

12Les conséquences de cette doctrine sont au fondement de la polémique avec Vélez Sarsfield, à l’occasion de la rédaction du projet du Code civil. Alberdi craint que la réglementation fonctionne sous la forme d’une « expropriation régulatrice ». La seule formule positive de la liberté industrielle, à ses yeux, est celle du laisser faire :

« Si son régime ne compte sur aucun des principes et des garanties de propriété, de liberté, d’égalité, de sécurité et d’instruction, accordés par la Constitution à tous les modes de production, nous pouvons en déduire que le droit constitutionnel de la République argentine se réduit à la non-intervention réglementaire et législative, c’est-à-dire au régime de “laisser faire, de ne pas gêner”, soit, la formule la plus positive de la liberté industrielle. »

  • 5 Geoffrey Brennan – James Buchanan, The power to tax. Analytical foundations of a fiscal Constituti (...)

13Dans des termes qui préfigurent l’œuvre de James Buchanan et la doctrine du Public Choice5, Alberdi considère à propos des abus fiscaux :

« Après avoir été soumis à l’Espagne, nous l’avons été à nos propres gouvernements : toujours des États fiscaux, toujours des machines rentières serviles, qui ne parviennent à rien car la misère et le retard ne paient pas. Le système économique de la Constitution argentine blesse mortellement ce principe d’anéantissement ancien et moderne, en privilégiant la Nation au détriment du gouvernement, la richesse publique à celui de la richesse fiscale. »

14Lorsqu’il décrit le droit constitutionnel à la propriété, il associe celle-ci au travail :

« La liberté d’utiliser et de disposer de sa propriété complémente la liberté de travail et le droit de propriété, garantie supplémentaire très utile contre la tendance de l’économie socialiste de cette époque, qui sous prétexte d’organiser ces droits, prétend restreindre l’utilisation et la disponibilité de la propriété. »

15La régulation est une forme de distribution des ressources et, de ce fait, une façon de limiter le droit de propriété. Alberdi rejette la doctrine dualiste qui assigne différents degrés de protection aux libertés civiles économiques.

« En gardant à l’esprit le fait que la propriété sans utilisation illimitée est un droit nominal, la Constitution argentine a confirmé à travers l’article 14, le droit absolu d’utiliser et de disposer de sa propriété, faisant ainsi obstacle à l’avancée du socialisme. »

16Alberdi associe bien-être et liberté, aussi bien en termes personnels qu’économiques :

« La liberté évoquée dans la Constitution, dans ses effets et dans ses rapports à la production économique, est le principe et la source de la richesse publique et privée, ainsi que la condition du bien-être moral. »

Clause du progrès ou du privilège ?

17Alberdi associe l’idée de progrès à la limitation des frais de transaction, c’est-à-dire aux frais de fonctionnement du système économique. Les transactions ont un coût très élevé. Alberdi a été prévoyant quant à la nécessité de les réduire afin de garantir le progrès économique. Il s’oppose aux subventions et aux exonérations fiscales.

« Les moyens de stimulation ordinaires utilisés par le système appelé protecteur ou protectionniste consistent à interdire l’importation de certains produits, accorder des monopoles indéfinis à certaines fabrications et imposer des droits de douanes élevés ; ils sont interdits par la Constitution argentine, car ils portent atteinte à la liberté, que celle-ci garantit à toutes les industries de la manière la plus vaste et la plus loyale. Ces moyens sont inconstitutionnels car ils s’opposent à la liberté de consommation privée, et, surtout, ils ruinent la production nationale, qu’il faut faire naître et progresser. »

18La clause du progrès, un des fondements de l’idéologie économique de la Constitution, est tirée de la General Welfare Clause de la Constitution des États-Unis. Le verbiage qui la distingue du modèle américain avait laissé penser que la voie du progrès s’imposerait au gouvernement. Cependant, on la considéra plus tard comme l’exemple d’une déviation de l’objectif constitutionnel. L’article 75, incise 18, de la Constitution nationale détermine comme faculté propre du Congrès de :

  • 6 Rappelons, pour comparer avec le texte original de la Constitution des États-Unis, article I, sect (...)

« Fournir le nécessaire à la prospérité du pays, au progrès et au bien-être de toutes les provinces, et au progrès de l’instruction, en établissant des projets d’éducation générale et universitaire, et en développant l’industrie, l’immigration, la construction de chemins de fer et de voies navigables, la colonisation des terres nationales, la création et le développement de nouvelles industries, l’importation de capitaux étrangers et l’exploration des fleuves intérieurs, à travers des lois protégeant ces objectifs et la concession temporaire de privilèges et de récompenses6. »

19Dans un des premiers commentaires de la Constitution argentine, Nicolás Calvo signale que son étendue l’affaiblit au lieu de la fortifier. Agustín de Vedia reprend son commentaire :

  • 7 Cité par Agustín de Vedia in Constitución Argentina, Buenos Aires, 1907, p. 297.

« En comparant la clause américaine et la clause argentine, Calvo pense que la seconde développe un concept plus sobre que la première, en donne plus de détails, et ainsi la restreint au lieu de lui donner plus d’ampleur.7 »

20Comme nous le verrons plus tard, on fit appel au nom d’Alberdi pour contredire ces idées.

21Cette norme constitutionnelle a engendré plusieurs interprétations aux conséquences variées. La première est liée aux frais publics, c’est le sens général qu’elle prend aux États-Unis, et elle permet au gouvernement d’avoir un pouvoir d’achat important dans la mesure où l’objectif reste le bien-être général. La Cour suprême interprète la Welfare Clause de la Constitution des États-Unis en limitant la portée de cet article à l’organisation fiscale et aux frais publics du gouvernement fédéral afin d’obtenir le bien-être général des États-Unis.

22La deuxième est associée à la capacité de légiférer, qui n’apparaît pas dans la Constitution des États-Unis, mais qui est comprise sans véritable fondement dans la norme argentine. C’est-à-dire que le Congrès national peut légiférer dans tous les domaines menant au bien-être général, avec pour conséquence une capacité illimitée de législation nationale.

23La troisième est l’interprétation qui autorise les privilèges fiscaux. C’est là la véritable nouveauté de la clause du progrès argentine, source de nombreux abus. Cette transformation de la clause du progrès en clause du privilège eut lieu au moment où, dans le cas du Chemin de fer central argentin, la Cour suprême argentine estima que les privilèges fiscaux pouvaient inclure les taxes provinciales.

24Une quatrième interprétation comprend l’action du gouvernement pour éliminer les obstacles au bien-être général, c’est-à-dire les frais de transaction. C’est l’interprétation qu’en fait Alberdi quand il rappelle les problèmes que rencontre une société monopoliste pour faire appliquer la Constitution, comme dans le cas des systèmes indiens. En tenant compte de l’origine historique et de l’opinion qu’avaient Alberdi et Sarmiento sur la question, on aurait pu croire que la clause du progrès allait avoir le même destin qu’aux États-Unis, c’est-à-dire qu’elle orienterait les dépenses publiques vers le développement de l’économie. Cependant, en Argentine, la Cour suprême donne à la clause du progrès un contenu concernant les capacités du gouvernement fédéral à décerner des privilèges fiscaux, fédéraux et locaux.

Libertés économiques et situation constitutionnelle des communautés d’intérêt

25Alberdi affirme que :

  • 8 Juan Bautista Alberdi, Sistema Económico y Rentístico, op. cit.

« La liberté économique concerne tous les habitants, qu’ils soient Argentins ou étrangers. La limiter aux Argentins serait équivalent à assécher les sources de richesse, car la mise en pratique de la liberté économique, plus que la liberté politique, pour être productive et féconde, exige une capacité et une intelligence que possèdent en général les travailleurs étrangers et dont manquent les travailleurs argentins de notre époque »8.

26Il critique dès le début l’interprétation selon laquelle il serait possible d’utiliser le règlement comme limite aux droits économiques :

« Tout règlement qui restreint et fait obstacle à la liberté économique sous prétexte d’en organiser l’application, commet un double attentat contre la Constitution et contre la richesse nationale, dont la liberté est le principe le plus fécond. »

27Les juges perçoivent clairement que les normes sont soutenues par les communautés d’intérêt. Lorsque la Constitution établit le droit constitutionnel de faire des pétitions, elle suppose l’existence d’une législation qui reflète les intérêts particuliers et de communautés d’intérêt qui feront campagne pour soutenir ou défendre ces intérêts particuliers. Ce que nous appelons l’économie de la législation est ainsi une application de la doctrine soutenue par Adam Smith. Celui-ci perçut que le mercantilisme avait pour objectif de protéger les intérêts particuliers monopolisés. C’est aussi ce qu’affirment Moreno dans Representación de los Hacendados et Alberdi dans Sistema Económico y Rentístico.

28Depuis l’époque, les débats sur les tarifs, les frais de douane, les quotas et les privilèges fiscaux, ainsi que sur les communautés d’intérêt sont au centre de l’activité législative. L’objectif central est donc de déterminer la façon dont les juges peuvent analyser les normes de façon permanente et ordonnée, en fonction des communautés d’intérêt sur lesquelles elles sont basées ; c’est-à-dire que les juges doivent être attentifs à la nature des intérêts privés qu’établit la législation et utiliser, en même temps, les règles d’interprétation adaptées afin de les reconnaître. Bien que la majorité des votants bénéficient nettement de la plupart des redistributions de revenus, il est vrai aussi que beaucoup de projets publiquement approuvés semblent établis pour venir en aide à des groupes relativement petits.

29Enfin, Alberdi met en évidence les caractéristiques économiques de la liberté d’expression :

« La liberté de presse est particulièrement importante pour la production économique, car il s’agit d’un moyen d’exercice de l’industrie littéraire ou intellectuelle, ou alors une garantie tutélaire de toutes les garanties et libertés, aussi bien économiques que politiques. »

La politique extérieure selon la Constitution

30Alberdi esquisse un livre sur le sujet de la politique extérieure et de la Constitution de 1853 publié dans ses Escritos póstumos : La Política Exterior de la República Argentina según su Constitución de 1853. Aplicable a las Repúblicas de Sudamérica. Il le commence en 1854, en rédige quelques paragraphes en 1874, mais ne parvint pas à l’achever.

  • 9 Juan Bautista Alberdi, Política Exterior Argentina según la Constitución de 1853, in Escritos Póst (...)

« Un pays naissant et désert peut-il avoir une politique extérieure ? On pourrait répondre à cette question par une autre question : un pays naissant peut-il avoir une autre politique que la politique extérieure ? […] Le Peuple, comme l’homme dont la vie publique est sur le point de commencer, est celui qui a le plus besoin de soutien externe.9 »

31Il signale que, contrairement à l’idée selon laquelle un pays à peine constitué, éloigné des centres de pouvoir, ne pouvait se consacrer aux affaires étrangères, un tel pays ne saurait en réalité s’en passer. Il affirme que la Constitution ébauche déjà une politique internationale. Nous pouvons aujourd’hui constater que la Constitution argentine établit certains principes applicables à la politique extérieure quant à la défense des droits de l’homme et des institutions démocratiques ; elle établit aussi une procédure pour la prise de décisions internationales avec un contrôle parlementaire et juridique. Pour Alberdi, la politique internationale devait être au centre de toute législation américaine. Alberdi avertissait également les diplomates argentins du danger de perdre contact avec le pays qu’ils représentaient et leur déconseillait d’imiter les représentants des cours européennes :

  • 10 Alberdi,, op. cit. p. 9, 10, 12 et 47.

« Voici l’objet, la matière de la politique extérieure américaine. […] Ce sont les règles, la législation, les actions dont l’objectif est de développer et d’accroître l’affluence des capitaux, des populations, du commerce, et de la marine européenne vers les pays naissants et dépeuplés de l’Amérique du Sud […] Les républiques pourraient disposer de diplomates de carrière ou inamovibles, comme elle dispose de juges à vie et inamovibles, de militaires de carrière, en raison du caractère technique et exceptionnel du savoir qu’implique l’exercice de leurs fonctions […] Les diplomates d’Amérique se trompent lorsqu’ils imitent les diplomates européens de façon servile. Cela les affaiblit et les discrédite au lieu de les fortifier car ils servent une diplomatie qui ne reconnaît pas les pactes familiaux. En Amérique il n’y a pas d’ambassadeurs car il n’y a pas de couronnes à représenter. […] Cette simplicité vous permettra d’obtenir plus de respect en Europe que le faste. Vos efforts pour tenter d’imiter le luxe et la vanité vous ridiculisent bien plus qu’ils ne vous font honneur. Et surtout ils vous ruinent... Sachez distinguer la diplomatie de parade de la diplomatie d’action. Les diplomates américains ne sont pas appelés à entretenir des rapports mais à les créer et à en être l’objet, à attirer l’attention du monde européen et à pousser ses populations et ses capitaux vers le Nouveau Monde, à expliquer les choses de l’Amérique, afin de déterminer par cette explication l’attitude de l’Europe envers elle.10 »

32Par rapport aux traités internationaux, le projet d’Alberdi stipule dans l’article 35 :

« Les rapports de la Confédération avec les nations étrangères au sujet du commerce, de la navigation et de la fréquentation mutuelle seront consignés et écrits dans des traités qui auront comme fondement les garanties constitutionnelles offertes aux étrangers. C’est au gouvernement d’en faire la promotion. »

Le code civil, la polémique avec Vélez Sarsfield

  • 11 Teixeira de Freitas ne parvint pas à achever son projet en raison de désaccords avec le gouverneme (...)

33Le débat entre Alberdi et Vélez Sarsfield sur la codification et la façon dont les Codes peuvent encombrer les droits constitutionnels et constituer un obstacle à l’évolution du droit commun est toujours d’actualité. Curieusement, Vélez lui-même a envoyé un exemplaire du premier et du second livre de son projet de code civil à Alberdi en octobre 1866. La première réaction d’Alberdi au projet fut négative en raison de la guerre avec le Paraguay. Il qualifie le projet de Vélez de tentative de diffusion culturelle de l’Empire du Brésil dans le territoire argentin, car ce dernier avait utilisé l’avant-projet du code civil de l’Empire d’Auguste Teixeira de Freitas11, appelé Esboço, comme modèle pour son code.

  • 12 Cité par Mayer, Alberdi y su tiempo, Buenos Aires, 1963, p. 739.
  • 13 Publié dans Obras completas, Buenos Aires, 1887, tome VII p. 80.

34Alberdi considère que le projet est une tentative de diffusion de la culture brésilienne : « Les codes sont les meilleures machines de conquête. Napoléon en utilisait parmi les armons de ses canons […] N’ayant pas un code civil prêt, le Brésil a envoyé à Buenos Aires ce dont il dispose : une petite introduction de Mr Freitas […] qui a commencé par conquérir le Dr Vélez12. » En réponse aux deux premiers livres du projet de Vélez, Alberdi rédige en novembre 1867 El Proyecto de Código Civil para la República Argentina y las conquistas sociales del Brasil, carta dirigida a sus compatriotas y amigos13.

  • 14 Selon l’article 24 : « Le Congrès encourage la réforme de la législation actuelle dans toutes ses (...)

35La critique alberdienne est fondée sur le fait que si l’on ne distingue pas le code de la tradition républicaine et démocratique de la Constitution, celui-ci peut annuler les droits stipulés par cette dernière et perpétuer la tradition juridique coloniale. Il indique que le code civil le place « devant une œuvre destinée à se transformer en Constitution civile de [son] pays. […] Une œuvre qui peut appréhender la réforme complète de la société argentine et les destins de ses habitants ». Alberdi souligne la contradiction entre « les déclarations, le droit, les garanties et le code civil ». Et le risque de « laisser sur place l’ancienne loi civile, et de défaire d’un côté ce que la révolution fondait de l’autre », car le droit civil argentin devait être comme sa Constitution, « l’expression et la réalisation des objectifs libéraux de la révolution américaine au sein des peuples du Plata ». Il souligne l’importance de l’article 24 de la Constitution de 1853 sur la rénovation de la législation14 et du rapport entre les droits individuels de l’article 14 et les lois civiles qui en réglementent l’exercice :

« Ces lois qui devaient développer et réglementer l’exercice des droits et des garanties stipulées par la Constitution comme fondements de la famille et de la société civile argentines, ne sont autres que les lois civiles, qu’elles soient codifiées ou non. » Un code civil limiterait ces droits puisque les codes en Amérique du Sud « sont plus issus de la vanité que du besoin […] ce sont le testament d’un avocat, ou le monument de la vanité d’un président ».

36Il pose le conflit, encore non résolu, entre une Constitution fédérale basée sur le modèle des États-Unis et une législation civile d’origine européenne. Certains disent que, tel le dieu Janus, la Constitution argentine a deux visages :

« Puisque les États-Unis d’Amérique inspirent aujourd’hui tant de respect, pourquoi ne suivons-nous pas l’exemple de leur circonspection en législation civile ? En même temps que nous copions leur Constitution fédérale et leur décentralisation politique, nous imitons les Codes unitaires et impériaux du Brésil et de la France ; comme résultat nous avons la fédération dans le code politique et l’unité dans le code civil. »

37Alberdi rappelle que le projet brésilien est un projet de code qui admet l’esclavage, un code essentiellement unitaire et centralisateur. Par contre « avec des lois civiles qui n’égalent pas les Siete Partidas, les États-Unis font respecter la propriété, la personne, la famille, mieux que les pays les plus codifiés de l’Amérique du Sud ».

38Le code proposé « est un code sans patrie, sans loi constitutionnelle qui le régisse ».

39Après avoir souligné le contresens que représente le fait d’avoir une Constitution républicaine et américaine, et un code monarchique et européen, il s’associe à la critique de la codification de l’école historique du droit. « C’est dommage, dit Alberdi, que l’illustre et grave Savigny […] n’ait pas plutôt été le guide de l’auteur et de son gouvernement. » Si l’on souhaite une codification, alors « le code civil […] doit être la codification de la révolution de l’Amérique en ce qui concerne la famille et la société civile ». Car « dans le nouveau monde, la société civile est plus importante que la société politique ». Cet argument indique que l’indépendance américaine n’est pas seulement un mouvement politique cherchant à éliminer le gouvernement colonial mais aussi une révolution de l’organisation civile. Cela comprend l’égalité de l’homme et de la femme dans la famille. « Le gouvernement de la maison aura deux dirigeants, comme le consulat d’une république. […] La démocratie naît et se forge dans la famille. »

40Alberdi réfléchit sur la méthode du projet de code civil du point de vue de l’école historiciste :

  • 15 Op.cit. p. 93. Le texte rappelle Oliver Wendell Holmes dont Alberdi n’a naturellement jamais pu fa (...)

« Les lois, comme les rivières, adaptent leur cours au sol sur lequel elles coulent. Une fois leur lit formé, elles le conservent même si la géométrie prouve que le chemin droit est le plus court15.
Les codes de la liberté doivent être brefs. Sur ce point, la Convention française et Savigny, c’est-à-dire l’enthousiasme et la science, sont du même avis.
Le silence de la loi est la voix de la liberté. Un code épais est un mausolée élevé à la mémoire de la défunte liberté. »

  • 16 Aucun habitant de la Nation ne sera obligé de faire quoi que ce soit qui ne soit pas stipulé par l (...)

41Ces expressions rappellent l’article 19 de la norme constitutionnelle qui stipule qu’il existe un espace de liberté face au silence de la loi16, Alberdi insiste sur le fait qu’un lien doit exister entre la loi constitutionnelle et la loi civile, « le code civil doit être la clé de voûte démocratique de la Constitution politique ». Dans le cas contraire, le droit colonial espagnol persistera malgré la Constitution.

« Un pays régi à la mode espagnole, c’est-à-dire, par le despotisme illimité […] que Dieu préserve mon pays de la profusion législative, c’est la seule richesse qui effraie la liberté ».

  • 17 Eugène Lerminier. Paris, 1803-1857. Il écrit Introduction Générale à l’Histoire du Droit en 1829, (...)

42Alberdi cite Lerminier17, Montesquieu et Savigny contre la codification et en faveur des coutumes juridiques. Il critique ceux pour qui le droit est synonyme de droit écrit, car pour lui la société est « vivifiée par le droit non écrit. »

« Le droit est mort, parce que les lois écrites, qui n’étaient rien d’autre que son déploiement, sont mortes ? Non, ces principes, qui forment par eux-mêmes tout un droit public, toute une Constitution, sont écrits dans la conscience des Argentins… »

43Alberdi critiqua quelques dispositions concrètes du projet. Il ne donnait pas de droits suffisants aux femmes, en les soumettant à leur mari comme au Brésil. Il conservait la transmission de la propriété sous condition de la tradition, ce qui était incompatible avec la diversité des transactions de la vie moderne et les exigences des pays américains. Il n’avait pas statué sur le registre d’état civil des personnes et n’avait pas sécularisé le mariage, mesure indispensable pour favoriser l’immigration, puisque certains des peuples attendus en Argentine étaient protestants.

44Alberdi accusa Vélez d’établir des textes complets obturant le développement du droit, de parler de thématiques nouvelles très importantes, qui seront déjà complètement réglementées dans le Code. Cela empêchera de reconnaître le surgissement de nouveaux droits sociaux. De plus, Vélez laissa la gestion du registre civil entre les mains de l’Église, de sorte qu’un étranger protestant devait aller à une paroisse catholique pour déclarer ses enfants. Cette critique d’Alberdi était particulièrement fondée, puisque les conflits engendrés par cette décision ne seront résolus que des années plus tard avec la création de registres civils provinciaux. De plus, l’absence de mariage séculier portait atteinte aux droits des immigrants. Dans l’ensemble, il considérait que l’œuvre de Vélez n’était pas très réussie et qu’il aurait été préférable de prendre modèle sur des sources françaises ou encore sur le projet d’Andrés Bello en l’adaptant aux besoins du pays :

« Ce ne sont pas de codes civils dont ont un besoin urgent les républiques d’Amérique du Sud, mais d’un gouvernement stable, de paix et de sécurité […] le défaut des lois actuelles n’est pas qu’elles soient injustes mais qu’elles ne soient pas respectées. »

  • 18 Lisandro Segovia, El Código civil argentino anotado, F. Lajouane, Buenos Aires. 1894. Il dira que (...)

45Enfin, pour lui, c’était antirépublicain de s’inspirer d’un projet qui permettait l’esclavage et, par là même, rejetait les normes fondamentales du régime constitutionnel et les antécédents législatifs nationaux. Comme le projet de Vélez était fondé sur l’Esboço de Teixeira de Freitas, Alberdi le regardait comme un des signes de l’ingérence brésilienne au Río de la Plata. Bien que Vélez ait reconnu qu’il avait pris énormément d’articles à Freitas, il dissimula la véritable influence du juriste brésilien. Dans les citations qui accompagnent le projet, il ne fit pas mention de tous les cas où Freitas avait été sa source directe. Ceux-ci ne seront répertoriés que plus tard, avec les travaux de l’école exégétique et en particulier avec le travail de Lisandro Ségovia. L’énorme influence de Freitas sera alors démontrée18.

46La réponse de Vélez fut publiée le 25 juillet 1868 dans le journal El Nacional. Le ton méprisant de plusieurs commentaires est perceptible dès la lecture du titre La brochure du Dr Alberdi et il ment à plusieurs reprises :

  • 19 Voir texte complet in Dalmacio Vélez Sàrsfield, Páginas Magistrales, [deuxième édition], Buenos Ai (...)

« Ce qu’il peut dire de mes travaux m’importe peu […] La brochure du Dr Alberdi n’est pas l’esprit d’un jurisconsulte, […] Il ne connaît pas mon travail. […] Il ne critique aucune des dispositions contenues dans le code, ni n’en recommande d’autres19 ».

47Un seul paragraphe analyse les arguments d’Alberdi en faveur de l’école historique, et il se contente d’y écrire qu’Alberdi répète simplement les arguments de Savigny. Il le renvoie alors aux arguments « du Monsieur Thibaud [sic], chef de l’école philosophique qui, en conseillant la codification de la législation civile, répond parfaitement au docteur Alberdi. » Il fait ici référence à la polémique Thibaut – Savigny. Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840), juriste et musicien allemand, était professeur de droit romain à l’université de Heidelberg. Il écrivit un pamphlet en faveur de la codification du droit civil, comme l’avaient fait les Français en 1804. Les arguments furent exposés dans le livre Nécessité d’un droit civil général pour l’Allemagne. Savigny répondit par un écrit dans lequel il soutenait que la codification était prématurée, étant donné que le droit civil allemand manquait d’un fondement stable qui puisse être codifié. Son œuvre, Sur la vocation, la législation et la jurisprudence de notre Époque, est citée par Alberdi dans son article. Savigny jugeait que le droit était basé sur les coutumes, que celles-ci évoluaient lentement et qu’il n’était pas facile de les rédiger. Savigny considérait que le code français avait été adopté à la hâte et qu’il n’était en réalité qu’un code de droit romain rédigé en français.

48Dans sa réponse, Vélez oublie aussi de relever un des arguments importants d’Alberdi et de Savigny : le droit fait partie de l’expérience et, comme tel, ne doit pas être cristallisé dans une norme. Vélez considère au contraire que ne pas codifier, c’est s’accrocher au passé. Il va même jusqu’à affabuler, évoquant l’existence « du Code de New York, texte épais où sont rassemblés le droit civil et le droit commercial dans des articles énumérés », qui ne fut en réalité jamais adopté.

49Mais la polémique entre Vélez et Alberdi est plus profonde que le simple débat sur la codification du droit civil : elle porte sur son contenu idéologique. Vélez prétend disqualifier Alberdi en affirmant que sa critique n’a aucun contenu juridique :

  • 20 Op. cit., p. 190.

« Le docteur Alberdi ne donne pas d’importance à la méthode en jeu dans la législation, ce qui est cohérent avec tout ce qu’il a écrit sur le code. Il affirme que les droits démocratiques n’ont pas de hiérarchie parce que les hommes sont tous égaux et frères aux yeux de la loi. Plus d’un avocat se moquera de lui en l’entendant parler de droits démocratiques et de codes de liberté, expressions qu’il utilise dans sa brochure.20 »

50Vélez reconnaît ainsi indirectement la validité de l’argument d’Alberdi selon lequel l’œuvre du code civil n’avait pas le caractère républicain et démocratique qu’imposait la Constitution argentine. Soulignons qu’il ne répond pas aux remarques concernant l’absence de mariage civil et la façon dont les femmes sont traitées au sein de la famille. Rappelons que, dans son code, Vélez fait des distinctions odieuses entre les différents types d’enfants : légitimes, naturels, incestueux, sacrilèges et adultérins. Il engendra ainsi des discriminations que la société argentine ne supprimera parfois qu’un siècle plus tard.

51Quant aux propositions d’Alberdi concernant la législation laïque du mariage, et le principe paritaire d’une famille dirigée par deux personnes pour que la femme ne soit pas soumise à son mari, Vélez affirme :

« Nous conservons le caractère millénaire religieux du mariage, fondement de la famille. […] Observons la femme. Nous partons de l’observation de l’histoire de l’humanité : à chaque pas que l’homme fait vers la civilisation, la femme avance de façon identique. »

52Et il souligne que son Code civil donne à la veuve les mêmes droits qu’avait le père sur ses enfants et sur les biens de ceux-ci. Vélez développe ensuite un long paragraphe pour signaler que les « codes de liberté » évoqués par Alberdi n’existent pas, « ni Cusás [sic], ni Savigny n’ont entendu parler d’eux. » Il perpétue au contraire une tradition qui remonte de Justinien au code de Napoléon et affirme :

« Ni à Rome, ni à Constantinople, ni à Paris, les professeurs de science [n’ont] jamais [évoqué] de traité d’obligations démocratiques, de contrat démocratique, de code démocratique ou de code de liberté. »

53Sur ce point, la critique d’Alberdi concernant les droits démocratiques paraît justifiée, car il est impossible d’imaginer que des normes de droit privé, exclusivement fondées sur le droit de sociétés autoritaires ou de l’antiquité, puissent faire valoir les principes démocratiques de la Constitution. Vélez finit en méprisant une fois de plus Alberdi : « Le docteur Alberdi a écrit sur mon projet de code à cause de sa manie des brochures. » Toutefois la « brochure d’Alberdi » a raison sur de nombreux points. Il a été le premier à souligner l’importance du fait que la législation civile soit cohérente avec la Constitution, quant aux droits et aux garanties qu’elle contient ainsi qu’au contrôle par les juges des normes qui lui sont inférieures. La tradition du code civil n’est aucunement supérieure à la Constitution. Alberdi perçoit le vaste conflit qui opposera les normes civiles aux normes constitutionnelles, et comment ce code civil et la pratique judiciaire à laquelle il a donné lieu ont permis à beaucoup d’institutions autoritaires de subsister.

54Le second argument d’Alberdi, emprunté à Savigny, est qu’un code cristallisait la législation et rendait difficiles les modifications légales au fil du temps. Ainsi, beaucoup des difficultés présentes dans le code civil, comme, entre autres, la responsabilité des personnes morales, l’inégalité entre l’homme et la femme, le traitement discriminatoire des enfants, ont mis beaucoup de temps à être corrigées. Alberdi fait une objection idéologique justifiée au code civil, puisque celui-ci n’applique pas les droits civils contenus dans la Constitution. Il pose en même temps une objection technico-juridique en signalant que le Code légifère de façon expéditive sur des institutions qui ne sont pas encore pleinement développées et qu’il cristallise une législation ne permettant pas de résoudre les problèmes qui se poseront dans le futur. Le législateur prend des décisions dans un cadre incertain et avec des informations partielles concernant la meilleure façon de résoudre de futurs cas. Par conséquent, les solutions proposées par le code civil ne doivent pas être appliquées de manière rigide.

55Actuellement le code civil est réformé et modifié par une législation disparate, mais on en est arrivé là après un siècle d’application stricte d’une norme quelquefois inadaptée. On s’aperçoit aussi qu’Alberdi a prévu le restatement, une pratique provenant des États-Unis selon laquelle une loi ou un organisme spécialisé rédige les principes et les idées établis dans les décisions judiciaires précédentes de sorte qu’ils puissent facilement être consultés et diffusés ; sans l’incertitude qu’aurait un droit purement dispersé et sans tomber dans la rigidité de certaines normes du code civil.

Conclusion

56La conception alberdienne de la Constitution supposait que celle-ci contienne un programme de gouvernement. Les œuvres où il développe ce programme sont de celles qui conservent toute leur actualité. Il fut un précurseur de l’analyse économique du droit public, et comprit que la politique extérieure devait se concentrer sur les activités commerciales, afin de renforcer l’amitié entre les nations. Il défendit l’idée selon laquelle le droit civil ne pouvait être issu d’une tradition contraire à celle de la république démocratique établie dans la Constitution.

57Cristalliser ce droit civil dans un code avant que la tradition juridique républicaine ne soit constituée a représenté, et représente encore aujourd’hui, un obstacle pour notre développement juridique.

Notes

1 Par exemple, les normes du droit indien déterminaient comment construire les habitations en fonction de la hiérarchie sociale.

2 Sistema económico y rentístico de la confederación argentina según su constitución de 1853, www.eumed.net/cursecon/textos/2004/alberdi-sistema.pdf,p.4.

3 « Nécrologie ; Juan Bautista Alberdi », Journal des économistes, p. 96-100 Paris, juillet 1884. Source : gallica.bnf.fr/ Bibliothèque nationale de France.

4 Pour toutes les citations nous renvoyons à Juan Bautista Alberdi, Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853, publié par Editorial Luz del Día en 1954.

5 Geoffrey Brennan – James Buchanan, The power to tax. Analytical foundations of a fiscal Constitution. Cambridge University Press, New York, 1980.

6 Rappelons, pour comparer avec le texte original de la Constitution des États-Unis, article I, section 8 : « Le Congrès aura le pouvoir d’établir et de percevoir des taxes, des charges, des impôts et des impôts indirects, de payer des dettes et de pourvoir à la défense commune et au bien-être général des États-Unis ; mais toutes charges, impôts et impôts indirects seront uniformes dans toute l’étendue des États-Unis. »

7 Cité par Agustín de Vedia in Constitución Argentina, Buenos Aires, 1907, p. 297.

8 Juan Bautista Alberdi, Sistema Económico y Rentístico, op. cit.

9 Juan Bautista Alberdi, Política Exterior Argentina según la Constitución de 1853, in Escritos Póstumos, Imprenta Europea, 1896. tome III, p. 10.

10 Alberdi,, op. cit. p. 9, 10, 12 et 47.

11 Teixeira de Freitas ne parvint pas à achever son projet en raison de désaccords avec le gouvernement impérial du Brésil, et il considérait de plus que son pays n’était pas prêt pour la codification, suivant ainsi la position de Savigny. Le code civil brésilien fut adopté en 1915.

12 Cité par Mayer, Alberdi y su tiempo, Buenos Aires, 1963, p. 739.

13 Publié dans Obras completas, Buenos Aires, 1887, tome VII p. 80.

14 Selon l’article 24 : « Le Congrès encourage la réforme de la législation actuelle dans toutes ses branches, ainsi que l’établissement d’un procès effectué par des jurés ». Ceci ne fut jamais réalisé étant donné que les procès argentins ne sont pas oraux mais écrits, selon la tradition coloniale espagnole.

15 Op.cit. p. 93. Le texte rappelle Oliver Wendell Holmes dont Alberdi n’a naturellement jamais pu faire la connaissance : « The Path of the Law », Harvard Law Review n° 457, 1897. Le chemin du droit est l’expérience et non pas la logique.

16 Aucun habitant de la Nation ne sera obligé de faire quoi que ce soit qui ne soit pas stipulé par la loi, ni privé de ce qu’elle n’interdit pas.

17 Eugène Lerminier. Paris, 1803-1857. Il écrit Introduction Générale à l’Histoire du Droit en 1829, il eut beaucoup d’influence sur les romantiques argentins. Cf. Dominique Quentin Mauroy, La formation de la pensée philosophique et politique de Juan Bautista Alberdi : étude sur l’influence française au Río de la Plata aux alentours de 1800. Thèse sous la direction de Paul Mérimée, Université de Toulouse, 1973, deux volumes.

18 Lisandro Segovia, El Código civil argentino anotado, F. Lajouane, Buenos Aires. 1894. Il dira que la source principale des premières œuvres est Freitas, tandis que les dernières sont inspirées d’Aubry et Rau. José Olegario Machado signale que moins de la moitié des articles du code civil argentin sont directement tiré de Freitas.

19 Voir texte complet in Dalmacio Vélez Sàrsfield, Páginas Magistrales, [deuxième édition], Buenos Aires 1944, p. 174.

20 Op. cit., p. 190.

Auteur

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Buenos Aires. Avocat, Docteur en Droit et Sciences Sociales de l’Universidad Nacional de Córdoba et de l’Université de Gèneve, diplomé de l’ISEN, Instituto del Servicio Exterior de la Nación, professeur de Droit constitutionnel, directeur du Département de Droit public et du Master « Droit et Economie » à la Faculté de Droit et Sciences Sociales de l’Université de Buenos Aires. Parmi ses publications, Intervención Federal en las Provincias (1982), Las Dos Caras del Estado. Presidente y Primer Ministro para una Argentina Moderna (1988). El Manejo de las Relaciones Exteriores. La Constitución y la Política Exterior (1997), El control judicial de constitucionalidad (2001), Constitución y Economía (2004)

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