L’exemple américain : les flexible purpose corporations
p. 49-57
Texte intégral
LA RÉPONSE AMÉRICAINE : MODIFICATION DE LA CORPORATE LAW
1De nombreux acteurs, aux États-Unis, partagent le diagnostic d’une crise des représentations et du management de l’entreprise. Regroupant des praticiens et des chercheurs, plusieurs organisations et mouvements se sont donnés pour objectif de transformer les modes de fonctionnement des entreprises et de promouvoir des collectifs plus responsables. On retrouve notamment les grandes organisations à l’origine de l’entrepreneuriat social, comme ASHOKA, ou la SKOLL Foundation, celles développant des standards d’évaluation, comme B Lab, des financiers responsables comme RSF Social Finance et les établissements de micro-crédit, ou encore, une initiative ambitieuse de transformation des structures de sociétés ellesmêmes, Corporation 20/20.
2Cependant, la spécificité de l’approche américaine réside dans le recours direct au changement d’un élément souvent considéré comme immuable : la corporate law. En effet, depuis 2007, on assiste à un véritable foisonnement d’inventions de nouvelles formes légales, et d’autres changements législatifs, visant le développement de nouvelles formes d’entreprises responsables.
3La Low-Profit Limited Liability Company (L3C) est la première des « nouvelles » formes, introduite en 2007 et acceptée en mai 2008 dans le Vermont. Depuis, une vingtaine d’États se sont saisis de propositions variées, acceptant notamment massivement la Benefit Corporation, aujourd’hui structure juridique de plusieurs centaines d’entreprises aux États-Unis, mais introduisant aussi la Flexible Purpose Corporation (FPC) en Californie, et sa jumelle la Social Purpose Corporation (SPC) dans l’État de Washington. D’autres formes, comme la Socially Responsible Corporation (SRC) ont été proposées mais non votées.

4Comment comprendre ce foisonnement nouveau ? Pourquoi d’une part inventer de nouvelles formes juridiques dans un État où la liberté d’entreprendre est reine ? N’était-il pas possible de mener les mêmes projets collectifs dans les formes existantes ? Et pourquoi d’autre part en inventer autant de formes différentes ?
L’ÉQUILIBRE ENTRE LATITUDE ET CONTRÔLE DES DIRIGEANTS
L’abandon de la voie autorégulatrice
5La première voie historiquement défendue pour favoriser l’expansion des entreprises et des projets collectifs responsables de tous ordres pourrait être qualifiée « d’autorégulatrice ». Il s’agissait en effet, embrayant sur l’enthousiasme académique pour la Corporate Social Responsibility (CSR) et les résultats vantés du micro-crédit et des approches Bottom of the Pyramid, de compter sur les avantages stratégiques de la RSE et la citoyenneté des entrepreneurs et dirigeants d’entreprise. De nombreux argumentaires fleurissent alors pour montrer à la fois l’importance civique et sociétale des approches responsables, et l’engouement du marché (clients, nouveaux marchés, investisseurs socialement responsables…) pour ces initiatives1.
6Cependant, plusieurs praticiens2, et notamment des conseils juridiques en proie aux difficultés de mise en oeuvre de ces projets collectifs, remarquent que les résultats de cette approche sont insuffisants au vu des enjeux sociaux et environnementaux, et que de nombreuses initiatives sont étouffées à cause de risques potentiels pour les dirigeants. En effet, alors que ces derniers sont conscients de l’effort à apporter pour tenir compte de ces enjeux, par exemple en faisant effectuer des audits environnementaux sur leurs entreprises, ou en appréhendant les coûts de modes de production plus durables, ceux-ci ne peuvent se résoudre à publier les rapports ou à prendre les décisions correspondantes. Le risque réputationnel vis-à-vis des investisseurs d’une part, et le risque juridique pour les dirigeants eux-mêmes, qui peuvent être personnellement poursuivis par les actionnaires en cas de baisse de la valeur de l’action, est trop important pour que ceux-ci s’y résolvent.
7Ce risque juridique provient en fait du conflit d’interprétation par les cours américaines de l’équilibre entre les fiduciary duties, ces devoirs que les dirigeants portent envers leurs actionnaires, et qui se déclinent juridiquement en une bataille entre l’application de la Business Judgment Rule, garantissant une « présomption de bonne gestion » pour les dirigeants qui disposent de jure de large pouvoirs de décision, et les derivative suit déposés par les actionnaires qui accusent d’une faute de gestion. Or ni la lettre, ni l’esprit du droit ne sont clairs quant à la Business Judgment Rule, issue de la jurisprudence et jamais proprement codifiée, ce qui laisse aux juges une grande part d’interprétation et de variabilité d’application et aux dirigeants concernés une aversion au risque surdéveloppée.
8Ce problème est particulièrement bien illustré par l’histoire de l’association B Lab, à l’origine d’un label certifiant les entreprises ayant un « impact matériel positif sur la société en général », nommé « Certified B Corporation ». En effet, pour obtenir ce label, l’association exige que l’entreprise écrive dans ses statuts que le dirigeant, en exerçant ses pouvoirs, prenne en compte l’impact de ses décisions sur un ensemble défini de parties prenantes. Or cette inscription peut être jugée contradictoire aux fiduciary duties et donc être frappée de nullité. La certification B Corporation constituait ainsi au départ un risque pour les dirigeants suivant ces contraintes vis-à-vis d’une poursuite éventuelle d’actionnaires, même minoritaires.
La « progressive corporate law » : défense des parties prenantes
9Certains États voient ce risque disparaître grâce à une disposition légale adoptée dans les années 1980, nommée « Constituency Statutes ». En effet, à la suite d’une vague de rachats sans précédent à cette période, les entreprises américaines ont constitué de grands groupes concentrés dans les États avec le maximum d’avantages juridiques et fiscaux (Delaware, Californie…). Pour lutter contre ces rachats néfastes pour le territoire, plusieurs États touchés adoptent ainsi des dispositions visant à autoriser les dirigeants à s’opposer à un rachat, et ainsi à empêcher le changement de contrôle. Ces « Constituency Statutes » sont pourtant rédigés de façon très large, puisqu’ils se contentent dans la majorité des cas de permettre ou d’exiger du dirigeant (« may » ou « shall » selon les États) de prendre en compte l’impact d’une décision (plus largement que le seul rachat) sur les parties prenantes pour justifier de ne pas prendre celle qui maximise le retour à l’actionnaire.
10Dans les États ayant accepté ces statuts, l’inscription demandée par B Lab est donc acceptable (voire dans certains cas obsolète). B Lab milite donc pour l’adoption de dispositions équivalentes, notamment en Californie en 2008. Cependant ces dispositions sont très critiquées : d’une part, elles risquent d’être jugées anticonstitutionnelles (comme d’autres lois votées par les États limitant la liberté de commerce auparavant), et n’ont de fait jamais été utilisées par les tribunaux, depuis leur adoption, pour défendre des cas concernés. D’autre part, on mesure très mal l’effet d’une telle augmentation de discrétion pour le dirigeant : certains commentateurs pensent d’ailleurs qu’au titre de la défense d’une « partie prenante », terme très vague, un dirigeant peut prendre virtuellement n’importe quelle décision, y compris une qui favoriserait ses propres intérêts. La perte du contrôle habituellement exercé par les actionnaires, et non remplacée par un « contrôle » équivalent par les parties prenantes, serait ainsi néfaste. Le gouverneur de Californie oppose donc son véto à cette proposition (pourtant votée par les deux assemblées californiennes).
11On le voit, la difficulté de ce changement profond du droit des sociétés est qu’il concerne du même coup toutes les entreprises, et ouvre des questions au sujet de la représentation des parties prenantes et au statut du dirigeant. Une autre voie est alors poussée par des juristes, à l’issue notamment de la lettre de véto du gouverneur exhortant les praticiens à continuer de réfléchir à une voie progressiste.
12Cette voie sera la création de formes juridiques de sociétés dans laquelle ces obligations, litigieuses au niveau du statut, seront directement intégrées à la corporate law. Naissent ainsi les Benefit Corporations, dont la proposition est poussée entre autres par B Lab, qui deviennent le véhicule juridique conseillé pour les B Corporations certifiées (plus d’un millier dans le monde). Juridiquement, les Benefit Corporations sont des sociétés qui œuvrent pour un « public material benefit », c’est-à-dire un impact mesurable positif pour la société dans son ensemble. Si ces entreprises peuvent se doter statutairement d’objectifs supplémentaires plus précis, elles sont surtout obligées par le droit de choisir un standard d’évaluation tiers, indépendant et exhaustif pour mesurer leur impact sur les dimensions principales du développement durable : Environnement, Société, Gouvernance. Les actionnaires minoritaires disposent ainsi (en fonction des États d’adoption) d’un droit d’« enforcement », c’est-à-dire de forcer la mise en application de cet objectif d’intérêt général, quoiqu’associé à une sanction relativement faible pour l’entreprise (paiement des frais juridiques dus à la poursuite).
13Une autre possibilité, celle proposée par la Socially Responsible Corporation, était d’obliger les entreprises ayant adopté cette forme, de faire représenter un ensemble de parties prenantes au board of directors, de façon à ce qu’elles puissent y défendre leurs intérêts. Dans les deux cas, il s’agit donc de proposer une nouvelle forme de société qui puisse permettre de représenter les intérêts des parties prenantes oubliés dans la gestion des entreprises classiques.
La Benefit Corporation et la Flexible Purpose Corporation en résumé
Deux nouvelles formes de « sociétés à impact social » ont été introduites dans le droit de plusieurs États des États-Unis depuis 2011, la Benefit Corporation et la Flexible Purpose Corporation. Ces deux formes ont été conçues pour être les plus proches possibles des formes classiques de société commerciale afin de minimiser l’incertitude juridique et de préserver l’attractivité pour les investisseurs. Elles introduisent cependant chacune une innovation juridique majeure :
La Flexible Purpose Corporation (FPC), adoptée en Californie en 2012, prévoit, à côté des objets habituels de la société, un ou plusieurs objectifs sociaux ou environnementaux. Ces « special purposes » doivent être soit d’ordre caritatif ou d’intérêt général, soit de nature à diminuer l’impact négatif ou augmenter l’impact positif des activités de l’entreprise sur ses parties prenantes (employés, clients, communauté, environnement…). Pour protéger cette mission, la loi exige que les purposes soient inscrits dans les statuts et ne puissent être révisés qu’avec l’accord de 2/3 de toutes les classes d’actionnaires. Les dirigeants sont protégés de toute poursuite engagée contre eux pour des décisions diminuant la profitabilité tout en répondant à cette mission. Enfin, les stratégies pour répondre à cette mission et leurs résultats doivent faire l’objet d’un rapport de gestion rendu public et d’une discussion particulière en conseil d’administration
La Benefit Corporation, adoptée en premier en 2010 au Maryland, introduit quant à elle l’objectif d’un impact positif sur la société au sens large et l’environnement (« general public benefit »). Cet impact doit être mesuré à l’aune d’un standard tiers indépendant de la société, dont le choix par l’entreprise doit être motivé dans un rapport rendu public. Selon les législations, la Benefit Corporation permet également la désignation d’administrateurs dédiés à la mission (« Benefit Officers »), ou bien de donner à une minorité d’actionnaires (à partir de 5 % du capital) la possibilité de poursuivre la société si elle ne respecte pas sa mission.
UNE INNOVATION JURIDIQUE : SPÉCIFIER LES MISSIONS DE LA SOCIÉTÉ
14La voie choisie par les concepteurs de la Flexible Purpose Corporation est différente. Plutôt que de présumer un objectif idéal, basé sur une analyse des parties prenantes ou la représentation de leurs intérêts, elle propose à l’entrepreneur et son assemblée d’actionnaires de définir eux-mêmes l’objectif social qu’ils souhaitent poursuivre. Cet objectif se nomme « special purpose » et détermine l’espace de latitude, ou d’action discrétionnaire, du dirigeant (« safe harbor »). Ainsi, si le texte de loi précise que ce special purpose doit répondre à un critère d’intérêt général ou caritatif, ou viser la minimisation d’impacts négatifs ou maximisation d’impacts positifs sur un ensemble de parties prenantes, il n’oblige pas l’entrepreneur à « raisonner » en termes de parties prenantes lui-même, ni à les intégrer dans un outil d’évaluation ou de représentation. Il propose au contraire d’élargir la définition de l’intérêt de la société, en y intégrant des objectifs propres, autres que la maximisation du profit.

15Cette proposition correspond donc à une forme d’universalisation du débat, et s’adresse à des secteurs économiques et industriels entiers, comme les technologies propres (Cleantech) ou même les géants prônant un objectif fort vis-à-vis de la société et luttant parfois contre des actionnaires activistes (comme le « don’t be evil » de Google). Elle ne présume pas de l’importance de limiter les profits (comme la L3C) ni ne cherche à contraindre les dirigeants à un outil de mesure de performance sociale. Elle vise au contraire à sécuriser un espace d’action pour le dirigeant, valable tant que le special purpose est inscrit dans les statuts, accepté au départ par un vote de 2/3 des actionnaires, et nécessitant pour être supprimé ou modifié un vote à la même majorité qualifiée.

16Comme les autres formes, elle reste une option pour les entrepreneurs intéressés et propose une forme de modèle pédagogique de collectif, le plus proche possible de la société conventionnelle pour limiter les risques juridiques et les freins à l’adoption, mais offrant l’élément minimal permettant de contrecarrer les risques de l’entrepreneuriat social : le purpose.
17Grâce à ce purpose, la FPC donne les moyens aux dirigeants de poursuivre des stratégies de moyen ou long terme qui ne seront pas remises en cause par un changement d’actionnariat (jusqu’aux deux tiers), et de traduire un engagement de ces actionnaires envers un but différent de la poursuite du profit, fédérant ainsi le collectif autour d’un objectif à valeur juridique, contrairement aux « mission statements » existants.
18Mais grâce au purpose, la FPC ne tombe pas non plus dans l’excès inverse des Constituency Statutes à latitude incontrôlable. Elle fixe en effet des bornes à cette latitude, en exigeant d’une part une série d’objectifs opérationnels réguliers, dérivés du special purpose, et d’autre part l’instruction des stratégies, dépenses, décisions et résultats obtenus vis-à-vis de ce purpose dans un rapport annuel, public, sous forme de Management Discussion & Analysis (équivalent américain de notre rapport de gestion). La spécification du purpose permet donc l’établissement de moyens d’évaluation et de contrôle du management adaptés et contingents à l’objectif, évitant le recours à des standards exhaustifs dont le législateur ne maîtrise pas l’évolution ni la représentativité.
19En contrepartie, les dirigeants jouissent d’une capacité d’adaptation aux circonstances économiques qui laisse tout à fait possible le recours au greenwashing (ou éco-blanchiment), c’est-à-dire la possibilité de bénéficier d’une image positive grâce à la forme de FPC sans pour autant poursuivre avec ferveur de réels objectifs sociaux ou environnementaux. Si la publicité du rapport en est un moyen de contrôle, cette flexibilité reste le point noir de la proposition, selon les défenseurs de formes plus contraignantes d’entreprises sociales.
Notes de bas de page
1 Voir notamment le « White Paper » pour les Benefit Corporations disponible à l’adresse http://benefitcorp.net/attorneys/benefit-corp-white-paper
2 Voir par exemple le texte de Susan Mac Cormac et Heather Haney, « New Corporate Forms : One Viable Solution to Advancing Environmental Sustainability », Journal of Applied Corporate Finance 24 (2)
Auteur
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