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    Plan détaillé Texte intégral LES MISSION-DRIVEN COMPANIES : UN MOUVEMENT INTERNATIONAL LE DIVORCE ENTRE ENTREPRISE ET SOCIÉTÉ UNE PROPOSITION : LA « SOCIÉTÉ À OBJET SOCIAL ÉTENDU » Bibliographie Notes de bas de page Auteur

    La « Société à Objet Social Étendu »

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Réconcilier entreprise et société : enjeux et principes d’une SOSE

    Blanche Segrestin

    p. 27-48

    Texte intégral Bibliographie BIBLIOGRAPHIE Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    1Le projet de Société à Objet Social Étendu (SOSE) consiste à changer le droit des sociétés de manière à ce que toute société puisse définir dans ses statuts un objet social étendu. Par objet social étendu, nous entendons la recherche d’un impact positif de l’activité de l’entreprise sur les salariés, les fournisseurs, les clients ou une communauté, voire sur l’environnement1. Les associés d’une Société Anonyme (SA) ou d’une Société Coopérative et Participative (SCOP) pourraient ainsi engager une activité « en vue de partager les bénéfices ou les pertes qui pourraient en résulter », comme le prévoit l’article 1832 du code civil, mais aussi en vue d’atteindre un objectif social ou environnemental particulier.

    2Cette proposition résulte du programme de recherche engagé depuis plusieurs années à Mines ParisTech avec le soutien du Collège des Bernardins. Elle part du constat que les entreprises sont aujourd’hui prisonnières d’objectifs exprimés exclusivement en termes financiers : cette réduction de l’objet social2 a provoqué un divorce entre l’intérêt social et l’intérêt général.

    3Une telle réduction n’a pourtant rien de nécessaire : l’entreprise peut être au contraire le vecteur d’ambitions variées. Elle dispose en tout cas des atouts pour œuvrer au progrès collectif et contribuer à l’intérêt général. Derrière la proposition juridique, c’est donc plus fondamentalement le débat sur la nature et la mission de l’entreprise que nous souhaitons reprendre, débat qui avait été particulièrement vif dans les années 1960 et 1970, mais qui a ensuite été en partie occulté par les transformations de la finance et les principes de corporate governance. Il est aujourd’hui urgent de le réouvrir.

    4Le projet de SOSE vise à la fois à enrayer les mécanismes qui ont conduit à déformer l’entreprise et à construire de nouvelles représentations de l’entreprise.

    LES MISSION-DRIVEN COMPANIES : UN MOUVEMENT INTERNATIONAL

    5La proposition de SOSE peut surprendre quand l’heure est davantage aux efforts de simplification du droit qu’à l’introduction de nouveaux statuts. Elle s’inscrit pourtant dans un mouvement international visant à réformer le régime des sociétés commerciales et leurs règles de gouvernance. Partout dans le monde, mais en particulier aux États-Unis, de nouvelles options juridiques sont débattues et expérimentées.

    6Dès 2006, la Company Act en Angleterre demandait aux administrateurs de prendre en compte l’intérêt à long terme de l’entreprise et de ses différentes parties3. Depuis, de multiples initiatives ont conduit à reconnaître des statuts spécifiques pour ce qu’on peut appeler des « sociétés à missions » (« mission-driven companies » ou « profit-with-purpose-companies »)4. D’un pays à l’autre, les projets et les dénominations diffèrent, mais les nouvelles entreprises ont en commun d’affirmer d’autres finalités à côté de la recherche de profit5 : Société à Finalité Sociale (Suisse), Community Interest Company (UK ), SCIC (France), Benefit Corporation ou Flexible Purpose Corporation (USA), etc. Et le nombre d’États adoptant de tels statuts croît rapidement, comme le montre la carte des États américains ayant adopté l’option de « Benefit Corporations » (voir carte ci-après et la contribution de K. Levillain dans cet ouvrage).

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    Figure 1. Diffusion du statut des Benefit Corporations aux États-Unis en septembre 2014 (soure : www.benefitcorp.net)

    7À la suite du G8 tenu à Londres en juin 2014, une taskforce internationale a été missionnée pour établir un bilan et formuler des recommandations sur les investissements à « impact social ». Le rapport, publié en septembre 2014, souligne là encore la faible adéquation de l’environnement juridique pour les « profit-with-purposes businesses »6. Car, si la plupart des législations ont bien prévu des statuts pour les organisations à but non lucratif (« non-for-profit ») ou avec une profitabilité limitée (« profit-locked »), en revanche les sociétés commerciales classiques rencontrent de plus en plus de difficultés pour poursuivre des objectifs d’intérêt collectif. Plusieurs recommandations sont détaillées pour fournir un cadre juridique approprié pour l’investissement « à impact social ». Il est recommandé par exemple de clarifier les devoirs fiduciaires des gestionnaires de fonds (fiduciary duties of trustees ) de manière à les autoriser à prendre en compte les retours sociaux à côté des retours financiers des investissements. De même, il faudrait donner la possibilité de stabiliser des missions sociales (« the ability to lock-in mission ») face à l’instabilité de l’actionnariat.

    8Plusieurs observateurs voient au travers de ces initiatives l’avènement d’une nouvelle ère du capitalisme (Sabeti, 2011) avec le concept d’ impact (Cohen, 2014). La multiplication dans le monde des B-corporations (ou B-corps) témoigne de la forte croissance du nombre d’entrepreneurs avec des aspirations économiques et sociales. Une nouvelle forme d’entreprise, dite « hybride », serait en passe de combiner la puissance des sociétés commerciales traditionnelles et les objectifs des associations à but non lucratif (Battilana, Lee, Walker et Dorsey, 2012).

    9Pour notre part, nous voyons surtout dans ce mouvement mondial un signal fort. Un tel mouvement révèle que les cadres juridiques existants ne sont pas adaptés aux enjeux contemporains. Les entreprises sont souvent engagées dans des causes variées : leur activité économique a une signification sociale, elle poursuit un objectif de lutte contre la pauvreté, de création d’emploi, de formation, de revitalisation d’un territoire, de lutte contre la pollution ou d’innovation… Ces entreprises éprouvent alors le besoin de recourir à des dispositifs nouveaux pour protéger leur engagement.

    LE DIVORCE ENTRE ENTREPRISE ET SOCIÉTÉ

    La crise du management et les limites de la RSE

    10Ce constat souligne que les conditions d’une responsabilité sociale de l’entreprise (RSE) ne sont pas encore réunies. Les démarches de RSE avaient suscité, dans les années 1990 et 2000 un grand intérêt et un grand espoir : l’espoir que les entreprises assument leur responsabilité sociale et intègrent des réflexes d’écoute et de vigilance face aux parties prenantes. Avec le développement de standards d’évaluation, d’outils de notation et de pratiques de reporting spécifiques, le mouvement de la RSE a indéniablement infléchi les pratiques des entreprises, en particulier celles des grandes multinationales. Néanmoins, l’hypothèse de la RSE selon laquelle que les entreprises pourraient adopter des comportements responsables dans le cadre de droit existant, paraît aujourd’hui difficile à tenir (Levillain, Hatchuel et Segrestin, 2012).

    11Une entreprise a, certes, des obligations envers les différentes parties prenantes (salariés, actionnaires, collectivités locales, clients, fournisseurs, etc.). Ces obligations s’étendent bien au-delà des strictes obligations contractuelles. Loin d’être de simples « mandataires sociaux » ou des « agents » des actionnaires, les dirigeants gèrent l’entreprise : leur fonction implique donc qu’ils sachent fidéliser les clients, bâtir une image de marque, motiver les salariés, etc. Il leur faut veiller à ce que toutes les parties prenantes soient correctement traitées, faute de quoi ces parties pourraient se retourner contre l’entreprise et menacer sa pérennité à terme. Ce raisonnement conduit à considérer que l’essence même de la fonction managériale est l’attention portée aux intérêts des différentes parties : savoir identifier les parties critiques, leur donner des moyens d’exprimer leurs attentes et leurs revendications, veiller à ce que la valeur créée bénéficie bien à l’ensemble des parties engagées, tout en s’assurant que les impacts négatifs soient limités au maximum…

    12Pour autant, l’attention que les dirigeants porteront aux différentes parties sera conditionnée à l’accord des associés. Et les engagements sociaux ou environnementaux qu’ils pourront être amenés à prendre ne seront valables que tant que les actionnaires y consentiront. Or dans la mesure où les actionnaires ne sont nullement engagés envers l’entreprise, et qu’ils peuvent changer à tout moment, la capacité d’engagement des dirigeants est-elle même fortement diminuée. De ce point de vue, les dirigeants ne sont pas en mesure de prêter attention aux différentes parties comme l’exigerait le développement responsable de leur entreprise. Car l’intérêt des associés, sur la durée, n’a aucune raison d’être parfaitement congruent à celui d’une entreprise en particulier. S’il faut se garder de généraliser, plusieurs symptômes – rappelés en introduction – illustrent bien cette crise : les programmes de rachats d’actions massifs que les entreprises lancent sans égard aux investissements d’avenir (Lazonick, 2014), les pratiques de contournement des obligations fiscales des multinationales, les risques exorbitants qu’ont pris les banques, le cas échéant contre leurs propres clients (Levine, 2010), etc. À l’évidence, les incitations aux gains à court terme peuvent l’emporter sur l’intérêt bien compris à long terme des associés.

    13Dans ces conditions, bien loin de ce que laissait présager le mouvement de la RSE, ces dernières années auront consacré un divorce entre les entreprises et la société civile. Il ne s’agit plus du divorce qui préoccupait les chercheurs il y a un près d’un siècle. La fonction managériale se professionnalisant, on craignait dans les années 1920 que les dirigeants d’entreprise, qui n’étaient plus ni fondateurs, ni entrepreneurs, ni même actionnaires, acquièrent un pouvoir extraordinaire au sein de gigantesques conglomérats. On parlait alors de « divorce between ownership & control » (Berle et Means, 1932) et on craignait que les dirigeants, malgré leur professionnalisme, n’aient pas suffisamment de compte à rendre, notamment envers les associés. C’est d’ailleurs cette crainte qui a conduit à intensifier la surveillance de l’action des dirigeants. Le pouvoir de surveillance des actionnaires n’a cessé d’être renforcé, au point de plonger la fonction managériale dans la crise, les dirigeants se trouvant trop souvent obligés de répondre aux attentes des actionnaires, quel qu’en soit le prix pour l’entreprise et, à terme, pour la société (civile).

    Le piège juridique : une gouvernance asymétrique

    14La « grande déformation » (Favereau, 2014) de la gouvernance peut-elle être enrayée par le droit ? Et le mouvement de réforme engagé peut-il y remédier ? Nous pensons en effet que le droit a joué un rôle particulier, malgré la neutralité qu’on lui prête habituellement.

    15La plupart des spécialistes du droit mettent en effet la texture ouverte et neutre du droit. En droit, les actionnaires ont des droits bien circonscrits a priori. Quand une société est immatriculée, une personne morale est introduite, qui est distincte de ses actionnaires : c’est alors la société qui est propriétaire des actifs et non les associés. Et ce sont les intérêts de la société que défendent en théorie les dirigeants de la société, et non ceux des actionnaires. Pour autant la construction de la personnalité morale confie aussi un droit de contrôle exclusif aux actionnaires, et leur donne les moyens de faire valoir leurs exigences. Et de plus en plus de voies remettent aujourd’hui en question l’apparente neutralité du droit (Greenfield, 2008, Mayer, 2013, Yosifon, 2014).

    Asymétrie du droit et transferts de risques

    16Les actionnaires sont en effet les seuls, dans les sociétés anonymes, en position de nommer et de révoquer les dirigeants. Si le dirigeant est doté, en vertu de la loi, des « pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société », en pratique, les actionnaires détenant l’exclusivité du contrôle, ils ont la possibilité – on pourrait dire le « pouvoir » – d’influencer la stratégie. Dans la mesure où ils n’assument qu’une responsabilité limitée, ils peuvent prendre des stratégies très risquées. Mais ils ont surtout la possibilité de transférer les risques sur les parties tierces.

    • Prise de risque irresponsable. Le cas des banques en est l’illustration. De plus en plus de recherches montrent que le statut de public corporations (sociétés anonymes) conduit les banques à prendre des risques qui peuvent avoir des effets systémiques très lourds (Macey et Miller, 1992 ; Mitchener et Jaremski, 2013 ; Schwarcz, 2014) : la limitation des risques encourus par les actionnaires pose d’autant plus de problèmes qu’elle favorise des comportements risqués, voire irresponsables de la part des dirigeants.
    • Le risque du non-investissement. Plus généralement, les exigences de profitabilité, en freinant l’investissement, mettent également en risque l’avenir des entreprises et des emplois. Il est aujourd’hui avéré que les investissements ou les processus de R & D qui n’offriraient pas de « retour sur investissement suffisant » sont de plus en plus difficiles à justifier (Lazonick, 2009, 2014). Et ceci a conduit à une crise mondiale de la R & D, alors même la compétitivité des entreprises se joue sur leurs capacités d’innovation.
    • Risques pour les dirigeants. Le risque touche aussi les dirigeants, dès lors qu’une décision qui ne maximise pas l’intérêt des actionnaires peut être considérée comme une faute (« breach of fiduciary duties »)7. Très souvent, si une stratégie n’emporte pas l’assentiment des investisseurs, alors les dirigeants craignent – que cette crainte soit fondée ou non – d’être mis en cause s’ils ne parviennent pas à délivrer suffisamment de valeur actionnariale : cette crainte est le plus souvent rédhibitoire pour les missions d’ordre social ou environnementale (Mac Cormac et Haney, 2012)8. Le Freshfield Report9 sur l’Investissement Socialement Responsable (ISR) montre ainsi que, si rien n’empêche en théorie les fonds d’investissement de faire des investissements « ISR », en réalité, ça n’est possible que de manière très contingente, provisoire et seulement si les souscripteurs y consentent. D’où des appels à des réformes juridiques au niveau international (Sandberg, 2011).

    17Finalement, le droit permet aux entreprises d’échapper à leurs responsabilités vis-à-vis des différentes parties et de la société dans son ensemble. Il se prête même à une ingénierie pour contourner des obligations sociales, fiscales ou environnementales. Pour certains auteurs, le divorce entre les entreprises et la société serait même un effet parfaitement prédictible du droit des sociétés (Yosifon, 2014). Il faut toutefois nuancer : le droit n’est pas en cause puisqu’il n’aurait pas eu ces effets sans une théorie actionnariale de la gouvernance qui réduit la performance de l’entreprise à la valeur actionnariale. La société est au départ une formidable technique qui permet l’engagement collectif (solidaire) et protège l’entrepreneur en détachant son patrimoine personnel de celui de son entreprise. Mais c’est devenu un outil redoutable quand il a été pris dans une logique actionnariale étroite (Mayer, 2013).

    18Dans ces conditions, le droit se révèle surtout asymétrique : si les dirigeants peuvent légalement définir plusieurs finalités pour l’entreprise, les actionnaires ont aussi les moyens de contraindre ses objectifs. Autrement dit, le droit autorise, mais ne protège pas les objectifs sociaux ou environnementaux.

    Le risque d’un repli sur les collectifs sans profit ?

    19Même les entreprises les plus engagées subissent les effets d’un droit asymétrique. Car faute de maîtriser leur actionnariat futur, elles ne peuvent garantir la stabilité de leurs engagements. De sorte que ceux-ci sont difficilement crédibles. De nombreux acteurs de la société civile, tels que les ONG, sont de ce fait souvent réticents à collaborer avec des entreprises, qu’ils suspectent de « greenwashing » ou de « fairwashing » (voir E. Cohen, dans cet ouvrage). L’écosystème des entreprises à impact est par suite difficile à mettre en place.

    20La conséquence est que, pour monter leur projet « responsable », les entrepreneurs optent de plus en plus souvent pour des structures à but non lucratif. Le mouvement des « entrepreneurs sociaux » en atteste. Il y a bien, depuis ces dernières années, un accroissement des entreprises affichant un objet délibérément social ou environnemental, y compris au-delà des secteurs d’activités dits « sociaux ». Mais le plus souvent, ces organisations ont construit des montages « hybrides », en combinant des sociétés commerciales avec des structures associatives ou non lucratives pour assurer leur mission sociale (Battilana, Lee, Walker et Dorsey, 2012). Ces montages, outre le fait qu’ils puissent être complexes, introduisent des incertitudes juridiques (par exemple risque de requalification en société commerciale). Plus fondamentalement, ils renforcent le préjugé d’une incompatibilité entre entreprise (lucrative) et souci de l’impact.

    21Il est pourtant impératif que les entreprises puissent renouer avec des activités à « impact positif ». Au-delà des « besoins sociaux » classiques, les entreprises assument d’ailleurs dans nos sociétés un rôle dans l’exploration et l’invention de nouvelles richesses, qu’elles soient économiques, technologiques, artistiques, etc. L’entreprise a un rôle fondamental pour assurer une croissance durable, le développement de technologies non polluantes, la construction de nouveaux systèmes de mobilité, l’invention des futures architectures de ville, etc.

    22Un des problèmes de fond est d’éviter l’opposition entre profit et intérêt collectif. Il s’agit de restaurer au contraire la possibilité d’une activité économique rentable et positive d’un point de vue social et environnemental en la protégeant d’une focalisation étroite et dangereuse sur la seule profitabilité. Car pourquoi le critère de la « lucrativité » a-t-il pris une telle place dans le paysage juridique ? Et ne faut-il pas reconnaître que parmi les structures qui ont des activités marchandes, toutes ne se résument pas à un objectif de lucrativité ?

    UNE PROPOSITION : LA « SOCIÉTÉ À OBJET SOCIAL ÉTENDU »

    23La finalité de l’entreprise n’a aucune raison d’être réduite au profit. La lucrativité n’est pas en elle-même problématique, mais en faire un critère exclusif est extrêmement problématique. Pour sortir de ce piège, nous proposons de revenir à la notion d’ objet social et d’ordonner la gouvernance de l’entreprise autour de cette notion. L’objet social doit permettre d’articuler les intérêts privés de la société et l’intérêt général, mais aussi d’outiller la mission de création collective qui caractérise l’entreprise moderne.

    L’objet social : une articulation entre intérêt privé et intérêt général

    24Historiquement, une société (ou une corporation au Royaume-Uni puis aux États-Unis) ne pouvait être créée que sur autorisation gouvernementale et pour un objet bien particulier. Les premières sociétés étaient créées pour des missions d’intérêt général, parfois des missions caritatives, le plus souvent en vue de développer des infrastructures collectives (canaux, chemins de fer, etc.). La spécification d’un objet social était primordiale dans un contrat de société : elle autorisait d’une part le contrôle gouvernemental et elle délimitait d’autre part les engagements que les dirigeants pouvaient prendre au nom de la société. C’était ainsi une garantie pour les associés, d’autant plus forte que leur responsabilité pouvait être engagée solidairement. Audelà de l’objet social, les engagements contractés par les dirigeants ne liaient pas les associés (doctrine de l’ ultra vires) (Greenfield, 2001).

    25Par la suite, la signification de l’objet social a perdu de sa force. Sans doute le développement des sociétés a-t-il été considéré comme intrinsèquement corrélé à l’intérêt général. Et l’intérêt des associés a progressivement supplanté l’objet social comme critère d’évaluation et de délimitation de l’activité de l’entreprise. L’objet social a été rabattu à l’objet du contrat de société, à savoir « le partage des bénéfices et des pertes » (art. 1832 du code civil) (voir la contribution de S. Vernac dans cet ouvrage), au risque – comme on l’a vu – d’un divorce profond entre intérêt de la société (commerciale) et intérêt général.

    Entreprise et mission de création collective

    26Parallèlement au droit des sociétés, l’entreprise moderne s’est développée avec des objectifs différents de ceux de la société commerciale. Elle est apparue au début du XXe siècle comme un collectif de travail organisé, sous la direction d’une même autorité de gestion, et avec pour vocation l’exploration, le progrès scientifique et technique, et l’innovation. Le contrat de travail et l’intégration au sein d’un collectif de travail se sont substitués, en partie, aux relations marchandes parce que les contrats marchands ne permettaient pas des démarches d’exploration collectives. L’entreprise est née quand on a eu besoin non pas de coordonner tels et tels métiers, mais d’inventer de nouveaux métiers. Le profit n’est donc qu’une variable parmi d’autres de l’entreprise : l’entreprise vise, plus généralement le développement de compétences, de technologies, de brevets, de marques de renom, etc. Autrement dit, l’objectif de l’entreprise, par opposition à celui d’une société commerciale, est la création collective (Segrestin et Hatchuel, 2012). Et pour construire de nouveaux potentiels d’action, les capitaux réunis par la société commerciale ne suffisent guère : il faut un management créatif, capable d’inventer des stratégies nouvelles et aussi de les mettre en œuvre.

    27Cette dimension créatrice est au cœur de l’entreprise moderne, mais elle est absente du droit. Et l’autorité du chef d’entreprise ne trouve d’autre cadre juridique que celui du contrat de travail : le droit ne fournit pas de fondement à l’autorité de gestion, de même qu’il n’empêche pas que les dirigeants soient considérés comme des « agents » des actionnaires, au risque de saper leur capacité inventive et leur légitimité.

    28À l’inverse, reconnaître et inscrire un objet social innovant dans les statuts d’une société, permet de requalifier la fonction de direction. Leur responsabilité est alors de concevoir des stratégies inédites et de mobiliser les parties pour s’engager dans l’inconnu. En outre, la mission leur sert de guide et de référentiel. Elle permet aussi d’évaluer leur stratégie.

    L’objet social étendu : concilier latitude d’action et contrôle

    29En spécifiant des objets sociaux étendus l’objectif d’une SOSE est d’autoriser les dirigeants à engager des stratégies innovantes tout en assurant un contrôle de leurs choix stratégiques.

    30Car tel est le dilemme classique de la gouvernance : si le contrôle peut bloquer l’action quand il est confié aux seuls actionnaires, n’en va-t-il pas de même quand on le confie à d’autres parties ? Permettre à différentes parties d’évaluer et de sanctionner l’action des dirigeants ne nuit-il pas à leur latitude d’action ? Ne doit-on pas craindre, si on demande aux dirigeants de poursuivre des objectifs multiples, de perdre tout moyen de contrôle sur les orientations de gestion ? Par exemple, les Constituency statutes américains, comme la Company Act anglaise de 2006, visent à permettre aux dirigeants, de prendre en considération l’impact de leurs décisions sur les différentes prenantes (Orts, 1992 ; Keay, 2011). Mais la latitude donnée ainsi aux dirigeants fait craindre qu’ils puissent prendre des décisions qui ne pourront jamais être contestées. N’importe quelle décision deviendrait en effet justifiable pour peu qu’on puisse désigner une partie, même éloignée de l’entreprise, qui en bénéficierait. Ce serait ainsi la porte ouverte à un opportunisme dangereux.

    31Le plus souvent, la littérature spécialisée en a conclu qu’il fallait laisser le contrôle aux seuls actionnaires : ce serait en quelque sorte le prix à payer pour assurer le contrôle des dirigeants qui est un enjeu d’ordre public (Boatright, 1994). Mais cette option, on le sait aujourd’hui, n’est pas satisfaisante. Et une autre voie mérite d’être essayée : celle qui consiste, à l’instar de la Flexible Purpose Corporation, à spécifier une mission (« purpose ») spéciale.

    32Qualifier une mission particulière permet en effet de résoudre le dilemme entre latitude de gestion et contrôle. Dès lors qu’une mission – ouverte – non réductible à l’intérêt des associés, est spécifiée, alors les actionnaires ne peuvent plus rabattre les choix de gestion sur leur seul intérêt. Ils sont liés par une mission qui ne peut être révisée que sous certaines conditions. Les dirigeants retrouvent une latitude d’action puisque, pour traiter la mission (par exemple développer des technologies non polluantes dans tel ou tel secteur), ils doivent proposer des stratégies inédites et faire les arbitrages correspondants. Les dirigeants ne sont toutefois pas sans contrôle : mais ce contrôle est ordonné autour la mission, et on peut imaginer, le cas échéant, qu’il soit confié à un comité d’experts plus large que le conseil d’administration.

    Le modèle alternatif des « mission-driven corporations »

    33Le modèle de l’entreprise « à mission » permet donc non seulement de relier, par l’intermédiaire d’une mission, l’intérêt de la société à l’intérêt collectif ; mais aussi de restaurer la possibilité d’un engagement dans une mission créatrice.

    34Pour résumer, les sociétés « à mission » peuvent se caractériser par trois grands principes :

    1. La définition d’une mission, ou d’un objectif humain social ou environnemental.
    2. Un principe d’engagement des associés (« Mission-lock ») : les missions spécifiées dans les statuts ne pouvant être révisées que sous certaines conditions, elles engagent les associés et sont stabilisées.
    3. Un mécanisme de contrôle de la mission : les sociétés à mission adoptent des procédures spéciales pour l’évaluation de la gestion de leur mission.
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    35L’inscription d’une mission au cœur même des statuts de la société a des effets qu’il convient de préciser :

    • Tout d’abord, la mission permet de découpler les objectifs stratégiques des dirigeants des intérêts de ceux qui contrôlent la société.
    • Ensuite, la mission modifie en profondeur le statut des dirigeants puisqu’elle restaure une certaine latitude de gestion tout en préservant un contrôle sur leur action. En outre, dans la mesure où la mission peut requérir une stratégie innovante, elle permet d’inscrire dans le droit la dimension conceptrice de la fonction dirigeante. Leur mandat, s’il y en a un, n’est pas d’exécuter une stratégie conçue par les actionnaires, comme le suppose la théorie économique de l’agence. Il est d’inventer une nouvelle stratégie pour répondre à la mission.
    • Enfin, la mission restaure la crédibilité des engagements des dirigeants, engagements qui ne pourront être remis en cause à tout instant par les associés futurs. Elle restaure ainsi les conditions de la RSE.

    36Pour illustrer ces principes, nous pouvons préciser comment ils sont déclinés dans le cas des benefit corporations ou des FPC.

    1. La définition d’une mission :
      1. Une Benefit Corporation vise un impact général, exprimé sur les différentes dimensions de responsabilité sociale, et mesuré par un référentiel ouvert.
      2. À l’inverse, une FPC doit spécifier les objectifs qu’elle poursuit. Ceux-ci peuvent être de différents types10.
    2. Un principe d’engagement :
      1. Toute nouvelle mission doit être approuvée par les actionnaires à la majorité qualifiée (2/3) dans la FPC comme dans la Benefit Corporation. Autrement dit, la mission est protégée et ne peut être modifiée par de nouveaux actionnaires qu’avec un vote aux deux-tiers des associés (ou de chaque classe d’actions).
      2. Il peut y avoir un droit de sortie (dissenters’right) pour les associés qui ne souscriraient pas aux évolutions de l’objet social.
    3. Un principe de contrôle ou de transparence :
      1. Dans le cas des Benefit corporations, cette évaluation doit être faite par une partie neutre sur la base d’un référentiel commun (third party assessement). Elle est communiquée aux associés et rendue publique.
      2. Dans le cas des Flexible Purpose Corporations, la direction doit produire un rapport ad hoc, qui fait l’objet d’une discussion spéciale lors de l’assemblée générale.

    Proposition d’un statut spécial de SOSE

    37La proposition de SOSE reprend et généralise les mission-driven corporations américaines.

    38Tout d’abord, pour rester le plus générique possible, nous proposons qu’une société, quel que soit son statut (SA, SARL, SAS, SCOP…), puisse adopter un « objet social étendu », c’est-à-dire des objectifs d’ordre humain, social ou environnemental qu’elle précisera dans ses statuts.

    39Ensuite, tout en laissant aux actionnaires le contrôle ultime de la gestion, la SOSE entend aller plus loin que les formes de sociétés américains en donnant aux différentes parties engagées par l’objet social étendu, le droit d’approuver l’objet social et d’évaluer la gestion.

    40Ainsi, les trois principes précédents se déclineraient de la manière suivante :

    • La définition d’un Objet Social Étendu (OSE) :
      • une Société devient une SOSE si elle stipule dans ses statuts un ou des objectifs d’ordre humain, social ou environnementaux.
    • Principe d’engagement :
      • L’objet social étendu doit être défini, approuvé et le cas échéant révisé selon des procédures prévues par les statuts. Dans le cas où une mission nouvelle est insérée dans les statuts, l’unanimité des associés peut être requise. Dans le cas d’une création de société en SOSE, une super-majorité (par exemple une supermajorité des 2/3 des associés) peut suffire11.
      • Mais la définition de l’OSE peut aussi impliquer d’autres parties. Les statuts peuvent prévoir que la définition (ou la révision) de l’OSE n’entrera en vigueur qu’après l’accord d’autres instances représentatives. Ainsi, l’avis positif du Comité d’Entreprise pourrait être requis, ou bien un vote à la majorité des salariés. Les statuts peuvent également prévoir l’instauration conseil spécifique (Conseil de l’entreprise ou Conseil de l’Objet Social Étendu) qui devrait valider la formulation de l’OSE.
    • Principe de contrôle :
      • Outre le rapport de gestion classique, les décisions de gestion doivent être évaluées et discutées en assemblée générale sur la base d’un rapport spécifique à l’OSE.
      • La rédaction de ce rapport pourrait être confiée à un conseil spécifique (Conseil de l’entreprise ou Conseil de l’Objet Social Étendu) : ce conseil mobiliserait les personnes les plus compétentes pour évaluer la gestion et d’autre part d’associer les parties directement concernées par l’OSE à s’exprimer sur la gestion relative à l’OSE. Le cas échéant, l’avis de ce Conseil s’imposerait et devrait impérativement être pris en compte par l’assemblée générale.

    41Ainsi, la SOSE permettrait de créer un conseil (COSE) qui serait distinct à la fois de l’assemblée générale et du conseil d’administration de la société, et dont la fonction serait d’approuver les objets sociaux étendus de l’entreprise et de participer à l’évaluation de leur gestion.

    42Reste à définir la composition et le fonctionnement d’un tel conseil. Cette composition doit être définie par les statuts. Y seraient représentées a priori les parties « engagées » par l’objet social étendu, ou considérées comme les plus compétentes pour donner un avis sur la gestion relative à l’objet social étendu. Sauf stipulation contraire dans les statuts, on peut prévoir des clauses par défaut.

    43Par exemple :

    • le COSE est composé d’administrateurs (représentants du CA à hauteur de 25 % des sièges), de représentants du personnel (représentants des membres du Comité d’Entreprise par défaut, à hauteur de 50 % des sièges) et de personnalités qualifiées (experts ou représentants des parties engagées comme les collectivités locales, les clients, etc. à hauteur de 25 % des sièges).
    • Le COSE élit son président (pour une durée à spécifier). Il se réunit au moins annuellement (avant chaque Assemblée générale des Actionnaires).
    • Il est chargé, le cas échéant, d’approuver une révision de l’OSE, d’évaluer la gestion sur la stratégie à l’égard de l’OSE et sur le respect de l’équilibre entre les parties engagées dans l’OSE. Il doit être informé et consulté sur toute décision de cession d’un actif essentiel à l’OSE. Il peut en outre être saisi, soit par l’Assemblée Générale soit par le Conseil d’Administration, soit par le Comité d’Entreprise. Il peut aussi s’autosaisir s’il considère que la société court un risque susceptible d’altérer durablement la poursuite de l’OSE. Il peut également, à la suite de plusieurs avis négatif, convoquer une Assemblée Générale Extraordinaire dont il fixe luimême l’ordre du jour et qui peut porter sur l’éventuelle révision, voire l’abandon de l’OSE.
    Image

    44En proposant un engagement sur une mission, la SOSE emprunte une voie inédite pour influencer la gouvernance : au lieu de chercher le partage du capital, le partage des résultats ou le partage du contrôle (comme dans la Mitbestimmung allemande), la SOSE invente le principe du partage d’une mission. Elle remet au cœur même de la société le projet de l’entreprise. La SOSE utilise donc le droit des sociétés pour proposer un pacte d’entreprise.

    45À ce stade, ces principes généraux doivent évidemment être précisés et mis à l’épreuve. Certaines entreprises ont d’ores et déjà expérimenté le principe d’une gouvernance par la mission, comme le montrent les contributions de M. Lescanne et de P. -D. Vitoux dans cet ouvrage. La pratique demandera inévitablement des ajustements et des apprentissages pour rédiger les statuts et les mettre en œuvre. Il convient toutefois d’insister sur quelques uns des effets potentiels de l’introduction dans le droit des sociétés de la SOSE.

    46D’abord, notons que – techniquement – cette introduction ne devrait pas soulever de difficultés particulières. Car pourquoi s’opposerait-on à l’introduction d’une option (facultative) pour compléter la liste de celles que propose déjà le droit des sociétés ? Au pire, une telle option ne sera pas mise en œuvre et restera lettre morte.

    47Au mieux, comme on l’a dit, elle redonnera de la crédibilité aux engagements des entreprises et de la confiance aux entrepreneurs et aux investisseurs. Elle rendra à nouveau possible les politiques de RSE. Elle rendra aussi visibles les nombreuses initiatives du secteur « hybride », simplifiera leur insertion dans le paysage institutionnel et renforcera leur lisibilité. Elle encouragera les projets cherchant à concilier durablement efficacité économique et exigences sociales et environnementales. La création de la SOSE permettra ainsi de sortir de l’opposition classique entre secteur lucratif ou non-lucratif en proposant des formes hybrides engagées sur des missions sociales, mais à but lucratif. Elle jettera un pont entre l’économie sociale et solidaire les entreprises classiques.

    48Plus fondamentalement, l’innovation juridique aura une portée pédagogique : elle montrera que l’entreprise peut être créée sans limiter son projet au seul partage de bénéfice, mais dans des buts communs. À tel point qu’on peut se demander si l’entreprise peut toujours être considérée comme un acteur privé. Faut-il encore y voir une « personne » privée, fut-elle en droit une « personne morale », quand ses objectifs dépassent les intérêts privés et rejoignent, sinon l’intérêt général, du moins des intérêts collectifs nouveaux ? Entre acteurs privés, poursuivant leurs intérêts propres et acteurs publics, la mission ouvre une voie pour penser des acteurs capables de créer de nouveaux biens communs et d’inventer de nouvelles manières de « faire société » (Rosenvallon, 2011).

    Bibliographie

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    Notes de bas de page

    1 Plus précisément, et par analogie avec la Flexible Purpose Corporation, l’objet social étendu désigne un des objectifs suivants : - un objet caritatif ou d’intérêt général ; - un impact positif (ou la minimisation des effets négatifs) sur les employés, les clients ou les fournisseurs de la société ; - un impact positif (ou la minimisation des effets négatifs) sur une communauté ou la société ; - un impact positif (ou la minimisation des effets négatifs) sur l’environnement.

    2 L’adjectif « social » est éminemment ambivalent : il renvoie tantôt à la société civile, tantôt à la société commerciale. La notion d’intérêt social fait l’objet de nombreux débats. Et si l’intérêt de la société n’est pas forcément réductible à l’intérêt des associés, il peut différer de l’intérêt de l’entreprise (Robé, 1999).

    3 La loi anglaise (section 172, Companies Act 2006) demande que les administrateurs agissent « in the way that they consider, in good faith, would be most likely to promote the success of their company for the benefit of the members as a whole and in doing so they are to have regard for :
    (a) The likely consequences of any decision in the long term ;
    (b) the interests of the company’s employees ;
    (c) the need to foster the company’s business relationships with suppliers, customers and others ;
    (d) the impact of the company’s operations on the community and the environment ;
    (e) the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct ; and
    (f) the need to act fairly between the members of the company ».

    4 Voir la thèse de doctorat de K. Levillain sur « Les entreprises à missions », Mines ParisTech.

    5 Plusieurs propositions ont également été formulées en France ou dans le monde : on peut citer D. Hurstel qui proposait déjà en 2009 de modifier la définition dans le code civil de la société (art. 1832) (Hurstel, 2009) et défend l’idée d’un pacte nouveau (Hurstel, 2013) pour les partenaires de l’entreprise.

    6 Voir : http://www.socialimpactinvestment.org

    7 Normalement, la règle du Business Judgment Rule leur donne la possibilité de prendre des décisions qui privilégie l’avenir de l’entreprise sur l’intérêt direct des associés. Néanmoins, “ the business judgment rule does not afford sufficient protection and flexibility to consider social or environmental factors in all decisions”, and “ because the litigation in this area is prevalent, directors and their lawyers tend to apply risk-averse constructions even when judicial guidance favors an expansive interpretation” (Mac Cormac & Haney, 2012, p. 49).

    8 Quel que soit l’esprit de la loi, la crainte des poursuites a un effet radical sur les missions sociales (« chilling effect on corporate behavior »), les dirigeants tendent par défaut à suivre la règle d’une responsabilité fiduciaire à l’égard des actionnaires dans leurs grandes décisions. (Clark et Babson, 2012).

    9 United Nations Environment Programme’s Finance Initiative.

    10 Dans les textes californiens : « i) charitable or public purpose that a nonprofit public benefit corporation is authorized to carry out. ii) The purpose of promoting positive short-term or long-term effects of, or iii) minimizing adverse short-term or long-term effects of, the corporation’s activities upon any of its employees, suppliers, customers, and creditors ; upon the community and society at large ; or upon the environment. »

    11 Les statuts peuvent également prévoir un « droit de désaccord » pour les actionnaires n’adhérant pas à l’OSE en cas de révision, avec possibilité de retrait dans des conditions raisonnables.

    Auteur

    • Blanche Segrestin
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    La « Société à Objet Social Étendu »

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    Blanche Segrestin, Kevin Levillain, Stéphane Vernac et al.

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    1 Plus précisément, et par analogie avec la Flexible Purpose Corporation, l’objet social étendu désigne un des objectifs suivants : - un objet caritatif ou d’intérêt général ; - un impact positif (ou la minimisation des effets négatifs) sur les employés, les clients ou les fournisseurs de la société ; - un impact positif (ou la minimisation des effets négatifs) sur une communauté ou la société ; - un impact positif (ou la minimisation des effets négatifs) sur l’environnement.

    2 L’adjectif « social » est éminemment ambivalent : il renvoie tantôt à la société civile, tantôt à la société commerciale. La notion d’intérêt social fait l’objet de nombreux débats. Et si l’intérêt de la société n’est pas forcément réductible à l’intérêt des associés, il peut différer de l’intérêt de l’entreprise (Robé, 1999).

    3 La loi anglaise (section 172, Companies Act 2006) demande que les administrateurs agissent « in the way that they consider, in good faith, would be most likely to promote the success of their company for the benefit of the members as a whole and in doing so they are to have regard for :
    (a) The likely consequences of any decision in the long term ;
    (b) the interests of the company’s employees ;
    (c) the need to foster the company’s business relationships with suppliers, customers and others ;
    (d) the impact of the company’s operations on the community and the environment ;
    (e) the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct ; and
    (f) the need to act fairly between the members of the company ».

    4 Voir la thèse de doctorat de K. Levillain sur « Les entreprises à missions », Mines ParisTech.

    5 Plusieurs propositions ont également été formulées en France ou dans le monde : on peut citer D. Hurstel qui proposait déjà en 2009 de modifier la définition dans le code civil de la société (art. 1832) (Hurstel, 2009) et défend l’idée d’un pacte nouveau (Hurstel, 2013) pour les partenaires de l’entreprise.

    6 Voir : http://www.socialimpactinvestment.org

    7 Normalement, la règle du Business Judgment Rule leur donne la possibilité de prendre des décisions qui privilégie l’avenir de l’entreprise sur l’intérêt direct des associés. Néanmoins, “ the business judgment rule does not afford sufficient protection and flexibility to consider social or environmental factors in all decisions”, and “ because the litigation in this area is prevalent, directors and their lawyers tend to apply risk-averse constructions even when judicial guidance favors an expansive interpretation” (Mac Cormac & Haney, 2012, p. 49).

    8 Quel que soit l’esprit de la loi, la crainte des poursuites a un effet radical sur les missions sociales (« chilling effect on corporate behavior »), les dirigeants tendent par défaut à suivre la règle d’une responsabilité fiduciaire à l’égard des actionnaires dans leurs grandes décisions. (Clark et Babson, 2012).

    9 United Nations Environment Programme’s Finance Initiative.

    10 Dans les textes californiens : « i) charitable or public purpose that a nonprofit public benefit corporation is authorized to carry out. ii) The purpose of promoting positive short-term or long-term effects of, or iii) minimizing adverse short-term or long-term effects of, the corporation’s activities upon any of its employees, suppliers, customers, and creditors ; upon the community and society at large ; or upon the environment. »

    11 Les statuts peuvent également prévoir un « droit de désaccord » pour les actionnaires n’adhérant pas à l’OSE en cas de révision, avec possibilité de retrait dans des conditions raisonnables.

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    Segrestin, B. (2015). Réconcilier entreprise et société : enjeux et principes d’une SOSE. In La « Société à Objet Social Étendu ». Paris: Presses des Mines. https://doi.org/10.4000/books.pressesmines.2345
    Segrestin, Blanche. « Réconcilier entreprise et société : enjeux et principes d’une SOSE ». In La « Société à Objet Social Étendu ». Paris: Presses des Mines, 2015. doi:10.4000/books.pressesmines.2345.
    Segrestin, Blanche. « Réconcilier entreprise et société : enjeux et principes d’une SOSE ». La « Société à Objet Social Étendu », Presses des Mines, 2015, https://doi.org/10.4000/books.pressesmines.2345.

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    Segrestin, B., Levillain, K., Vernac, S., & Hatchuel, A. (2015). La « Société à Objet Social Étendu ». Paris: Presses des Mines. https://doi.org/10.4000/books.pressesmines.2332
    Segrestin, Blanche, Kevin Levillain, Stéphane Vernac, et Armand Hatchuel. La « Société à Objet Social Étendu ». Paris: Presses des Mines, 2015. doi:10.4000/books.pressesmines.2332.
    Segrestin, Blanche, et al. La « Société à Objet Social Étendu ». Presses des Mines, 2015, https://doi.org/10.4000/books.pressesmines.2332.
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