Conclusion
p. 235-237
Texte intégral
1Les controverses autour du partage de la culture sur les réseaux révèlent les interactions entre la régulation juridique et la régulation technique, et d’une manière générale les rapports entre le droit, la technique, l’information, l’économie et la société. L’économie et le droit doivent impérativement se reconfigurer pour intégrer la révolution numérique et accompagner les modèles émergents. Le droit fondé sur la propriété exclusive et sa transmission ne doit pas rester figé: il peut intégrer les notions et les méthodes qui sont issues de la technique et de ses usages.
2Les dangers d’une analyse insuffisante des objets à réguler par le droit sont nombreux. Des conflits ont été entrecroisés entre la protection technique des droits et la protection juridique du droit à la copie privée qui n’a pas été redéfini mais éliminé : assurer la protection juridique de mesures techniques sans avoir pris le temps d’analyser leurs effets a conduit à des externalités négatives. L’enchaînement du partage technique des fichiers, de la protection technique et du contournement technique de la protection technique, a conduit à la protection juridique de la protection technique qui protège finalement plus la technique que le droit à l’origine de cette succession.
3Un autre danger serait que les lois désignent ou s’adressent à des technologies ou des normes techniques spécifiques, comme l’interdiction des logiciels d’échange de fichiers ou la promotion d’une norme technique pour les appareils de télévision numérique. Il convient au contraire de raisonner par objectif, en fonction de la destination, de la finalité des actions. La destination guide la contextualisation et l’adaptation des expressions des droits des œuvres, informations et données, la destination des actions informatiques étant de mettre à jour les métadonnées juridiques en fonction des évolutions et des modifications. Ce projet replace la personne et sa volonté au centre du processus décisionnel et du cycle des actions et interactions avec d’autres œuvres, d’autres personnes et la collectivité.
4Sans un raisonnement intégrant la nature de la technique et les finalités de la régulation, qu’elle soit juridique ou technique, non seulement le droit perd de sa substance et de sa cohérence, mais il risque de favoriser certains intérêts économiques. Il faut aussi éviter que la technique déconsidère un droit qui serait perçu comme trop complexe et incertain, et qu’elle déconsidère les professions juridiques accusées de ne pas comprendre ni accepter les évolutions. Le droit doit impérativement se revaloriser auprès des autres disciplines scientifiques et du public qui tendent à le considérer comme un obstacle au développement de recherches et de pratiques fondées sur le numérique qui a bien été intégré dans d’autres domaines. Au contraire, le droit se doit d’accompagner les activités qu’il régule dans le respect des valeurs d’équilibre, d’équité et de démocratie.
5Le droit doit conserver un rôle moteur dans la médiation et la régulation sociale, et respecter les principes démocratiques dans son élaboration et son application afin de préserver l’État de droit. Le droit ne doit pas abandonner tout pouvoir législatif, exécutif et judiciaire à la technique : le standard technique peut certes représenter le droit et être développé en do-ocratie [Dulong de Rosnay, 2014], mais il ne peut pas remplacer le standard juridique et les procédures de rédaction, de vote et d’interprétation de la loi par des représentants, pas uniquement par des participants.
6La technique, l’informatique, le numérique, l’internet et les réseaux mobiles révolutionnent la société et nécessitent une reconfiguration du droit et de l’économie. La technique apporte une vision nouvelle, et les problèmes qu’elle rencontre et soulève rétroagissent sur le droit. Mais il convient de ne pas non plus penser l’ensemble du social à l’aune de la technique et de l’immatériel. La notion d’immatériel, qui n’est pas apparue avec le numérique, renforce certes des tendances, et l’ensemble de l’économie se transforme sous son influence. Mais la théorie de l’accès [Rifkin, 2005] démontre à travers l’analyse de la location à temps partagé ou du leasing que le déclin de la propriété et de l’exclusivité ne concerne pas uniquement les biens immatériels, mais aussi l’usage de biens matériels. Il serait donc inexact d’opposer systématiquement l’économie et le droit matériels et immatériels à cause de la présence ou de l’absence de support physique. Par ailleurs, la gestion des biens communs numériques est mise en relation avec la gestion des biens communs physiques. S’ils n’obéissent pas aux mêmes règles, ils soulèvent les mêmes questions de partage et de préservation et encourent les mêmes risques de surréservation, de surexploitation ou de sous-exploitation : c’est le problème des enclosures [Boyle, 2003].
7Un débat existe pour savoir s’il convient de mettre en place un droit spécifique du cyberespace ou si le droit existant peut être adapté et reconfiguré pour les réseaux. J’ai démontré que le droit doit être pensé au regard de finalités, d’objectifs généraux, et si le droit doit s’adapter aux spécificités des réseaux et du numérique, il ne doit pas être spécifique aux réseaux et au numérique. Les concepts juridiques et les droits fondamentaux restent les mêmes, en ligne et hors ligne. Une conception téléologique de la régulation évitera les écueils de la balkanisation des disciplines. Le droit qui s’applique au cyberespace reflète les problématiques et les branches du droit qui préexistaient, mais la régulation des réseaux renouvelle la normativité et contraint le droit à revoir ses méthodes et à élargir ses concepts et les sources de la régulation.
8J’ai défendu l’idée qu’un espace de liberté non régulé par le droit doit être préservé par la régulation technique. En dehors des considérations d’ordre social, cette position pourrait être considérée comme paradoxale et opportuniste dans la mesure où j’affirme aussi que la technique influence le droit, qu’elle transforme le droit d’auteur en droit d’accès. Les mesures techniques de protection ont une application et une effectivité plus larges que le droit d’auteur et les contrats, mais le droit doit aussi conserver sa place et ses fonctions : assurer une balance entre les intérêts.
9De la même manière qu’il convient de réguler et de financer la création et la préservation, qu’elles soient de nature commerciale, sur le mode de l’accès ouvert ou sur la base de partenariats public-privé ou public-communs, il faut préserver la liberté d’expression, la vie privée et le patrimoine numérique. Les modèles économiques ne doivent pas reproduire tous les aspects de la rareté et contrôler l’ensemble des actes d’accès et d’utilisation. Au contraire, ils doivent intégrer le changement de la source de la valeur : la capacité à accéder aux ressources et à les réutiliser. Les abonnements commerciaux et la mutualisation sociale sont des produits de l’économie de l’accès et remplacent le paiement ou l’autorisation à l’acte. Ils correspondent à une limitation de l’exercice des droits exclusifs, et entraînent une méfiance de la part de titulaires de droits qui préfèrent une rémunération proportionnelle à chaque acte. Cette tendance a déjà été observée lors des précédentes évolutions techniques qui se sont accompagnées de nouvelles limitations aux droits exclusifs qui semblent inéluctables et conformes à l’intérêt général. La gestion collective pourrait profiter de cette dynamique pour intégrer les standards techniques et juridiques ouverts dans ses systèmes d’information. Dans l’attente d’une régulation juridique de la mise à disposition des œuvres en ligne qui satisfera les différents intérêts, il convient, au lieu d’opposer la technique et le droit, de les étudier ensemble pour les intégrer.
10Les dispositifs de la lex electronica doivent être élaborés de manière interdisciplinaire et communautaire afin que les utilisateurs soient associés à l’élaboration des informations juridiques. Une production par les pairs, et non pas seulement par le marché, permettra une définition, une évaluation et une intégration de ces outils par les communautés. C’est pendant et après cette expérimentation que le droit pourra décider s’il est opportun et nécessaire d’intervenir pour reconfigurer certaines dispositions formelles ou catégories juridiques, et corriger la régulation privée dans l’intérêt général.
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