1Après avoir repensé les catégories juridiques en fonction de la destination et des finalités en termes d’accès, d’utilisation et de création, il s’agit de déterminer si de nouvelles normes et formes de normativité émergent à partir des pratiques de mise à disposition issus des nouveaux modèles d’autorité et d’appropriation créative, et de définir la nature des concepts qui apparaissent à travers l’utilisation de métadonnées. Ces métadonnées expriment-elles des règles de droit complètes à l’image de clauses de contrats, ou véhiculent-elles plutôt une information juridique à interpréter et compléter au regard du contexte et à instancier en fonction de chaque situation, action, objet et acteur ? Les définitions de ces métadonnées juridiques peuvent s’inscrire dans des dictionnaires des droits, les RDD complétant les règles syntaxiques des RELs. Elles peuvent aussi être traduites et localisées pour répondre à des besoins particuliers (droit applicable, usages d’une communauté…). Entre la diversité des définitions possibles et la nécessité d’une harmonisation sinon d’une standardisation de cette sémantique à la base des règles d’utilisation des ressources émergent des standards juridiques.

2En parallèle aux définitions juridiques du droit positif et des contrats classiques de cession de droits ou des licences d’utilisation privée se développent de nouvelles catégories, intuitives et factuelles, des conceptions resserrées et partagées des modes d’utilisation et d’exploitation par les utilisateurs eux-mêmes et non par une autorité centrale. La norme provient ici des pratiques culturelles et sociales sans besoin d’une légitimation par le canal de la démocratie représentative. Ces pratiques interrogent la pertinence et l’adéquation de certains paradigmes ou pratiques du droit d’auteur, comme le moment de la qualification et des formalités, ou encore la nécessité ou non de l’exclusivité, pour repousser les questions dans le temps le moment des négociations venues. L’indétermination, l’acceptation et la complexité bousculent la contractualisation et l’expression d’autorisations est concurrencée par celle de réservations.

3Je vais présenter les modes de définition des fondamentaux et standards juridiques (§1) avant d’examiner le cas de deux notions qui émergent des nouvelles pratiques de mise à disposition : les notions d’utilisation commerciale et d’utilisation non commerciale (§2) ainsi que la modification (§3). Je définirai ensuite des méthodes pour assurer une compatibilité juridique ou une interopérabilité sémantique entre différentes notions et définitions à partir d’exemples tirés de l’adaptation de définitions et termes contractuels dans d’autres systèmes juridiques nationaux et de la recherche de compatibilité entre différents modèles de licences, la compatibilité étant une troisième notion émergente (§4).

1. La standardisation juridique

4Le standard juridique est une technique du droit consistant à fixer des principes généraux qui sont interprétés ultérieurement au regard du contexte. Son étudiés ici deux exemples issus des modèles de mise à disposition ouverte des œuvres, l’utilisation non commerciale et la modification. Elles ne correspondent pas encore à des catégories du droit positif et leur imprécision relative soulève des doutes et de questions d’interprétation. La technique des standards juridiques est conviée car elle peut résoudre certaines difficultés liées à la compatibilité entre des termes de différents systèmes de métadonnées juridiques vers l’interopérabilité sémantique.

§1. Le concept de standard juridique

5Les mesures techniques comprennent différents modules et nécessitent la définition d’un langage commun, d’une taxonomie des « droits », c’est-à-dire des actes ou modalités d’utilisation des ressources numériques accordées à un acteur par un autre dans le cadre d’une offre de contrat. Ces notions prennent la forme d’une grammaire et d’un vocabulaire que la standardisation technique a appelés langage d’expression des droits et dictionnaire des droits (REL et RDD). Ce vocabulaire et cette syntaxe ont vocation à exprimer les éléments qui vont constituer les expressions des droits applicables aux ressources.

6Des concepts et relations ontologiques ont émergé dès l’Antiquité autour des notions juridiques d’objet, de personne, d’action, de condition, de limite géographique… Ces fondamentaux du droit correspondent à un métalangage, une ontologie juridique (actions, acteurs, conditions…) dont la conception et la compréhension seraient partagées par tous les systèmes juridiques et les disciplines. L’association des termes et classes d’une ontologie de la transaction à ceux des ontologies juridiques de haut niveau dans une démarche d’alignement permet de confirmer l’existence « de concepts juridiques fondamentaux communs aux juristes, aux ingénieurs de la connaissance, aux philosophes du droit et aux professionnels du web sémantique. Les entités et leurs attributs (quantité, qualité) sont Objet, Agent, Action, Avoir, Transférer, Conditions (permission/interdiction, autorisation/exigence), Durée, Lieu… » Les dix catégories dégagées par [Aristote, 2002] s’appliquent très facilement au domaine du partage des œuvres sur les réseaux.

7Jeremy Bentham [1997] a réorganisé les matériaux dégagés par Aristote dans sa théorie des fictions juridiques, distinguant les entités réelles des entités fictives « dont l’existence est feinte par l’imagination pour le but du discours » : matière, forme, quantité, espace, qualité sont les entités fictives de premier ordre, complétées par les relations (lieu, temps, action, mouvement, subalternation logique – effet/cause, objet/sujet…). Ces entités se subdivisent pour arriver aux entités fictives politiques : obligation, droit, exemption sont parmi les effets causés par un ordre, une prohibition…

8Le droit exprime des modèles de comportement à l’aide de langages naturels, l’indétermination lexicale étant dite à « texture ouverte », et « se réfère principalement à des catégories de personnes, d’actes, de choses et de circonstances qui rentrent dans les classifications. » [Hart, 1976, p. 155 et 159]. Le droit exprime des normes plus ou moins précises, des règles contraignantes plutôt faciles à interpréter, aux principes non exhaustifs qui donnent des objectifs et peuvent guider l’interprétation, en passant par les standards qui guident la décision tout en laissant une certaine marge pour la discrétion et la flexibilité, au détriment d’une prévisibilité absolue.

9Tandis que les fondamentaux du droit sont utilisés pour constituer des contrats en général et des langages d’expression des droits en particulier, lesquels s’inspirent des ontologies juridiques historiques, les principes généraux du droit et les standards juridiques guident le juge lors de son interprétation de la loi dans des circonstances non prévues dans le texte. Les standards juridiques expriment ce qui apparaît normal et acceptable dans un contexte et une société où les faits doivent être appréciés. On leur reproche d’être « indéfinissables », alors qu’ils permettent une « marge d’appréciation » dans la décision, processus cognitif complexe, et l’adaptation aux circonstances. Un standard est « un type de disposition faisant appel à un concept indéterminé d’origine législative, réglementaire et/ou jurisprudentielle dont la fonction consiste à relier certains faits à des règles en vue d’obtenir un effet déterminé, suivant des schémas de raisonnement pouvant donner lieu à la création d’autres standards ou règles. » [Bourcier, 1995].

10Le standard juridique indique une direction au juge qui se référera à un ordre normatif contextuel. Cette technique est aussi utilisée par le législateur pour exprimer des valeurs, des principes. Les standards constituent une technique d’interprétation de la règle et de ses finalités, des instruments de mesure pour les situations qui ne peuvent pas ou ne doivent pas être définies a priori de manière exhaustive. Cette technique juridique permet de représenter la connaissance juridique dans les systèmes-experts, outils techniques de modélisation de la décision. Des standards juridiques sont utilisés depuis plusieurs générations dans l’échange de documents informatisés, dans les systèmes experts de représentation de la connaissance et d’aide à la décision ainsi que dans les contrats-types électroniques intégrés dans les ressources protégées par des mesures techniques. Ces ensembles de termes standardisés peuvent réduire les coûts de transaction dans la mesure où les utilisateurs qui ont pris connaissance de leur signification n’auront pas à supporter de coût d’information lors de la réutilisation d’un même système. Cette coordination présente toutefois des risques de domination de la partie qui déciderait unilatéralement des termes des contrats d’adhésion.

11Le standard juridique se distingue du standard technique. La notion de standard technique analysée précédemment désigne les spécifications et caractéristiques d’un produit ou d’un processus en vue de l’interopérabilité entre systèmes et applications. Le système Creative Commons pourrait concilier les deux notions en tant que standard technique et juridique. Sa représentation informatique est fondée sur les standards techniques du web, le langage RDF étant une spécification du W3C, et ses options pourraient acquérir le statut de standards juridiques de facto d’origine privée si le système continue à se développer notamment au sein des acteurs institutionnels et des plateformes de mise à disposition les plus utilisées. Si les propositions du chapitre précédent de réforme du droit vers la reconnaissance de droits personnels et collectifs d’utilisation non marchande deviennent la norme juridique, la licence CC BY NC sera alors le standard du droit d’auteur par défaut.

12Les standards juridiques sont extrêmement répandus et employés à la fois en droit civil et Common Law. Ils participent à la souplesse du droit : par exemple l’ordre public et la law and order, le père de famille ou la reasonable person, le principe de précaution, le « test en trois étapes », le critère d’« originalité » ou de sweat of the brow pour accorder la qualification juridique d’œuvre et les droits qui en découlent. Sans entrer dans une typologie des standards juridiques [Bourcier, 1995], on reconnaîtra le rôle essentiel des notions floues ou à contenu variable qui font partie des standards juridiques et sur leur constitution. Il est sain de ne pas tout fixer définir précisément à l’avance en droit afin de laisser place à l’interprétation et à l’émergence de techniques, situations et contextes nouveaux. La standardisation juridique d’origine privée pourrait tirer profit des méthodes de la standardisation technique.

13Je vais analyser deux notions floues ou à contenu variable [Castets, 2004], l’utilisation commerciale et la modification. Puis je vais définir des méthodes pour la compatibilité entre des notions comprises dans des licences qui tendent à devenir des standards juridiques de facto : il s’agit d’un travail de standardisation juridique, à comparer avec l’interopérabilité et la standardisation techniques. Ensuite, je montrerai que la compréhension du phénomène contractuel doit être élargie et que la technique peut fournir des réponses douces et légères en termes de coûts de transaction aux questions de la preuve et de la responsabilité.

14Le recours à deux notions à contenu variable ou indéterminées, l’utilisation commerciale et son corollaire l’utilisation non commerciale, ainsi que la modification, sont indispensable pour la régulation du partage des œuvres en ligne. Si leur utilisation se généralise, peut-être se transformeront-elles en standards juridiques d’origine privée. Si le législateur venait à intervenir pour normaliser leur définition, elles pourraient devenir de réels standards juridiques et être intégrées au droit positif. Dans l’intervalle, des décisions de justice pourraient préciser leur étendue dans les cas qui seraient soumis à l’appréciation du juge. Le choix de ces deux notions se justifie :

• sur le plan contractuel reflétant les usages, il s’agit des deux principales options proposées par le système Creative Commons et retenues par les utilisateurs,

• sur le plan statistique, la mise en œuvre de ces deux options suscite de nombreuses interrogations et critiques de la part des utilisateurs et des autres acteurs du domaine à la recherche de sécurité juridique a priori,

• sur le plan théorique, ces deux opérateurs effectuent une partition d’une part entre le champ de l’exploitation gratuite sans médiation et le champ des exploitations nécessitant un contrat complémentaire, et d’autre part entre la reproduction considérée à l’identique et la manipulation des ressources vers la constitution d’œuvres considérées comme dérivées.

15Sur ce dernier plan, les frontières entre les différents champs ne sont pas délimitées à l’avance avec précision et certitude. Cette situation est perçue par certains comme une insécurité juridique, alors qu’elle permet aussi d’engendrer une souplesse et l’appropriation des notions par les différentes communautés en fonction des pratiques et besoins spécifiques à chaque domaine, vers la définition bottom-up de pratiques acceptables et évolutives validées par les acteurs concernés.

§2. La notion d’utilisation non marchande

16La définition de la nature commerciale d’une activité peut susciter des difficultés et une incompréhension. La condition s’adresse à l’acceptant de la licence, et non pas à l’offrant titulaire de droits qui peut exercer une activité commerciale et percevoir une rémunération pour l’utilisation de son œuvre. La traduction française de l’option « Pas d’Utilisation Commerciale » réduit cet écueil par rapport à la version anglaise « Non Commercial » qui peut laisser sous-entendre qu’elle est destinée à être utilisée uniquement par des institutions à but non lucratif, ce qui n’est pas le cas, mais constitue une source de malentendus à la fois chez les supporteurs et les détracteurs des Creative Commons. Mais une explication complète serait « Utilisations commerciales réservées » ou « Utilisations marchandes autorisées seulement après un contrat complémentaire ».

17L’absence de paiement associé à un acte individuel n’est pas synonyme de gratuité perpétuelle dans tous les contextes (on retrouve d’ailleurs la même fausse critique de la licence globale), les rémunérations restent possibles pour certains actes, d’autres formats ou de manière mutualisée. Les contrats Creative Commons sont parfois difficiles à mettre en œuvre dans le système professionnel en France, à la fois pour les offrants et pour les acceptants. A l’exception d’un projet pilote avec la SACEM à partir de janvier 2012, l’exclusivité des apports aux SPRD ne permet pas aux membres d’utiliser une licence Creative Commons pour diffuser certaines de leurs œuvres, et les employeurs peuvent rencontrer des problèmes de compatibilité avec les accords collectifs en droit du travail. En tant qu’acceptant d’une licence, le secteur commercial devra utiliser des ressources libres ou négocier une utilisation commerciale pour les œuvres réservant ce type d’exploitation et certains sont réticents face à la limitation partielle de responsabilité de l’offrant en cas de contrefaçon. Enfin, certains redoutent la concurrence déloyale de ressources gratuites par rapport à des contenus payants, ce qui n’est pas le cas au regard des lois antitrust américaines d’après une décision à propos d’entreprises distribuant des logiciels selon les termes de la licence GNU-GPL.

18Le choix par un titulaire de droits de l’option des licences Creative Commons consistant à distinguer les exploitations susceptibles de lui apporter une rémunération part d’un raisonnement pragmatique. Dans de nombreuses communautés et pour de nombreux genres, les auteurs sont conscients que la possibilité de tirer un bénéfice est limitée (par exemple pour les billets et commentaires de blogs). Le titulaire souhaitant limiter les coûts de transaction aux opérations effectivement rémunératrices repoussera donc le temps de la négociation et la contractualisation de cette catégorie d’exploitation au moment où une opportunité apparaîtra. En revanche, il ne souhaite pas limiter l’exposition de son œuvre au public, dans la mesure où aucun profit ne lui échappe, puisqu’il se réserve le droit exclusif d’utilisation commerciale. Cette attitude s’oppose aux pratiques de free rider ou cavalier libre d’exploitants susceptibles de tirer bénéfice de l’exploitation d’une œuvre sans associer ses créateurs. Dans le même temps, elle traduit une volonté d’autoriser plus d’usages et d’utilisateurs que ne le prévoient les exceptions en vigueur et peut ainsi être qualifiée de « Fair Use Plus ». La négociation et la perception des rémunérations ne devra être organisée qu’au moment où elle se justifie par l’apparition d’un marché et de recettes d’exploitation à partager. Certains pensent qu’une licence libre entraînerait le même résultat, voire une diffusion plus large et plus facile, la valeur ajoutée étant redistribuée selon les mêmes conditions. Ce n’est pas exact dans le cas des reproductions à l’identique ou de l’intégration dans des œuvres dites collectives, l’effet copyleft de la clause de partage des conditions initiales à l’identique n’étant applicable qu’en cas de modification et de distribution de l’œuvre dite dérivée.

19Cette option « NC » qui réserve les utilisations commerciales peut se combiner avec une « discrétisation temporelle » d’après l’expression de Philippe Aigrain si l’œuvre est d’abord mise à disposition selon des conditions classiques de droit d’auteur appliqué pleinement par défaut, puis que son régime passe sous licence NC réservant les utilisations commerciales, par exemple six mois après la publication d’un livre, au moment supposé de l’essoufflement de son cycle de vie en librairie. Ou encore, la publication peut avoir été effectuée sous contrat ouvert réservant les utilisations commerciales, puis l’offrant décide de passer à un contrat libre, réalisant que les demandes d’utilisations commerciales sont trop nombreuses et que les coûts de transaction sont démesurés par rapport aux bénéfices qui pourraient en être retirés pour l’offrant, et que la valeur ajoutée sociale est supérieure si les œuvres sont placées dans un patrimoine commun que chacun peut réutiliser mais que personne ne peut s’approprier de manière privative. Peu de statistiques sont disponibles pour évaluer les variations dans les ventes, les utilisations liées à ces stratégies modulaires ou l’exploitation commerciale réalisée par un tiers après le choix d’une licence non NC.

20L’utilisation commerciale n’étant pas définie par la législation sur la propriété littéraire et artistique, une définition contractuelle a été produite par l’organisation Creative Commons. Cette notion ne constitue pas une innovation juridique, puisque de nombreuses conditions d’utilisation de sites web français et étrangers y recourent, ainsi que d’autres branches du droit.

21Sa définition contractuelle dans la version 3 des licences prévoit que « L’Acceptant ne peut exercer aucun des droits conférés (…) avec l’intention ou l’objectif d’obtenir un profit commercial ou une compensation financière personnelle. L’échange de l’œuvre avec d’autres Œuvres protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique par le partage électronique de fichiers, ou par tout autre moyen, n’est pas considéré comme un échange avec l’intention ou l’objectif d’un profit commercial ou d’une compensation financière personnelle, dans la mesure où aucun paiement ou compensation financière n’intervient en relation avec l’échange d’Œuvres protégées. »

22Il s’agit d’une définition exprimée de manière négative qui sera appréciée par le juge en fonction du contexte, qui est indéterminé au moment de l’offre, lors d’une opération cognitive de contextualisation et de catégorisation au regard d’une utilisation précise. Ce seraient donc les conditions et la nature de l’utilisation plus que la nature de l’utilisateur qui traceraient la limite entre ce qui est « non commercial » et permis et ce qui est réservé. Il est plus facile et efficace de définir les utilisations commerciales :

23Le projet de directive pourrait donner lieu à la constitution d’une interface cognitive pour aider l’utilisateur à déterminer si son projet constitue une utilisation commerciale ou non, voire à la constitution d’une procédure de résolution alternative des conflits qui permettrait la création d’une base de cas et générerait de nouveaux critères (en mettant en lumière par exemple des critères d’interprétation et de raisonnement « cachés » lors de la décision du juge [Borges, 2004]) pour aider l’utilisateur ou segmenter l’option pour l’offrant.

24La terminologie commercial/non commercial portant à confusion, il est préférable de la remplacer par l’expression but lucratif/but non lucratif ou marchand/non marchand, qui illustre mieux les finalités, la destination de l’exploitation (les propositions d’opposer activité marchande vs activité culturelle ou intérêt privé vs intérêt général semblant trop réductrices).

25Il apparaît à la lecture des critères du projet de directive que les entreprises autres que celles mentionnées au point 1.c ne puissent utiliser des œuvres sous l’option « NC », même de manière non substantielle, par exemple une illustration parmi d’autres placée de manière non proéminente sur le site web d’une entreprise. Cette disposition est à rapprocher de la protection de la réputation de l’auteur et de la prédation des externalités positives. L’image, l’honneur ou la réputation d’un auteur sont protégées par certains attributs du droit moral, qui interdit d’utiliser une œuvre dans un contexte dénaturant ou de la modifier sans autorisation. L’exclusion des entreprises du champ des utilisateurs autorisés dans le cas d’une réservation des utilisations commerciales permet incidemment aux auteurs d’éviter que leur image soit associée à celle d’une entreprise dont il n’approuve pas nécessairement les activités. Cette clause sous-entendrait que les organisations à but non lucratif mènent des activités dont l’orientation serait consensuellement acceptée par la norme sociale, ce qui n’est pas avéré. On rapprochera cette disposition du complément apporté à la clause spécifiant les obligations en termes d’attribution (article 4a des licences version 2.5). L’attribution doit être spécifiée de la manière indiquée par l’auteur ou l’offrant (et inclure par exemple au delà du nom de l’auteur et du titre de l’œuvre celui de l’éditeur, de l’institution ou du financeur et l’adresse Internet de première publication), sans toutefois suggérer qu’ils soutiennent ou approuvent l’acceptant ou l’utilisation. La BBC avait introduit cette notion de « non soutien » (non-endorsement) dans sa Creative Archive License pour signifier à l’utilisateur qu’il ne doit pas utiliser l’œuvre ou une œuvre dérivée des archives de la BBC dans un sens qui suggérerait le soutien, l’association ou l’approbation du donneur de licence, excluant les utilisations dans un contexte de promotion politique ou caritatif.

26Ainsi, le standard de droit moral des contrats Creative Commons est supérieur aux standards juridiques en vigueur dans de nombreuses juridictions de copyright et permet aux auteurs d’exercer contractuellement un contrôle que la régulation juridique publique ne permet pas. La standardisation juridique privée s’effectue ici dans le sens d’une harmonisation vers les standards juridiques publics les plus protecteurs du droit moral. Le droit positif ne permet pas de combiner l’exploitation des droits patrimoniaux et des droits moraux et la jurisprudence est défavorable à l’instrumentalisation du droit moral à des fins pécuniaires uniquement.

27La réservation des utilisations commerciales ne conduit pas à placer les œuvres placées sous ce régime dans le domaine public ni dans les Commons puisqu’elle ne permet pas à tous acteurs de réutiliser les œuvres directement. Elle peut au contraire être envisagée comme un opérateur contre la prédation des externalités positives, tout comme la clause copyleft « partage des conditions initiales à l’identique » ou share alike.

28Cependant, on pourra s’interroger sur le régime plus favorable qui est fait aux intermédiaires de la reproduction, de l’hébergement et de l’aggrégation. Ces sociétés bénéficient d’un statut privilégié pour des raisons pratiques liées à la nature de la reproduction et de la distribution. Mais l’activité de ces opérateurs est justement l’accès à toutes les œuvres et informations disponibles, et ces entreprises qui tirent profit des informations personnelles et requêtes des utilisateurs. Leur métier est basé sur l’accès aux informations et œuvres créées par d’autres et la fouille de grandes masses de données notamment personnelles. Le fait de capitaliser à partir de travail volontaire, individuel ou collaboratif, ou de tirer profit de l’activité d’autrui sans lui offrir de compensation directement liée au fruit de son produit est qualifié sur le plan économique de prédation d’externalités positives [Moulier-Boutang, 2007]. Le modèle économique des moteurs de recherche et aggrégateurs, les nouveaux intermédiaires de l’accès à la création, est fondé sur ce modèle, ces sociétés ne paient pas les contenus qu’elles indexent, c’est la publicité qui les rémunèrent. Leurs performances sont issues des données personnelles des requêtes des utilisateurs combinées dans des algorithmes secrets et permettant le ciblage des publicités et la revente de fichiers de profilage des choix des utilisateurs, qui ont peu de garantie sur la sécurité de leurs données. C’est le travail des auteurs qui mettent leurs informations et créations à la disposition du public et les étiquettent qui permet aux sites aggrégateurs et réseaux sociaux d’exister et de faire des bénéfices (revente de l’entreprise, publicité). On pourra distinguer sur les réseaux les entreprises qui gèrent ces externalités positives sur la base de biens communs, par exemple au travers de licences libres, de celles qui s’approprient exclusivement l’ensemble des bénéfices captés.

29Il est reproché à l’option Creative Commons réservant les utilisations commerciales de ne pas conduire à la constitution de biens communs librement appropriables, sans proposer une vision unique, une définition des Commons, œuvres communes ou biens communs créatifs, un standard juridique de ce que devrait être la liberté, par opposition à la vision du droit d’auteur par défaut où tous les droits sont réservés [Elkin-Koren, 2005 et 2006]. Cette option est pourtant la plus utilisée et contribue à populariser les communs.

30En parallèle aux définitions juridiques se développent de nouvelles catégories, intuitives et factuelles : la notion d’utilisation non commerciale ou de but non lucratif, ou encore l’œuvre commune, mode de création à la croisée des définitions d’œuvre collective, de collaboration ou composite.

§3. La modification

31La notion de modification, étape entre une œuvre préexistante originale et une œuvre composite, est partie intégrante de la création d’œuvres communes et des pratiques de citation élargie incluant la transformation telle que définie dans le chapitre précédent.

32Le droit d’autoriser une adaptation est un démembrement du droit patrimonial exclusif de reproduction, et la faculté de permettre à l’avance les modifications est disponible parmi les options des licences Creative Commons. Cette autorisation peut sembler contradictoire avec le droit moral au respect de l’intégrité de l’œuvre et de l’honneur et de la réputation de l’auteur, surtout dans son expression maximaliste en droit français. En effet, ce droit inaliénable requiert l’autorisation de l’auteur pour que d’autres auteurs modifient son œuvre pour créer une adaptation, une œuvre composite ou dérivée. La pratique veut que cette autorisation soit exprimée avant la publication de la nouvelle œuvre, afin que l’auteur de l’œuvre initiale puisse juger des modifications apportées. La jurisprudence traditionnellement stricte à ce sujet se réfère à la finalité, la destination de l’œuvre, notion classique et mention impérative dans les contrats de cession et introduite précédemment pour plaider en faveur d’une catégorisation en fonction des finalités et non des techniques. Si la modification respecte l’auteur et la destination de l’œuvre, dès l’instant où elle est suffisamment précise, il n’y a pas d’atteinte au droit moral. Mon interprétation est que la destination des licences Creative Commons est clairement repérable dans l’intention de l’auteur de contribuer à un fonds commun en autorisant certaines utilisations gratuites de son œuvre. Aucun contentieux n’est venu jusqu’à présent confirmer ou infirmer cette opinion et la précision de l’étendue de ce type d’autorisation. On peut penser que le juge, dès l’instant où le consentement a été donné par l’auteur qui a lui-même placé les conditions d’utilisation près de son œuvre ou les a accepté en la publiant sur un site qui y fait référence explicitement, retiendrait le motif de bonne foi de l’auteur de l’œuvre dite dérivée et débouterait l’auteur de l’œuvre première qui abuserait de son droit moral à des fins pécuniaires dès lors où il n’y a pas dénaturation ou atteinte à la réputation.

33L’option Creative Commons qui autorise les modifications à l’avance n’équivaut d’ailleurs pas à aliéner le droit moral au respect de l’œuvre : ces contrats s’appliquent en plus du droit par défaut. La cession du droit d’adaptation n’implique pas l’autorisation des modifications qui porteraient atteinte à l’intégrité de l’œuvre ou à l’honneur et la réputation de l’auteur. L’auteur qui met ainsi à disposition son œuvre se réserve la possibilité d’un recours fondé sur droit au respect, en cas d’utilisation ou de dénaturation de son œuvre telle qu’elles lui porteraient préjudice et ne peut renoncer à cette prérogative par contrat.

34La délimitation entre les manipulations qui ne sont pas assimilables à des modifications et celles qui conduisent à des adaptations dépendra du contexte, et du spectre de l’exercice du droit moral. Ainsi, « les modifications nécessaires techniquement à l’exercice des droits dans d’autres formats et procédés techniques » (article 3 à partir des versions 2.0) sont autorisées par toutes les options Creative Commons. Modifier la mise en page d’un texte, sa police ou la disposition des paragraphes afin de l’intégrer dans sa forme intégrale dans un ensemble plus large ne constitue pas une adaptation. En revanche, s’il s’agit d’un poème dans lequel la mise en page et le graphisme jouent un rôle essentiel, il pourra s’agir d’une adaptation ou d’une atteinte à l’intégrité de l’œuvre.

35L’acceptation de la modification diffère non seulement en fonction des choix individuels mais aussi selon les genres d’œuvres. Les besoins ne sont pas les mêmes pour le logiciel, la musique, le cinéma. Un billet sur un blog, un commentaire sur une liste de discussion ou quelques lignes ou corrections sur un wiki ne représentent pas le même travail et investissement qu’un ouvrage ou un long-métrage et trouvent un intérêt à pouvoir être repris par un journal commercial ou adaptés. Les auteurs de chanson à texte auront tendance à réserver les modifications, tandis que les compositeurs de musique électronique les autoriseront plus largement.

36Il est possible d’utiliser ces conditions optionnelles de manière créative, c’est-à-dire non pas pour tenter d’imposer une rémunération élevée qui découragerait toute exploitation, mais pour avoir la possibilité d’être informés de la destination de l’exploitation envisagée par l’utilisateur, auquel ils pourront éventuellement accorder des droits additionnels à titre gratuit. À défaut d’une obligation d’informer l’auteur de l’œuvre première de la publication d’une œuvre dérivée, l’auteur peut utiliser cette option non pas pour interdire les modifications mais pour en être informé et n’autoriser que les adaptations qui lui conviendraient. Quant aux articles scientifiques, la réservation des modifications peut sembler inutile, les changements devant être identifiés. Elle peut être contreproductive, dans la mesure où elle pourrait décourager les traductions volontaires, mais surtout la constitution de bases de données de publications scientifiques comprenant un résumé qui peut être considéré comme une œuvre nouvelle dérivée de l’œuvre initiale uniquement en cas d’apport original et non en cas de reproduction automatique de l’abstract de l’auteur dont les droits sont souvent cédé à l’éditeur à titre exclusif. Certains sont réticents à ce que leur prose puisse être réutilisée dans un article qui soutiendrait une thèse qu’ils ne partagent pas, mais la pratique de la citation peut amener au même résultat.

37Le coût de la transaction consistant à demander une autorisation d’utilisation commerciale ou d’adaptation quand ces prérogatives avaient été réservées est faible quand il s’agit de ne réutiliser que quelques œuvres. En revanche, il sera rédhibitoire pour ceux qui souhaitent intégrer un nombre important de contributions préexistantes, par exemple dans des bases de données, des œuvres multimédias ou des projets collaboratifs rassemblant une quantité de contributions et de contributeurs comme Wikipédia. Naturellement, les titulaires de droits se tourneront vers des options moins restrictives, s’ils le souhaitent, après avoir testé différents paliers vers plus de libertés pour le public. La réservation des utilisations commerciales et des modifications peut être considérée comme une étape psychologique, une expérimentation vers la définition de différents modèles de publication et de financement qui ne sont pas identifiés à l’avance.

38De la même manière que les langages d’expression des droits et les mesures techniques de protection s’orientent vers un contrôle des utilisations et non pas un simple contrôle de l’accès, ce sont les conditions et le contexte de l’utilisation plus que l’utilisateur qui doivent être prescriptives. Une distribution à deux niveaux selon des conditions différentes discriminées en fonction de la destination en aval est une solution permettant à la fois de garantir des revenus et d’assurer un accès ouvert autorisant les manipulations créatives, la recherche d’information et la gestion de l’incertitude et de la complexité.

§4. La compatibilité, une méthode de standardisation juridique

39Après avoir analysé le potentiel de notions juridiques à contenu variable pour structurer les catégories au regard des usages, je vais examiner les méthodes de la standardisation juridique et de la compatibilité entre standards juridiques. La technique juridique éprouvée des standards juridiques peut aider à standardiser les nouveaux standards de l’expression des droits.

40La définition de standards juridiques supranationaux ou harmonisation est rendue nécessaire par les disparités entre droits nationaux. Ces différences de standards juridiques peuvent être la principale source de conflits dans le domaine de la mise à disposition non autorisée des œuvres, par exemple quand des services sont basés dans des juridictions insulaires disposant d’une fiscalité et d’une législation ne correspondant pas aux standards juridiques nationaux majoritaires et contre lesquels la justice a du mal à faire appliquer ses décisions.

41La standardisation des termes contractuels et législatifs permet d’économiser des coûts de transaction dans la mesure où ils sont uniformes et que leur lecture à des fins d’information et de consentement éclairé n’est pas nécessaire à chaque nouvelle transaction après la première prise de connaissance. Les coûts de transaction sont en fait repoussés dans le temps au moment où une action devient justifiée voire indispensable, pour contracter une autorisation commerciale ou faire appliquer les termes en cas de violation, après avoir diminué quand la demande d’autorisation n’est plus nécessaire avant chaque utilisation.

42L’absence de standardisation entre les termes contractuels conduit à des incompatibilités entre les œuvres placées sous des licences aux termes proches dans l’esprit mais différents dans leur lettre. Afin d’analyser les méthodes de la standardisation juridique, nous examinerons l’expérience des adaptations nationales des licences Creative Commons et le cas de la recherche de compatibilité avec d’autres licences libres.

43Les premiers contrats Creative Commons ont été rédigés en langue anglaise et en référence au droit américain, avant que la version 3.0 publiée en 2007 soit rédigée en référence aux conventions internationales et la version 4.0 de 2014 réellement générique. Depuis 2003, plus de 80 pays ont traduit et adaptés ces contrats dans leur droit national. Le processus devrait être interrompu avec le passage à la version 4.0 qui ne prévoit plus que des traductions linguistiques sans adaptations juridiques sources de différences et donc d’incompatibilités [Dulong de Rosnay, 2010b]. Il n’empêche que des œuvres placées sous licences transposées restent disponibles et sources potentielles d’adaptations. Jusqu’ici, la transposition n’était pas une simple traduction juridique visant à mettre des textes à la disposition des utilisateurs et des juges dans leur langue, mais consistait en un travail de droit et de terminologie comparés.

44À l’occasion de ce travail de transposition, des modifications ont pu être apportées à la lettre des contrats, en vue de les rendre compatible avec un droit national, leur esprit devant être respecté afin de préserver une unicité et une cohérence entre les différentes versions nationales. En effet, la clause copyleft Creative Commons (« SA » pour Share Alike ou partage des conditions initiales à l’identique) prévoit que les œuvres modifiées seront distribuées selon les mêmes termes incluant les versions nationales, qui sont déclarées équivalentes. Ce processus de reconnaissance d’équivalence a été poursuivi pour les licences extérieures au système Creative Commons, comme la Licence Art Libre avec laquelle la compatibilité a été enfin obtenue en 2014, plus de dix ans après les premiers échanges. La discussion est donc pertinente non seulement sur un plan théorique mais sur un plan pratique pour la suite de l’harmonisation entre licences ouvertes.

45Ce processus de validation, à la fois collectif puisqu’une phase de discussion publique est prévue, et discrétionnaire puisque le choix final est centralisé à San Francisco, peut être considéré comme une méthode de transposition des notions et principes fondamentaux juridiques du droit de la transaction (propriété littéraire et artistique, droit des obligations, droit de la consommation…) appliquée aux œuvres communes. Ces fondamentaux sont déclinés dans des versions nationales des six contrats de base. En cas d’adaptations successives selon les termes de licences compatibles de juridictions différentes, on peut aboutir à un empilement de contrats prévoyant des dispositions légèrement différentes, questionnant la validité formelle (au sens de Kelsen) du système juridique en cas de divergence nationale. Par exemple, il est prévu que l’intégrité peut être partiellement levée dans la mesure nécessaire pour permettre les adaptations dans la version japonaise des contrats. En cas de conflit, le juge pourra appliquer la version en vigueur dans sa juridiction et/ou le droit applicable en vertu des principes du droit international privé. Le choix initial (version générique 1.0) était de ne pas prévoir de clause déterminant le droit applicable et la juridiction compétente et de laisser cette décision au droit positif applicable par défaut, vers une lex mercatoria ajuridictionnelle [Metzger, 2012]. Le choix opéré par l’équipe écossaise (article 6.6, version 2.5) pourrait être étendu : il prévoit que les versions nationales doivent être interprétées de manière compatible avec la version générique, qui pointe vers les fondamentaux tels que définis en droit international, déclinés et instanciés dans les droits nationaux des États membres de ces conventions, apportant des précisions tout en respectant l’esprit des dispositions générales de niveau supérieur dans la hiérarchie des normes.

46Dans les pays de Common law qui ne disposent pas ou peu de droits moraux, la transposition a conduit à une harmonisation des standards juridiques vers le haut. Comme expliqué dans la section précédente, les clauses contractuelle d’attribution et de respect de l’intégrité des œuvres et du contexte de leur utilisation ne devant pas impliquer un soutien qui pourrait être préjudiciable à l’honneur ou la réputation de l’auteur sont plus exigeantes que le standard juridique du droit positif en vigueur dans ces juridictions, conduisant à une harmonisation vers le haut.

47Je vais présent examiner le processus de compatibilité entre les standards juridiques contractuels du libre. Les licences libres sont très nombreuses, et leur prolifération entraîne une fragmentation des ressources qui peuvent être mixées, qui pourrait aboutir à une tragédie des anticommuns selon la formule de Michael Heller. Pour éviter ce résultat contraire à l’objectif de toutes ces licences, des démarches sont entreprises pour reconnaître la compatibilité de certaines licences et leur interopérabilité, c’est-à-dire la possibilité de mixer des ressources selon des licences différentes mais compatibles, à l’image de la compatibilité entre les versions nationales des contrats Creative Commons. Différentes méthodes peuvent être utilisées, vers la définition d’une méta-ontologie des critères de « liberté » telle qu’elle a été conçue par les licences logicielles libres.

48Des problèmes de compatibilité entre les différentes licences introduisent un risque de perte d’interopérabilité si des licences sont développées par chaque structure. La multiplication de licences copyleft peut freiner la production de travaux dérivées d’œuvres sous des licences différentes car leur contrainte est de propager la licence avec les travaux dérivés à partir de l’œuvre originale. La multiplication des options à l’intérieur d’un même système de licences est aussi critiquée, ainsi, la licence Creative Commons « Developing Nations » et les trois licences de la suite « Sampling » (« Sampling », « Sampling Plus », « Non Commercial Sampling Plus ») ont été supprimées puisqu’elles n’accordent pas la permission d’utilisation à des fins non commerciales sans modification à l’ensemble du public.

49Le mécanisme de double licence ou dual licensing apporte une réponse rapide, quoique non satisfaisante car elle complique la situation et multiplie les coûts d’information et de transaction au fur et à mesure des adaptations ultérieures. Elle consiste à diffuser une ressource selon les termes de deux licences ou plus afin d’étendre le spectre des droits offerts ou réservés. Il est possible de mettre une œuvre à la disposition du public selon les termes de deux licences de familles différentes (comme la CC BY-SA et la GNU-GFDL) en vue de permettre une réutilisation avec d’autres œuvres soumises aux conditions de ces deux licences, ou encore à associer deux licences de la même famille avec des options différentes. Par exemple, pour réserver les utilisations commerciales uniquement sur les œuvres dites dérivées mais pas sur l’œuvre originale, il sera possible d’utiliser deux licences simultanément, une CC BY-ND (les œuvres originales pourront être utilisées sans restriction) et une CC BY-NC-SA (les exploitations commerciales des œuvres dites dérivées seront réservées). Il serait aussi possible d’utiliser une licence CC BY-SA à ces fins qui réduirait les utilisations commerciales des adaptations par ceux qui ne sont pas prêts à publier sous CC BY-SA. Un tableau⁹⁰ synthétise les licences qu’il est possible d’utiliser après modification. Ces règles pourraient être automatisées dans un système de gestion et de mise à jour des métadonnées juridiques qui suivraient les ressources et seraient modifiées en fonction des actions menées par les créateurs et utilisateurs successifs.

50L’identification des différences et des points communs entre les dispositions de chaque texte (définitions, provisions…) permet d’aider les rédacteurs de licences à évaluer les problèmes et définir des critères de compatibilité. Si ces critères sont remplis, alors une décision de nature politique, reflétant un consensus entre experts et utilisateurs en fonction des objectifs à atteindre, permettra d’ajouter dans chaque texte ou dans un document extérieur une liste des licences reconnues comme compatibles. L’objectif est que des ressources par exemple sous CC BY-SA puissent être intégrées dans des œuvres sous Licence Art Libre, modifiées et redistribuées sous GNU-GFDL. Comme je l’ai signalé, l’existence d’un statut législatif harmonisé pour les œuvres communes éviterait ce genre de difficultés et supprimerait la raison d’être de ces initiatives privées développées en réaction à une carence du droit positif.

51Des critères ont été définis par plusieurs initiatives, notamment l’Open Source Initiative qui propose dix points définissant les termes régissant un logiciel à source ouverte qui lui servent à approuver des licences et les certifier « open source »⁹¹. La traduction des critères de liberté du logiciel pour les œuvres non logicielles engendre de nombreuses discussions.

52Les versions 3.0 des licences CC BY SA et la version 1.3 de la Licence Art Libre ont prévu une procédure extérieure de certification ou de reconnaissance de la compatibilité d’autres licences, à la condition qu’elles respectent certaines conditions, notamment la réciprocité et l’effet similaire. En 2014, la procédure a été mise en œuvre, malgré de minuscules différences entre les clauses qui pourraient entraîner des problèmes d’incompatibilité.

53Après la définition de critères de compatibilité, la définition de profils communs entre langages d’expression des droits consiste à formuler les termes d’un langage en utilisant la syntaxe d’un autre langage et se situe au niveau du langage d’expression des droits, pas du dictionnaire. Le travail a été notamment effectué pour les profils ODRL/Creative Commons et ODRL/Dublin Core⁹². Les métadonnées Creative Commons et Dublin Core peuvent donc être exprimées selon la syntaxe ODRL et donc intégrées dans les téléphones portables.

54Enfin, on peut envisager une fusion de licences, impliquant que l’une des parties abandonne son texte pour celui de l’autre partie. La reconnaissance d’un statut juridique pour les œuvres communes en droit national et en droit international pourrait concurrencer l’utilisation de licences qui disparaîtraient naturellement, peut-être à la condition qu’il soit accompagné de métadonnées et compléments similaires.

55On peut rapprocher le processus de standardisation juridique de celui de la standardisation technique sur le plan sémantique, le vocabulaire juridique empruntant les notions de portage et d’interopérabilité au monde de l’informatique et au niveau des enjeux politiques et de la recherche du consensus puisque les acteurs influents juridiquement pourront aussi exercer une influence sur la définition du standard juridique au détriment de la diversité des valeurs. Ainsi, ce sont les États-Unis qui ont lancé le standard juridique de la protection juridique des mesures techniques de protection via l’OMPI, tandis que l’Union Européenne tente d’imposer des standards juridiques dans le domaine de la protection des données personnelles à travers des exigences de réciprocité.

56Il n’existe pas de méta-dictionnaire des expressions et concepts utilisés dans les métadonnées juridiques ou les définitions des licences-types. Pourtant, l’interopérabilité sémantique est indispensable pour la communication entre systèmes automatiques. Si une telle ressource devait être élaborée, elle pourrait servir de référentiel supranational a-juridictionnel aux définitions des métadonnées et licences existantes et s’enrichir de celles à venir. Elle pourrait assurer un rôle d’interopérabilité sémantique entre les métadonnées des différents systèmes, contrats-types et langages d’expression des droits, lecteurs et moteurs de recherche afin que chaque application automatisée et utilisateur recourent à la même définition ou la même interprétation d’une règle (conditions sur les « droits ») au regard d’une définition nécessairement minimaliste, un cadre pour des instantiations appliquées.

57Les critères pour la constitution d’un tel dictionnaire seraient :

• l’accessibilité pour les non-juristes et la précision pour les juristes, se traduisant par un niveau de spécification minimum capable d’intégrer les différences entre systèmes juridiques nationaux et une structure hiérarchique flexible et extensible en vue des usages et concepts à venir :

• une interopérabilité sémantique avec les concepts juridiques fondamentaux des langages d’expression des droits, métadonnées juridiques et définitions des contrats-types propriétaires ou libres,

• une segmentation des usages de tous les types de créations, données, formats et événements générés par les intervenants et traitements successifs, y compris et des services annexes aux droits personnels : la description documentaire, la gestion des versions et des collaborations, une information sur les utilisations, voire la constitution d’éléments susceptibles d’attester de l’antériorité et de la paternité.

58La standardisation juridique produit des nouvelles catégories dont le droit d’auteur peut se saisir. Ces licences libres peuvent constituer un terrain d’expérimentation avant de généraliser les principes d’utilisation non marchande et d’autorisation de modification dans le droit positif. Un des écueils de la standardisation juridique est la recherche de compatibilité entre des licences différentes. Cette difficulté devrait inspirer le législateur et le rédacteur de contrat à opérer avec des fondamentaux juridiques et à laisser la tâche de définition et de contextualisation au juge.

59J’ai présenté la notion de standard juridique, méthode du droit qui interprète un concept ou un principe général au regard de son application. Les notions à contenu variables sont comprises dans les standards du droit. J’ai étudié deux de ces notions à contenu variable : le binôme utilisation commerciale/utilisation non commerciale et la notion de modification qui s’oppose à l’utilisation d’une ressource à l’identique. Ces notions correspondent à des options du système Creative Commons. Elles représentent aussi des principes qui assurent la partition des utilisations d’œuvres mises à disposition sur les réseaux. Elles correspondent aux pratiques de partage de la culture émergeant de la technique, dans le sens où toute création ne nécessite pas nécessairement un retour sur investissement, et où les outils techniques facilitent la réappropriation créative des œuvres préexistantes. La notion d’utilisation commerciale est pragmatique et permet de repousser les coûts de transaction au moment où ils se justifient économiquement. Ces notions pourraient devenir des standards juridiques de facto si leur usage se généralise.

60J’ai ensuite analysé les techniques permettant d’assurer la compatibilité entre différents systèmes juridiques et modèles de mise à disposition. La transposition de définitions dans différents droits nationaux soulève des questions juridiques et politiques, vers une harmonisation internationale. Différentes méthodes peuvent être utilisées pour assurer la compatibilité juridique ou l’interopérabilité sémantique entre différents contrats et les définitions qu’ils prévoient. Cette compatibilité est nécessaire pour l’interopérabilité des ressources, c’est-à-dire la capacité de mélanger des œuvres soumises à des conditions différentes sans coût de transaction lié à une demande d’autorisation. Ces mécanismes peuvent être une double licence, la définition discrétionnaire de critères de compatibilité vers une procédure de certification, ou encore la définition de profils entre langages d’expression des droits, c’est-à-dire l’expression de la définition de l’un à l’aide de la syntaxe de l’autre. Ces méthodes pourraient s’inspirer des techniques de définition de standards juridiques utilisées dans la discipline du droit et de l’intelligence artificielle.

2. Le développement d’applications techniques pour aider le droit

61Le développement de nouveaux services met à mal certains paradigmes de la régulation juridique des œuvres de l’esprit. L’expérimentation de nouvelles régulations intégrant technique et droit, sans les distinguer, les opposer ou les alterner, permet d’évaluer les paradigmes installés de la régulation juridique du droit d’auteur, de discuter les propositions de révision et peut-être de les dépasser en respectant la nature du droit et de la technique et l’architecture des réseaux et des offres de contrats intégrés dans les ressources.

62Les techniques normatives classiques sont plutôt centrées sur le conflit, le contentieux, tandis que l’approche que j’observe relève d’une coordination plutôt consensuelle basée sur la notion d’engagement, d’acceptation performative et de régulation ou médiation para-judiciaire. C’est encore à partir de l’observatoire du système Creative Commons que je vais raisonner, en me basant sur les incompréhensions et critiques suscitées par ces textes auprès des utilisateurs offrants et acceptants potentiels et des commentateurs plus dubitatifs, puis en montrant que les questions non résolues par ce système appellent des développements techniques notamment en matière de preuve pour pouvoir être traitées par le système judiciaire.

§1. L’automatisation de contrats complémentaires

63L’accès ouvert ou libre n’est pas synonyme de simplicité d’usage à toutes les étapes : au-delà de l’aspect pédagogique d’accès au droit, de la volonté de simplifier le marquage par des métadonnées et de créer un espace pour des transactions non gouvernées, les licences ouvertes contribuent cependant à repousser des questions juridiques complexes dans le temps. J’ai montré que le dispositif Creative Commons appelle le développement de services juridiques et techniques complémentaires, en interne ou en externe, comme les activités de conseil juridique et rédaction de contrats complémentaires, tiers de confiance, enregistrement, dépôt et signature électronique…

64L’expression des droits n’est en effet qu’une étape de la chaîne de la gestion des ressources numériques et l’objet social de l’organisation Creative Commons n’est pas de résoudre l’ensemble des questions soulevées par la mise à disposition des œuvres et informations. Ainsi, la difficulté de savoir ce qu’est une œuvre et si donc elle peut être mise à disposition selon les termes d’un contrat de droit d’auteur ou d’une licence ouverte n’est pas lié à ces licences, mais une conséquence du cadre juridique sur lequel elles s’appuient.

65Certaines interprétations erronées par la doctrine juridique témoignent notamment d’une vision figée à l’image de la définition du contrat comme loi des parties dans le Code Civil français. Les licences Creative Commons sont complémentaires du droit en vigueur, leurs dispositions s’ajoutent aux prérogatives nationales afin d’autoriser plus, pas moins, réserver certains droits n’équivalant pas à interdire leur exercice. La contractualisation est déclenchée par une acceptation différée de l’offre au moment de l’exercice d’une action par un utilisateur, traduisant un engagement (comme je l’ai expliqué dans la section 1 sur la lex electronica dans le chapitre 5).

66Beaucoup ne comprennent pas la procédure et confondent gestion des droits avec enregistrement et information sur les droits sans enregistrement, service qui n’est pas de même nature que ceux qu’ils proposent, n’a pas vocation à les concurrencer, ne s’applique pas nécessairement à l’ensemble des œuvres d’un auteur et surtout n’implique ni transfert de droit ni exclusivité des apports. Les questions posées par les utilisateurs des licences révèlent une difficulté d’appréhension des potentialités contractuelles complémentaires et des mécanismes classiques du droit d’auteur sur lesquels s’appuient les offres Creative Commons. J’ai classifié un corpus de 300 questions adressées à Creative Commons France entre 2003 et 2007 afin d’examiner la réception de ces offres par le public, les problèmes soulevés et à terme de standardiser les réponses aux questions les plus fréquentes.

67Beaucoup de questions pourraient être résolues par le développement d’applications complémentaires : tout d’abord la génération de contrats complémentaires, mais aussi un système expert pour effectuer des opérations de qualification juridiques au regard des notions d’utilisation commerciale et de modification, ainsi que le développement d’applications pour rédiger le contenu de la notice sur les droits et les métadonnées d’attribution.

68Creative Commons ne dispose d’aucun outil de gestion des rémunérations issues des utilisations commerciales après NC, ni de contrôle ou de stockage d’éléments pré-constitutifs d’une preuve d’antériorité et n’a pas de service officiel d’assistance juridique, le travail des affiliées se limitant à l’information juridique. Des structures ont déjà mis en place des systèmes de gestion des rémunérations issues des utilisations commerciales, le label Magnatune offrait un module de paiement et de contractualisation en ligne, identifiant la majorité des scénarios d’utilisation commerciale de musique. Internet Archive permet d’examiner l’état de sites web à une date passée et donc d’attester qu’une œuvre avait été mise à disposition sous Creative Commons à une date donnée. La licence GNU-GPL dispose d’un service d’information et de communication intitulé gpl-violations.org. Creative Commons, un système libéral économiquement et politiquement, ne comprend aucune procédure d’identification ou de vérification a priori et se base sur la confiance et l’autorégulation, cette absence de protection étant pour certains difficile à comprendre car basée sur un paradigme opposé à la pratique habituelle.

69Certains points situés en dehors du champ d’application des contrats Creative Commons pointent les carences juridiques du domaine du droit d’auteur qui pourraient être comblées par des développements techniques : identification des parties au contrat, archivage, indexation, traçage des redistributions et réutilisations, gestion automatique des droits commerciaux.

§2. L’enregistrement des œuvres

70La vérification de l’identité des titulaires de droits et de l’intégrité de l’œuvre pourrait s’effectuer en comparant l’instance de l’œuvre soupçonnée de ne pas respecter les conditions d’attribution ou de non-modification avec l’œuvre telle qu’elle a été publiée originellement ou ailleurs. La constitution de répertoires ou d’archives de métadonnées fiables réduirait les risques de responsabilité lors d’utilisations en cascade, et le risque pour les utilisateurs de bonne foi de se fier à des métadonnées qui auraient été altérées frauduleusement ou mal mises à jour après une modification. Les États, l’OMPI, des sociétés de gestion collective ou les structures nationales chargées du dépôt légal pourraient en place de tels systèmes, soit sous la forme de répertoires, soit de manière décentralisée à l’aide de métadonnées, à l’image des registres sur les propriétaires de véhicules motorisés. L’interopérabilité et l’échange de données entre de tels registres pourraient s’appuyer sur des protocoles standards tels que OAI-PMH [Lagoze et al, 2005] utilisé par les bibliothèques nationales et les archives ouvertes de publications scientifiques pour moissonner les entrepôts et importer automatiquement des données et métadonnées sans dépôt manuel. Les solutions d’enregistrement, une modalité de régulation technique qui fait cruellement défaut à la régulation juridique et peut servir de pré-constitution d’éléments de preuve, sont pourtant très nombreuses [Ricolfi et al, 2011]. On notera que les répertoires des SPRD, sociétés remplissant des missions de service public, ne sont pas encore interopérables et accessibles gratuitement et publiquement dans des standards ouverts. La principale explication du faible développement de systèmes d’enregistrement est la Convention de Berne, le texte international fondateur du droit d’auteur qui interdit de conditionner la couverture par le droit d’auteur à des formalités. Mais un tel enregistrement pourrait être distinct de l’application du droit.

71Les techniques de comparaison de la signature ou de l’empreinte d’un fichier audiovisuel permettraient de retrouver une ressource dans une base de données ou sur les réseaux. Il ne serait pas nécessaire d’adjoindre des dispositifs de filtrage présentant des risques pour la vie privée, ces techniques peuvent être utilisées uniquement à des fins d’identification, suivie ou non de démarches classiques de négociation ou d’action en contrefaçon dans le cas présent. Des algorithmes et des techniques d’indexation automatiques basées sur l’analyse perceptive et le traitement du signal permettent d’extraire automatiquement ou semi-automatiquement des métadonnées de description des ressources audiovisuelles (reconnaissance de forme, de mélodie…). Ces techniques peuvent être utilisées pour différents propos de la recherche d’information : l’écoute interactive, le résumé sonore ou visuel, la recherche par similarité ou en fonction d’un rythme déterminé et la constitution de programmes ou de matériau à des fins de manipulation créative. La technologie n’étant pas agnostique, ces recherches peuvent être utilisées seules ou en combinaison avec des dispositifs de contrôle et de filtrage par exemple pour retirer des œuvres des réseaux pair-à-pair. Les développeurs ne disposant pas de droit moral sur leurs logiciels, ils n’ont aucun moyen de prévenir que leur travail soit utilisé à des fins de contrôle juridique par la technique.

§3. Le rétablissement des formalités

72J’envisage dans ce paragraphe les formalités qui peuvent être effectuées en amont ou en aval de la publication d’une œuvre. Les formalités d’inclusion (opt in) sont les démarches qui visent à inscrire l’œuvre dans un régime juridique tandis que les formalités d’exclusion (opt out) visent à faire sortir l’œuvre d’un ordre légal applicable par défaut.

73La Convention de Berne exclut explicitement les formalités préalables à la protection par le droit d’auteur. Dès le moment de la création d’une œuvre par un auteur, celui-ci bénéficie de droits exclusifs sans qu’il lui soit nécessaire d’accomplir une quelconque démarche pour signaler sa nouvelle paternité : enregistrement, dépôt ou insertion d’une notice explicite.

74Cependant, la mise en œuvre effective du droit d’auteur en cas de violation requiert la production de preuves devant le juge. Le mode de la preuve est libre en droit d’auteur et peut s’appuyer sur des témoignages, mais il est tout de même plus commode et rassurant de disposer d’éléments indiscutables. L’enregistrement auprès d’un notaire, d’un syndicat ou d’une société d’auteur présentant des coûts, de nouveaux services privés se sont développés pour remplir ce rôle d’archive de confiance. Le service IDDN a déjà été utilisé avec succès dans de nombreux contentieux. Les services d’enregistrement sur la base de données partagée du blockchain en constituent une nouvelle implémentation technique, renouvelant les risques d’auto-exécution des MTP. La valeur juridique d’autres services non assermentés n’a pas encore été testée devant les tribunaux à ma connaissance et leurs performances techniques en termes de sécurité et de fiabilité devront être appréciées.

75La ré-introduction de formalités ou la création de nouvelles formes de formalités à des fins de politique publique fait l’objet de discussions doctrinales [van Gompel, 2011]. L’obligation d’accomplir de telles formalités pour bénéficier de droits exclusifs a été abandonnée dans de nombreux pays pour respecter la Convention de Berne. La mise en place volontaire de notices, crédits ou informations sur le régime des droits permet d’identifier le titulaire de droits ou son mandataire à contacter pour demander une autorisation d’exploitation. L’introduction volontaire de formalités permet aussi de sortir partiellement du système applicable par défaut. Ainsi, l’auteur ne déclarerait ou prolongerait ses droits que dans les cas où l’œuvre est effectivement exploitée et que la prolongation des droits exclusifs s’avère utile. Le modèle le plus intéressant intitulé copyright 2.0 par Marco Ricolfi propose que le standard par défaut soit Creative Commons NC ou NC SA, sauf si l’auteur opte pour le régime du droit d’auteur traditionnel [Ricolfi, 2012].

76Les formalités a priori ont été supprimées afin de ne pas faire peser de contrainte lourde sur les auteurs à une époque où elles étaient difficiles à mettre en œuvre. Mais aujourd’hui, l’accomplissement de formalités peut être simplifié, voire automatisé, et le manque d’information juridique sur les œuvres disponibles en ligne rend toute réutilisation difficile ou impossible. La fusion des archives du dépôt légal et des archives des métadonnées des œuvres n’est pas nécessaire, même si elle pourrait être envisagée par les services administratifs compétents, grâce aux protocoles de moissonnage de métadonnées. Parfois, les titulaires de droits ne peuvent être identifiés, ou ont disparu : il s’agit des œuvres dites orphelines qu’il est impossible d’exploiter, et donc de sauvegarder, sans autorisation. Le directive européenne de 2012 sur les œuvres orphelines propose des solutions, qui restent encore trop axée sur les systèmes centralisés des institutions de préservation du patrimoine, sans penser aux utilisateurs non institutionnels, le standard de recherche des titulaires de droits étant d’autre part trop vague. Le texte n’est pas à la hauteur d’une régulation juridique adaptée à l’espace numérique. Le standard de recherche diligente des titulaires est encore trop haut, et la liste des bénéficiaires excluant les utilisateurs individuels et associatifs comme les organisations participatives travaillant sur la base de biens communs. Le rétablissement de formalités d’enregistrement, ou de formalités pour renouveler la protection par le droit d’auteur, éviterait le problème des œuvres orphelines.

77Les formalités se divisent entre les formalités d’inclusion (opt-in) pour bénéficier d’un statut et les formalités d’exclusion pour sortir d’un statut applicable par défaut (opt-out). La règle générale d’inclusion par défaut est valable pour le droit d’auteur, les droits voisins, le droit à l’image et la vie privée. En effet, ces œuvres et informations sont protégées par défaut, et, en dehors des exceptions et limitations prévues par la loi qui dispensent d’une démarche de demande d’autorisation préalable, seul un contrat supplétif autorisera l’exploitation (cession de droits) ou la limitation volontaire de la protection (licence libre ou contrat d’accès ouvert).

§4. Le marquage par des métadonnées

78On peut se demander si l’utilisation combinée de métadonnées inclusives et exclusives produirait des résultats satisfaisants pour l’ensemble des parties. Le choix entre inclusion et exclusion pourrait dépendre des principes de la logique déontique et une telle réflexion de catégorisation juridique devrait être transparente pour l’utilisateur qui n’est pas intéressé par la distinction doctrinale mais par l’utilisation concrète de métadonnées.

79Rendre de telles formalités a priori obligatoire au moment de la publication peut sembler séduisant à première vue, mais ne devrait pas nécessairement concerner l’ensemble des œuvres et des auteurs pour les raisons de coûts de transaction et de liberté de choix. Les métadonnées pourraient se rattacher à la procédure du dépôt légal et, incidemment, respecter la convention de Berne. L’OMPI prévoit de lancer des travaux dans ce sens dans le prolongement du rapport [Ricolfi, 2011]. Leur génération et leur insertion seraient ainsi accompagnées par des institutions à la pointe de la recherche dans le domaine des standards de la documentation. Elles déchargeraient les SPRD de missions qui ne s’insèrent pas nécessairement dans leurs statuts et orientations politiques. Les bibliothèques et archives nationales sont au contraire en charge d’une mission de service public de conservation du patrimoine et d’archivage du web (tâche de dépôt/collecte répartie entre la BNF et l’INA), et la question de la gestion et de la disponibilité des conditions d’utilisation relève plus de la conservation que de la perception et de la rémunération ou de la défense juridique et politique d’intérêts privés.

80Les institutions privées commerciales et à but non lucratif seraient aussi mobilisées. Les éditeurs utilisent déjà des identifiants uniques et certains s’investissent dans la standardisation de ces mesures techniques d’information, et les intermédiaires techniques de la preuve par destination (les services d’enregistrement numérique) ou incidente (les moteurs de recherche) ainsi que les sites et dispositifs aggrégateurs (réseaux sociaux, plateformes de type UGC, user-generated content et réseaux pair-à-pair) disposent des technologies et capacité de traitement et gestion de données.

81Le marquage ne concernerait que les œuvres publiées et ne s’adresserait qu’à certains types de métadonnées juridiques, typiquement le contact du titulaire de droit ou un lien vers un guichet de déclaration des droits et le spectre des droits libérés/réservés.

82Au regard de l’état de la technique et du droit, je recommande en effet l’adoption d’une politique de gestion des droits adaptée à l’architecture du web sémantique, et donc favorisant les mesures techniques d’information au détriment des mesures techniques de protection. J’ai insisté sur l’importance technique et économique de la normalisation ouverte des métadonnées, c’est-à-dire leur définition sémantique et syntaxique développée sur une base volontaire et dont les spécifications, les bases de connaissances et les outils logiciels sont accessibles de manière ouverte, libre et gratuite. Il n’est pas rendu obligatoire par la loi d’utiliser des métadonnées pour décrire le contenu des informations et les règles qui s’appliquent pour y accéder et les utiliser. En revanche, les informations sur le régime des droits sont protégées contre toute altération et suppression. L’existence de ces ressources documentaires et juridiques, sous la forme de métadonnées décentralisées ou sous la forme de répertoires thématiques ou institutionnels centralisés, est pourtant indispensable pour améliorer et automatiser la gestion des ressources, que ce soit à des fins de recherche d’information, de gestion des autorisations d’accès et d’utilisation ou de certification et de sécurité juridique. Le rapport Lescure [2013] recommande la constitution de registres ouverts et mutualisés de métadonnées gérées par les responsables du dépôt légal et alimentés par les sociétés de gestion collective. Il serait bienvenu de prolonger le rapprochement en donnant aux copies du dépôt légal un statut accessible et réutilisable pour le droit à la préservation.

83Les principaux moteurs de recherches ne s’appuient cependant pas uniquement sur les métadonnées pour indexer leurs documents, mais sur des algorithmes liés aux choix des utilisateurs. L’intégration des métadonnées pourrait permettre l’indexation automatique des formats de fichiers non couverts par les moteurs de recherche qui n’indexent que les pages en .htm, .doc, .rtf, .pdf. Prendre en compte les formats audiovisuels et les métadonnées juridiques n’est pas seulement bénéfique en termes de recherche de contenus, mais en terme de sécurité juridique. Par exemple, Google pourrait s’épargner des poursuites judiciaires en ne reprenant pas dans Google Actualités ou Google Scholar les informations et œuvres protégées par des droits exclusifs d’organismes de presse ou d’éditeurs scientifiques, à la condition que les titulaires de droits aient supporté le coût de l’apposition de MTI lors de la publication de leurs documents afin de signifier leur refus de voir l’article recopié dans l’aggrégateur d’actualités (ou l’inclusion d’un fichier robots.txt, protocole d’exclusion de l’indexation).

84L’intégration de marqueurs automatique est un enjeu qui nécessite la coopération de l’industrie des logiciels d’édition propriétaires et libres. Ainsi, Microsoft avait développé un plug-in permettant, aux côtés des fonctions d’enregistrement de la suite bureautique Microsoft Office, d’insérer les métadonnées Creative Commons à l’intérieur du format de fichier.

85Le droit positif français a envisagé l’obligation de formalités a priori pour deux catégories d’œuvres : les bases de données et les thèses de doctorat.

86Un arrêt⁹³ a soumis le droit exclusif d’interdire l’extraction d’une base de données à une mention préalable par le producteur. Le droit sui generis devient un droit d’opposition, alors que le droit d’auteur est un droit d’autorisation, et partiellement réduit à un droit à rémunération dans les cas de gestion collective obligatoire. Le droit demanderait donc de marquer les usages réservés, tandis que les autres seraient présumés libres. Ce renversement de la présomption implique les titulaires de droits aient connaissance de l’étendue de leurs droits, voire de ceux qu’ils souhaitent effectivement mettre en œuvre, à l’image de licences ouvertes indiquant que « certains » droits sont réservés, par opposition à la mention « tous droits réservés ».

87Le dépôt des thèses fait l’objet en France d’un marquage obligatoire⁹⁴ selon une norme précise⁹⁵. C’est une régulation juridique contraignante qui impose la conformité à une norme technique de description de l’information notamment juridique. Le système français d’archivage de publications scientifiques HAL (plateforme Hyper Archive en Ligne) devrait être modifié car en l’état, il est impossible de spécifier dans HAL en dehors de l’espace pour les commentaires les permissions accordées, ni de les intégrer à l’intérieur du fichier ou des métadonnées bibliographiques. L’obligation de marquer ne présentera pas de risque dans la mesure où les coûts sont intégrés à ceux de l’acte de publication et ne constituent pas une démarche supplémentaire pour l’individu qui décidera des modalités d’accès à l’œuvre.

88Je propose d’introduire un droit à la préservation des ressources numériques, qui serait favorisée par l’obligation de marquage à l’aide de mesures techniques d’information comprenant des métadonnées juridiques de nature inclusive ou exclusive. Mais j’émets des réserves quant à la mise en œuvre d’une telle obligation. Elle ne devrait pas conduire à priver un titulaire de droits de ses prérogatives applicables par défaut sans formalité d’inclusion. Elle ne devrait pas prévoir de sanction de l’auteur individuel en cas de non-respect, mais des incitations sous la forme de soutien au développement d’applications technico-juridiques qui rendraient instantané un processus aujourd’hui fastidieux, voire complexe. La publication d’un document non marqué conduit à sa sous-exploitation et encourage l’auteur à utiliser des métadonnées et à les enregistrer afin d’accroître sa visibilité.

§5. Des labels décentralisés

89Après avoir examiné les formalités juridiques et techniques du domaine du droit d’auteur, je vais considérer les systèmes mixtes de la lex informatica mis en œuvre dans d’autres secteurs du droit de l’information. Il n’est pas certain qu’une seule solution soit universellement applicable à tous les types d’information (œuvres de l’esprit, données et images à caractère personnel, contenus préjudiciables…), les droits intellectuels, la protection de la vie privée et des mineurs n’ayant pas les mêmes impératifs. Cependant, les classes de métadonnées à l’origine des expressions des conditions d’accès et d’utilisation pourraient dériver de celles que nous proposons et ainsi permettre une interopérabilité entre les applications de création et de recherche en fonction des métadonnées.

90Les plateformes de sélection de contenus sur Internet, les spécifications de la Platform for Internet Content Selection (PICS, plateforme pour la sélection de contenus sur Internet) et de la Platform for Privacy Preferences (P3P), plateforme pour les préférences de confidentialité) sont des systèmes hybrides qui intègrent droit et technique dans un même modèle et peuvent être riches d’enseignements pour cette recherche et fournir des outils d’échange de données juridiques.

91La gestion des contenus par rapport aux besoins de protection de la vie privée et des mineurs a fait l’objet de travaux de normalisation plus précocement que la gestion des droits intellectuels dits de propriété. Le domaine des Privacy Enhancing Technologies (PETS) dispose de conférences scientifiques et de publications régulières, mais les croisements entre les communautés PETs et DRMs ne sont pas fréquents. Pourtant, l’utilisation des mesures techniques de protection pour la vie privée pourrait être utile sans soulever les mêmes problèmes au regard des droits du public.

92Il s’agit de déterminer dans quelle mesure il est possible de reprendre l’architecture de ces deux plateformes hybrides caractéristiques de la lex informatica, et dans quelle mesure les différences d’objectifs entre ces régulations sont conciliables à l’intérieur d’un même système. Les données, informations et œuvres peuvent être grossièrement réparties entre le champ privé des données personnelles et professionnelles et le champ public des informations et œuvres ayant vocation à être divulguées au public. Cette approche de la régulation juridique des données personnelles sera européenne et protectrice de la vie privée, pour des raisons pratiques et politiques.

93A l’opposé d’une architecture de contrôle centralisé, le standard de description PICS propose une gestion individuelle qui associe auto-régulation subjective et certification objective par un tiers de confiance tel que l’UNICEF ou une association. Standardisée dès 1995 par le W3C, cette spécification d’étiquetage ouverte et intégrée peut être adoptée par tous les acteurs (familles, moteurs de recherche, navigateurs, fournisseurs d’accès, agents intelligents, juridictions…) dont la participation assurera et renforcera l’efficacité du système. L’association de métadonnées est effectuée au niveau de l’utilisateur. Cette solution déclarée neutre et flexible par ses concepteurs peut être étendue à d’autres domaines que celui pour lequel elle a été conçue, la protection des enfants contre les contenus préjudiciables, l’annotation ou l’évaluation collaboration de la réputation et de la qualité de contenus, les droits intellectuels, le traitement des données personnelles par un site visité… La plateforme P3P du W3C reprend les spécifications PICS pour la définition et la négociation du niveau de protection des données personnelles.

94Ces labels intègrent au plus près de l’utilisateur destinataire la décision du contrôle et la conformité au droit ou au niveau de protection choisi, sans toutefois mettre en œuvre directement et de manière contraignante et irrévocable une censure en amont, comme le ferait une mesure technique de protection ou un filtrage technique, ni imposer de contraintes de gestion de listes ou de mots-clés comme certains filtres le nécessitent.

95Cependant, l’efficacité du système d’évaluation PICS dépend des contributions et a été limitée par son faible taux d’adoption. La promotion des systèmes de métadonnées par des campagnes publiques et des politiques de subventions adaptées, voire l’insertion de champs pour l’inscription de métadonnées juridiques lors du dépôt légal que je viens d’évoquer renforcerait l’effectivité de cette normalisation mixte, autant juridique que technique, compatible et adaptable à tout système juridique et technique. Mais cette contrainte pourrait avoir comme effet pervers de diminuer la visibilité des contenus n’ayant pas les moyens financiers et humains de s’assurer une visibilité, et accroître celle de ceux qui sont validés par les critères moraux des utilisateurs les plus actifs.

96Une partie de la doctrine a repéré dans ces systèmes de labellisation volontaire une « vision technicienne étriquée » [Marzouki, Méadel, 2004] et la possibilité d’un résultat inverse à celui désiré, qu’il convient de balancer par une intégration de valeurs politiques, éthiques et sociales et donc une participation plus forte des communautés non informaticiennes, et plus de transparence sur les sources de labellisation.

97On peut se demander s’il ne serait pas possible d’orienter techniquement les spécifications de la norme PICS afin que le contrôle ne puisse s’effectuer qu’au niveau de l’utilisateur, afin de ne pas induire des externalités non désirées. Jusqu’à présent, le filtre peut être installé à n’importe quel niveau de l’architecture de la distribution, en raison d’une « neutralité verticale », alors qu’il conviendrait pour éviter la censure imposée par un état peu respectueux des libertés publiques de le situer au niveau du poste de l’utilisateur, avec la complicité de firmes multinationales.

98On retrouve donc la notion de subsidiarité présentée à propos de la normalisation technique : la subsidiarité est une méthode de gouvernance qui consiste à déterminer le niveau de décision optimal au plus près de sa cible. Les concepts de subsidiarité, de coopération et d’intégration au cœur de la méthode de construction européenne peuvent être repris dans la conception d’architectures techniques afin de ne pas agir plus que nécessaire et de déterminer le niveau adéquat de gouvernance.

99Les informations protégées par le droit des données personnelles et confidentielles et les œuvres soumises à la propriété littéraire et artistique ne sont pas traitées de manière identique. Les données privées ne sont pas soumises à un régime d’exceptions et de limitations ou d’actes non gouvernés, ni (en principe) à la négociation par leurs titulaires. Elles n’ont pas vocation à être publiquement divulguées ni à être réutilisées à d’autres fins que celles pour lesquelles elles ont été communiquées, tout du moins selon les standards européens. Mais la technique ne distingue pas a priori la nature des informations, à moins d’un étiquetage par leur auteur ou producteur d’origine avant leur premier transfert, que ce soit lors d’un envoi à une seule personne ou à l’occasion d’une publication en ligne. Il n’est pas certain que la même architecture de négociation soit adaptée pour le traitement automatisé des conditions de transfert et d’utilisation des œuvres de l’esprit et des données personnelles et confidentielles, même si toutes nécessitent une formalité juridique inclusive avant une exploitation et non pas une démarche d’opt-out.

100Cependant, en tant qu’information numérique sujette aux mêmes actes que les œuvres de l’esprit, la procédure de labellisation à l’aide de métadonnées en amont par l’émetteur, le titulaire de droits (sur ses données personnelles et ses créations intellectuelles et artistiques, les deux appartiennent à la catégorie des droits personnels de l’humain), est identique. Un même document peut associer des droits personnels multiples : une photographie met en jeu le droit d’auteur du photographe et le droit à l’image de la personne photographiée. La labellisation des informations par les personnes qui disposent de droits personnels sur elles semble être la meilleure méthode à même de garantir la maîtrise de la personne sur ses données et productions de l’esprit avant leur divulgation sur les réseaux. En revanche, les architectures de labellisation P3P et PICS s’adressent à la personne en tant que récepteur ou visiteur d’un site qui peut définir ses propres critères en matière de vie privée et d’évaluation des contenus (avec les risques sur la dilution de la protection des droits fondamentaux qu’implique l’absence de médiation publique), pas aux personnes sources des contenus.

101PICS et P3P caractérisent les sites en fonction de critères définis préalablement à destination d’utilisateurs appartenant au public, tandis que nous cherchons à définir les termes qui permettront aux utilisateurs dans leur fonction de titulaire de droits d’assigner certaines conditions à leurs propres données personnelles et aux œuvres qu’ils divulguent. La perspective est différente dans la mesure où l’information constitue ici une évaluation, un contrôle, qui ne se situe pas au niveau de l’émetteur mais du destinataire. Ma proposition de modélisation consiste en une expression dynamique et non pas statique centrée sur les préférences exprimées par le titulaire de droits personnels entrant en interaction avec les actions de l’utilisateur destinataire de l’information.

3. Pour un droit postmoderne flexible

102L’ensemble de ces choix et de la position dans les réseaux de ces dispositifs, en amont ou en aval, par le droit ou par l’utilisateur, n’est pas seulement une question technique et juridique. Elle reflète plus largement un choix politique de société et la capacité du droit à accompagner les pratiques.

103J’ai analysé les exemples des métadonnées liées aux formalités du droit d’auteur et celles de systèmes de marquage, qui peuvent être placés au niveau de l’émetteur ou au niveau du récepteur. Le droit prévoit que les formalités du droit d’auteur n’ont pas à être effectuées en amont au moment de la divulgation de l’information. Cependant, la technique entraîne des changements et cette pratique qui a acquis un statut de paradigme pourrait ne plus présenter les mêmes avantages pour la protection du titulaire de droits que dans le monde analogique.

104Je vais à présent examiner une autre notion fondamentale des usages du droit d’auteur, l’exclusivité. Les contrats prévoient très souvent une clause de cession exclusive très large au profit de l’exploitant. Cette pratique peut se justifier afin d’éviter la concurrence d’autres exploitations pour un même support. Cependant, une utilisation excessive de la cession exclusive peut conduire à bloquer les titulaires de droits et à les empêcher de réaliser des exploitations qui pourtant ne constituent pas une concurrence déloyale à l’exploitation principale. Cette tendance est observée dans les contrats d’édition, mais aussi dans les statuts des sociétés de gestion collective qui assurent la perception et la répartition des droits.

§1. Pour une compatibilité entre gestion collective et biens communs

105La nécessité de pratiques de larges cessions des droits exclusifs est remise en question par l’architecture distribuée du web, les multiples possibilités de traitement des œuvres considérées comme des données pour en extraire automatiquement d’autres données, et enfin par la mise en œuvre des contrats de type Creative Commons. Tout d’abord, leurs options et intitulés expriment les droits qui sont réservés, pas ceux qui sont cédés à titre non exclusif. Ensuite, ils contribuent à faire prendre conscience aux offrants qui seraient amenés à négocier des contrats commerciaux mais souhaiteraient conserver en parallèle une distribution sous les termes d’une licence Creative Commons qu’il n’est pas indispensable de céder l’ensemble de leurs droits ou presque, mais seulement ceux qui sont nécessaires à l’exploitation visée au moment opportun, dans une optique de réappropriation de leurs droits par les titulaires originaux après la publication, vers une transformation du copyright en author’s rights.

106Cependant, non seulement les pratiques contractuelles de l’édition littéraire, phonographique et de la production et de la diffusion cinématographique sont fondées sur le principe de l’exclusivité, mais encore la majorité des statuts des SPRD prévoient un apport exclusif de l’ensemble des œuvres par leurs membres, les empêchant ainsi de diffuser certaines de leurs œuvres selon des conditions différentes de celles négociées par les SPRD.

107On observe une évolution entre la pratique d’expression des droits réservés et celle de l’expression des droits cédés. En effet, le droit prévoit par défaut que les droits sont réservés et les contrats servent à exprimer l’étendue de ceux qui sont cédés. Mais il est possible d’envisager l’inverse. Ces changements remettent en question les usages établis et peuvent susciter des incompréhensions. Comme pour le choix du moment et du niveau où peuvent s’effectuer les formalités, il convient de choisir le moment et le niveau de la cession des droits.

108La compatibilité entre gestion collective et biens communs passe par la levée de l’exclusivité des apports comme paradigme de gestion collective. Pour le moment, les sociétaires français n’ont pas la prérogative de retirer de la gestion collective certaines œuvres ou certains droits, par exemple les utilisations non commerciales, pour les placer sous contrat Creative Commons. Seul un projet pilote avec la Sacem leur permet de choisir une licence CC NC. Mais l’objectif de compatibilité a été manqué. En effet, la Sacem a développé sa propre définition d’utilisation commerciale, la rendant incompatible avec celles des licences CC, et neutralisant toute possibilité de qualification d’utilisation non commerciale, et par là tout intérêt d’utiliser une licence CC, puisque l’ensemble des utilisations dans le cadre de ce pilote, à part la copie privée peut-être, sont considérées comme commerciales. Ce pilote constitue également un échec du côté de la définition de standards du droit, puisque la définition d’utilisation non marchande a été déviée de ses objectifs, la préservation d’usages personnels et collectifs adaptés au numérique. C’est une occasion manquée de recueillir une critique constructive sur la catégorisation d’utilisation commerciale, vers une définition appropriée et partagée en vue d’une interconnexion des systèmes d’information. Un travail commun vers l’interopérabilité sémantique et technique entre les métadonnées standardisées Creative Commons et les catégories juridiques des systèmes d’information des SPRD, en premier lieu sur la définition d’utilisation commerciale, permettrait d’offrir aux utilisateurs et membres une passerelle entre l’économie marchande et l’écologie du partage qui pourraient tester différents modèles de distribution.

109Dans la recherche de compatibilité entre gestion collective et biens communs, il conviendra de prêter attention à ce que ces définitions soient harmonisées internationalement afin de préserver une cohérence formelle interne au système juridique et un standard élevé pour préserver le secteur non marchand (par exemple ne pas considérer les utilisations par les écoles publiques comme commerciales comme c’est le cas avec les grilles de la gestion collective qui prévoient des rémunérations sur ce type d’exploitation publique).

§2. Pour un droit à la préservation des ressources numériques

110Il existe du point de vue d’une ressource numérique un droit à la préservation que je qualifie de droit naturel dans la mesure où il conditionne l’existence de ces ressources. Il peut paraître contradictoire d’utiliser le terme naturel dans le contexte du numérique. Mais il s’impose en raison de la nature même des ressources numériques et du mode de recherche de l’information numérique. L’essence ontologique des ressources numériques, leur raison d’être et leur condition d’existence et de « découvrabilité » sur les réseaux est d’être accessibles (pas nécessairement en accès ouvert, libre et gratuit), localisables par un moteur de recherche, identifiables par des métadonnées, rendues exploitables par la présence d’informations sur les droits et lisibles dans un format standard ouvert. La préservation, loi naturelle de la ressource numérique, est écrite dans sa nature. La finalité de la ressource numérique, la possibilité technique d’être accédée et exploitée, est dépendante de la bonne conduite des actions préalables et conséquentes à la préservation : la description, l’identification, le marquage, l’utilisation de normes… L’accompagnement de ce droit naturel doit donc respecter la nature des ressources numériques afin d’être applicable et effectif. La régulation des ressources numériques ne doit donc pas nécessairement se calquer sur la régulation de ressources incarnées dans des supports matériels. Sans accessibilité, pas d’exploitation possible, et a fortiori, aucun besoin de régulation d’une exploitation inexistante.

111La nature des ressources numériques étant la représentation sous forme de code, il est nécessaire de respecter cette nature et d’utiliser les facultés de représentation et de codage de l’information pour intégrer des informations sur l’information, c’est-à-dire des métadonnées, afin de conférer une existence à ces ressources dans le monde virtuel. Dans l’état de l’art actuel, c’est la recherche textuelle qui permet d’accéder aux ressources en ligne par l’intermédiaire d’un moteur de recherche, la recherche visuelle et sonore (du type MPEG-7) étant encore peu développée. La recherche à partir de descripteurs ou métadonnées est aussi présente en ligne, en premier lieu dans les bases de données bibliographiques pour lesquelles les bibliothécaires ont définis des mots-clés et des réseaux sémantiques sociaux pour lesquels ce sont les utilisateurs qui se chargent de la tâche de tagging avec le phénomène des folksontologies. Attacher des métadonnées directement à une ressource ou entité numérique indépendamment de l’application d’un éventuel droit intellectuel rend possible l’exercice de ce droit à la préservation, à l’accessibilité, à l’exploitation. La reconnaissance d’un tel droit « naturel » conféré à une entité intellectuelle, œuvre, ressource ou instance numérique, pourrait intervenir en donnant un statut de sujet de droit à ces ressources.

112Cette proposition de doter les ressources numériques d’un droit à l’accessibilité dans le cadre de la préservation du patrimoine numérique est une proposition à la fois épistémologique et juridique. Elle pourra être effective uniquement si les conditions de cet accès sont indiquées dans un format susceptible d’être traité automatiquement. Le Contrat naturel de Michel Serres [1990] suggère de doter la nature du statut de sujet de droit⁹⁶ à des fins de préservation du patrimoine commun naturel (à comparer avec la notion de patrimoine commun informationnel ou numérique). Cette proposition implique un changement épistémologique de la dichotomie « sujet/objet ». La science moderne distingue les sujets et les objets, et accorde le statut de sujet de droit doté de droits mais aussi de devoirs et de responsabilités uniquement à des personnes juridiques (physiques ou morales, par opposition aux robots, agents intelligents et drones). Le paradigme postmoderne tend au contraire à ne pas différencier et opposer systématiquement sujet et objet. Dans ce cadre conceptuel, les ressources-entités numériques acquièrent un statut de sujet de droit, et ne sont plus considérés uniquement de « simples objets supports passifs de l’appropriation, même collective », le droit tentant de limiter le « parasitisme abusif entre les hommes » [Serres, p. 66] sans adresser directement cette action sur les entités, qui sont depuis le droit romain des choses, des objets, et non pas des sujets. Le sujet de droit positif continuera à être la source et le destinataire du droit de l’entité numérique. Mais concevoir la ressource comme sujet, ou quasi-sujet de droit, et non plus comme simple objet de droits (avec toutes les précautions nécessaires pour ne pas mettre réellement sur le même plan les personnes juridiques animées, inanimées et morales) présente un triple avantage.

Politique, il sensibilise l’opinion à la préservation de l’accès aux ressources du patrimoine pour les générations futures, ressources qui n’auront pas d’existence dans la mesure où personne ne peut y accéder juridiquement et techniquement et les exploiter, les manipuler au sens de Bachimont [2004, p. 229].

Fonctionnel, l’association automatique (par un agent intelligent suite à une action technique ou créative de dérivation ou d’instanciation, ou manuelle par une personne) de métadonnées exprimant les permissions d’utilisation permettra l’accès effectif à cette entité.

Épistémologique, il propose une solution concrète à l’impasse rencontrée par le droit de la propriété intellectuelle à se matérialiser dans les réseaux et par le droit positif actuellement tellement restrictif qu’il rend impossible la préservation du patrimoine numérique en raison de conflits supposés entre exercice du droit à la rémunération et disponibilité des œuvres à des fins diverses.

113On emploiera la tournure passive dans cette proposition, l’objet devenant sujet a le droit intrinsèque « d’être accédé », le droit à l’accessibilité, the right to be accessed to, et devient sujet doté de droits qu’il « porte » comme un identifiant numérique dynamique, à la manière d’une étiquette RFID pouvant être mise à jour ou d’une carte d’identité source d’actions pouvant être effectuées par un ordinateur, une archive, un moteur de recherche ou une personne.

114Cette opération intellectuelle d’élargissement du statut juridique des ressources numériques vers la définition de sujets de droits ne préjuge pas de la portée, de l’origine de cette prérogative ni de sa nature, qu’elle soit légale, statutaire, obligatoire par la loi (modalités du dépôt légal, exceptions aux droits exclusifs pour les archives) ou contractuelle (et donc soumise à l’autorisation des titulaires de droits immatériels sur les créations). Il est utile d’étudier d’abord le changement de conception vers un droit relationnel, de penser l’interaction au lieu de penser le droit par rapport au sujet de droit, avant de discuter des conséquences de la mise en œuvre pratique d’une telle proposition.

115Ce changement d’approche théorique se retrouve au niveau de la conception des modèles. Les métadonnées juridiques représentent soit des obligations légales (comme les informations accompagnant le dépôt légal), soit des permissions contractuelles (qui ont été définies unilatéralement ou négociées entre titulaire de droits et exploitant). Une définition contractuelle trop précise des actions nécessaires à l’exploitation, dont l’action de préservation, peut nuire à l’efficacité de la préservation et à la pérennité des permissions. Afin d’éviter les re-négociations à chaque évolution des techniques ou formats, il pourrait être utile de raisonner à un niveau supérieur en termes d’objectifs, et non pas d’actions précises. Karen Coyle recommande au modèle Premis précédemment décrit d’opérer une distinction selon les sources de la permission, loi ou contrat, de dater ces sources et d’identifier leur origine (auteur, autre titulaire de droit, représentant). Cet accompagnement dans la présentation et le choix des métadonnées représentant la déclaration des permissions est une proposition utile, mais insuffisante. Ce sont le droit et les conditions de validité des contrats qui doivent être révisés, et cela fera l’objet du titre II de cette seconde partie. Les catégories juridiques devraient refléter l’intention, les objectifs de l’exploitation visée, et non pas uniquement les actions techniques successives permettant à un instant t de parvenir à ces fins (accéder, reproduire sur tel support, décoder, adapter le format, diffuser selon telle technique de représentation…). Cette proposition fournit d’ailleurs toutes les précisions en termes de définition de la destination et de l’étendue du domaine d’exploitation qui sont imposées par le droit positif.

116Découlant des normes d’identification et les métadonnées des sciences de la documentation et de l’information, j’envisage la création d’un droit à la préservation des ressources numériques dans le cadre d’un contrat numérique (dans le sens des théories du contrat social de Rousseau et du contrat naturel de Michel Serres, pas dans le sens du contrat sous forme électronique évoqué précédemment). La réflexion autour d’un tel contrat devra intégrer une transformation de la notion de personne juridique afin de reconnaître une qualité de sujet de droit à des ressources immatérielles évolutives en vue de préserver leur accessibilité et les accompagner au long de leur cycle de vie. Ce contrat numérique pourrait comprendre d’autres dispositions, par exemple sur le droit des personnes à accéder à une connexion à l’internet, le droit des enfants à disposer d’un espace personnel de stockage de ressources… Il pourrait prendre la forme d’une déclaration afin de contourner l’interdiction de la convention de Berne d’imposer une formalité pour obtenir un droit d’auteur.

§3. Une régulation décentralisée

117Après les différentes étapes observées, la régulation juridique, l’autorégulation, la co-régulation, la régulation technique, la régulation juridique de la technique, j’ai montré la voie d’une régulation techno-juridique intégrant le droit et la technique et tirant avantage de l’architecture des réseaux et des pratiques émergentes en terme d’usages créatifs et de contrats électroniques. Si l’internet est né ouvert, non propriétaire et décentralisé, c’est à l’origine pour des raisons pragmatiques de fonctionnement, afin d’éviter de devoir demander une autorisation avant chaque opération. Le maintien d’une telle architecture et d’une neutralité du net s’appuie sur une argumentation politique et un choix de société opposé au contrôle systématique a priori avant toute opération.

118On a constaté l’émergence de modèles hybrides, une approche dynamique et expérimentale intégrant droit et technique et l’inutilité relative de la catégorisation a priori pour les cas flous, la complexité conduisant à repousser certaines questions dans le temps au moment où il est opportun de les traiter car elles se rapprochent d’un cas concret. Faire de l’indétermination une composante du raisonnement juridique devient une méthode de production de la norme et de régulation. La pratique du consensus et de la négociation caractéristique de l’État post-moderne serait donc source de flou car il est plus facile d’obtenir un accord sur des termes peu précis. Cependant, la complexité des négociations a conduit à rajouter des dispositions très précises uniquement dans le but de lister toutes les possibilités d’harmonisation pour les États, par exemple certaines exceptions, au détriment d’une réelle harmonisation sur des critères et des objectifs partagés. Le flou permettrait mieux que le flexible de « comprendre davantage et de façon non linéaire » et d’« ordonner le multiple » et la technique peut être appréhendée à la fois comme objet de droit, instrument du droit et concept pour le droit : « Par rapport à un principe de liberté, deux questions paraissent essentielles : la centralisation ou la décentralisation du pouvoir de décision, son caractère unilatéral ou interactif » [Delmas-Marty, 2004].

119Comme il n’est ni possible ni souhaitable de prévoir toutes les conditions, autorisations et permissions qui doivent évoluer dynamiquement dans le temps afin de laisser émerger les instances d’utilisation (les « actions » dans ma modélisation) dans l’esprit des utilisateurs en interaction avec les possibilités de la technique. A ces fins, un maximum de flexibilité est souhaitable en parallèle à la définition de standards communs.

120Le développement d’applications coopératives régulatrices reflète les principes et valeurs du web sémantique. Une architecture distribuée permet d’économiser des ressources et de respecter les libertés. L’avènement des réseaux révèle le passage d’une technique de diffusion sur le mode broadcast à une technique dynamique qui permet à de multiples utilisateurs de communiquer dans le cadre de communautés et de services basés sur des standards ouverts. Le goulet d’étranglement situé au niveau de la production et de la distribution tend à s’atténuer : chaque auteur devient producteur, éditeur et distributeur, ces deux dernières fonctions étant aussi attribuées aux récepteurs qui peuvent aussi exercer le rôle de prescripteur et de critique y compris par similarité sans rester dans un rôle de consommation passive. Le droit de distribution étant perçu par une majorité d’acteurs de l’industrie culturelle comme ne pouvant être qu’exclusif, une telle multiplication des sources n’est pas appréciée par tous les acteurs du marché, en particulier par ceux dont le modèle économique s’appuie sur la rareté des supports physiques. Elle peut au contraire devenir un atout recherché par ceux qui choisissent d’autoriser l’échange et la reproduction, considérant que leur distribution sera accrue.

121La notion de réseau a été utilisée pour une « théorie dialectique du droit ». D’après François Ost et Michel van de Kerchove, le mode de production du droit passe d’une organisation de type pyramidale à un modèle hybride en réseau, en lien avec les concepts de régulation (succédant à la réglementation) et de gouvernance (après le gouvernement) et l’apparition ou le développement de facteurs tels que la mondialisation, la construction européenne, le développement des technologies numériques, l’affaiblissement de l’État-Nation et de l’État Providence, le « phénomène d’auto-régulation que se sont adjugée certains secteurs économiques puissants (on pense notamment à la lex mercatoria, ou encore à la lex numerica régissant les rapports du cyberespace) » [Ost, van de Kerchove, 2002].

122Le principe de subsidiarité, en vertu duquel les décisions doivent être prises par le niveau d’autorité publique compétent le plus proche des citoyens, doit intervenir à la fois dans la régulation juridique et dans la régulation technique, c’est-à-dire l’architecture des réseaux. Le même principe d’architecture distribuée doit être utilisé pour déterminer le moment et l’endroit des formalités et de l’expression de la cession.

123Le modèle industriel traditionnel maintient un contrôle par la centralisation des moyens de production et de distribution. Il n’est pas souhaitable de transposer ce modèle à l’identique à la société de l’information. La création collaborative et la distribution décentralisée confèrent de nouveaux pouvoirs aux individus, qui peuvent participer à l’élaboration des valeurs du réseau. L’abandon de la catégorisation a priori et l’émergence de régulations décentralisées soulève plusieurs types de questions, qui requièrent l’intervention des valeurs du droit. La dérégulation peut mener à une re-régulation privée peu respectueuse de certains droits fondamentaux. Elle est souvent synonyme de libéralisme, par opposition à la protection de l’intérêt public par l’État face aux intérêts privés. Il ne s’agit pas de laisser les acteurs dominants du marché réguler l’activité de manière à fluidifier les échanges tout en supprimant les dispositions juridiques qui protègent les intérêts des titulaires de droits et ceux du public. Il s’agit de suggérer plus de flexibilité, en évitant les écueils de la configuration précédente et en profitant des possibilités ouvertes par la dématérialisation et la désintermédiation techniques. La recherche d’un équilibre harmonieux et auto-régulé s’appuie sur l’entrée de nouveaux acteurs sur le marché aux côtés de la structure oligopolistique de l’industrie culturelle.

124Le pouvoir, le rôle décisionnel et la production de la norme ne sont pas figés, mais mouvants : on voit apparaître et disparaître des zones autonomes [Bey, 1997] et des groupements temporaires à géométrie variable. Les groupes de travail de la normalisation technique, structurations temporaires informelles au gré des problématiques concrètes à analyser ou des développements à réaliser, sont caractéristiques de la gouvernance de la standardisation des réseaux, des RFC (Request For Comments). Ces groupes informels se mettent en place sans l’intervention d’une autorité centrale pour demander la résolution d’un besoin particulier exprimé dans un mandat précis et s’éteignent une fois le travail terminé. Ils n’ont pas vocation à perdurer et n’apportent pas à leurs éditeurs de légitimité au sens classique d’une réélection, mais une reconnaissance de leurs qualités techniques et de médiation afin d’obtenir un document ou un résultat stable, opérationnel et consensuel.

125L’importance de la confiance et de l’évaluation par les pairs démontre qu’il n’est pas indispensable de contractualiser toutes les relations. Les communautés de pairs se rassemblent et opèrent en vue d’un projet précis et se légitiment par la do-ocratie (Dulong de Rosnay, 2014), à l’inverse de structures militantes pyramidales classiques, avec la remise en question des monopoles et de l’exclusivité.

126La technique et les métadonnées permettent d’envisager d’autres modes de régulation de la mise à disposition des œuvres et des informations. Jusqu’ici, le droit d’auteur a cherché à minimiser les formalités en amont et à réserver l’ensemble des droits au moment de la divulgation. En appliquant le principe de subsidiarité, il est possible de décentraliser la source de la norme et de la régulation au niveau le plus proche de l’utilisateur individuel, comme le montrent les systèmes de marquage PICS et P3P. De plus, la technique permet d’envisager une vision instanciée des œuvres et des droits. Elle vient tempérer la conception unitaire, précise et non floue de tout ce qui devrait être défini en amont et cédé, ainsi que la vision centralisée de ce qui devrait être contrôlé. À travers l’exemple des sociétés de perception et de répartition des droits et de la nécessité d’évaluer le principe statutaire de l’exclusivité des droits concédés pour être gérés collectivement, on a vu que ce changement de conception soulève craintes et incompréhensions. Il ne s’agit pas de remettre en question intégralement les principes du droit et des contrats exclusifs, mais de laisser coexister différents systèmes vers plus de liberté pour les utilisateurs dans la définition de leurs droits.

127Les standards du droit, les notions flous et les notions à contenu variables fournissent un appareil conceptuel et méthodologique pour envisager la qualification juridique des nouveaux usages. Cet appareil a donné lieu à de nombreux travaux en théorie du droit et droit et intelligence artificielle en vue notamment de concevoir des systèmes techniques intégrant la connaissance juridique. A partir d’exemples tirés des multiples modèles de licences libres et de contrats d’accès ouvert, on a vu que de nouvelles notions peuvent émerger et être définies de manière pragmatique. La définition de concepts dans un vocabulaire commun permettra la compatibilité entre les termes et notions des différents modèles, en vue de faciliter les combinaisons d’œuvres offertes selon des termes exprimés dans différents langages d’expression des droits ou systèmes privés de contrats-type.

128La représentation technique des termes et concepts juridiques dans des métadonnées permet d’envisager différemment non seulement la définition, le sens des principes du droit, mais aussi d’envisager un déplacement temporel et géographique de la régulation. Ce déplacement peut se situer à deux niveaux. Tout d’abord, certaines questions peuvent être reportées dans le temps, au moment où des coûts de transaction se justifient par une opportunité économique. C’est le cas de la qualification juridique d’utilisation commerciale par exemple. L’accomplissement de certaines formalités en amont peut aussi être facilité par la technique. Ainsi, l’absence de formalité inclusive pour bénéficier du droit d’auteur est un principe juridique qui était justifié par l’intérêt de l’auteur d’être protégé immédiatement sans démarche. Mais la création de nouvelles formalités, inclusives pour déclarer une expression des droits ou exclusives en vue de sortir d’un statut, peut au contraire être facilité par la technique et être envisagé comme un encouragement à la création. Ensuite, l’intégration d’expressions techniques des droits applicables peut être décentralisée au plus près de l’utilisateur, l’auteur d’une œuvre de l’esprit ou le titulaire de droits sur ses données personnelles. Ce glissement dans l’espace et le temps s’accompagne d’une autre évolution cognitive, la propension à ne pas tout prévoir systématiquement à l’avance. Cette évolution va à l’encontre de certaines pratiques comme la conception unitaire de l’œuvre et de l’exclusivité des droits associés. La technique permet aussi de fragmenter les œuvres et les droits au fur et à mesure que les besoins apparaissent, sans figer l’œuvre et l’exclusivité des droits dans des apports trop larges qui pourraient limiter d’autres types d’exploitation non prévus, comme les traitement automatiques qui considèrent les œuvres comme des données. Cette discrétisation de la qualification et des pratiques juridiques est source d’incertitude et de flexibilité dans la définition des modèles d’exploitation. L’incertitude peut être balancée par l’utilisation de la technique à des fins de constitution de preuves en amont, ces formalités pouvant devenir plus légères à effectuer qu’au moment d’une éventuelle procédure judiciaire.

129La technique juridique dispose d’un outillage pour la définition de standards juridiques et l’interopérabilité sémantique entre termes proches. Ces méthodes ont été validées en théorie du droit et logique juridique et elles ont fait leurs preuves dans la constitution de systèmes experts et autres réalisations du domaine du droit et de l’intelligence artificielle visant la représentation des connaissances et la modélisation de la décision juridique et judiciaire.

130Le droit et la technique doivent être pensés en articulation comme le fondement de la communication et le cadre de la circulation de l’information dans la société. La technique facilite l’apparition de nouveaux modes de collaboration et de nouveaux genres d’œuvres. Or ce sont les créations qui ont déterminé les catégories juridiques du droit d’auteur. Le droit d’auteur a été conçu pour une création individuelle, alors que la technique facilite aujourd’hui la création « d’œuvres évolutives à pluralité d’auteurs » [Clément-Fontaine, 2005]. Le droit a la capacité d’élargir ses catégories pour intégrer les nouvelles modalités de la création. Cependant, il ne doit pas se laisser dominer par la technique et devra veiller à associer ses catégories à des finalités, non pas à des techniques spécifiques. Un exemple serait la reconnaissance d’un droit à la préservation des ressources numériques, garantit par des formalités techniques.

131Les métadonnées sont des dispositifs qui intègrent le droit et la technique. Elles sont complétées, agencées, instanciées, interprétées au regard du contexte au fur et à mesure de l’évolution de fragments d’œuvres, considérées comme des données qui s’agencent pour créer de nouvelles œuvres accompagnées par des métadonnées d’origine modifiées. Elles permettent une redéfinition du droit vers des représentations flexibles et indéterminées, capables d’évoluer de manière différée au gré des besoins. Elles sont susceptibles de renouveler la temporalité et la localisation de la régulation juridique, qui n’a plus besoin de s’exprimer pleinement à l’avance selon les schémas de l’exclusivité et du contrôle, mais peuvent émerger de la volonté des titulaires de droits personnels et intellectuels, à un niveau plus proche des utilisateurs auxquels elles sont destinées.

132J’ai démontré dans la première partie de ce livre que le droit, croyant dominer la technique, se laisse en réalité dominer par elle. Cette relation conflictuelle peut se transformer en une collaboration fructueuse vers une régulation plus harmonieuse, qui a fait l’objet de cette seconde partie. Dans la lignée de la lex informatica, j’ai formulé un modèle de régulation fondé sur l’influence réciproque entre les disciplines, vers la reconception des catégories juridiques du droit d’auteur et vers une meilleure expression technique des droits. Le développement d’applications, d’ontologies et de métadonnées juridiques permet une automatisation de la régulation des échanges d’œuvres et d’informations. Mettant en œuvre une intégration plus équilibrée du droit et de la technique, ce modèle est notamment fondé sur l’analyse de licences et modèles contractuels qui se développent entre contrôle d’accès et biens communs.

133J’ai tiré des enseignements de l’intelligence artificielle et des outils de la documentation pour produire des informations sur les droits. Ces informations peuvent être de nature descriptive, comme c’est le cas pour la représentation des droits intellectuels et de l’absence d’exclusivité que nous avons proposé afin de combler l’absence de représentation des actes et œuvres non régulés par le droit dans les mesures techniques de protection. Ces informations peuvent aussi être tournées vers l’action et la représentation de transactions. J’ai proposé un modèle conceptuel et relationnel construit à partir du droit positif, du droit négatif (c’est-à-dire des cas où il ne s’exerce pas pleinement et n’apparaît pas visiblement dans les textes juridiques), des usages de la technique et des pratiques créatives, ainsi que des concepts et termes présents dans les langages d’expression des droits qui ont été développés dans domaines de la documentation et de la gestion des droits. Les métadonnées et expressions des droits qui pourront découler de la combinaison des éléments de ce modèle vont exercer diverses influences. Elles facilitent l’accès aux ressources numériques, vers la mise en œuvre d’un droit à la préservation. Elles permettent aussi aux individus d’exprimer leur volonté et de contrôler la destination des œuvres et des informations dont ils sont à l’origine.

134La technique peut ainsi exercer une influence dans la redéfinition des catégories juridiques sous le contrôle du droit qui veille au maintien de ses finalités au travers des évolutions techniques. Les techniques juridiques peuvent à leur tour aider à la structuration et à la standardisation de ces catégories juridiques, vers l’interopérabilité sémantique. Enfin, l’utilisation de métadonnées permet d’envisager une restructuration des modalités d’exercice de la régulation juridique, dont l’exercice peut être décentralisé et instancié au plus près des œuvres qui se fragmentent, se recombinent et évoluent en compagnie de conditions juridiques de mise à disposition qui suivent le même parcours. Cette reconfiguration de l’approche des œuvres et des droits permet d’envisager une régulation juridique plus flexible et de déplacer les formalités et les négociations au moment et au niveau opportuns. Ainsi, la nécessité d’un contrôle exclusif diminue face aux capacités techniques qui permettent de suivre les œuvres et les informations à partir de leurs métadonnées.