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    Plan détaillé Texte intégral 1. Élargir les catégories juridiques 2. Fonder la catégorisation juridique sur les finalités Notes de bas de page

    Les golems du numérique

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre 9 - Redéfinir les représentations conceptuelles du droit

    p. 171-192

    Texte intégral 1. Élargir les catégories juridiques §1. Pour un droit de l’information et pour des droits personnels et collectifs §2. Pour la définition d’œuvres communes §3. Pour une extension de la création et de la citation à la participation et l’appropriation §4. Pour la reconnaissance d’une culture non marchande 2. Fonder la catégorisation juridique sur les finalités §1. Pour une vision globale des usages sans morcellement des droits §2. Pour une transformation de la copie privée en un large droit d’utilisation non marchande Notes de bas de page

    Texte intégral

    1Certaines catégories juridiques existantes voient leur définition étirée afin d’accueillir de nouvelles formes de création et modalités de distribution émergent du numérique. Le droit peut s’adapter à la technique dans ses définitions, mais aussi dans ses méthodes de catégorisation et ses modèles de valorisation. Ainsi, la reproduction s’apparente à la distribution par de nouvelles techniques : les liens hypertextes, les sites miroir, les logiciels de partage pair-à-pair, la syndication et l’aggrégation par des moteurs de recherche et des plateformes sur lesquelles les usagers peuvent proposer leurs œuvres mais aussi celles des autres qui peuvent considérer ce service de manière favorable puisqu’il leur procure plus d’exposition en leur économisant du temps et de la bande passante, ou de manière défavorable si cette reproduction n’est pas autorisée.

    2En étudiant l’extension des modalités de création et de distribution, je veux montrer la nécessité de repenser certains paradigmes du droit d’auteur et des rôles des acteurs. Il ne s’agit pas de déclarer que la technique doit déterminer le droit (si la technique permet de copier, alors on devrait en avoir le droit), mais de croiser les influences et les outils respectifs des deux mondes sans séparer artificiellement les moyens et les finalités.

    1. Élargir les catégories juridiques

    3Les notions de propriété, d’œuvre et d’auteur voient leurs contours et leur essence évoluer. Les techniques facilitant la réappropriation et la participation brouillent la distinction entre le créateur et ses destinataires. La commercialisation n’est plus la seule modalité de distribution et une rémunération proportionnelle à l’exploitation n’est plus nécessaire pour l’ensemble des modes de création, de distribution et d’accès.

    §1. Pour un droit de l’information et pour des droits personnels et collectifs

    4Il faut éviter l’amalgame entre les droits intellectuels et la propriété matérielle, qui est liée conceptuellement aux caractéristiques de territoire et de support matériel rival et exclusif. Les expressions de « bien immatériel » et de « propriété intellectuelle » renforcent les idées préconçues et peuvent être remplacées par des expressions telles que « ressource immatérielle » et « droits personnels et collectifs ». Il ne s’agit pas de nier un droit exclusif, mais la propriété n’est pas l’unique fondement juridique de droits ni de valorisation économique. La question n’est peut-être qu’un détail terminologique pour certains, mais elle entraîne des confusions et une propagande néfastes à un changement de cadre juridique. La propriété est d’ailleurs moins importante dans le cyberespace et l’économie de l’information. L’analogie caricaturale entre le vol de la baguette de pain et le téléchargement d’œuvres sur les réseaux pair à pair sans l’autorisation des titulaires de droits n’est pas appropriée pour qualifier des ressources immatérielles dont la nature économique est non exclusive et non rivale.

    5On pourrait pousser plus loin la métaphore boulangère et l’associer à la mythologie catholique : la duplication de fichiers numériques à un coût marginal nul évoquerait la multiplication des petits pains. Sur l’inadéquation de la qualification de propriété à des objets immatériels, nous rejoignons Dusollier [2005, p. 316-23] qui plaide pour une qualification de droit intellectuel, que je propose d’englober dans une catégorie plus large de droits personnels et collectifs. Les droits de la personnalité (droits moraux) sont envisagés dialectiquement par rapport aux droits économiques (droits patrimoniaux). Et dans une perspective fonctionnelle associant les œuvres et informations soumises au droit de la propriété littéraire et artistique et à la vie privée, il faut intégrer les données personnelles et le droit à l’image aux côtés du droit moral. La catégorie de droits intellectuels est retenue, mais elle se situe à l’intérieur de celle des droits personnels. Ainsi, elle englobe le droit d’auteur et le droit des données personnelles, et insiste sur la nature personnelle de ces droits : ils sont rattachés à la volonté du titulaire qui exprime sa personnalité, ses choix, en définissant ce qu’il autorise et réserve par contrat ou par métadonnée d’un langage d’expression des droits. De plus, ils se retrouvent dans les mêmes objets, les ressources immatérielles étant à la fois des œuvres et des données qui peuvent comprendre des données personnelles et l’image des personnes représentées dans ces œuvres, ainsi que les métadonnées produites par des tiers.

    6Je soutiens le développement d’une codification juridique et technique d’un large droit de l’information portant sur les ressources. Les informations pouvant revêtir différentes formes : œuvre, données, base de données, information brute, métadonnées, interprétation, fixation, document, support, instance, ressource, manifestation, expression… Ce droit de l’information est complémentaire du droit de la communication régulant les médias de diffusion de l’information : presse, télévision, cinéma, télécommunications… Un droit de l’information qui rassemble, sans volonté de consolidation dans un code juridique dans cette liste non exhaustive les dispositions d’ordre public et privé :

    • les droits personnels et collectifs tels que définis ci-dessus comprenant le droit d’auteur, les droits voisins, le droit à l’image, le droit des données personnelles (la protection de la vie privée étant aussi un droit fondamental d’ordre public, de même que le droit moral), le droit des informations juridiques ou informations sur le régime des droits, les droits fondamentaux (liberté d’expression, droit à l’information, droit à l’éducation, droit à la culture…) en tant que sources d’exceptions aux droits exclusifs),

    • le droit pénal qui empêche la diffusion de certains contenus (contenus racistes, violents, protection des mineurs, diffamation…),

    • le droit des données publiques et des informations du secteur public,

    • le droit des données privées stratégiques (État) ou confidentielles (entreprises).

    7Il importe en effet de rassembler les dispositions législatives applicables aux différentes ressources créatives et informationnelles circulant sur les réseaux. Un tel rapprochement pourrait éclairer sur la nature des différences et des points communs sur lesquels il convient de mettre la lumière. Les droits sur l’information revêtent un caractère personnel (avec le cas spécifique des données publiques). Les catégories de ressources (choses communes, fonds commun…) doivent bénéficier d’un statut, tout comme les œuvres susceptibles d’appropriation privée. Un tel rapprochement est aussi souhaitable au niveau de la codification technique puisqu’une expression des droits peut s’appliquer à tout type d’information.

    §2. Pour la définition d’œuvres communes

    8Je vais à présent examiner comment la catégorisation juridique des œuvres de l’esprit peut s’élargir pour accueillir de nouveaux modes de création à plusieurs sans que les critères de simultanéité et d’organisation du travail, qui régissent jusqu’ici la distinction entre les types d’œuvres plurales, soient pertinents.

    9Les œuvres plurales sont les œuvres réalisées par plusieurs auteurs. S’ils ne travaillent pas ensemble sur une même œuvre mais de manière consécutive, on se trouve face à une œuvre composite ou dérivée. S’ils travaillent ensemble sur une même œuvre de manière simultanée, on se trouve face à une œuvre de collaboration, ou face une œuvre collective si les apports indissociables ont été coordonnés par un donneur d’ordre sans qu’il y ait forcément de contactentre tous les contributeurs. Ces règles sont importantes économiquement pour déterminer la titularité des droits, qui échouera au donneur d’ordre en cas d’œuvre collective. Cependant, cette distinction de l’organisation du travail entre œuvre collective et œuvre de collaboration n’est pas opérante face à certains modèles de production, notamment ceux qui se basent sur un travail et une mise en commun volontaires. Ainsi, Wikipedia n’a pas besoin de s’attribuer la titularité des droits sur les contributions des auteurs, la catégorie des œuvres collectives ayant justement été créée pour répondre aux demandes des entreprises de dictionnaire et notamment de l’Académie Française. L’image du borg [Chen, 2011] est plus pertinente pour qualifier ces créations collaboratives que la personnalité de l’auteur romantique.

    10Clément-Fontaine [2006] envisage le rattachement des œuvres libres, caractérisées par le principe de non-appropriation, au cadre juridique du patrimoine de l’humanité et discute de la pertinence de « la création d’un nouveau service public de partage de la jouissance des œuvres. » Elle a démontré clairement que les qualifications d’œuvres collectives, de collaboration et composites peuvent s’appliquer successivement voire indifféremment à l’œuvre libre qui est par nature perpétuellement évolutive. Elle propose une définition de l’œuvre libre : « l’œuvre libre est une œuvre évolutive à pluralité d’auteurs, car il est possible de la copier, modifier, diffuser et procéder à des actes commerciaux associés sans autres restrictions que celles nécessaires au respect de ces libertés. » La création d’un statut légal international pour ce type d’œuvre aurait le mérite d’assurer une sécurité juridique à ce type de créations et une clarification, voire un arbitrage vis-à-vis de la diversité des dispositions des contrats existants parfois incompatibles, et de combler une lacune dans les catégories d’œuvres plurales dans les droits nationaux, incapables d’appréhender les conditions applicables à ces œuvres et le consentement de leurs auteurs et autres contributeurs.

    11Cependant, à propos du projet de traité A2K (Access To Knowledge) sur le partage des savoirs impliquant un rééquilibrage, une limitation des droits exclusifs au profit de « biens communs » avec de nouveaux droits, autour de la notion de patrimoine commun et de « propriété » collective, ou plutôt de droits collectifs, qui n’est pas spécifique à l’immatériel mais est née sur le terrain, les biens fonciers. La notion de « biens communaux » (Commons en anglais, Allmend en allemand) naît de l’opposition entre l’usage et la propriété, mais cette idéologie de l’ordre communautaire a été « escamotée » par le droit positif occidental qui confond propriété collective, possession86 et usage commun Bourgol [1989]. Le Code Civil prévoit toutefois que « les biens communaux sont ceux à la propriété ou au produit desquels les habitants d’une ou plusieurs communes ont un droit acquis » et que l’« on peut avoir sur les biens, ou un droit de propriété, ou un simple droit de jouissance, ou seulement des services fonciers à prétendre. »

    12Je préfère la dénomination d’œuvre commune à celle d’œuvre libre, par analogie aux notions de patrimoine commun et de Commons, et à la première syllabe en « co » qui débute les catégories des œuvres plurales en droit français : œuvre de collaboration, œuvre collective, œuvre composite auxquelles nous proposons de rajouter œuvre commune. L’œuvre commune est d’ailleurs définie dans la Licence Art Libre (LAL) :

    « Il s’agit d’une œuvre qui comprend l’œuvre initiale ainsi que toutes les contributions postérieures (les originaux conséquents et les copies). Elle est créée à l’initiative de l’auteur initial qui par cette licence définit les conditions selon lesquelles les contributions sont faites. »87

    13Les œuvres communes ne sont pas les premières œuvres qui semblent initialement rétives aux catégories du Code de la Propriété Intellectuelle. Les œuvres multimédia ont rencontré le même type de difficulté et ont révélé la rigidité des catégorisations existantes et leur inaptitude à s’étendre pour appréhender de nouveaux types d’œuvres et de travail en commun à large échelle. L’œuvre multimédia s’apparente à une œuvre audiovisuelle donc présumée de collaboration et son mode de création coordonné par une entreprise la rapproche d’une œuvre collective. Les aspects logiciels, bases de données et œuvres de collaboration sont inclus dans les œuvres multimédia qui incorporent de nombreuses créations pré-existantes et ad hoc.

    14Un rapport du CSPLA [Benabou et al, 2005] a analysé la question avec certains représentants des porteurs d’intérêt du secteur du multimédia et ont proposé la création d’un statut unitaire d’ordre public prévoyant une présomption de cession simple (sauf pour les œuvres musicales préexistantes, comme dans le régime des œuvres audiovisuelle). Ce statut serait cumulable avec les statuts de chaque création incorporée dans l’œuvre multimédia, qui reflète l’interactivité de l’utilisateur, caractéristique absente dans les œuvres cinématographiques visées par la qualification d’œuvre audiovisuelle. Mais les sociétés d’auteurs se sont opposées à la création d’un tel statut, tout comme elles se sont opposées à la création d’un statut légal pour les œuvres communes, placées volontairement par leurs auteurs dans un domaine public consenti suite aux travaux d’une autre commission du CSPLA sur la mise à disposition des œuvres dites ouvertes [Benabou et al, 2007], qui aurait introduit des changements et peut-être une brèche dans les pratiques de monopole des apports des auteurs. Les SPRD ont intérêt à court terme à maintenir un statu quo pour préserver une rente de situation sans introduire pour le moment de flexibilité dans leur système.

    15La création d’un statut spécifique pour les œuvres multimédia n’est pas forcément nécessaire si les catégories d’œuvre collective et d’œuvre de collaboration suffisent à exprimer la titularité. Le problème soulevé n’est pas le manque de catégories, mais la difficulté à choisir entre les deux en raison d’enjeux économiques. En revanche, créer une catégorie pour les œuvres communes ne reviendrait pas à obéir uniquement à un développement technique, mais refléterait une ouverture à un changement de conception de l’appropriation vers la possibilité de biens communs gérés collectivement.

    16La reconnaissance de statuts spécifiques au niveau international pour les nouveaux types d’œuvres plurales permettrait de résoudre certaines difficultés dans la mise en œuvre des licences libres dont CC0. L’OMPI utilise en 2014 le vocabulaire de renonciation au droit d’auteur88 plutôt que celui de dédicace pour la qualification du placement anticipé dans le domaine public, que d’autres désignent par domaine public vivant. Sans élargissement des catégories d’œuvres plurales, il sera difficile de prendre en compte les spécificités de créations très répandues et aux enjeux économiques et sociaux considérables et d’organiser la gestion des droits des contributeurs et usagers multiples.

    §3. Pour une extension de la création et de la citation à la participation et l’appropriation

    17La notion d’auteur évolue avec le contexte technique, social, économique et juridique. De nouvelles formes de création ont progressivement été reconnues en tant qu’œuvres, et les personnes à leur origine ont ainsi pu bénéficier du statut d’auteur et par conséquent de droits exclusifs. Les photographes n’ont été reconnus en tant qu’auteur que bien après l’apparition de cette technique de création qui a d’abord été considérée comme une simple technique de reproductibilité. Les interprètes ne disposent de droits voisins en plus de rémunérations salariales que depuis 1985, la musique sans partition n’a été acceptée par la SACEM en tant que simple enregistrement qu’en 1999. Les photographes puis les DJ ont donc été reconnus progressivement en tant qu’auteurs à part entière, et non comme de simples prestataires techniques.

    18Le numérique et l’internet modifient le rôle et le travail de l’auteur. Certains peuvent se passer des intermédiaires et distribuer directement au public leurs œuvres sans recourir systématiquement à un éditeur ou un producteur ni à un distributeur. On assiste à une désintermédiation dans les cas où les auteurs peuvent s’auto-éditer, et à une restructuration du rôle des intermédiaires qui devraient recentrer leur mission vers des tâches à valeur ajoutée par rapport à ce qu’un auteur peut faire seul et en communauté.

    19La contribution à des œuvres communes ou la simple mise en ligne d’œuvres gratuitement sans précision ni licence, réveillent les théories structuralistes et postmodernes qui mettent en valeur le rôle du lecteur, du texte et de sa re-création perpétuelle et discursive. L’utilisateur quitte sa position passive pour devenir actif, commentateur, modérateur et auteur. L’auteur étant toujours utilisateur d’œuvres préexistantes en puisant dans le fonds commun pour créer ses propres œuvres, les frontières se brouillent entre auteur et utilisateur.

    20De même que la notion d’auteur s’est construite sur les pratiques d’écriture et de composition, les supports et outils numériques permettent et prescrivent de nouveaux usages de lecture, d’écriture et d’édition, vers l’appropriation d’« une création (qui) une fois rendue publique prend tous les attributs d’une propriété collective, et se mue en coproduction entre l’auteur et son public. » [Latrive, 2004].

    21Les actes de manipulation (la ré-utilisation, terme que je proposais et le représentant anglais de l’industrie phonographique à MPEG ne voulait pas entendre, la participation, l’échantillonnage, l’intégration, la lecture avec des filtres, la citation, les mash-up, les liens et les retweets) sont mal ou ne sont pas pris en compte par les catégories actuelles issues du droit positif qui les non seulement les rejettent en bloc au ban de la création digne du rang d’œuvre de l’esprit originale, mais de plus risquent de les qualifier de contrefaçon. Ces pratiques sont pourtant conceptualisées depuis deux générations. Soutenues par les dispositifs techniques et l’interactivité, elles ont une utilité non seulement artistique et culturelle, mais aussi sociale, politique, citoyenne, elles permettent la participation et la subjectivité. L’estompement des différences entre auteur et public est complété par une diminution de l’importance de la distinction entre amateurs et professionnels. Les pratiques de « user-created content » ou contenu généré par les utilisateurs (User Generated Content, UGC) ont émergé dans le cadre du web participatif en dehors des pratiques professionnelles qui ont caractérisés la majeure partie de la création publiée et largement distribuée jusqu’ici. YouTube, MySpace puis Facebook et Twitter, Flickr et Wikipedia figurent parmi les sites les plus fréquentés en Occident. Ils sont alimentés par leurs utilisateurs, pas par leurs concepteurs.

    22Le développement de contenus générés en dehors des diktats des industries culturelles est limité par les droits exclusifs portant sur le matériau préexistant. Le projet de reprendre des portions d’œuvres préexistantes, les sous-titrer, les remixer, en faire des mash-ups (combinaison de plusieurs sources d’information, comme une vidéo et une musique ou un discours politique, ou les paroles d’une chanson et la musique d’un autre titre, à des fins humoristiques, artistiques et/ou politiques de mise en regard), les commenter, risque de dépasser le cadre du fair use ou de l’exercice des exceptions au titre de la courte citation, de la parodie ou de l’information, et du droit moral. Si le cadre de l’exception de parodie ou de caricature est relativement large en France, le critère d’intention humoristique doit être assoupli car l’objectif de ces montages n’est pas forcément de faire sourire, mais plutôt d’exprimer un point de vue, de montrer les liens entre des éléments qui ne sont pas rapprochés par les médias traditionnels. Les critères des exceptions relatives à l’information du public limitée aux nouvelles actuelles et à la courte citation doivent être élargies à l’ensemble des médias (pas seulement le texte comme c’est le cas en France) et des époques (pas seulement l’actualité immédiate). Elles trouvent leur justification dans les mêmes sources que la citation, des fins de critique scientifique, citoyenne ou artistique. Elles doivent être considérées comme des exceptions et non pas constituer de nouvelles limitations, sources de rémunération équitable forfaitaire comme pour la recherche et l’enseignement. Comme je l’ai montré en m’appuyant sur [Guibault 2000 et 2002], les exceptions provenant des droits fondamentaux et notamment de la liberté d’expression doivent être impératives et inconditionnelles. L’élargissement de l’exception de citation ne contrevient pas au test en trois étapes dans la mesure où l’accès à l’extrait ne se substitue pas à l’original.

    23Les pratiques contractuelles des titulaires de droits et de leurs représentants n’ont pas encore su s’adapter à cette demande forte et légitime qui ne s’intègre mal à la catégorie du droit de synchronisation. Il s’agit de permettre l’utilisation d’archives de journaux télévisés ou de clips pour réaliser un montage ou un best-of sans que les coûts de transaction en cas d’utilisation de multiples fragments soient rendus inabordables en dehors des circuits professionnels du cinéma et de la télévision. Ainsi, les citoyens n’ont pas la possibilité de diffuser légalement une œuvre composite dévoilant un point de vue politique si elle contient des extraits audiovisuels détournés ou non, l’exception de citation étant très réduite en dehors du texte. Au nom de la liberté d’expression et de la créativité artistique, de très nombreux auteurs décident de s’approprier, de coller, de mixer et de détourner des matériaux, œuvres, archives, « des sources perçues avant toute chose comme des matériaux bruts » [Blondeau, 2006, p. 198]. Ce phénomène d’art non autorisé n’est pas nouveau, mais amplifié par la facilité de reproduction et de diffusion technique. Les œuvres peuvent aussi devenir des données brutes qui sont enrichies par d’autres et utilisées pour créer de nouvelles œuvres.

    24Les pratiques de citation à des fins d’enseignement ou de recherche peuvent s’avérer difficile à mettre en œuvre quand elles dépassent le cadre balisé de la courte citation d’un texte. La citation d’œuvres audiovisuelles est impossible. Modifier la présentation d’un graphique publié dans une revue afin de le reprendre sur un blog en insérant les données dans un tableur peut constituer une nouvelle œuvre alors que son caractère original est des plus pauvres, mais quel intérêt dès l’instant que les conditions d’exercice de la courte citation (attribution, brièveté, insertion dans une œuvre citante à des fins critiques ou didactiques) sont respectées ? Seule la publication par les titulaires de droits selon les termes d’un contrat permettant à l’avance la réutilisation évite à présent le coût de transaction que constitue la demande d’une autorisation et le risque de poursuites en cas de dépassement avéré ou non du champ des usages non gouvernés de citation.

    25Pour arrêter de mettre dans l’illégalité les citoyens et de brider leur créativité, il est important de reconnaître un droit de citation étendu pour pouvoir réutiliser des fragments d’œuvres préexistantes ou des œuvres entières, les créations résultantes bénéficiant également d’un droit d’auteur. Le rapport Lescure [2013] propose d’élargir l’exception de citation pour intégrer les pratiques de « création transformative » et de réfléchir à un statut des « œuvres transformatives ». Il a été suivi par un rapport du CSPLA [Benabou, 2014] qui recommande de donner un mandat aux plateformes intermédiaires sans aller jusqu’à une réelle exception. En janvier 2015, le rapport de la députée européenne Julia Reda sur l’application de la Directive EUCD de 2001 propose l’introduction d’exceptions pour les œuvres transformatives et les citations audiovisuelles.

    §4. Pour la reconnaissance d’une culture non marchande

    26Le développement des pratiques d’auto-édition en ligne contribue à la transformation de la perception des modalités de la distribution et de l’accès aux œuvres par le public. Le droit d’auteur peut s’exprimer au-delà de la maîtrise d’un simple droit à rémunération dans des modèles de diffusion ouverts par des licences d’utilisation aux termes plus libéraux que les conditions classiques d’usage privé : gratuité des usages non commerciaux, logiciels libres. La vente commerciale et l’accès gratuit financé par la publicité ou la redevance suivant l’exemple de la radio et de la télévision hertzienne ne disparaissent pas pour autant. Simplement, la distribution gratuite, sans subvention ni recette directe autre que parfois publicitaire, attire l’attention du public sur la nécessaire distinction entre le droit d’auteur et le contrat de distribution commerciale. Dans ce paragraphe je mets en lumière certains amalgames et autres a priori véhiculés par le discours commercial et politique dominant. Après avoir distingué les facteurs qui favorisent l’accès à l’information et aux œuvres, je montre que la culture et l’expression non marchandes (sur la difficulté à séparer échanges marchands et non marchands, voir [Farchy et al, 2015]) ne sont pas suffisamment prises en compte dans les politiques publiques, et que d’autres facteurs que la rémunération directe par l’exercice de droits exclusifs constituent des incitations à la création.

    27L’étendue des droits concédés par leur titulaire peut être typée en fonction de trois niveaux croissants d’accès et d’appropriation :

    • l’accès simple ne permettant pas la manipulation ou l’indexation,

    • l’autorisation de redistribution à l’identique incluant la possibilité d’intégration dans des bases de données ou réseaux pair-à-pair, et enfin

    • l’accès aux sources rendant possible l’appropriation [Dulong de Rosnay, 2010a].

    28L’accès aux œuvres de l’esprit numériques ou numérisées est fonction de conditions à la fois économiques, techniques et juridiques. Le premier facteur facilitant l’accès est naturellement la gratuité. Ainsi, dans le domaine des publications scientifiques, le paiement d’une redevance pour accéder à un article dans une base de données payante réduit naturellement la propension du lecteur non abonné à consulter cet article par rapport à une autre référence bibliographique qui serait en accès gratuit, et donc à le lire et le citer [Swan, 2010].

    29L’accessibilité économique ne comprend pas seulement les redevances liées à l’exercice des droits de propriété littéraire et artistique et des contrats d’exploitation, mais aussi celles issues de droits de propriété industrielle applicables à certains formats de fichiers et logiciels de lecture et d’édition. Le choix et le respect de formats et standards ouverts faciliteront l’accès pour tous les logiciels et matériels y compris ceux destinés aux personnes handicapées, ainsi que la performance des moteurs de recherche et des outils de fouille de données qui seuls permettront de traiter une ressource marquée et balisée.

    30Les conditions juridiques de mise à disposition influent sur le devenir d’un document numérique. L’autorisation de modifier encouragera la diversité culturelle, les traductions et les autres œuvres composites ; la possibilité technique d’effectuer facilement un copier-coller, y compris de la référence bibliographique dans un format normalisé, encouragera les citations exactes et complètes. La manière dont sont exprimées les conditions juridiques de mise à disposition est essentielle, l’utilisation d’un langage compréhensible par les non-juristes facilitera l’accès au droit, et leur formulation sous la forme de métadonnées ou d’informations juridiques telles que celles conçues dans le précédent chapitre facilitera l’indexation et l’accès par les moteurs de recherche incluant le degré de liberté accordé par le titulaire de droits.

    31Après avoir présenté les conditions de l’accessibilité qui sont économiques, juridiques et techniques, je veux montrer que le débat politique, économique et juridique doit prendre en compte la culture non marchande dont l’émergence est facilitée par la technique, sans se concentrer uniquement sur la pérennisation des modèles commerciaux installés par les industries culturelles. Des œuvres et des objectifs de nature non commerciaux sont aussi en jeu dans les discussions sur le droit d’auteur et la distribution des œuvres en ligne et doivent être mis en avant. Mais des approximations sémantiques et conceptuelles de la part des gouvernements et des porteurs d’intérêts commerciaux introduisent la confusion dans l’esprit des médias généralistes, de l’école et du public sur les notions de « piratage », de gratuité, de téléchargement.

    32Le discours des gouvernements successifs et des représentants de l’industrie et de certains titulaires de droits en France insiste sur la dichotomie entre musique illégale/piratage et musique légale pour promouvoir les offres dites légales dont la validation est devenue la principale activité de l’Hadopi. Or qualifier les offres visées de légales induit que toutes les offres émanant d’autres plateformes ne sont pas légales. L’expression « offre commerciale » semble plus adaptée pour désigner des services de musique licenciée ou de vidéo obtenue à la demande à travers des transactions commerciales. En effet, d’autres offres peuvent être légales sans pour autant comprendre les mêmes restrictions à l’usage que ces services qui comportent des mesures de protection technique limitant la copie et l’accès. La gratuité pour certains usages n’a rien d’illégal, ainsi, les sites de musique libre proposent différentes offres légales, sans mesure technique de protection ni paiement à l’acte, les restrictions et conditions étant exprimées par la licence choisie. L’appellation de « musique licenciée » couvre à la fois les offres commerciales des plateformes payantes et les offres en accès ouvert, des licences étant accordées par les titulaires de droit au public selon certaines conditions.

    33L’expression de piratage est largement utilisée et complètement inadaptée. D’après la LCEN, « Lorsque les personnes invoquent, à des fins publicitaires, la possibilité qu’elles offrent de télécharger des fichiers dont elles ne sont pas les fournisseurs, elles font figurer dans cette publicité une mention facilement identifiable et lisible rappelant que le piratage nuit à la création artistique. » (article 6, LCEN). Dans le langage informatique, « pirater » désigne l’acte de pénétrer un système informatique malgré ses protections et renvoie à la loi Godfrain. L’emploi actuel, médiatique, investit les droits intellectuels de manière inédite et amalgame la contrefaçon organisée et l’utilisation des réseaux pair-à-pair. Le nom de Parti Pirate avec l’apparition du premier en Suède en 2006 dénote cette inadéquation conceptuelle entre des pratiques et des droits. L’emploi du terme de pirate pour désigner le public qui échange et copie des fichiers sans l’autorisation des titulaires de droits renforce la confusion entre des pratiques de partage entre individus sans vocation commerciale avec les pratiques à l’échelle industrielle de la contrefaçon organisée qui reproduit et revend des DVD ou des médicaments. Dans un contexte de lutte contre le terrorisme et la pédophilie, cet amalgame cherche à conduire à l’adoption d’une réglementation répressive au champ d’application trop large, mêlant mafia et internautes peu respectueux de certains titulaires de droits, pour réduire les libertés individuelles sur les réseaux.

    34Les questions non marchandes, le soutien à l’internet non marchand et aux services d’intérêt général doivent faire l’objet de plus d’attention de la part du politique et des médias, qui restent majoritairement focalisés sur les aspects commerciaux uniquement. Les médias de masse sont certes soumis aux impératifs du marché, mais cette percolation se remarque jusque dans les documents d’organismes gouvernementaux et de standardisation technique. En effet, l’emploi du terme « consommateur » est fréquemment utilisé au détriment de « public », comme s’il était admis que l’information et la culture ne sont destinées qu’à des consommateurs passifs et non à des citoyens, voire à des « usagers » des services publics ou des créateurs. L’absence de distinction entre culture et culture marchande issue de l’industrie culturelle est symptomatique. Le droit a un champ d’application plus large que la protection des revenus issus d’œuvres à vocation commerciale exclusivement. Les consultations doivent associer plus largement les représentants du tiers secteur et des services publics. La représentativité des membres du CSPLA et des personnes auditionnées par la Commission Lescure en 2012 et 2013 est déséquilibrée : la majorité des membres représentent les intérêts dominants des porteurs d’intérêts commerciaux dont les modèles sont remis en question et qui ne souhaitent pas réfléchir à des solutions non issues de l’ancien paradigme du contrôle centralisé mais prolonger le modèle dénoncé dans la première partie de ce livre. les ressources éducatives, scientifiques et du tiers secteur associatif, les médias alternatifs, l’information et les données publiques, les informations de faible valeur marchande ou à faible potentiel commercial, l’art libre… Si le rapport Lescure propose d’approfondir la réflexion sur les échanges non marchands, il ne s’agit pas en fait de les légaliser [Lescure, 2013].

    35La régulation des œuvres ne doit pas se limiter uniquement aux œuvres des industries culturelles, mais aussi prendre en compte le secteur non marchand. Il convient de plus de dissiper certains malentendus au sujet de la gratuité, qui n’équivaut pas à l’absence de financement. Une « licence globale » ou une « contribution créative » [Aigrain, 2010] permettraient une rémunération mutualisée des auteurs, au lieu de payer individuellement l’accès aux œuvres bridées sous DRM, ou de chercher à endiguer le téléchargement sans produire de rémunération comme Hadopi. Ces propositions pour légaliser les échanges non commerciaux de musique entre pairs par l’installation d’une rémunération forfaitaire n’équivalent pas à de la gratuité, mais à une variante des classiques limitations aux droits exclusifs. De même, les licences libres ou ouvertes qui autorisent gratuitement certains usages ne sont pas incompatibles avec une rémunération à une autre étape que celle de la reproduction de l’œuvre. Un autre a priori inexact et véhiculé par certains porteurs d’intérêts est que l’utilisation d’une licence libre ou d’un contrat d’accès ouvert empêche définitivement toute possibilité de rémunération. De nombreux exemples et scénarios démontrent le contraire : vente de supports, dons, publicité, contrats sur les exploitations commerciales, de nature exclusive ou non… L’accès ouvert ou libre sous certaines conditions n’est pas synonyme de gratuité.

    36La gratuité n’est pas l’absence de rémunération, elle n’est pas non plus l’absence de valeur ou de financement à un autre endroit qu’un prix au bout d’une chaîne de consommation, et cette constatation est valable bien au-delà du domaine de cette recherche : elle peut être « socialement construite » et mutualiser les coûts, voire peut-être constituer une « composante », un principe fondateur du service public, ou déterminant dans la qualification de ces services, la finalité peut être la solidarité [Koubi, Guglielmi, 2003]. La gratuité peut être à la fois désintéressée ou intéressée, dans l’attente d’un contre-don au sens de Marcel Mauss, d’une contrepartie sociale, d’un intérêt pour soi et pour autrui de se sentir généreux, d’attendre une reconnaissance ou un retour plus concret.

    37« Les modèles commerciaux basés sur l’organisation technologique d’une rareté artificielle ne peuvent en effet survivre qu’en détruisant tout le potentiel social et culturel des techniques informationnelles » [Aigrain, 2006] comme le montrent les problèmes soulevés par les mesures techniques de protection pour les droits fondamentaux et le droit de la consommation. La gratuité peut être partielle (pour certains usages), fictive (quand le public ne paie pas à l’acte mais de manière dissimulée, mutualisée ou indirecte), à but lucratif ou non. Une compensation financière peut intervenir à un autre endroit dans la chaîne de la création et de la distribution qu’un paiement direct à l’acte de l’usager au titulaire de droit ou à son représentant : licences légales, contribution créative, subventions, publicité, droits réservés pour certaines utilisations…

    38La reconnaissance de la mise à disposition gratuite introduite par la loi DADVSI est ambiguë. À la lecture du sous-amendement 306 qui n’a pas été défendu et qui complétait l’amendement 302 « l’auteur est libre de choisir le mode de rémunération et de diffusion de ses œuvres ou de les mettre gratuitement à disposition du public » par l’expression « sous réserve des droits consentis à des tiers », il pouvait sembler que la confirmation du monopole des droits accordés à l’auteur précisait que l’inaliénabilité du droit moral primait sur les engagements contractuels ultérieurs. Un auteur n’aurait donc pas pu être contraint par les négociations de son éditeur postérieures à la signature d’un contrat d’édition à accepter un mode de rémunération qui ne lui convenait pas et pourrait donc récupérer la gestion de ses droits si la rémunération négociée entre l’éditeur et le distributeur, base de calcul de sa rémunération proportionnelle, ne lui convenait pas. Un auteur ne pourrait pas non plus être empêché par les conditions d’exclusivité imposées par un éditeur ou une société de gestion de diffuser gratuitement son œuvre sur son propre site selon les conditions de son choix.

    39Le texte finalement voté : « L’auteur est libre de mettre ses œuvres gratuitement à la disposition du public, sous réserve des droits des éventuels coauteurs et de ceux des tiers ainsi que dans le respect des conventions qu’il a conclues. » n’apporte rien au droit positif en vigueur puisqu’il est situé juste après l’article qui prévoit déjà que « Le droit de représentation et le droit de reproduction sont cessibles à titre gratuit ou à titre onéreux. » La seule contribution de ce nouvel article semble être l’affirmation de la suprématie des contrats signés avec des éditeurs et des SPRD sur la volonté de l’auteur. Des conventions privées priment donc sur le droit de divulgation, le droit moral étant pourtant inaliénable, dans la mesure où l’on considère qu’une telle décision de la part d’un auteur relève du droit de divulgation et non pas uniquement de l’exercice des droits patrimoniaux, section du Code de la Propriété Intellectuelle dans laquelle a été placé cet article. Le copyleft peut en effet s’interpréter comme un équivalent du droit moral de suite [Moulier-Boutang, 2007].

    40D’ailleurs, tous les créateurs et toutes les créations ont-ils besoin d’une rémunération spécialement liée à leur exploitation pour être créées ? La rémunération est-elle la seule source de valorisation et d’incitation de la création ? On peut s’interroger sur la pertinence de ce fondement de la propriété dite « intellectuelle » et rappeler qu’il existe d’autres incitations à la création que la rémunération directement liée à toutes les exploitations, commerciales ou non. La distinction entre les exploitations réservées et celles ne nécessitant pas d’autorisation préalable ne s’effectue pas selon le critère d’utilisation lucrative ou non lucrative, mais sur la distinction entre exploitation publique et privée, la dernière justifiant les limitations au titre de la reproduction et de la représentation privée.

    41Il n’existe pas une réponse unique à la question de la diffusion des œuvres, mais une multitude d’outils et de politiques publiques qui peuvent être testés et évalués pour soutenir la création : droits exclusifs et monopole temporaire d’exploitation, volontariat et consentement privé, taxes, licences légales, contribution créative, subventions, mécénat, défiscalisation… En effet, sans pour autant renier son caractère indispensable pour nombre de créations et de créateurs nécessitant un investissement et une rémunération, ni convoquer les exemples de créativité des époques antérieures à l’apparition de monopoles temporaires d’exploitation, la rémunération n’est pas l’élément indispensable à toutes les situations et actes de création et de diffusion.

    42Certaines créations ne requièrent pas d’incitation financière proportionnelle à chaque exploitation. Tout d’abord, certaines créations ne demandent qu’un investissement et un effort créatif minimes, tout en remplissant les conditions peu exigeantes de création originale de forme pour être qualifiées d’œuvres de l’esprit et donner immédiatement à leur auteur un monopole exclusif sans qu’il ait à accomplir de démarche d’enregistrement. Ainsi, un message sur un forum ou une liste, un commentaire sur un blog, un lien, une syndication ou un retweet vers un contenu pertinent, n’ont pas besoin d’une rémunération proportionnelle pour exister, et dans de nombreux cas seul l’exercice des droits moraux (en fait la paternité et l’intégrité) importe pour l’auteur.

    43Ensuite, la production de certaines œuvres peut avoir été financée avant l’exploitation (subvention, production de l’État, amortissement avant l’expiration temporelle légale du monopole d’exploitation et bénéfices interdits en raison de la nature associative du titulaire de droits sur une œuvre collective…).

    44Enfin, leur valeur peut enfin se trouver non pas dans leur prix de facturation, mais dans le message qu’elles véhiculent, le nom de leur émetteur (crédibilité, réputation ou retour sur image), et le fait qu’elles soient diffusées largement sans restriction : l’information publique, l’information associative ou militante, le journalisme participatif et l’activité citoyenne de rédaction ou de rapport d’événement filmé, l’art libre, et même la publicité commerciale.

    45Affirmer qu’il ne peut y avoir de création sans rémunération comme dans le discours dominant des représentants des titulaires de droits (et non que certaines créations nécessitent un financement ou que certains créateurs doivent et souhaitent être rémunérés) est une conclusion hâtive. Des revenus peuvent être tirés des rémunérations proportionnelles à chaque acte d’exploitation donnant lieu à des droits exclusifs, mais aussi d’autres sources en complément d’un accès ouvert à l’œuvre numérique :

    • des contrats complémentaires pour les exploitations commerciales si elles ont été réservées ;

    • les mécanismes de licences légales dans le cas de droits exclusifs gérés obligatoirement de manière collective, dans l’hypothèse où le mode de répartition de ces sommes est ouvert à tous les créateurs ;

    • la vente de support ou de prestation de service : installation d’un logiciel libre, rédaction de contrats complémentaires, valeur ajoutée éditoriale, personnalisation de la version accessible après souscription, réduction de la complexité de la recherche individuelle dans une masse d’informations avec des moteurs de recherche par similarité… ;

    • des activités complémentaires pour l’auteur et l’artiste : scène, enseignement, autre emploi salarié ou non, vente de produits dérivés… ;

    • un revenu minimum d’existence [Moulier-Boutang, 2007], le statut d’intermittence censé couvrir les périodes de travail non rémunéré (recherche, stage, répétitions…), prestations sociales du chômage et le RMI, revenu minimum d’insertion (pratique ancienne de financement alterné de la création) ou le RSA ;

    • le militantisme associatif et le don bénévole de temps pour produire des contributions en ligne, dont la qualité, la rapidité et la pertinence peuvent être supérieures à des services professionnels ;

    • la motivation personnelle de musiciens dont les rémunérations au titre de passages radios se situent en dessous des seuils minimaux de répartition de la gestion collective et se retrouvant dans les sommes dites irrépartissables des SPRD, et qui, évoluant dans des scènes et maisons d’éditions qui les rémunèrent ou les défrayent peu, continuent à créer même sans rémunération proportionnelle pour le plaisir ou dans l’objectif d’accroître leur réputation :

    • les subventions publiques, les aides à la création tirées des sommes collectées au titre des licences légales, les partenariats privés ou mécénat ;

    • des modèles commerciaux basés sur l’accès ouvert existent, notamment dans l’édition scientifique commerciale qui tire d’importants profits d’autres sources que la commercialisation des articles : vérification des références, services associés, impression à la demande, etc.

    46J’ai démontré que l’évolution des modalités de la création et de distribution facilitée par les techniques n’est pas intégrée dans le débat politique et juridique, qui ne prend pas en compte la culture non marchande, les pratiques de réappropriation et de mise à disposition ouverte, et la participation à des œuvres communes, assimilées à de la contrefaçon ou à de l’amateurisme sans valeur. Au contraire, il convient d’accueillir les possibilités offertes par la technique dans le droit et de leur offrir une régulation juridique au lieu de ne pas reconnaître leur valeur. Les propositions énoncées sont simples à adopter :

    • la consolidation (au sens de la réunion dans un Code) d’un droit de l’information,

    • la reconnaissance de la participation avec la création d’un statut pour les œuvres communes, les citations et les réappropriations,

    • la reconnaissance d’un espace non marchand de partage et de création

    • le soutien à la création avec la mise en place des solutions de financements mutualisées.

    47Le contexte technique requiert un élargissement des catégories juridiques et la reconnaissance d’autres modalités de création et de financement. La section suivante va montrer comment la technique peut inspirer les opérations de catégorisation et de qualification juridiques. Toutefois, ce n’est pas l’adaptation à la technique de transmission ou de création qui doit être le but du droit, ce sont les finalités des techniques qui doivent guider le droit.

    2. Fonder la catégorisation juridique sur les finalités

    48Le développement de nouvelles techniques de création, de reproduction et de diffusion soulève des questions sur la qualification juridique des actes et des œuvres au regard des catégories existantes et sur l’opportunité de créer de nouvelles catégories et de nouveaux droits. Mais la qualification et la catégorisation juridiques doivent-elles vraiment s’exercer au regard du mode de transmission ?

    49Certains statuts nécessitent une reconfiguration conceptuelle. Ainsi, l’exercice de la copie privée n’est plus garanti, alors qu’une rémunération continue d’être prélevée sur les supports et dispositifs. La distinction entre les exploitations publiques soumises à l’exclusivité et les actes dans l’espace privé sources de limitations aux droits exclusifs, ou encore la distinction selon les modes de diffusion, sont rétives à une transposition en l’état dans l’environnement numérique. La séparation artificielle des règles légales et contractuelles applicables à différents modes de diffusion conduit à une fragmentation des règles et contrats applicables, sans tenir suffisamment compte de leurs effets, de leurs finalités, de leurs résultats réels en termes de mise à disposition ou de communication au public.

    50De surcroît, les règles sont éparpillées dans de multiples directives européennes (audiovisuel, société de l’information, commerce électronique, services à accès conditionnel, télévision sans frontière, câble et satellite, etc.) et peuvent varier pour l’accès à une même œuvre selon la technique de diffusion employée (radiodiffusion vs services à la demande, services linéaires vs services non linéaires, etc.). Le développement de chaque nouveau service est ralenti par de longues négociations entre les représentants des exploitants et des titulaires de droits. Successivement le karaoké (diffusion de la musique et reproduction graphique des paroles), le simulcasting (diffusion simultanée d’un programme de radio sur les ondes et en ligne), la webradio (radio en ligne), le podcasting ou baladodiffusion (téléchargement de programmes par le public) et le streaming ont été soumis au questionnement juridique pour tenter de faire rentrer ces modalités techniques de diffusion dans les catégories du droit. Chacune de ces négociations prend des années et bloque les possibilités d’innovation pour les services entrant sur le marché, et les rémunérations pour les auteurs diffusés. Ainsi la SACEM s’est longtemps concentrée sur les accords Youtube et Dailymotion, délaissant d’autres services et plateformes de la longue traîne où des rémunérations pourraient être collectées.

    §1. Pour une vision globale des usages sans morcellement des droits

    51Tenter d’appliquer à l’identique en vue de qualifier des actes la distinction entre reproduction, distribution et représentation et entre espace public et sphère privée n’a pas vraiment de sens sur les réseaux, où toute opération implique une copie et où tout flux peut être enregistré. Je propose de distinguer les actes non pas selon les techniques employées, mais selon leur finalité, leur destination. Il ne s’agit pas de traiter indistinctement tous les types de contenus, œuvres et informations à faible valeur, mais de replacer la finalité au cœur du dispositif.

    52Chaque apparition d’une technique de diffusion entraîne des négociations entre exploitants et représentants des titulaires de droits et la qualification des actes à chaque nouveau contrat peut durer des années. La négociation du premier contrat « flux continu » pour le webcast a duré quatre ans. Une fois que le premier diffuseur a identifié le répertoire qu’il souhaite proposer au public selon une technique non couverte par les conventions passées en raison de l’interprétation stricte des cessions de droits, les sociétés représentant les titulaires de droits et négociant les clauses et les tarifs pour ses membres attendent la maturation du marché afin d’identifier les autres offres similaires. Elles peuvent subordonner contractuellement l’accès à leur répertoire à l’utilisation de mesures techniques de protection. Les catégories de droits étant extrêmement morcelées, chaque évolution nécessite des démonstrations techniques et la négociation d’un nouveau contrat, sans possibilité d’adaptation du précédent. Des dizaines de catégories structurées autour des droits d’exécution publique ou de représentation et de reproduction mécanique existent, et les distinctions sont ténues.

    53Au lieu de maintenir le principe d’interprétation stricte des contrats, on pourrait maintenir son esprit et étendre le régime de la radiodiffusion et des limitations associées à l’écoute en ligne, peu importe qu’elle s’effectue avec ou sans fil, de manière interactive (à la demande) ou statique (flux continu), ou selon des modalités techniques non encore découvertes. Sans cette harmonisation, on arrive à des situations paradoxales ; « une radio traditionnelle est exemptée de ce droit lorsqu’elle diffuse uniquement par les ondes hertziennes, mais elle devra obtenir une licence si elle souhaite retransmettre son programme par l’internet (simulcast), ou si elle décide de diffuser uniquement par les réseaux numériques (streaming). » Contre le morcellement fictif de prérogatives aux effets comparables (radio/webradio, télévision/télévision par IP), je reprends la proposition de nombreux auteurs formalisée dans certains textes internationaux et européens d’étudier la définition d’un large droit de communication au public, sans distinguer selon le procédé technique ni les modalités de l’accès : le droit de mettre une œuvre à disposition du public, avec ou sans fil, y compris à la demande. Il semble dangereux de distinguer les différents droits en fonction des techniques ou supports de communication utilisés, cette pratique juridique entraîne des retards dans la mise à disposition de contrats généraux de représentation, source d’insécurité juridique, d’absence de rémunération et d’entrave à l’innovation.

    54Les efforts de rattachement à une distinction entre représentation et reproduction et entre téléchargement et flux semblent disproportionnés et contreproductifs. Ce sont la finalité et la destination qui devraient déterminer le droit. Différencier selon les modalités techniques utilisées pour diffuser un signal n’est pas utile. L’objectif du formalisme attaché à la validité des contrats de cession requiert la définition de chacun des modes d’exploitation, afin d’associer à chacun d’entre eux une rémunération distincte. Ainsi, cette distinction a permis aux journalistes d’obtenir une rémunération supplémentaire pour la diffusion en ligne après la publication papier jusqu’à la clarification apportée par la loi Hadopi. Ma proposition n’a pas pour but de soustraire à une rémunération pour chaque exploitation, elle vise au contraire à permettre de collecter des rémunérations sans attendre et à rationaliser une discipline et une pratique de contractualisation sclérosées. Je suggère donc l’unification du régime de la communication au public, la distinction entre service de flux et service à la demande, entre streaming et download, étant sans incidence sur l’accès effectif, mais uniquement à l’appui de modèles économiques fondés sur la rareté et les mesures techniques de protection.

    55Il semble urgent que les États adoptent une vision globale de la régulation juridique des actes techniques en les intégrant en termes d’usages. Or « la qualification juridique de la technique ne correspond pas nécessairement à la qualification juridique du mode d’exercice des droits exclusifs » [Chantepie, 2005]. Les sites, programmes et services aboutissant au même résultat, un accès immédiat, quasi immédiat ou légèrement différé, doivent être soumis à un régime unifié. Il convient de ne pas distinguer selon les techniques utilisées, mais selon les effets, afin de ne pas rompre avec le principe d’égalité devant la loi, tout comme l’a rappelé la décision de 2006 du Conseil Constitutionnel. Ainsi, la copie privée doit être transformée afin que ses effets puissent être préservées malgré les transformations de l’environnement technique qui réduisent les prérogatives des utilisateurs.

    §2. Pour une transformation de la copie privée en un large droit d’utilisation non marchande

    56La copie est essentielle dans le numérique car toute activité dépend de la possibilité de copier. Élargir le champ d’application de la copie privée est indispensable socialement car les usages non inclus sont qualifiés de contrefaçon et passibles de peines équivalentes à l’homicide involontaire ou la diffusion en ligne de plans de fabrication de bombes89. La qualification juridique de copie privée revêt une importance politique car elle concerne les droits des consommateurs et économique puisqu’elle entraîne la perception d’une rémunération dite équitable à répartir entre les titulaires de droits. Avec le développement des mesures techniques de protection et la réduction du champ d’application effectif de l’exception de copie privée, la copie privée se transforme en copie contrôlée.

    57La copie est la « pierre angulaire » [Chiariglione, 2001] du copyright et du droit d’auteur. Comme il a été vu dans le premier chapitre de ce livre, c’est le contrôle de la fabrication d’exemplaires ou de copies qui a résolu les changements introduits par l’imprimerie. Ce mécanisme de contrôle de la copie a été efficace pour d’autres techniques, « notamment celles qui donnèrent lieu à de nouvelles formes artistiques ou à de nouveaux canaux de distribution, tels que la photographie, l’enregistrement sonore et le cinéma » [Chiariglione, 2001]. Mais les copies ne pouvaient être réalisées que par des professionnels, ou alors étaient de qualité imparfaite et dégradée au fur et à mesure des copies de copies.

    58La copie peut désigner l’exemplaire d’un livre ou d’un disque destiné à la vente, la photocopie par reprographie (correspondant en droit français à une cession automatique gérée collectivement) ou encore l’enregistrement sur un support vierge ou un disque dur. Elle s’oppose à la notion d’original, matrice dans les arts plastiques. Constituent une exception ou limitation légale au monopole de reproduction d’après l’art. L. 122-5, 2° du CPI français « les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, à l’exception des copies des œuvres d’art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l’œuvre originale a été créée et des copies d’un logiciel autres que la copie de sauvegarde établie dans les conditions prévues au II de l’article L.122-6-1 ainsi que des copies ou reproductions d’une base de données électronique. »

    59Une Commission du CSPLA a consacré une large partie de ses travaux à déterminer si le téléchargement pouvait être constitutif d’un acte de copie privée. Ses membres ont tenté de décomposer les processus de téléchargement ascendant et descendant mis en œuvre par différentes techniques de diffusion entre pairs qui apparaissaient au fur et à mesure des travaux de cette Commission et devaient continuer d’apparaître. La volonté d’identifier le copiste les a amené à soulever des questions telles que « la copie est-elle effectuée à partir d’une seule source ou de plusieurs de manière simultanée », ou encore « est-il possible de télécharger sans mettre à disposition ». Cette tâche s’apparentait à tenter le remplir le tonneau percé des Danaïdes. Le téléchargement est effectué avec des logiciels ayant des fonctionnalités et des contraintes différentes sans que leur finalité diffère. Avec un protocole pair-à-pair distribué, la copie est réalisée partout et nulle part puisque des paquets de données reproduites redondantes sont envoyés par l’émetteur et assemblés chez l’utilisateur et la responsabilité juridique est décorrélée des notions d’acte et d’acteur.

    60La copie privée est assortie d’une rémunération dont le mode de perception et le champ d’application sont inadaptés. Je suis en faveur d’une transformation de la nature de la copie privée et d’une qualification en fonction de sa destination, afin qu’elle devienne un droit d’accès, d’archivage et de re-publication à titre non commercial (comme l’observe [Pouillet, 1908, p. 559] qui distinguait déjà entre la copie à usage personnel sans profit de celle qui est faire dans un but commercial), et qu’elle inclue le space et le time shifting. Ainsi elle pourra être en phase avec la nature de l’information numérique et les pratiques culturelles émergentes même si elles ne sont pas encore identifiées. La notion de destination est déjà présente dans l’article L. 122-5 du CPI français : « Les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ». Afin d’accueillir également les usages collectifs non marchands comme le propose [la Quadrature du Net, 2012] en pensant aux utilisations par les bibliothèques, l’éducation et la recherche, la destination d’utilisation collective devrait être remplacée par celle d’utilisation dans un but commercial. Pourquoi devoir demander l’autorisation des titulaires de droits au titre de la reproduction mécanique d’un phonogramme que l’on donne à restaurer et préserver dans un format accessible en un seul exemplaire ? Idem pour la reproduction de la couverture de livres ou de la pochette d’un disque qui n’est pas permise en cas de publication d’une critique de cette œuvre, en relation avec la transformation du champ de la citation qui doit être élargi internationalement et adaptée aux usages numériques, comme le copier-coller, et les pratiques sociales, culturelles et scientifiques d’auto-publication.

    61Si les catégories sont repensées en fonction des finalités et le droit de copie et de citation élargis pour la reconnaissance d’un droit d’utilisation non marchand individuel et collectif, les ressources dédiées à la qualification juridique et la négociation de nouveaux contrats pourront être consacrées à la recherche et au développement de systèmes de compensation plus justes et efficaces.

    62Pour conclure ces développements sur la redéfinition des catégories juridiques, je propose un rééquilibrage en faveur des droits fondamentaux personnels et collectifs après une remise en perspective par les usages de la technique. La liberté d’expression justifie l’extension de l’exception pour courte citation et manipulation. Le respect de la vie privée implique le refus du filtrage et du contrôle a priori des échanges (voir partie I titre I chapitre 3) et conduit à proposer l’extension des exceptions et limitations vers un droit d’accès et de copie non marchands.

    63J’ai montré la nécessité de repenser plusieurs catégories et notions juridiques : propriété, auteur, œuvre plurale, rémunération et gratuité, copie privée, culture commerciale et culture non marchande. La notion juridique de « propriété intellectuelle » est inadaptée et pourrait être remplacée par la notion de « droits personnels et collectifs » sans perdre de sa substance en terme d’exclusivité source de rémunération. La notion juridique d’auteur se mélange avec la notion juridique d’utilisateur, vers la reconnaissance de l’appropriation créative. Le paradigme de la rémunération directe comme seul incitation à la création méconnaît les travaux sur la gratuité et le financement indirect.

    64Dans l’introduction de ce chapitre, j’ai expliqué à partir de l’analyse du déterminisme et de l’interaction entre droit et technique que la technique influence les modes de création qui s’expriment dans les catégories juridiques de la titularité. Le droit peut élargir ses définitions, à la condition de conserver en vue des finalités sociales sans assujettir à la technique et s’étendre à chaque innovation technique. Il ne faut pas distinguer les catégories juridiques en fonction des techniques utilisées, mais en fonction du résultat, de la destination de ces techniques. Ce sont les finalités de la technique (communiquer) et les finalités du droit (assurer un équilibre et protéger l’intérêt général) qui doivent guider la régulation juridique.

    Notes de bas de page

    86  Sur la différence entre propriété et possession, voir [Proudhon, 1863] qui préfère la seconde qualification pour le droit d’auteur.

    87  Licence Art Libre 1.3 (LAL 1.3). http://artlibre.org/licence/lal/ Mélanie Clément-Fontaine est l’une des co-auteurs de la Licence Art Libre.

    88  http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/fr/cdip_10/cdip_10_14.doc et mes commentaires dans http://www.communia-association.org/2012/11/14/wipo-cdip10-comments-on-the-terms-of-reference-for-a- comparative-study-on-copyright-relinquishment/

    89  Députée Isabelle Attard, Question N° 25762 au Ministère de la Culture, 30 avril 2013.

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    86  Sur la différence entre propriété et possession, voir [Proudhon, 1863] qui préfère la seconde qualification pour le droit d’auteur.

    87  Licence Art Libre 1.3 (LAL 1.3). http://artlibre.org/licence/lal/ Mélanie Clément-Fontaine est l’une des co-auteurs de la Licence Art Libre.

    88  http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/fr/cdip_10/cdip_10_14.doc et mes commentaires dans http://www.communia-association.org/2012/11/14/wipo-cdip10-comments-on-the-terms-of-reference-for-a- comparative-study-on-copyright-relinquishment/

    89  Députée Isabelle Attard, Question N° 25762 au Ministère de la Culture, 30 avril 2013.

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    Dulong de Rosnay, M. (2016). Chapitre 9 - Redéfinir les représentations conceptuelles du droit. In Les golems du numérique. Paris: Presses des Mines. https://doi.org/10.4000/books.pressesmines.2071
    Dulong de Rosnay, Mélanie. « Chapitre 9 - Redéfinir les représentations conceptuelles du droit ». In Les golems du numérique. Paris: Presses des Mines, 2016. doi:10.4000/books.pressesmines.2071.
    Dulong de Rosnay, Mélanie. « Chapitre 9 - Redéfinir les représentations conceptuelles du droit ». Les golems du numérique, Presses des Mines, 2016, https://doi.org/10.4000/books.pressesmines.2071.

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    Dulong de Rosnay, M. (2016). Les golems du numérique. Paris: Presses des Mines. https://doi.org/10.4000/books.pressesmines.2043
    Dulong de Rosnay, Mélanie. Les golems du numérique. Paris: Presses des Mines, 2016. doi:10.4000/books.pressesmines.2043.
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