Introduction à la partie
p. 167-169
Texte intégral
1Le droit s’appuie sur des outils techniques, notamment les définitions et les procédés de définition, les standards juridiques et les fondamentaux ou les principes généraux. Pour adapter le droit à la technique, et définir des concepts et pratiques juridiques adaptés à l’environnement technique, je propose de recourir aux techniques du droit, puis aux techniques hybrides intégrant droit et technique. Les concepts et relations que je viens de proposer pour un langage d’expression des droits nécessitent un dictionnaire des droits avec des définitions. Ma recherche ne va pas jusqu’au développement informatique complet d’une telle ressource, mais propose une redéfinition de certains concepts juridiques et règles de catégorisation face à la technique (chapitre 9). Le droit peut se servir de la technique sans lui être assujetti. La technique des standards juridiques lui offre une malléabilité appréciable, et son exercice pratique (formalités, gestion) peut tirer bénéfice de systèmes techniques (chapitre 10).
2Le numérique a une influence sur l’activité artistique, la structuration de l’activité de création et l’organisation des rôles étant un facteur de catégorisation juridique dans la détermination de la naissance de la titularité des droits. La technique conditionne la création qui détermine le droit. Le droit, dans le monde occidental, régule la société, mais c’est aussi une « technique » d’administration au sens de Ellul [1954, p. 144], qui ne peut pas être dissocié de la culture dans laquelle il se développe, aujourd’hui indéniablement une culture du numérique. Le besoin naturel, social et culturel de communiquer entraîne aussi le progrès technique. La technique détermine le social et le culturel et l’inverse est aussi vrai. Il faut penser la technique et la société en articulation l’une avec l’autre. Le progrès technique ou social et culturel est accompagné par le droit et ils doivent être pensés ainsi comme parties d’un tout, le cadre de l’information et de la communication. Il n’était certes pas impossible de remixer avant le numérique : la technique de sérigraphie de Andy Warhol est à l’origine du pop art, des ouvrages de William Burroughs ont été composés par ses disciples et amis par la technique du cut-up, des « coupés-collés » manuels de feuillets dactylographiés. Le fait que la technique facilite la création à plusieurs et la reproduction et la diffusion à coût marginal nul entraîne un changement plus large des modes de composition et de communication, catégories qui peuvent être reflétées par le droit qui cherche à couvrir les modes de création et de distribution des œuvres. À partir de deux catégories juridiques, l’auteur et l’œuvre plurale, c’est-à-dire réalisée par plusieurs personnes, je souhaite montrer comment le droit peut s’adapter à l’élargissement de la création s’il élargit ses catégories (chapitre 9, section 1). Il ne s’agit pas de multiplier les nouvelles catégories en raison de l’apparition d’une nouvelle technique uniquement. Mais « tout changement dans le système de communication a nécessairement d’importants effets sur les contenus transmis », de même que l’apparition de l’écriture a affecté la communication « d’un point de vue matériel mais aussi du point de vue de la connaissance », l’apparition des listes et des tableaux, ordres sans équivalent dans le monde oral, a eu des effets sur la pensée avec une plus grande conscience de la formalisation et de la mémorisation [Goody, 1995, p. 46, 264].
3D’après Ellul [1954, p. 141-2], la technique doit être indépendante pour se développer efficacement. Elle a ses déterminations propres et conditionne les changements sociaux, économiques et politiques. La normalisation technique est la condition du progrès économique, l’État ayant pour rôle l’arbitrage des conflits. Cependant, il dénonce le caractère négatif et l’illusion de la neutralité technologique : elle a sa force propre, elle n’est pas qu’un instrument, et « les techniques permettent aux particuliers de transformer leur domaine d’activité de privé en public parce qu’elles permettent d’atteindre les grands nombres ». Il pense que l’État est donc « obligé par le simple progrès technique d’étendre ses pouvoirs. » C’est ce que démontre l’exemple de la conservation des données de connexion lors de la mise en ligne de contenus. Le technicien « ne peut supporter l’indéterminé », en témoigne la méfiance de certains experts MPEG à l’égard du droit. Le technicien veut tout prévoir, et cela peut entraîner « une évacuation des formes juridiques au profit des techniques de l’homme qui rendent le gendarme inutile », et une prolifération de lois remarquable dans le domaine de la protection juridique des mesures de protection technique et des mesures de filtrage technique qui gênent plus les consommateurs honnêtes que les personnes visées par ces législations inadaptées, qui disposent des compétences pour contourner ces protections et filtres techniques. Ellul conclut de manière pessimiste en remarquant que souvent une technique conduit à sacrifier la finalité première, le progrès. C’est ce qu’il convient d’éviter et je propose des pistes pour montrer que c’est possible justement en fondant la régulation juridique sur les finalités et non pas sur les techniques (chapitre 9, section 2).
4Les métadonnées juridiques automatisent la rédaction et la mise à jour des expressions des conditions d’accès et de réutilisation formalisées dans des contrats. Ces informations sur les droits intègrent littéralement droit et technique, pour constituer un code d’utilisation des informations, une lex electronica, et rendent inutile la distinction entre les deux ordres de la régulation.
5Les définitions présentes dans les langages et les dictionnaires des droits structurant certains ensembles de métadonnées ne sont pas des définitions juridiques complètes et ne préjugent pas de la qualification juridique du droit positif. Ce sont des définitions logiques qui décrivent les liens entre les termes. Elles ne fournissent pas une information juridique exhaustive et définitive. Elles ne renvoient pas nécessairement à des définitions présentes dans les codes juridiques applicables. Elles correspondent à des droits personnels dynamiques et régulent la circulation, les échanges et les restructurations d’informations, comme les signes symboliques d’un code des autoroutes de l’information. On peut aussi recourir à l’analogie d’un code génétique des ressources informationnelles qui prévoirait les règles, les combinaisons et la manière dont un système d’information interprète la succession des différentes actions dans une chaîne de ressources en organisant la transformation de l’information juridique au cours du processus de circulation et de transformation des informations.
6Ces informations de nature hybride, mi-juridique mi-technique, nécessitent et entraînent une reconfiguration des représentations conceptuelles du droit, et les règles et catégories juridiques doivent se redéfinir à la lumière des usages de la technique. Un premier chapitre sera consacré à l’analyse critique de certains concepts et catégories juridiques qui peuvent et doivent s’étendre pour accueillir les nouveaux modes de création, mais qui ne doivent pas perdre du vue leurs finalités. Le risque de réguler juridiquement en fonction des techniques équivaudrait pour le droit à se laisser dominer par la technique.
7Je présenterai dans un deuxième temps des techniques juridiques pour la recherche de standards du droit : l’expression technique des droits peut être assistée par des méthodes de la théorie du droit (chapitre 10, section 1), avant de proposer une redéfinition des pratiques de la régulation vers des représentations juridiques flexibles et l’émergence de modèles indéterminés (chapitre 10, section 2). Ces orientations sont conceptuellement difficiles à accepter par les acteurs en place : le technicien, entendu ici largement comme le professionnel du droit, « ne peut supporter l’indéterminé, (il) est absolument opposé à (…) une jurisprudence de « concepts » [Ellul, 1954, p. 269], ici le technicien étant le juriste. Pourtant, les techniques actuelles ont un potentiel plus large que les applications spécifiques pour lesquelles elles sont été développées et qui n’est pas encore défini. L’association de l’indétermination (il ne faut pas tout réguler à l’avance) et de la destination (un retour aux finalités du droit) pourrait produire une régulation tempérée.
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