Chapitre 5 - Les mesures techniques saisies par les usages
p. 73-108
Texte intégral
1Les mesures techniques sont des contrats électroniques (section 1) qui, tout en n’implémentant pas certaines parties du droit (section 2), comme le droit de la consommation et le droit à l’interopérabilité, sont protégées par d’autres parties du droit, les dispositions du droit d’auteur empêchant leur contournement technique (section 3), laissant peu de place aux exceptions aux droits exclusifs comme la copie privée (section 4).
1. Des outils de la Lex electronica
2Les mesures techniques constituent des offres de contrat unilatérales, sans négociation possible, sur le modèle des contrats d’adhésion de la consommation. La spécificité des MTP par rapport aux MTI est non seulement leur caractère « auto-exécutable » par la mise en œuvre automatique et immédiate de conditions et l’application de sanction41, mais encore leur inclusion à l’intérieur de l’objet même de la transaction. Par exemple, la caractéristique de « révocabilité », présente dans les spécifications de la majorité des systèmes techniques étudiés, prévoit qu’en cas de contournement de la protection, de fichier non conforme ou de craquage de l’algorithme de protection utilisé, le système doit avoir la possibilité de révoquer à distance l’ensemble des autorisations d’utilisation d’un fichier, voire de révoquer une machine qui ne pourra plus lire les contenus précédemment autorisés.
3Contrairement aux autres types de contrats du commerce électronique, ce sont des « contrats-produits » : les règles (le code « juridique ») sont encodées (code « informatique ») à l’intérieur du produit [Radin, 2000]. La singularité tient à la possibilité d’intégrer dans le contrat automatisé de fonctions tendant à assurer la sécurité et le contrôle du respect des dispositions du contrat électronique portant sur des œuvres numériques. Les techniques du marquage et de la cryptographie permettent un suivi et une vérification à distance de la bonne application (« enforcement ») du contrat par l’offrant.
4Tout d’abord, l’architecture du mode d’acceptation de ces contrats électroniques sera étudiée d’une manière classique par la formation du contrat et l’expression du consentement en ligne (§1 avec les précédents de la lex mercatoria). Ensuite, j’étudie comment ces contrats, à la manière des agents intelligents, reportent des informations et parfois des obligations le long de la ouvrant les perspectives des spécifications d’interfaces de négociation de la lex electronica (§2).
§1. Consentement en ligne : les précédents de la lex mercatoria
5Le contrat électronique modifie le support du contrat, mais pas ses termes. Le formalisme, les exigences de validité, de consentement, d’intégrité et de preuve sont les mêmes pour le contrat matériel, le contrat électronique sur des objets matériels, et le contrat électronique sur des biens immatériels. La preuve peut être constituée par différents éléments : authentification de l’identité des parties, enregistrement et archivage du contrat (certification, recours à des tiers de confiance), utilisation des techniques de signature électronique sont reconnus par la loi française. Les tiers de confiance peuvent en outre être employés dans le cadre de systèmes automatisés de gestion des conditions d’utilisations pour vérifier ou garantir l’exercice des exceptions, c’est-à-dire la bonne application de la loi.
6Les mesures techniques ne sont pas la première forme de contrat numérique portant sur des objets également dématérialisés, l’immatérialité est permanente dans le droit (en témoigne la confiance dans la valeur incarnée dans la monnaie) et n’est pas une caractéristique propre aux contrats et biens dématérialisés. Les précédents ouverts par l’échange de données informatisé ou informatisées, selon les traductions de EDI (Electronic Data Interchange), les agents intelligents et les licences d’utilisation des logiciels, montrent comment représenter le consentement et garantir la sécurité juridique.
7La formation du contrat électronique [Mas, 2005] ne se traduisant pas par la signature d’un document, il s’agit de repérer les signes du consentement nécessaire à l’acceptation du contrat et à sa validité juridique. Les mesures techniques se rapprochent ici des contrats conclus à distance. Au sein de la catégorie des contrats électroniques, une spécificité des mesures techniques tient à l’objet du contrat et à son exécution qui sont également dématérialisés. Les caractéristiques de la transaction sont-elles identiques quelle que soit la nature de l’objet : bien matériel, service, bien immatériel, création ? La principale différence semble être liée aux possibilités dynamiques d’interaction avec des contenus numériques qui évoluent et portent en eux des conditions contractuelles et obligations qui peuvent dépasser les parties au contrats, et engendrer d’autres obligations dérivées, si l’objet n’est pas consommé à l’issue du premier contrat, mais que son cycle de vie continue (transmission, copie, modification).
8EDI et DRM sont des techniques contractuelles dématérialisées qui constituent une automatisation d’échange de données structurées en vue de faciliter les échanges. Elles traduisent une manifestation de volonté, source d’obligation pour les parties et soulèvent les mêmes questions de validité liées à la formation du contrat : échange de consentement, émission, réception, et appellent elles-mêmes une régulation juridique. Elles utilisent des termes standardisés : les INCOTERMS pour le commerce électronique, les termes des RDD et REL pour les mesures techniques. Elles doivent respecter le formalisme des contrats et emploient des standards tels que XML pour respecter et visualiser le formalisme du contrat, la technique remplit des objectifs juridiques.
9Ces contrats peuvent s’appuyer sur des ontologies de la transaction. La norme Legal XML représente le formalisme des contrats électroniques de manière structurée. L’emploi de contrats structurés selon les normes XML semble apporter plus de sécurité juridique que tout autre type de contrats : aucun contentieux impliquant des EDI n’a été constaté depuis deux décennies, alors qu’on dénombre déjà des décisions de justice sur les modalités plus récentes de contractualisation électronique : licences shrink-wrap (licence conclue à ouverture de l’emballage) et browse-wrap (licence accessible en ligne), mesures techniques de protection, licences Creative Commons.
10L’automatisation de la contractualisation a été validée par de nombreuses décisions portant sur les conditions d’utilisation de logiciels, d’œuvres et de plateformes en ligne. On peut les comparer aux contrats d’adhésion du monde physique : l’acte de monter dans le bus implique l’acceptation tacite des conditions du transporteur. Même en l’absence de consentement explicite validé par une signature, ces mécanismes ont acquis une force contractuelle par l’usage et ne laisse aucune place à la négociation par les usagers ni aux droits de la consommation (avec notamment la possibilité de modification périodique unilatérale du contrat et la possibilité de ne plus pouvoir utiliser les fichiers précédemment acquis).
11Les agents intelligents peuvent prendre eux-mêmes certaines décisions contractuelles et conclure des accords au nom de tierces parties qui les auraient mandatées, adaptant leur comportement en fonction des conditions de l’environnement. Dans le cadre du développement d’interfaces de négociation, on peut imaginer déléguer la recherche d’œuvres et d’informations puis la comparaison des différentes offres et conditions exprimées par des mesures techniques d’information (prix, restriction de l’utilisation, format…) et l’exécution de l’ensemble des actes nécessaires à la constitution du contrat à des agents intelligents. Une telle contractualisation autonome se déroule sans expression de la volonté humaine au moment de la conclusion du contrat, mais préalablement, au moment de la sélection des paramètres. Ce changement dans le moment de la conclusion du contrat effectué par un mandataire artificiel soulève des questions : l’agent exprime l’intention de la personne physique ou morale de s’engager, mais qu’en est-il de son consentement formel, du risque d’erreurs, de la discrétion de l’agent pour les cas limites ? Giovanni Sartor a étudié les contraintes et questions juridiques soulevées par l’utilisation d’agents intelligents pour mettre en œuvre des règles et des contrats. Considérant que les juristes approchent traditionnellement un nouvel objet en s’interrogeant sur les catégories juridiques de rattachement possibles, Giovanni Sartor [2003] se demande si les agents intelligents sont des objets ou des sujets de droits, des outils ou des personnes, responsables ou non, dotées d’une personnalité juridique. La fiction juridique permet de corriger les travers de la catégorisation et d’inférer que le contrat conclu par un agent reflète la volonté d’une personne sans qu’elle dispose de toutes les informations nécessaires pour éclairer la décision, et évite de conclure à l’invalidité des contrats formés par des systèmes techniques. D’après Giovanni Sartor, l’autonomie cognitive des agents intelligents les distingue juridiquement d’autres objets ou outils, même s’ils n’agissent pas en leur nom propre.
12Or considérer les agents intelligents comme des objets (alors qu’ils agissent de manière autonome en réagissant à leur environnement) implique leur irresponsabilité. Ce paradigme a peut-être partiellement conduit consciemment ou non à la protection juridique des mesures techniques pour protéger à travers elles le titulaire de droits qui leur a délégué certaines tâches, et non pas à les subjectiver pour leur opposer directement d’autres droits personnels (vie privée, exceptions aux droits exclusifs…) pour les sanctionner en cas de conflit. En effet, aucune loi n’envisage d’interdire aux mesures techniques d’accomplir certains actes nuisibles à autrui. Il me semble au contraire préférable de contraindre par la loi les spécifications des mesures techniques en tant qu’agents (par exemple, ne pas rendre la copie privée impossible), plutôt que de confirmer dans les textes applicables une opposition entre la protection juridique des mesures techniques et l’exercice des exceptions aux droits exclusifs, sans définir d’autre solution que de laisser les États prévoir les « mesures appropriées » comme avec la loi DADVSI (en France, une Autorité de régulation des mesures techniques devait décider du nombre de copie minimal qui devait être autorisé, sauf pour les œuvres disponibles à la demande.)
§2. Consentement différé et transmission des obligations : discussion juridique sur la nature des licences ouvertes
13Certaines mesures techniques considérées comme contrat ont des effets prolongés dans le temps et peuvent s’étendre à des personnes qui se situent en dehors de la chaîne contractuelle initiale. Les contrats Creative Commons ont été présentés sous l’angle de contrats ouverts expérimentaux, d’option volontaire vers la constitution de biens communs ou « semi-communs » utilisant des concepts et catégories juridiques repensés. Ils sont été envisagés ici en tant que mesure technique d’information et étudiés selon une approche contractuelle de qualification juridique. Il peuvent être évoqués en tant que standards techniques ouverts construits pour partie collaborativement, métadonnées ou briques sémantiques d’un langage d’expression des droits et enfin outil de régulation pragmatique inspiré de l’architecture des réseaux.
14Comme pour de nombreux contrats électroniques, certains doutes ont pu être émis quant à la validité d’accords qui interviennent sans contact entre les parties : le consentement de l’offrant est-il éclairé ? À quel moment intervient la transaction, si toutefois il y en a une ? Comment se traduit le consentement de l’acceptant ? Qui est la partie faible dans cet accord et quelles sont les garanties ? S’agit-il d’un contrat et si oui de quel type ? Quelles sont les différences d’un point de vue contractuel avec les contrats d’adhésion ou termes d’utilisation des logiciels commerciaux, les licences de logiciel libre et les mesures techniques de protection ? S’agit-il de contrats différés ? Comment les intégrer dans une architecture d’acceptation contractuelle s’ils sont combinés avec d’autres contrats complémentaires plus classiques ? Qu’en est-il du droit de la preuve ? Ces contrats respectent-il le droit des obligations en général et les dispositions relatives à la validité des contrats de propriété littéraire et artistique en particulier ?
15Les documents Creative Commons sont des offres de contrats-type qui permettent à l’auteur de communiquer au public les conditions d’utilisation de son œuvre.
Ce sont des offres ou pollicitations, l’offre étant définie comme la « manifestation de volonté (…) par laquelle une personne propose à une ou plusieurs autres (déterminées ou indéterminées) la conclusion d’un contrat à certaines conditions » d’après le vocabulaire Capitant [Cornu, 2003]. La nouveauté de ce type d’offre peut amener à la qualification de contrat innommé, notre dénomination de prédilection étant « contrat d’accès ouvert ». La qualification de contrat à exécution successive sera abordée ultérieurement.
16Différentes qualifications sont possibles en droit français : la donation, la vente ou la cession, le prêt à usage ou commodat, et enfin le contrat de louage de chose incorporelle, licence ou concession de droit d’usage.
17Les donations étant considérées comme des contrats unilatéraux, cette qualification ne nous semble pas avoir vocation à s’appliquer en raison de l’existence d’obligations réciproques à la manière des contrats synallagmatiques.
18Ces offres sont fournies à titre d’information gratuitement par Creative Commons et n’impliquent aucun transfert des droits de propriété intellectuelle. Elles ne peuvent donc pas être qualifiées de vente ou de cession.
19La qualification de prêt à usage ou de commodat vise les biens qui doivent être restitués, ce qui n’a guère de sens dans le cas de biens immatériels sauf à considérer l’arrivée dans le domaine public comme une restitution à tous.
20Le contrat de louage de chose incorporelle ou licence (location d’un meuble incorporel en droit de la propriété intellectuelle) est défini à l’article 1709 du Code Civil comme « un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer ». Or la mise à disposition n’est ici pas temporaire, sauf à considérer que la durée légale de protection avant le domaine public est temporaire. Le prix à payer n’entraîne ici aucune rémunération, mais les obligations qui pèsent sur l’acceptant laissent à penser que la personne qui offre une œuvre sous de telles conditions en retire des avantages. Ces avantages pourraient-ils annuler la gratuité et pondérer les obligations en matière de fiscalité dans ces contrats conclus à titre gratuit ?
21La qualification de licence, sous-catégorie de contrats, est traditionnellement réservée à la propriété industrielle (licence de brevet ou de marque) et aux logiciels, et n’est pas employée en propriété littéraire et artistique. Cependant, ce terme est communément utilisé pour nommer les Creative Commons licenses, probablement sous la double influence de la notion de contrat de licence d’utilisation dans de nombreux domaines de la propriété littéraire et artistique (bases de données, des licences d’utilisation de logiciels et du concept de « licences libres » originellement « free licenses » : licence GNU GPL, Licence Art Libre…) et du terme américain. C’est en effet le droit fédéral qui traite des licenses tandis que la validité des contracts est soumise au droit de chacun des États, ce qui constitue l’une des justifications pour lesquelles les auteurs de la licence GNU-GPL aient opté pour la qualification de license. De plus, une license est une permission unilatérale tandis qu’un contrat (comme un contract) constitue un échange d’obligations. Si la différence importe en Common Law, les juristes de droit civil semblent s’accorder sur l’équivalence entre une licence et un contrat, les deux textes devant respecter le formalisme propre aux obligations. D’une manière générale, une licence est une autorisation, une permission, une liberté, un droit de faire quelque chose : un diplôme universitaire pour exercer, un titre fiscal pour vendre des boissons, un agrément pour exercer un sport dans une fédération, une liberté de style dans une poésie…
22Le Code Civil français prévoit à son article 1108 quatre conditions pour la validité d’un contrat : le consentement libre et éclairé, la capacité des parties, la licéité de la cause, et un objet certain et déterminé. On peut s’interroger sur cette dernière condition dans l’hypothèse d’une autorisation des modifications : l’œuvre dite dérivée n’est pas un objet certain et déterminé au moment de l’offre du contrat par l’offrant ; en revanche elle l’est au moment de l’acceptation du contrat par l’acceptant, moment de la conclusion de la convention selon notre interprétation. Quant à l’absence de signature, elle n’est pas nécessairement le signe d’une absence de consentement ou d’information sur l’objet et la nature de l’engagement contractuel. Il est en effet obligatoire d’accompagner toute reproduction ou communication de l’œuvre d’une copie ou d’un lien vers le texte Creative Commons qui la gouverne. Il est précisé dans l’objet du contrat que l’exercice sur l’œuvre de tout droit proposé dans ladite offre vaut acceptation tacite de celle-ci, à l’image des licences d’utilisation de logiciels qui prennent effet à l’ouverture de l’emballage du disque d’installation. On peut inférer de l’article 1985 du Code Civil relatif au mandat que le commencement de l’exécution du contrat proposé par le destinataire de l’offre « révèle » son acceptation, selon la théorie de l’acceptation par l’action de ces contrats. Cette conception de l’acceptation a été validée par le juge néerlandais qui a reconnu que les conditions contractuelles s’appliquent automatiquement et engagent les utilisateurs sans consentement explicite, et même sans avoir pris connaissance des conditions de la licence.
23La question de la validité des offres Creative Commons au regard des contraintes formelles imposées par le droit de la propriété littéraire et artistique sera abordée à nouveau ultérieurement, notamment au regard de l’étendue des droits et de la compatibilité de l’autorisation de modification vis-à-vis du droit moral. Les offres Creative Commons ne constituent pas des « contrats de cession » avec transfert de droits, mais des autorisations d’utilisation, des « concessions d’usage ». Toute exploitation qui n’est pas mentionnée dans l’offre devra faire l’objet d’une contrat distinct. Le formalisme des contrats de propriété littéraire et artistique (article L. 131-3 du CPI) pouvant s’appliquer aux licences ou autorisations d’utilisation, celles-ci doivent décrire de manière précise le domaine d’exploitation composé de quatre éléments : l’étendue, la destination, le lieu et la durée des droits concédés.
24L’article 3 des offres Creative Commons (dans leur version 2.0 adaptée au droit français) énumère l’étendue des droits proposés : « la reproduction de l’œuvre seule ou incorporée dans une œuvre dite collective, comme une publication périodique, une anthologie ou une encyclopédie », au sens de l’article L. 121.8 du CPI, voire modifiée en vue de former certaines « œuvres dites dérivées : traductions, les arrangements musicaux, les adaptations théâtrales, littéraires ou cinématographiques, les enregistrements sonores, les reproductions par un art ou un procédé quelconque, les résumés, la distribution d’exemplaires ou d’enregistrements » desdites œuvres, au sens du Code de la Propriété Intellectuelle, article L. 122-4, seconde phrase.
25La durée (toute la durée légale de protection de l’œuvre, telle qu’elle est définie aux articles L. 123, L. 132-19, L. 211-4 et s. du CPI) et le lieu (le monde entier) sont aussi identifiés.
26Quant à la destination, elle est clairement repérable dans l’intention de l’auteur de contribuer à un fonds commun en autorisant certaines utilisations gratuites de son œuvre. La cession des droits de reproduction et de représentation à titre gratuit est permise à l’article L. 122-7 du CPI. On précisera que les sous-licences sont explicitement interdites dans les documents Creative Commons : être titulaire d’un droit d’usage simple ne confère pas au bénéficiaire d’une licence Creative Commons le droit de céder ces droits à un tiers d’une manière non prévue, par exemple contre une rémunération. Le bénéficiaire ne pourra distribuer l’œuvre ou la communiquer au public que sous les mêmes conditions sous lesquelles il l’a reçue.
27L’article 3 prévoit que « Les droits mentionnés ci-dessus peuvent être exercés sur tous les supports, médias, procédés techniques et formats, qu’ils soient connus aujourd’hui ou mis au point dans le futur. » L’article L. 131-6 accepte « la clause d’une cession qui tend à conférer le droit d’exploiter l’œuvre sous une forme non prévisible ou non prévue à la date du contrat. » Elle « doit être expresse », ce qui est le cas dans la version originale des licences. Mais comme elle doit aussi « stipuler une participation corrélative aux profits d’exploitation », la phrase a été écartée de la version française, à l’instar de la solution retenue par les traducteurs allemands. En effet, l’article 31.4 de la loi allemande sur le droit d’auteur de 1965 interdit l’exploitation sous une forme non prévisible.
28Si les cessions peuvent être consenties à titre gratuit, l’article L. 131-3 du CPI prévoit que les adaptations audiovisuelles doivent prévoir une rémunération. Cependant, la jurisprudence a admis la validité d’une cession des droits d’adaptation audiovisuelle même si aucune rémunération n’était stipulée, la contrepartie étant fournie par la publicité faite à l’ouvrage, œuvre préexistante. L’intention de l’auteur d’obtenir une diffusion et une distribution de son œuvre sous Creative Commons plus large peut être interprétée comme le souhait d’une plus grande notoriété grâce aux copies et aux diffusions qu’effectueront les acceptants, sans exiger une exploitation conforme aux règles spécifiques d’un contrat d’édition, ni être lié par un contrat d’exclusivité avec un producteur.
29L’autorisation d’adaptation audiovisuelle ne doit-elle pas figurer dans un contrat écrit distinct de celui qui autorise les autres actes ? D’après l’article L. 113-4, « l’œuvre composite est la propriété de l’auteur qui l’a réalisée, sous réserve des droits de l’auteur de l’œuvre préexistante ». L’article L. 131-4 alinéa 3 stipule que « les cessions portant sur les droits d’adaptation audiovisuelle doivent faire l’objet d’un contrat écrit sur un document distinct du contrat relatif à l’édition proprement dite de l’œuvre imprimée ». On peut se demander si le choix de l’option qui autorise les modifications ne contraindrait pas à recourir à deux contrats Creative Commons séparées, de manière à respecter cette disposition qui vise à protéger l’auteur en lui faisant prendre conscience du fait qu’il s’agit de deux actes de cession bien différents. La réponse est négative car les licences Creative Commons ne sont pas assimilables à des contrats d’édition au sens de l’article L. 132-1 du CPI : elles ne prévoient pas d’obligation pour le bénéficiaire correspondant à la charge pour l’éditeur d’assurer la publication et la diffusion des exemplaires dont la fabrication est autorisée.
30La validité des contrats Creative Commons s’interprète aussi au regard des dispositions de la loi pour la confiance dans l’économie numérique. L’implémentation de la procédure du « double-clic » de cette loi nous oriente vers la définition d’interfaces cognitives. D’après [Borges, Bourcier et al, 2003], une « interface cognitive » a la particularité d’intégrer dans sa conception un « modèle du domaine » dans la gestion des ressources, logiciels ou bases de connaissances, afin qu’elles puissent communiquer. Elle se différencie des interfaces classiques qui peuvent limiter l’usager en l’enfermant dans un profil inadapté au lieu de suivre ses besoins, sans que ce soit à l’usager de s’adapter à une connaissance plus large que son problème. Elle peut s’exprimer à travers l’ordre des questions afin de sauter directement à l’étape reliée à la question de l’utilisateur. Elle se contruit à partir d’une étude systématique des cas et des requêtes, des stratégies de l’utilisateur. Ainsi, il semble inutile de proposer dès la première étape un module destiné à respecter une contrainte qui ne s’adresse que dans des cas qui s’avèrent marginaux à l’examen des usages.
31La loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) adapte au droit français la directive européenne sur le commerce électronique et impose certaines obligations de formalisme aux contrats conclus en ligne. En vue de protéger le consommateur, une procédure en deux étapes dite de « double-clic » (ou cliquage de validation et/ou de confirmation, [Mas, 2005] est imposée par le droit français afin que les personnes qui achètent ou téléchargent un produit en ligne aient la possibilité de prendre connaissance des conditions d’utilisations et de les accepter en deux temps distincts. Une nouvelle fenêtre doit apparaître à l’internaute, rappeler les conditions, et demander à l’internaute de confirmer qu’elle en a pris connaissance et qu’elle les accepte. Un deuxième bouton « j’accepte » doit valider la transaction. Cette procédure est obligatoire pour les professionnels, même en l’absence de vente de biens et pour la fourniture d’information à travers le téléchargement et la navigation. Le bénéficiaire de l’offre doit en effet avoir la possibilité de vérifier sa commande et de corriger les éventuelles erreurs avant de confirmer en exprimant son consentement. L’offrant doit à son tour accuser réception de la commande. Ces dispositions visent à protéger le consommateur contre des clauses abusives, par exemple des dispositions qui réduisent ses droits sur un produit acheté, comme la renonciation à exercer des actions en responsabilité en cas de dommage comme la perte de données.
32Creative Commons ne constitue cependant pas un prestataire au sens de la directive qui devrait respecter cette obligation [Dulong de Rosnay, 2007], en revanche l’offrant pourrait l’être, ce qui avait conduit les proposants de la licence CECILL de développer un processus de contractualisation en deux temps. Mais ce n’est pas parce qu’un internaute consulte ou même télécharge une œuvre placée sous contrat de mise à disposition ouverte qu’il va nécessairement exercer l’une des prérogatives additionnelles au droit applicable par défaut et devenir un acceptant. Il peut tout à fait n’effectuer qu’un acte couvert par les exceptions aux droits exclusifs.
33L’une des originalités des licences ouvertes est la transmission des obligations contractuelles à des tiers. Les « droits » (au sens d’expression des droits, conditions exprimées par le titulaire lors de la mise à disposition) suivent l’œuvre, migrent avec la ressource numérique dans ses déplacements, ses intégrations dans d’autres œuvres dites collectives, ses transformations en d’autres œuvres dites dérivées. Néanmoins, cette transmission d’obligation au-delà des parties au contrat n’est pas spécifique aux œuvres numériques, on la retrouve au sujet des créations immatérielles pouvant s’incarner dans des supports matériels car le droit moral à l’intégrité doit s’appliquer aux œuvres dérivées et l’autorisation des titulaires de droits de l’œuvre originale est requise pour toute adaptation. Cependant, l’ampleur et l’automatisation de cette transmission de droits et d’obligations est spécifique aux mesures techniques attachées aux œuvres et spécialement à celles qui autorisent leur réutilisation selon certaines conditions.
34Une chaîne de responsabilité est constituée par la transmission d’œuvres portant l’inscription de leurs obligations, de laquelle peuvent découler des actions en responsabilité en cascade et des demandes de réparation de la part de tiers non contractants. La doctrine décrit le modèle de contractualisation des licences de logiciel libre selon deux schémas, en étoile si l’on considère que chaque acceptant conclut un accord avec l’offrant initial ou en cascade si l’on considère que chaque acceptant contracte uniquement avec l’acceptant précédent. La définition du lien juridique entre l’offrant et les acceptants successifs a des conséquences sur la possibilité pour l’un des intervenants de mener une action récursoire (contre un tiers) en responsabilité, c’est-à-dire de se retourner en justice contre une personne située en amont de la chaîne s’il est accusé de contribuer à une « contrefaçon par contribution » (contributory liability), pour avoir reproduit des éléments contrefaits sans le savoir et y avoir ajouté une contribution originale et légale.
35Les offres de contrats Creative Commons appartiennent au modèle dit en étoile, la métaphore d’arbre ou de forêt pouvant désigner la chaîne des œuvres dites derivées [Laurent, 2006]. Les sous-cessions étant contractuellement interdites, il n’y a aucun transfert de droits et chaque acte entraîne la formation d’un nouveau contrat entre l’offrant initial et le nouvel acceptant. En revanche, dans l’hypothèse où un offrant A met à disposition une œuvre 1 dans laquelle il autorise les modifications à la condition qu’elles soient offertes selon les mêmes conditions, qu’un acceptant B traduise cette œuvre qui devient l’œuvre 2 et la propose lui-même au public en devenant l’offrant B, l’acceptant C nouera une relation contractuelle uniquement avec l’offrant B, et non pas avec l’offrant A. Si l’acceptant C devenu à son tour l’offrant C se retrouve accusé de contrefaçon en raison d’éléments contrefaisant introduits dès l’œuvre 1 par l’offrant A, il aura la possibilité de se retourner contre l’offrant A, même en l’absence de relation contractuelle directe, selon le principe de l’action récursoire.
36Dans le sens contraire, si A veut attaquer C pour non-respect des conditions de l’offre première, A ne peut pas invoquer à l’encontre de C les dispositions relatives à la rupture du contrat Creative Commons pour non-respect des obligations (article 7 des offres Creative Commons) car aucun contrat n’existe entre A et C, mais seulement entre A et B et entre B et C. L’absence de transitivité justifie l’action récursoire.
37D’après Robert Merges [1997 et 2004], il convient de conserver un lien juridique entre les contributeurs successifs (A et C) afin de préserver l’applicabilité des obligations contractuelles. Cependant, il n’y a nul besoin d’établir une relation contractuelle en vue de démontrer sa rupture dans la mesure où A peut s’appuyer directement sur les dispositions relative à la contrefaçon du Code de la Propriété Intellectuelle ou de la loi applicable pour assigner C. La présomption de contrefaçon pourraient même être renforcés en l’absence de relation contractuelle entre A et C, peu importe le mode de transmission de l’œuvre.
38Le concept de « contrat viral » popularisé par les licences de logiciel libre et les licences copyleft pour les œuvres non logicielles (Licence Art Libre, contrats Creative Commons Paternité – Partage des Conditions Initiales à l’Identique…) a été défini par Margaret Jane Radin [2003], comme un contrat dont les obligations sont censées « courir » et s’appliquer au successeur des parties initiales. Il lie donc tous les usagers subséquents ou potentiels. Les termes de ce contrat sont conçus pour accompagner l’objet du contrat sans nécessité d’obtenir le consentement des contractants successifs. Mélanie Clément-Fontaine [2006] ne désigne pas ces contrats par l’expression « virale », en raison de connotations négatives, et lui préfère le qualificatif de « pérenne » dans le sens où les conditions choisies par l’auteur original perdure tout au long des utilisations et transformations de l’œuvre originale.
39Andrés Guadamuz [2004] examine la validité de ces contrats et la nature virale de la transmission d’obligations au regard du droit européen des contrats et rappelle la doctrine de la privity ou lien de droit, effet relatif des contrats à l’égard des tiers en droit français civil (art. 1121 du Code Civil) et administratif, notion déjà convoquée par Margaret Radin [2003]. Cette doctrine réglemente la transmission des obligations considérées comme des charges, pas la transmission d’avantages. Il semble évident que si un utilisateur n’accepte pas les contraintes imposées par une offre de contrat d’accès ouvert, il peut renoncer à utiliser l’œuvre et en choisir une autre, ou encore négocier un contrat bilatéral alternatif. En ce sens, il n’y a pas de transmission d’obligation sans le consentement du tiers.
40Le contrat Creative Commons est formé au moment de l’acceptation, qui se traduit par l’accomplissement d’une action par un utilisateur qui devient un acceptant et quitte le statut d’usager privé. Lorsqu’il décide d’exploiter publiquement l’œuvre, son action l’engage à respecter les conditions de l’offre ou à négocier un autre contrat plus approprié à ses besoins. Cette théorie est à rapprocher des conditions qui avaient été proposées dans l’UCITA (Uniform Computer Information Transactions Act, projet d’amendement du Uniform Commercial Code des USA adopté dans très peu d’États (dont le Maryland et Virginie) qui prévoient que la manifestation du consentement peut intervenir au commencement de l’utilisation, tout comme au moment de déchirer l’emballage ou de cliquer sur un lien.
41Avant l’exercice de cet acte hypothétique par un utilisateur potentiel, on ne se trouve pas en présence d’actes régulés contractuellement. L’acceptation des offres Creative Commons et le consentement de l’utilisateur est donc rattachée à la théorie de la réception, non pas à la théorie de l’émission, les obligations naissent à ce moment, et s’éteignent aussi en cas de non-respect des conditions du contrat par l’acceptant (article 7 des offres de contrat Creative Commons).
42Sur le terrain des garanties, on distingue les biens matériels, les services et les œuvres appliquées (logiciels…) qui sont censées offrir une garantie contre les vices cachés, alors que les œuvres non logicielles sont supposées proposer une garantie de jouissance paisible contre les actions en contrefaçon ou les atteintes à d’autres droits (vie privée, droit à l’image…). L’objectif de ces garanties est d’assurer une sécurité juridique pour l’acceptant. Une spécificité des œuvres associées à leur contrat est qu’elles sont souvent fournies en l’état, sans garantie. C’est le cas des fichiers protégés par une mesure technique qui ne peuvent pas forcément être lus sur tous les lecteurs, ni sauvegardés. C’est aussi le cas des logiciels propriétaires et libres dont les accords de licences prévoient explicitement une décharge de responsabilité.
43Quant aux contrats Creative Commons, la version non transposée au droit français prévoyait une disposition similaire. Le droit anglo-saxon permet dans une certaine mesure d’offrir des objets immatériels sans garantie, dans un objectif de faciliter l’offre, mais cette dérogation à la protection du consommateur peut constituer un frein à la réutilisation par l’acceptant, ne bénéficiant d’aucune garantie pour la poursuite de ses activités. L’adaptation au droit français des offres Creative Commons introduit au contraire un minimum de garanties pour l’acceptant. J’ai proposé de reprendre dans les articles 5 et 6 des contrats Creative Commons 2.0 France les dispositions de la version originale 1.0 (qui étaient réellement originales par rapport aux autres licences dites libres et apportaient une certaine sécurité juridique à la chaîne contractuelle) sans transposer l’exclusion introduite par la version 2.0 en 2004, sans tenir compte des critiques émises par les affiliés et notamment les miennes (renouvelées dans [Dulong de Rosnay, 2013], suite à l’impossibilité de conserver des garanties minimum dans la version 3.0, confirmée avec la version française 4.0 à paraître en 2015). Ainsi, dans la garantie d’éviction de l’article 5 de la version française, l’offrant propose une œuvre sur laquelle il disposera de l’ensemble des droits nécessaires et qui, « de bonne foi » et « à sa connaissance et dans les limites d’une enquête raisonnable », (ce qui limite tout de même sa responsabilité et ses efforts de due diligence ou vérification avant offre de transaction) il a obtenu les droits nécessaires et déclare que l’œuvre n’est pas constitutive de contrefaçon ou d’atteinte à d’autres droits de tiers (droit à l’image, vie privée…).
44Certains auteurs préféreraient disposer de contrats-types déclinant toute responsabilité selon le modèle canadien, belge, et comme dans de nombreux contrats de professionnels de la photographie manifestement aussi illicites au regard du droit de la consommation que de nombreux contrats électroniques, et pensent que cette responsabilité rend l’auteur « responsable des bêtises que commettrait un utilisateur de son œuvre »42. Tout d’abord, cette attitude méconnaît les mécanismes de la responsabilité délictuelle et contractuelle, cette disposition s’appliquant à l’œuvre offerte par ce contrat, pas aux transformations qui pourraient être faites après par d’autres qui deviendraient à leur tour des offrants de l’œuvre modifiée. De plus, qu’elles soient présentes ou non dans la licence choisie, les dispositions d’ordre public s’appliqueront en France et en leur absence, elles pourraient tout de même être appliquées par le juge : l’offrant déclare disposer des droits nécessaires pour mettre l’œuvre à disposition de l’acceptant (du public) selon les conditions choisies. Enfin, la sécurité juridique ne concerne pas seulement l’offrant mais aussi l’acceptant. Il est peu incitatif d’utiliser des œuvres fournies sans aucune garantie et comme le rappelle Yorick Cool à propos des licences de logiciels libres, ces licences ayant « précisément pour objet de permettre des actes qui seraient considérés comme des contrefaçons » [Cool, 2005]. L’absence de garantie d’éviction semble rédhibitoire pour une utilisation en toute sécurité, et rebute de nombreux professionnels. Une explication de cette renonciation à accorder des garanties même limitées « au meilleur de la connaissance » de l’offrant est que certains actes peuvent être couverts par les exceptions et limitations dans certains pays et pas dans d’autres, et que la justification de type fair use peut de toute manière être remise en question par une décision de justice.
45La question de la constitution d’une preuve d’antériorité préalable à une action en justice sera examinée plus en détail à propos des problèmes juridiques non résolus par les contrats d’accès ouvert. Même s’il est possible de constituer une preuve indépendamment de la mise à disposition et que les archivages de l’Internet tels qu’ils peuvent être réalisés par Internet Archive peuvent être utiles, des services complémentaires sont les bienvenus.
46L’analyse des offres Creative Commons au regard du droit des contrats et du droit de la consommation peut sembler aride. Cependant, elle aide à mieux comprendre la nature et les spécificités de ces licences ou autorisations d’utilisation et des responsabilités qui en découlent. Ce détour juridique permet de démontrer l’intérêt de d’associer les recherches en science juridique et en informatique, vers la conception d’interfaces compatibles avec les besoins des titulaires de droits, du marché de l’électronique et des droits et usages du public.
47« L’informatique peut être un outil pour le droit ou un objet pour celui-ci. » [Vivant, 1994]. Mon approche tente d’appréhender l’informatique comme acteur ou agent, et non pas uniquement comme objet du droit. Cette recherche se rattache ainsi à l’informatique juridique dans laquelle la technique intervient dans la rédaction et la conclusion de contrats, plutôt qu’au droit de l’informatique, même si les contrats électroniques révèlent la complexité du droit de manière plus concentrée que le droit des contrats non électroniques en renouvelant les questions liées au consentement et à la preuve.
2. La négation des droits du public
48Les fichiers non protégés disponibles en contournant une MTP ou en téléchargeant à partir des réseaux pair-à-pair offrent plus de facilités d’usage et de portabilité, plus de diversité culturelle et linguistique. Pour rendre les fichiers commerciaux attractifs, il faut respecter les intérêts du consommateur, cela passe par l’exigence d’interopérabilité et d’information [Guibault, Helberger, 2005].
§1. Le droit à l’information des consommateurs
49Dans les décisions françaises43 portant sur les MTP et le droit de la consommation, l’information des utilisateurs est l’exigence minimum. L’apposition d’un logo mentionnant la présence d’un dispositif anti-copie n’est pas reconnue comme une information suffisante car elle n’indique pas la nature des restrictions possibles sur certains lecteurs44. Ce mouvement jurisprudentiel renforce ma position en faveur d’un recours plus large aux MTI, les mesures techniques d’information. Elles pourraient figurer sur la pochette du support ou la page de téléchargement, à l’instar des logos Creative Commons qui contiennent un lien vers les conditions d’utilisation de la version résumée du contrat, lisible facilement, puis vers la version complète, formulée en langage juridique.
50Une MTP peut constituer un vice caché45 si le consommateur n’est pas informé avant l’achat des restrictions de lecture (incompatibilité avec les standards des lecteurs de certains autoradios ou ordinateurs) ou de copie (impossibilité de réaliser une copie privée) sur l’emballage ou par extension, dans les conditions d’utilisation. D’après l’article 1641 du Code civil « le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus ».
51La loi DADVSI en 2006 prévoyait l’information du consommateur :
« Les conditions d’accès à la lecture d’une œuvre, d’un vidéogramme, d’un programme ou d’un phonogramme et les limitations susceptibles d’être apportées au bénéfice de l’exception pour copie privée (…) par la mise en œuvre d’une mesure technique de protection doivent être portées à la connaissance de l’utilisateur ».
52La Directive 2011/83 va plus loin et menace les MTP. La loi française sur la consommation de 2014 sanctionne l’information « imparfaite » des consommateurs, l’achat actuel d’une liseuse pouvant entraîner la dépendance à une plateforme d’achat de livres numériques, et requérir les informations sur l’interopérabilité entre les contenus et les matériels ou les logiciels. Elle prévoit une « obligation générale d’information précontractuelle » :
« Art. L. 111-1.-Avant que le consommateur ne soit lié par un contrat de vente de biens ou de fourniture de services, le professionnel communique au consommateur, de manière lisible et compréhensible, les informations suivantes :
1° Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, compte tenu du support de communication utilisé et du bien ou service concerné (…)
4° Les informations relatives (…) aux fonctionnalités du contenu numérique et, le cas échéant, à son interopérabilité ».
53La définition de ces informations est rejetée dans un décret du Conseil d’État à venir. Le projet de loi déposé le 2 Mai 2013 comprenait pourtant des dispositions veillant à une information beaucoup plus précise, mais les amendements sur les MTP ont été rejetés. De plus, l’exercice du droit de rétractation ne pourra pas être exercé dans la pratique. En effet, les principaux modes d’accès sont exclus : les « enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques lorsqu’ils ont été descellés par le consommateur après la livraison » ou tout « contenu numérique non fourni sur un support matériel dont l’exécution a commencé après accord préalable exprès du consommateur et renoncement exprès à son droit de rétractation ».
§2. La régulation juridique de l’interopérabilité
54L’interopérabilité signifie l’aptitude des programmes, formats, et matériels à fonctionner ensemble. Son moyen privilégié est la normalisation technique dont les spécifications permettent aux professionnels de fabriquer des produits qui fonctionneront avec les autres. La notion est définie dans la Directive de 1991 sur les programmes d’ordinateur : « comme étant la capacité d’échanger des informations et d’utiliser mutuellement les informations échangées » reprise dans le CPI et le Code des Postes et des Communications électroniques : « l’aptitude de ces équipements à fonctionner, d’une part, avec le réseau, et d’autre part, avec les autres équipements terminaux ».
55L’absence d’interopérabilité et d’ouverture des spécifications peut s’imposer par différentes méthodes : l’obligation d’information du consommateur (requise par la Directive 2011/83 relative aux droits des consommateurs, transposée en droit français en 201446), la régulation juridique de l’interopérabilité technique et enfin l’autorégulation, la renonciation volontaire des acteurs économiques à utiliser des protections techniques dans les cas où elles sont inutiles et néfastes.
56L’information sur l’interopérabilité n’est qu’un premier pas : il reste toujours possible pour le professionnel d’informer le consommateur qu’elle n’est pas offerte. Il serait plus efficace de la rendre obligatoire. Des exigences légales en matière d’interopérabilité sont déjà présentes depuis la directive de 1991 sur le logiciel et l’exception de décompilation, certes limitée, lorsqu’elle est « indispensable pour obtenir les informations nécessaires à l’interopérabilité d’un programme d’ordinateur créé de façon indépendante avec d’autres programmes ». Or si « c’est une mesure technique externe au programme d’ordinateur qui, faisant écran entre l’utilisateur et le programme d’ordinateur, bloquera l’accès au code nécessaire à la correction d’erreur », « sa neutralisation ne saurait être couverte par l’exception de décompilation » et c’est donc la directive 2001 qui s’appliquera, pas celle de 1991, empêchant l’utilisateur de contourner la protection [Maillard, 2005].
57En 2004, une licence des informations essentielles de la protection Apple FairPlay avait été refusée à VirginMega, plateforme de musique en ligne dont les morceaux ne peuvent pas être lus sur un baladeur iPod. La qualification d’abus de position dominante n’a pas été retenue par le Conseil de la Concurrence47 : le marché n’était selon lui pas suffisamment défini et l’étape intermédiaire de la gravure du fichier sur un CD permettant de transférer le fichier sur un baladeur iPod, qui constitue un substitut aux informations ne constituant donc pas une « facilité essentielle » indispensable au sens de la jurisprudence communautaire48. Le résultat aurait-il été différent après la promulgation de la loi DADVSI (qui dispose que « Les fournisseurs de mesures techniques donnent l’accès aux informations essentielles à l’interopérabilité ») et la mise en place de l’Autorité de régulation des mesures techniques (AMRT) (qui peut aller jusqu’à émettre « une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les conditions dans lesquelles le demandeur peut obtenir l’accès aux informations essentielles à l’interopérabilité » (article L. 331-17 du CPI) ?
58Cette disposition inédite dans le monde était censée contraindre les fournisseurs à divulguer aux professionnels du secteur, contre une rémunération, le code source et les informations nécessaires à la décompilation vers l’interopérabilité entre formats, protections et lecteurs logiciels et matériels, sans toutefois constituer une exception aux dispositions anti-contournement au bénéfice des particuliers49. Cette autorité avait été prévue par la loi DADVSI de 2006 pour contrôlée l’interopérabilité et l’exercice des exceptions, installée en 2007, mais supprimée en 2008 par la loi Hadopi50 qui s’est concentrée sur la réponse graduée, la coupure de l’accès à l’internet en cas de soupçon de téléchargement de contenus non autorisés. L’ARMT n’a eu l’occasion de rendre aucune décision ni en matière d’interopérabilité, ni en matière de maintien d’exercice des exceptions. Il aurait été plus efficace que cette Autorité puisse effectivement licencier les brevets nécessaires. Il avait été argué de la disparition des MTP dans les offres commerciales, ce qui a effectivement été le cas dans le domaine de la musique, mais elles n’ont jamais été abandonnées dans le secteur du film et du jeu vidéo et prennent une important croissante dans le livre numérique. Si les MTP ont surtout occupé les débats lors de préparation de la loi DADVSI et ont été moins discutées par la suite, elles n’ont pourtant jamais cessées d’être mises en œuvre dans le commerce de la culture, sans régulation juridique effective de leurs externalités négatives au regard des droits du public. En 2009, Apple a déposé un recours en annulation51 auprès du Conseil d’État contre les prérogatives de régulation des MTP par l’Hadopi, craignant de devoir révéler ses informations essentielles à l’interopérabilité. Ce recours a été rejeté en 201152.
59Le 15 mars 2012, la Hadopi a été saisie d’une première demande sur l’interopérabilité pour lire les disques Blu-Ray avec le lecteur libre VLC, la réponse délivrée le 8 avril 2013 indique que l’exception de décompilation et d’ingénierie inverse ne peut permettre le contournement de la MTP à des fins d’interopérabilité, et se contente d’enjoindre l’association à demander les informations essentielles, actant de son incompétence à réguler l’obtention de ces informations autrement. Leur absence rend impossible l’exercice des droits rappelés par l’arrêt du Conseil d’État du 16 juillet 200853 :
« Un dispositif mis en place par un exploitant aux fins de permettre l’interopérabilité de systèmes informatiques, dès lors qu’il est rendu possible par la diffusion d’informations par les fournisseurs de mesures techniques, ne constitue pas un dispositif portant atteinte aux mesures de protection au sens du décret attaqué ».
60Séverine Dusollier évoque dans le dernier paragraphe de sa thèse le risque que les Antigone du numérique ne bravent la loi sur le droit d’auteur, car des dispositions anti-contournement qui vont être décrites dans la section suivante « engendrent plus de désobéissance que d’obéissance » [2005, p. 548]. Plus que l’impossibilité de respecter certaines dispositions de la loi, le risque que les Lysistrata du numérique ne boudent le marché commercial verrouillé jusqu’à l’arrêt de la guerre contre les utilisateurs est avéré. Les fichiers partagés par les pairs ne présentent pas les mêmes restrictions d’usage, et sont donc éminemment plus attractifs que les contenus disponibles sur les plateformes commerciales.
3. La protection juridique des mesures techniques de protection
61La conformité des MTP en tant que contrats électroniques étant discutable au regard d’une interprétation large des droits du consommateur, leur validité juridique a été reconnue par le droit d’auteur qui leur a octroyé une protection juridique contre le contournement. Cette protection supplémentaire des titulaires de droits à travers la protection des mesures qu’ils appliquent à leurs œuvres soulève encore plus de conflits avec les droits du public, avec le droit de la consommation (les fichiers de certaines plateformes commerciales de téléchargement de musique ne sont pas compatibles avec les lecteurs d’autres marques) et avec l’exercice effectif des exceptions aux droits exclusifs, cette branche du droit se dissolvant dans les contrats électroniques.
62L’empilement du recours aux mesures techniques et de leur protection juridique révèle le choix du législateur face aux possibilités étendues de la technique, pensant favoriser la création et la production par un renforcement de la protection des droits exclusifs et des modèles économiques des entreprises en place. Le champ et les conditions d’application de cette protection juridique sont trop larges. Les MTP visant à appliquer le droit d’auteur permettent un contrôle total par les titulaires de droits, les distributeurs de contenus et les fabricants de matériel de l’ensemble des actes des utilisateurs, alors que la régulation juridique du droit d’auteur n’a jamais eu pour objectif de contrôler l’ensemble des activités du public. De nombreux cas de perte de fichiers acquis légalement émaillent les critiques des MTP, les consommateurs n’ayant qu’un simple droit d’accès ou d’utilisation temporaire assimilable à une location. Le consommateur n’est pas propriétaire de l’œuvre, il n’est que le titulaire d’une licence d’utilisation limitée. Il ne peut pas revendre le fichier d’occasion54 d’après un juge américain en 201355, mais d’après la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) en 201256 après la question préjudicielle d’un juge allemand, l’éditeur ne peut pas s’opposer à la revente des licences par une société spécialisée dans la revente de licences de logiciel d’occasion, à la condition de supprimer le programme de son ordinateur, le droit de distribution s’épuisant avec la vente par téléchargement de la même manière après la vente d’un exemplaire physique. Mais rien ne dit qu’il doit la faciliter techniquement. Les prochaines frictions du droit des MTP risquent de porter autant sur les conditions de licence et les restrictions contractuelles que sur l’étendue de l’information sur les fonctionnalités. Les opérateurs souhaitant récupérer aussi le marché d’occasion et de stockage, ils risquent de ne pas faciliter le transfert. De plus, il n’est pas certain que tous les procédés techniques et commerciaux, notamment les services de location ou de téléchargement temporaire, rentrent dans la définition de vente telle que posée par la CJUE, ni dans l’obligation d’information du consommateur sur les fonctionnalités mise en place par la Directive 2011/83.
63Face aux risques de cette sur-régulation qui limite l’innovation et les droits du consommateur, certains auteurs préconisent la neutralité du gouvernement et la dérégulation en laissant la main invisible du marché réguler les dysfonctionnements. D’après certains, les législations pro- ou anti-DRMs devraient céder la place à l’arbitrage des consommateurs. Cette attitude libérale peut sembler insuffisante en l’absence de protection spécifique du public et la création de fait d’un quasi nouvel objet de droits exclusifs qui était pourtant déjà protégé en tant que système d’information ou logiciel.
64L’examen de l’évolution des textes internationaux et de leurs motivations (§1) considère comment l’architecture et le droit des mesures techniques pourrait régler deux problèmes soulevés au regard des droits du public : le droit de la consommation et la mise en œuvre des exceptions et des flexibilités dans les transpositions en droit national (§2).
§1. Vingt-cinq ans de lobbying international à tous les niveaux
65« Ovnis »57 qui n’étaient ni développés ni implantés sur le marché au moment de leur reconnaissance juridique, les MTP bénéficient d’une protection juridique contre le contournement à partir des deux traités de l’OMPI de 1996. Ces textes leur confèrent un quasi-statut de nouvel objet de droits exclusifs de la propriété littéraire et artistique, puisque cette protection intervient dans le cadre des législations internationales, communautaires et nationales sur l’adaptation du droit d’auteur et des droits voisins à la société de l’information. La rédaction défaillante et le champ d’application inadapté de ces dispositions anti-contournement engendrent des effets pervers sur des comportements légitimes et ont été très largement dénoncés par les associations de défense des consommateurs et la doctrine juridique.
66L’origine de cette architecture superposant les couches de protection remonte aux années 1980 où Hollywood a demandé à la fois une législation nationale et une législation internationale en réaction à la démocratisation des enregistreurs numériques. Un groupe de travail consultatif sur les droits de propriété intellectuelle a été constitué en 1993 à l’Information Infrastructure Task Force (IITF), agence formée par la Maison Blanche. Deux rapports [Lehman, 1994] ont été produit pour le gouvernement des États-Unis sous la direction de Bruce Lehman, directeur de l’office des brevets et des marques au Département du Commerce ainsi que du groupe des États-Unis à l’OMPI lors des négociations des traités WCT (WIPO Copyright Treaty) et WPPT (WIPO Performances and Phonograms Treaty). L’objectif était d’émettre des recommandations d’adaptation ou de modification du Copyright Act face à la rapidité de reproduction, modification et transmission des œuvres protégées par le copyright. L’Audio Home Recording Act, voté en 1992 en amendement au Copyright Act, contraint déjà les enregistreurs numériques à intégrer une protection précise, le Serial Copy Management System (SCMS), qui empêche la copie numérique au-delà d’une génération. D’après ce groupe de travail, ni la protection juridique ni la protection technique employées seules ne seraient suffisantes. Il recommande l’interdiction des produits qui contournent les mesures de protection techniques « dans l’intérêt du public » et « conformément au propos constitutionnel des lois sur le copyright » [Lehman, 1994]. Il répond aux inquiétudes d’incompatibilité avec le fair use et le public domain de manière fort peu convaincante en mélangeant les concepts, opposant le fair use à l’accès non autorisé, et déclarant que des protections pourraient être appliquées à des copies d’œuvres du domaine public dans la mesure où elles ne s’appliqueraient pas à l’œuvre en elle-même.
67Le projet sera d’abord retiré sur le plan national, mais ses dispositions seront intégrées par la voie des traités internationaux en 1996, puis re-transposées en droit national avec le Digital Millenium Copyright Act ou DMCA en 1998. Il s’agit de la stratégie politique du dual-track qui combine action nationale et internationale avec un lobbying qui propose à l’international une disposition qui n’a pas été adoptée dans l’ordre juridique national [Litman, 2001 ; Cohen, 1997]. Les efforts continuent aux niveaux bilatéral et multilatéral afin d’intégrer des dispositions renforçant les pénalités pour le contournement des MTP par le biais des accords de libre-échange. Le dernier en date, le Trans-Pacific Partnership (TTP) n’est pas public mais des versions préparatoires ont été diffusées en 2011 et en 2013 par Wikileaks et l’Electronic Frontier Foundation, révélant la volonté des États-Unis d’exporter ces mesures vers d’autres pays. Ce traité est toujours secret et en discussion en Avril 2015.
§2. Des transpositions non harmonisées
68Les traités de l’OMPI prévoient des « obligations relatives aux mesures techniques » sans les définir. La situation de la mesure technique qui empêche des actes permis par la loi, mais non autorisés par l’auteur, est incertaine. D’après l’article 11 du WCT, « Les Parties contractantes doivent prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en œuvre par les auteurs dans le cadre de l’exercice de leurs droits en vertu du présent traité ou de la Convention de Berne et qui restreignent l’accomplissement, à l’égard de leurs œuvres, d’actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs concernés ou permis par la loi. »
69La directive DADVSI de 2001 reprend les obligations des traités OMPI dans ses articles 6 et 7, de manière plus détaillée et stricte puisqu’elle adresse certains actes non visés par les traités, tels que les actes facilitant le contournement (la publicité des produits ou services incriminés, article 6.2) et applique la protection quelles que soit les conséquences de ces actes, atteinte à un droit exclusif ou non [Koelman, Helberger, 2000]. Une définition très large des MTP « efficaces » étend encore le champ d’application (article 6.3). On peut même se demander si les logiciels de traitement du signal sont visés par ces actes, étant donné qu’ils sont développés pour d’autres finalités, même si certains peuvent les utiliser à des fins de suppression de mesures techniques. Il aurait été plus cohérent de protéger ces mesures si elles recoupent un droit exclusif, pas si elles sont efficaces58, qualité que le juge finlandais59 ne reconnaît même pas au CSS (Content Scrambling System).
70La loi française du 1er août 2006 transpose la directive dans des termes encore plus sévères, à l’opposé des choix effectués par d’autres États Membres tels le Danemark qui ont opéré une adaptation a minima des obligations de sanction du contournement limitées à celles qui conduisent à une violation effective des droits exclusifs énumérés aux articles 1 à 4 de la Directive [Brown, 2003]. Un décret60 complète le dispositif de répression pénale en cas d’atteinte aux mesures techniques de protection et d’information. Son intitulé vise curieusement les atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins, alors qu’il traite des atteintes aux mesures techniques. Trois niveaux de responsabilité pénale sont dégagés dont « la construction ne renvoie pas l’image d’un ensemble cohérent, d’un « système ». Seule « la recherche scientifique en cryptographie » fait l’objet d’une exonération [Maillard, 2007] et les mesures techniques d’information ne sont pas adressées.
71Les termes de cette protection juridique des mesures techniques de protection sont critiqués en raison de leur imprécision. Ces lois sont certes expérimentales et prévoient elles-mêmes leur processus d’évaluation et d’ajustement, mais les risques de chilling effect sont importants.
72Le Parlement australien a publié en 2006 une revue des exceptions à la protection juridique des MTP61. Ses recommandations inspirées du droit positif civil proposent une extension des exceptions à l’interdiction de contourner les mesures techniques de protection dans une trentaine de situations listées selon trois critères (absence de contrefaçon, catégories spécifiques d’œuvres et impact négatif démontré) que l’on peut organiser en deux catégories : interopérabilité et sécurité informatique, champ d’application du fair dealing ou exceptions aux droits exclusifs.
73Le Copyright Office américain62 a suivi un chemin similaire puisque tous les trois ans, une revue est prévue par la loi. En novembre 2006, six exceptions ont été ajoutées aux dispositions anti-contournement de l’article 17 U.S.C. §1201(a)(1) pour une durée de trois ans, la compilation audiovisuelle pour la classe, la préservation des programmes et jeux vidéos de formats obsolètes par les archives, la suppression de dongle ou verrou matériel obsolète sur un port périphérique pour bloquer l’accès à un programme, le déblocage des téléphones mobiles pour la compatibilité avec d’autres réseaux (pas pour l’ajout de fonctionnalités), la correction des failles de sécurité et portes dérobées introduites par certaines protections techniques des CD sur les ordinateurs des utilisateurs (suite à l’affaire Sony BMG pré-mentionnée). En 2010, la revue suivante a apporté d’autres correctifs au DMCA en introduisant sur la demande de l’EFF des exceptions pour le remix de vidéos en rippant des DVDs, et pour la modification des téléphones par jailbreaking (débridage) et unlocking (déverrouillage) permettant utiliser d’autres applications. Mais la révision de 2013 a à nouveau interdit l’unlocking sans la permission du carrier (fournisseur), ainsi que le jailbreaking pour la lecture sur les tablettes.
74Pourquoi n’apporter que quelques exceptions à une interdiction de contourner les MTP au lieu d’interdire directement que les MTP empêchent l’exercice des exceptions et des usages légitimes ? Outre des problèmes techniques de préservation, de sécurité et d’interopérabilité, nombre des exceptions à l’interdiction de contournement visent les exceptions aux droits exclusifs dont l’exercice est rendu impossible par les MTP. En tentant d’intégrer le droit et le technique (au lieu de les opposer dans une escalade aux effets négatifs incontrôlables), il devrait pourtant être possible de les modéliser en fonction du type d’utilisateur (éducation, archives, handicapés, œuvres orphelines ou du domaine public…). Il faudrait renverser la suprématie de la protection (MTP) vers l’information (MTI), et la protection éventuelle ne devrait s’appliquer que là où l’information indique qu’il n’y a pas d’exception. Ce renversement de paradigme nécessiterait la mise en place d’un système d’information dynamique qui pourrait être mis à jour en fonction du type d’utilisation, à la place d’une description statique attachée à l’œuvre numérique lors de sa production, en veillant à ne pas mettre en danger la vie privée des utilisateurs.
75Ce n’est pas la voie législative que le législateur français a adopté pour tempérer les effets non désirés de l’interdiction de contournement. Il s’est appuyé sur une technique juridique plus douce (soft law) que celle adoptée par ses homologues australiens et américains. Il a rajouté une couche supplémentaire au « millefeuille » juridique superposant régulation juridique, puis régulation technique (r)enforçant la régulation juridique et enfin régulation juridique protégeant la régulation technique. L’Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT) puis l’Hadopi sont supposées cumuler diverses charges. Outre la garantie de l’interopérabilité examinée dans la section précédente, elles sont supposées assurer l’arbitrage des conflits entre les MTP et l’exercice des exceptions aux droits exclusifs notamment « le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l’exception pour copie privée » (article L. 331-8 al. 3). Mais aucune décision n’est intervenue. L’Hadopi n’a pas mis en œuvre cette mission, se contentant de lancer en 2012 une consultation sur l’exercice effectif des exceptions. Pourtant, la doctrine, la presse et les associations de consommateurs pointent depuis plus d’une décennie l’incompatibilité entre les MTP et les exceptions.
76La régulation juridique de la régulation technique ne vise d’ailleurs pas directement le droit. Ainsi, il a été envisagé de rendre obligatoire l’insertion de MTP [Samuelson, 2003], mais il n’a été pas interdit par la loi d’apposer une MTP sur une œuvre du domaine public, ou d’interdire l’accomplissement d’un acte nécessaire à l’exercice d’une exception aux droits exclusifs avant la proposition de Janvier 2015 contenue dans le rapport de la députée européenne Julia Reda sur l’application de la Directive EUCD de 2001. En effet, c’est la première mention dans un texte européen, qui n’a pas valeur contraignante mais servira de base de travail à la réforme de la directive, de la nécessité de ne pas appliquer de DRM qui empêcherait la mise en œuvre d’une exception.
77La protection juridique des mesures techniques aurait d’ailleurs tout à fait pu être assurée par d’autres dispositions juridiques, notamment dans le cadre des lois déjà existantes sur la sécurité informatique et le piratage de logiciels et systèmes d’informations. Ainsi, de nombreux textes déjà en vigueur auraient permis la condamnation de la suppression d’une protection, sans peut-être créer ces externalités négatives, effets collatéraux ou risques supplémentaires pour les droits et libertés du public. Le droit de l’audiovisuel et des télécommunications et la directive de 1998 sur les services à accès conditionnel prévoient explicitement d’interdire tout équipement ou logiciel permettant l’accès non autorisé à un tel service. Ces dispositions spécifiques évitent la confusion opérée par le DMCA entre droit d’accès à un service et propriété littéraire et artistique sur certains actes d’exploitation des œuvres de l’esprit. Étaient également disponibles le droit pénal, les textes sur la criminalité informatique et les attaques visant les systèmes d’information et la fraude informatique (avec dès 1984 le Computer Fraud and Abuse Act (CFAA) qui s’attaque aux États-Unis de manière tellement large à l’accès non autorisé aux systèmes informatisés), le droit de la responsabilité, la convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité, ainsi que d’autres branches du droit de la propriété intellectuelle : la protection des secret d’affaires et du savoir-faire, la concurrence déloyale, le droit d’auteur sur les créations logicielles.
78Les titulaires de droits ont demandé une protection spécifique pour les MTP, alors des mesures de contrôle de l’accès et de la copie existent depuis les années 1980 dans le secteur des logiciels, des jeux vidéo et des programmes de télévision par câble. On aboutit donc à une multiplication des couches de protection juridique des œuvres de l’esprit et de leur protection technique, phénomène de sur-protection qui a évoqué dans les développements sur le renforcement de la propriété et très largement commenté par la doctrine qui déplore notamment :
La transformation de la propriété littéraire et artistique en droit d’accès ou de location, alors que ni le contrôle de l’accès ni celui des actes de consultation63 ne font partie des prérogatives du droit de la propriété littéraire et artistique, mais entrent « dans le cadre de la prestation de services, du contrat intervenant entre le distributeur et l’utilisateur », « le prix de l’accès ne constituant qu’une rémunération due à l’exploitant ou au distributeur de l’œuvre » [Dusollier, 2005, p. 26 et 411],
La création d’un nouveau droit, alors que de nombreuses dispositions protègent déjà les titulaires de droits contre la contrefaçon,
Des exceptions à l’interdiction du contournement illisibles et des dispositions potentiellement inapplicables64 conduisant à une incertitude juridique liée au degré de précision tantôt trop large, tantôt trop restrictif, de la définition des mesures techniques, du critère d’efficacité ou d’effectivité et du champ d’application des actes prohibés, qui risquent de punir l’acquéreur légitime qui désactiverait une protection technique en vue d’accomplir un acte qui ne constituerait pourtant pas une contrefaçon,
L’atteinte à la recherche scientifique, avec l’impact contre-productif de la protection juridique contre le contournement des mesures techniques de protection sur la recherche scientifique en sécurité informatique et en cryptographie, plusieurs chercheurs ayant été poursuivis,
La menace des logiciels libres, de la concurrence et de l’innovation.
79Cette critique de la protection juridique des mesures techniques de protection des droits exclusifs contre les atteintes rendues possibles par la technique requiert une mobilisation de la technique, à la recherche d’interdisciplinarité dans la mise en œuvre d’un droit en action. La technique est à même de résoudre certains des problèmes qu’elle soulève, cette fois-ci à un nouveau niveau du millefeuille superposant des couches de régulation juridique et de régulation technique. Après la mise en œuvre du principe « the answer to the machine is in the machine » [Clark, 1995] qui conduit à proposer des mesures techniques de protection pour répondre aux problèmes soulevés par les techniques de reproduction et de diffusion pour les titulaires de droits, des modifications techniques pourraient résoudre les difficultés rencontrées par le public.
4. Quelle place pour la copie privée ?
80La portabilité des contenus à travers différents supports et lecteurs pourrait être obtenue avec l’intervention du droit de la consommation à l’interopérabilité. L’autorisation de contournement de la protection technique à des fins légitimes est une autre solution possible. On peut aussi envisager d’interdire l’utilisation de mesures techniques qui empêchent l’exercice des exceptions comme la copie privée, ce qui serait plus simple. Ou paramétrer les mesures techniques de manière à rendre possible la copie privée pour le copiste (de manière à calquer le texte de l’article 122-5 alinéa 2), mais en assurer le suivi ne respecte pas l’anonymat. La doctrine juridique s’est concentrée sur l’examen de la nature impérative ou facultative des exceptions par rapport à la liberté contractuelle et aux dispositions anti-contournement (§1). J’examine les possibilités de représentation des exceptions à l’intérieur des mesures techniques (§2). Même si leur implémentation est facultative, elle est rendue nécessaire par les usages et les normes socio-culturelles (pour un droit pro-consommateur, prosumer law, voir aussi [Brown et Marsden, 2013]).
§1. Les exceptions en droit : obligation ou faculté ?
81La Directive DADVSI prévoit que les titulaires de droits peuvent prendre des mesures volontaires pour assurer l’exercice de certaines exceptions, y compris la conclusion d’accords avec d’autres parties concernées et dans le cas contraire, les États Membres peuvent prendre des « mesures appropriées » (sur les relations entre exceptions et mesures techniques, voir [Dusollier, 2005, p. 152 et 496 et s.]). J’ai déjà critiqué cette tiédeur, d’autant que les services à la demande définis de manière très large en sont exclus.
82Un point très controversé pour les Sociétés de Perception et de Répartition des Droits (SPRD) est la relation entre le développement des MTP et la rémunération équitable, qui se trouve remise en question si on ne peut plus effectuer de copie privée. Il s’agit d’une source de revenus importante pour les titulaires de droits de nombreux pays, elle est supportée par les fabricants de supports et donc les consommateurs, et vise à compenser la copie privée. Elle ne se justifie plus si la copie privée est rendue impossible sur un plan pratique (et juridique). La jurisprudence européenne a d’ailleurs rappelé en 2010 le lien entre compensation équitable et réalisation de copies à usage privé65. En 2014, le juge européen a déclaré contraires au droit européen les taxes néerlandaises et autrichiennes sur la copie privée si elles interviennent en tant que compensation pour téléchargement illégal66, et rappelé qu’elles ne peuvent que compenser une copie privée légitime.
83Lucie Guibault [1998 et 2000] a cherché à déterminer si les exceptions et limitations sont des règles par défaut ou des impératifs au regard de la liberté contractuelle dans les contrats négociables et les contrats de type shrink-wrap. Le droit belge dispose que les exceptions légales sont « impératives ». « Il peut toutefois être contractuellement dérogé (à ces dispositions) lorsqu’il s’agit d’œuvres qui sont mises à la disposition du public à la demande selon les dispositions contractuelles de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement ». D’après Séverine Dusollier [2005, p. 503, 507 et 509], cette disposition est « unique en Europe ». Elle appelle d’ailleurs à une généralisation de la « nature impérative des exceptions » lorsqu’elles sont fondées sur l’intérêt public et les droits fondamentaux, ce qui englobe selon elle la copie privée dont l’exercice permet « une certaine liberté d’utilisation de l’œuvre ». Lucie Guibault [2002, p. 302] émet la même recommandation au moins pour les exceptions qui sont fondées sur la liberté d’expression.
84En principe, la liberté contractuelle est la règle et les restrictions contractuelles l’exception, sous respect des conditions imposées par l’ordre public desquelles on ne peut pas déroger (Code Civil). Sur la distinction entre les lois impératives et les lois supplétives de volonté, le Code de la Propriété Intellectuelle (CPI) ne précise pas si les exceptions aux droits exclusifs sont d’ordre public : l’auteur « ne peut interdire », « l’artiste-interprète et le producteur ne peuvent s’opposer » aux actes énumérés du CPI relatifs aux exceptions aux droits exclusifs des titulaires de droit d’auteur et de droits voisins. La doctrine juridique oscille entre une interprétation en tant que tolérance ou que droits, qui disparaissent avec les évolutions apportées par la Directive DADVSI pour les œuvres accessibles à la demande. Cette question importe peu si l’objectif est de mettre en œuvre des usages s’ils ne sont pas obligatoires.
85Les règles relatives au droit moral ou au droit de la consommation67 sont de toute manière inaliénables et tout contrat y dérogeant pourrait donc en principe être annulé par un juge. L’exclusivité de la propriété littéraire et artistique et des pratiques contractuelles diminue la faculté des utilisateurs de refuser un contrat qui restreint leurs libertés. En effet, le monopole du titulaire de droits et du distributeur conduirait de facto à les empêcher d’acquérir l’œuvre en question, en l’absence d’offre alternative concurrente sur la même œuvre [Elkin-Koren, 1997]. Et les œuvres artistiques dites libres ou ouvertes ne sont pas substituables économiquement au répertoire commercial, à la différence des logiciels et navigateurs web, œuvres utilitaires qui remplissent les mêmes fonctionnalités que leur équivalent propriétaire fermé.
86On distingue au sein des limitations celles qui sont justifiées par des droits fondamentaux tels que la liberté d’expression (citation, parodie…) ou la vie privée. La copie privée est justifiée à la fois par la protection de la vie privée et une carence « architecturale » du marché de contrôler les copies faites sur des enregistreurs analogiques au domicile. Elles justifieraient donc un intérêt supérieur du public auquel le contrat ne pourrait pas déroger [Guibault, 2005]. Mais même si nous partageons cette justification classique dans la doctrine, cette équation est fragile : la propriété intellectuelle est aussi reconnue comme un droit de l’homme et comme dans l’article 27 de la Déclaration sur la Diversité Culturelle de l’UNESCO, les Droits de l’homme peuvent s’opposer entre eux, entre droit d’auteur et droit à la culture. Pour Lucie Guibault, les exceptions au titre de l’éducation, des bibliothèques et des archives ne poursuivent pas des objectifs aussi fondamentaux. D’autres outils de la politique publique pourraient financer des accords individuels ou collectifs. Je ne partage pas cette distinction de degré, le droit à l’éducation, le droit à l’information [Geiger, 2004] et à la mémoire devraient être des droits fondamentaux et il est risqué d’établir une hiérarchie ou de transiger entre les exceptions et limitations.
87La relation entre les exceptions et les MTP est organisée par l’article 6 de la Directive 2001, les États « prévoient des mesures appropriées visant à garantir l’exercice de la copie privée ». Mais les titulaires de droits ne sont pas tenus de prendre les mesures prévues au premier alinéa lorsque l’œuvre ou un autre objet protégé par un droit voisin sont mis à la disposition du public selon les stipulations contractuelles convenues entre les parties, de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit. Or la distribution à la demande occupe une place prépondérante dans les modes d’accès aux œuvres de l’esprit. Le rapport Lescure [2013] propose de « Clarifier l’articulation entre MTP et exception de copie privée (fixer un nombre minimal de copies, instaurer une obligation d’information du consommateur, et simplifier la procédure de saisine par les consommateurs) et plaider pour une extension de la garantie des exceptions aux usages en ligne. », tout en reconnaissant qu’une révision de la Directive DADVSI sera nécessaire à ces fins. Il est donc incertain que la proposition aboutisse au niveau national.
88La définition des exceptions varie selon les systèmes juridiques. En effet, la tradition de Common Law opère la qualification à l’aide d’un faisceau d’indices ou un cumul de critères, tandis que le droit civil romano-germanique raisonne à l’aide de listes d’exceptions exhaustives, plus facilement modélisables, même si elles aussi comprennent des critères nécessairement flous. Enfin, le droit international transposé au niveau communautaire et national repère ces prérogatives à l’aide d’un faisceau d’indices, le test des trois étapes. Même si je pense que ce test s’adresse au législateur lorsqu’il doit déterminer l’intégration d’une nouvelle exception, le juge français l’a appliqué68 et le gouvernement et le Conseil Constitutionnel en ont décidé autrement puisqu’ils intègrent cet élément issu d’une autre tradition juridique dans le droit applicable en France.
89Le test des trois étapes [Ginsburg, 2001] est présent dans les textes à tous les niveaux : accords ADPIC, traités OMPI, directive DADVSI et loi DADVSI. Cette procédure est à rapprocher d’une technique de recherche de fondamentaux et standards juridiques, notions qui sont présentées plus loin. Le rapport du groupe spécial approuvé par la décision de l’organe de règlement des différends de l’OMC évalue les conditions d’ajout d’une nouvelle exception aux droits prévus par la convention de Berne (articles 11 et 11 bis) et intégrés dans les accords ADPIC (article 13) par trois conditions cumulatives :
« certains cas spéciaux »,
qui « ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre », exploitation définie comme « l’activité par laquelle les titulaires de droits usent des droits exclusifs qui leur ont été conférés pour tirer une valeur économique de leurs droits sur ces œuvres »,
et qui ne doit pas « cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur de droits ».
90D’après le Groupe, il appartient à la partie qui souhaite se prévaloir de l’exception de prouver l’absence de préjudice. La portée de la décision est « incertaine » pour l’auteur qui rappelle que les accords ADPIC s’appliquent aux États, pas aux justiciables, et que la Communauté européenne ayant conclu cet accord, « il s’intègre donc dans l’ordre juridique communautaire » et la CJCE est « compétente » pour l’« interpréter ». Mais elle rappelle l’interrogation soulevée par la doctrine : est-ce que l’exception « doit » ou « peut être tolérée » ?
91D’après la décision du Conseil Constitutionnel à propos du test en trois étapes dans la loi DADVSI69, les dispositions relatives aux MTP « devront être entendues comme n’interdisant pas aux auteurs ou aux titulaires de droits voisins de recourir à des mesures techniques de protection limitant le bénéfice de l’exception à une copie unique, voire faisant obstacle à toute copie ». L’affaire Mullholland Drive précitée (d’après le DVD du film de David Lynch dont la copie privée était rendue impossible par l’utilisation d’une mesure technique de protection) constitue l’une des premières utilisations du test en trois étapes par le juge français et la première interprétation des rapports entre MTP et exercice des exceptions. Le TGI de Paris, puis la Cour d’Appel de Paris et la Cour de Cassation se réfèrent au test en trois étapes, d’abord pour renforcer la copie privée en appel, puis pour l’anéantir en cassation. L’affaire a d’abord conduit la Cour d’Appel à rendre un arrêt très favorable à la copie privée, avant que la Cour de Cassation ne renverse cette interprétation du test en trois étapes par une décision beaucoup plus décourageante pour la copie privée en statuant que : « la copie privée ne constitue pas un droit mais une exception légale au principe prohibant toute reproduction intégrale ou partielle d’une œuvre protégée faite sans le consentement du titulaire de droits d’auteur » et ajoutait que « l’impossibilité de réaliser une copie privée d’un disque DVD sur lequel est reproduite l’œuvre ne constituait pas une caractéristique essentielle ». Une autre décision de justice dite Phil Collins a confirmé cette jurisprudence en 200870 en niant l’existence d’un droit à la copie privée. La même conclusion avait été atteinte par le juge américain avec l’affaire Corley en 200171, l’une des premières décisions pour interpréter que les dispositions anti-contournement du DMCA ne permettaient pas le contournement à des fins de fair use pour visionner les DVD sur d’autres plateformes.
92La doctrine s’interroge sur le caractère obligatoire ou facultatif des exceptions au sein des contrats électroniques mis en œuvres par des mesures techniques de protection, dans une perspective de confrontation entre le droit et la technique. Je préfère examiner les modalités techniques de leur mise en œuvre effective pour les respecter quoiqu’il en soit, de manière volontaire, même si la loi ne l’impose pas et que ces échanges sont gouvernés par le droit d’accès plus que par la propriété littéraire et artistique. Peu importe que l’utilisateur n’ait « pas de droit à une copie privée de qualité, peu coûteuse ou facilement réalisable » [Dusollier, 2005, p. 536]. Même si cette prérogative devient de moins en moins obligatoire au fil des évolutions législatives et jurisprudentielles, les éditeurs de MTP pourraient chercher à ne pas satisfaire uniquement les demandes des titulaires de droits et des fabricants de matériel électronique, mais aussi les attentes du marché et des usages. La modélisation des actes dérogatoires aux droits exclusifs, qu’ils proviennent des exceptions et limitations aux droits de propriété littéraire et artistique ou d’autres sources, peut permettre aux mesures techniques de les identifier.
93Il peut apparaître naïf de penser que l’ensemble des titulaires de droits souhaitera offrir au public plus de prérogatives que la loi ne l’y contraint et beaucoup pensent que les exceptions n’ont pas vocation à s’appliquer dans l’environnement numérique poussent vers des formes encore plus contraignantes de régulation juridique. Cependant, les titulaires de droits ne sont pas obligés d’utiliser l’ensemble de l’arsenal législatif, contractuel et technique qui est à leur disposition. Ils peuvent aussi volontairement adopter une conduite plus généreuse que ne le propose le droit minimum par défaut, dont la définition exacte importe finalement peu en dehors du cercle des penseurs et des praticiens du droit, et embrasser une stratégie commerciale de « commerce équitable » dans le respect des consommateurs et de leurs attentes légitimes.
§2. Pour une modélisation des exceptions dans les mesures techniques
94Après l’analyse de la relation juridique entre les MTP et l’exercice des exceptions du public, j’examine la manière dont il est possible de représenter les exceptions à l’intérieur des MTP. Ce dernier point propose une approche plus interdisciplinaire que les précédentes manières présentées dont le droit et la technique ont été pensés sur le mode de la confrontation puis sur celui de la coopération pour régler la question du partage des œuvres culturelles. Dans la prolongation des travaux autour du « fair use by DRMs design » [Mulligan, 2003] ou de la construction de systèmes techniques compatibles avec l’exercice de ces prérogatives, cette proposition constitue une transition avec la deuxième partie de ce livre qui envisage une intégration plus profonde du droit et de la technique.
95De nombreux juristes pensent qu’il est impossible voire « utopique » [Dusollier, 2005, p. 535] de traduire en code informatique les subtilités de la langue du droit et notamment de la définition du champ d’application des exceptions et limitations, qui est unique et propre à chaque contexte d’utilisation et juridiction. Et ils ont raison. Cependant, il convient de ne pas confondre la qualification par la décision du juge avec l’indication préalable à un acte pour orienter l’utilisateur. Représenter les exceptions en tant que droits n’équivaut pas à laisser la machine décider de la légalité des actes qui sont régulés par le droit d’auteur ou le contrat d’accès. Contrairement aux MTP, « les systèmes-experts juridiques n’interviennent pas au stade de l’exécution mais de la préparation de la décision » [Bourcier, 1995, p. 100]. Il ne faut pas méconnaître les recherches dans le champ de l’informatique juridique. Le titulaire de droits ou le distributeur segmentent les utilisations et conditions qu’ils proposent, le public pourrait prendre connaissance de ses prérogatives, négocier une offre, ou la faire négocier par un agent intelligent [Sartor, 2003] ou un smart contract72 paramétré selon ses préférences de lecture. L’aide à la décision opérée par un système expert fera économiser des coûts de transaction et d’information à la personne humaine.
96Je ne m’intéresse pas uniquement à l’appréhension de la mesure technique par le droit en tant qu’objet de droit, mais aussi à la fonction de la mesure technique, au bénéfice qu’elle peut apporter, à ses éventuelles externalités positives au-delà de la protection des titulaires de droits. Les DRMs ne sont pas uniquement des MTP, mais aussi des MTI et il faut informer le consommateur de ses prérogatives. Le consommateur aura ainsi l’occasion de savoir ce qu’il peut faire, et de rejeter (ou de paramétrer son agent intelligent pour qu’il refuse par exemple de payer un contrat de distribution numérique dont les prérogatives sont trop restreintes par rapport à une autre offre ou par rapport à la régulation par le droit d’auteur). La recherche en fair use by design désigne l’architecture et les composants des systèmes de gestion numérique, la conception de systèmes respectueux du fair use ou des exceptions et limitations aux droits exclusifs, et non pas l’architecture de la loi. Je ne cherche pas à concevoir des MTP mais des MTI, dans le but d’informer les utilisateurs de leurs droits et prérogatives, et de leur permettre de négocier leurs contrats. Cette information n’a pas vocation à se substituer au juge ou à une autorité publique de régulation, mais pourrait contribuer à éclairer les utilisateurs sur les cas les moins complexes à identifier et indirectement désengorger la régulation judiciaire a posteriori et limiter les coûts de transaction. L’utilisateur aurait la possibilité de rentrer quelques critères à l’aide d’un questionnaire bâti sur un système expert rassemblant les règles principales dérogatoires aux droits exclusifs, et il recevrait les justifications associées à la réponse apportée à sa demande.
97Les exceptions et limitations aux droits exclusifs peuvent être catégorisées en fonction de leur justification. Le point commun entre les exceptions et les limitations étant l’absence d’obligation de solliciter une autorisation préalable, la différence est que les premières sont gratuites, tandis que les secondes entraînent le versement d’une rémunération dite équitable actuellement gérée de manière obligatoire par les sociétés de perception et de répartition des droits. On peut organiser ces exceptions et limitations en fonction des facteurs de qualification, qui sont au nombre de trois :
Le type d’action et son propos,
La qualification de l’utilisateur,
La nature de l’œuvre.
98Le corpus des exceptions et limitations utilisé est celui de la directive DADVSI de 2001 et la liste suit leur numérotation dans ce texte. D’autres exceptions et limitations peuvent exister dans d’autres législations nationales et jurisprudences, cette liste reflète néanmoins relativement bien le champ possible. Je ne distingue pas les exceptions obligatoires de celles qui sont facultatives pour les raisons précitées de modélisation d’un comportement favorable aux intérêts du public, même si l’ensemble n’est mis en œuvre ni au niveau des législations nationales ni par les mesures techniques de protection.
99Les exceptions et limitations peuvent être regroupées en trois catégories et identifiées en fonction du type d’œuvre, d’utilisateur ou d’œuvre (voir figure 3). Il est plus facile de représenter dans un système d’information des actions, conditions et acteurs déterminés de manière précise par une liste limitative comme dans les pays de droit civil, plutôt qu’à l’aide d’un faisceau de critères à la manière du fair use (dans le même sens, [Nogushi, 2006]). L’effet de la protection technique est de retirer le vague, l’indéterminé, l’imprécis, le flou puisque tous les actes doivent être précisément identifiés et autorisés à l’avance pour pouvoir être exécutés. Cette liste représentative du droit européen pourrait aussi intégrer les cas obtenus à partir des critères des législations de Common Law et du test en trois étapes. Une solution pour s’assurer de la représentation de ces critères pourrait être l’analyse par un réseau de neurones d’un corpus de décisions de justice [Borges, 2004].
100L’exception de copie privée peut être prise en charge par les systèmes de protection technique en transférant les autorisations ou en identifiant les personnes et leurs appareils, de même pour l’ensemble des exceptions fondées sur l’identification de l’utilisateur (éducation, bibliothèques). Cependant, cette mise en œuvre serait dommageable pour le respect de la vie privée et exclurait les personnes non inscrites. Il faut distinguer le suivi et l’identification des usagers du suivi et de l’identification des usages pour rester proportionné (au sens des conditions de licéité de la législation informatique et liberté sur les traitements automatisés d’informations nominatives).
Figure 3 : Typologie des exceptions et limitations aux droits exclusifs de la Directive DADVSI
1. Type d’action et son propos |
5.2.a reproduction papier (avec rémunération) |
5.3.a illustration (recherche et enseignement) |
5.3.c presse (propos) |
5.3.d citation (critique, compte-rendu) |
5.3.i inclusion fortuite |
5.3.o autres cas analogiques mineurs |
5.3.k caricature, accès licite (lecture ou modification) |
5.3.l demonstration, réparation |
5.3.m construction d’un immeuble |
2. Identification de l’utilisateur (personne ou institution habilitée) |
5.2.b copie privée |
5.2.c + 5.3.n bibliothèque, recherche (consultation sur le site + propos) |
5.2.d archives, radiodiffusion |
5.2.e institutions sociales (lecture avec rémunération) |
5.3.b personnes handicapées |
5.3.c presse |
5.3.e discours politique et conférence publique |
5.3.g religion |
5.3.j expositions publiques et vente d’œuvres |
3. Nature de l’œuvre |
5.2.a sauf les partitions |
5.3.h œuvres architecturales placées dans un lieu public |
Légende : Les exceptions et limitations sont classées en fonction de leur dénomination dans la directive DADVSI, exprimée de manière synthétique. Les caractères gras désignent les limitations qui appellent au versement d’une rémunération équitable ou licence légale reversée aux titulaires de droits au travers, dans le système en place, de mécanismes de gestion collective obligatoire. Les autres en caractère non gras sont les exceptions qui ne nécessitent ni autorisation préalable, ni versement d’une rémunération.
101En m’appuyant sur le corpus doctrinal de la protection juridique des MTP et le conflit avec d’autres droits (libertés fondamentales, exceptions aux droits exclusifs, droit de la consommation), je termine cette réflexion non pas en proposant des correctifs de type juridique, mais en émettant des pistes pour une régulation par la technique, à travers une pré-modélisation de MTP susceptibles d’enfin prendre en compte les exceptions aux droits exclusifs.
102La protection juridique des MTP est incompatible avec le droit de la consommation et l’exercice des activités non régulées par la propriété littéraire et artistique que sont les exceptions et limitations aux droits exclusifs. L’interopérabilité ne peut être assurée qu’avec la communication des informations essentielles, condition à la concurrence. La modélisation du droit à l’aide de l’informatique juridique peut constituer une piste vers l’intégration du champ d’application des exceptions aux droits exclusifs par les mesures techniques. En effet, si ces exceptions sont modélisées et intégrées dans l’architecture et le langage d’expression des droits des mesures techniques, la potentialité de ne pas interdire l’exercice des actes correspondant pourraient être effectivement mis en œuvre.
103J’ai démontré la triple inadéquation conceptuelle, technique et juridique des mesures techniques de protection à réguler avec efficacité et équité la mise à disposition d’œuvres et d’information sur les réseaux. Au-delà du paradoxe de la situation, on peut déplore le gaspillage de ressources financières et humaines au travers des dépenses privées et publiques (subventions des programmes nationaux et européens de recherche, mobilisation des pouvoirs publics pour rédiger des textes dépassés, dépenses des industries culturelles) pendant plus de quinze ans pour encadrer le développement d’un arsenal technique protégé par le droit mais inadapté au droit, aux usages et à la technique.
104Les MTP ne constituent pas un épiphénomène mais plutôt le symptôme d’un système paranoïaque dominé par les industries culturelles dont les modèles sont remis en question et doivent être adaptés au numérique sous peine de disparaître. Le projet soumis au W3C en Février 2013 par Google, Microsoft et Netflix d’introduire des extensions pour gérer l’encryption dans le code HTML573, qui est le code des pages web et le code des livres numériques au format epub, montre la volonté de l’industrie de continuer à pousser la protection technique dans tous les forums possible, jusque dans les couches intermédiaires de l’internet, pour tenter de contrôler le maximum d’usages.
105La première partie de cet ouvrage a été consacrée à l’étude des relations entre le droit et la technique pensée comme extérieure au droit. Historiquement, le droit cherche à contrôler la technique mais ce dernier s’adapte à chaque progrès et innovation : l’imprimerie, la radio, les réseaux… Le droit peut aussi renvoyer à la norme technique définie dans un ordre normatif distinct ou tenter de la canaliser, de surveiller les informations qui circulent sur les réseaux. En cherchant à dominer la technique, le droit se laisse en réalité dominer par elle. Leur relation a été pensée sur le terrain de l’alternance de la prééminence de l’un sur l’autre, alors que la concurrence devrait céder la place à la collaboration, le droit et la technique ne pouvant pas être pensés de manière indépendante.
106Cette conception a conduit à un enchevêtrement entre normes juridiques et normes techniques au profit de cette dernière. Les principes de l’état de droit dans la production de la norme ne sont pas toujours appliqués dans la rédaction de la norme technique. De plus, certaines tentatives de régulation juridique de la technique ont conduit à ne réguler que la technique en oubliant le droit. Ainsi, la régulation technique des réseaux et de la circulation des données prescrite par le droit conduit à discriminer des données et des usagers qui ne le méritent pas. La protection juridique des mesures techniques de protection a suivi le même schéma : le droit se laisse dominer par la technique. Le droit s’appuie sur la technique en vue de reproduire et d’appliquer certains principes de la propriété intellectuelle qui n’ont plus lieu d’être sur les réseaux : l’exclusivité et la rareté. L’escalade entre la protection juridique par le droit, la protection juridique par les contrats et la protection technique par les mesures techniques de protection aboutit à une protection juridique des mesures techniques de protection, sans protection juridique contre les externalités des mesures techniques de protection sur d’autres droits que ceux qu’elles protègent. La confrontation et la coopération entre le droit et la technique sont source de beaucoup de confusion.
107Dans la seconde partie de cet ouvrage, je démontre qu’une vision intégrée du droit et de la technique doit remplacer la vision de chaque ordre qui cherche à dominer l’autre. Une information juridique peut être mise en œuvre d’une manière effective et exprimer la volonté des acteurs (titre I). L’intégration de la technique et la représentation des informations et des connaissances juridiques pourraient à leur tour entraîner une reconfiguration des catégories juridiques et des modalités d’exercice du droit (titre II). Le droit est alors envisagé comme une technique modélisable et reconfigurable sous l’influence de la technique et des usages. La régulation juridique et la lex electronica diffèrent dans leurs modalités, mais elles peuvent collaborer.
Notes de bas de page
41 Comme, des années plus tard, les contrats intelligents (smart contracts) sur la base de données partagée du blockchain.
42 Liste de discussion cc-fr, 16 Mai 2006.
43 TGI Nanterre, 6e ch., 24 juin 2003, Association CLCV c/ SA EMI Music France ; CA Versailles, 30 septembre 2004, SA EMI Music France c/ Association CLCV ; CA Versailles, 15 avril 2005, Françoise M., UFC-Que Choisir c/ SA EMI Music France. Sony a été condamné pour tromperie et « incrimination de subordination de vente » ou vente liée, conséquence de l’absence d’interopérabilité entre son baladeur et sa plateforme de musique en ligne même si « L’autorité judiciaire n’a pas à se faire juge de la licéité de mesures de cette nature » et ordonner leur suppression : TGI Nanterre, 6e ch., UFC Sony, 15 décembre 2006.
44 TGI Paris, 5e chambre - 1re section, 10 janvier 2006, Christophe R. et UFC-Que Choisir c/ Warner Music France et FNAC.
45 CA Versailles, 15 avr. 2005, Mme Marc et UFC Que Choisir c/ Sté EMI France.
46 Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, JORF n° 0065 du 18 mars 2014 page 5400.
47 Décision n° 04-D-54 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Apple Computer, Inc. Dans les secteurs du téléchargement de musique sur Internet et des baladeurs numériques, Conseil de la Concurrence, 9 novembre 2004, Virgin Mega c/ Apple Computer France.
48 CJCE RTE et al. c. Commission, « Magill II », affaires jointes C-241/91 P et C-242/91, 6 avril 1995, Recueil 743, qui a confirmé l’arrêt du Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes RTE c. Commission, « Magill I », affaire T-69/89, (1991) Recueil II-485 ; CJCE, Bronner c. Mediaprint, affaire C-7/97, 26 novembre 1998, Recueil I-7791 ; CJCE IMS Health c. NDC Health, affaire C-418/01, 29 avril 2004, Recueil I-5039.
49 Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 du Conseil constitutionnel sur la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.
50 Loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet
51 Du Décret n° 2009-1773 du 29 décembre 2009 relatif à l’organisation de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet.
52 Conseil d’État, 19 octobre 2011, société Apple Inc. et société iTtunes Sarl, n° 339154. http://www.conseil- etat.fr/fr/selection-de-decisions-du-conseil-d-etat/ce-19-octobre-2011-soci.html
53 Conseil d’État, 16 juillet 2008, n° 301843, APRIL (Association pour la Promotion et la Recherche en Informatique Libre).
54 Pour une étude non juridique de la revente, voir [Musiani, Peserico 2014].
55 United States District Court Southern District of New York, Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 30 March 2013, No. 12 Civ. 95 (RJS).
56 CJUE, 3 juil. 2012, UsedSoft c/ Oracle, C-128/11.
57 D’après Bernt Hugenholtz au congrès de l’ALAI en 2000 : « tout le monde en parle, mais personne ne les a jamais vus », cité par [Dusollier, 2005, p. 35].
58 » La protection appropriée (…) devrait donc prendre pour critère non la fonction technique du dispositif, accès ou contrôle de la copie, mais sa finalité fonctionnelle, contrôle de l’exploitation de l’œuvre ou contrôle de l’exploitation d’un service. » [Dusollier, 2005, p. 530].
59 Helsinki, District Court, 25/05/2007.
60 Décret n° 2006-1763 du 23 décembre 2006 relatif à la répression pénale de certaines atteintes portées au droit d’auteur et aux droits voisins, JORF n° 302 du 30 décembre 2006 p. 20161.
61 Parliament of Australia, House of Representatives, House Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs, Review of technological protection measures exceptions, February 2006.
62 http://www.copyright.gov/1201/
63 Ni la consultation ni a fortiori l’identification du lecteur ne sont des actes régulés par le copyright, [Cohen, 1996].
64 La quasi-unanimité des commentateurs critiquent le style illisible de ces textes internationaux, communautaires et nationaux, voir notamment l’appréciation d’« un texte postmoderne », « qui peut conduire à des lectures diverses », « entre obscure clarté (…) et parfaite obscurité » [Vivant, 2001].
65 Arrêt de la CJUE (troisième chambre) du 21 octobre 2010, Padawan SL contre Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE).
66 Arrêt de la CJUE (quatrième chambre) du 10 avril 2014, ACI Adam BV e.a. contre Stichting de Thuiskopie et Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding : http://www.futureofcopyright.com/home/blog- post/2014/04/09/breaking-ecj-declares-home-copying-levies-incompatible-with-eu-law.html
67 Article 12(1) de la Direction 97/7/CE sur la protection du consommateur dans les contrats à distance.
68 Jugement du TGI, arrêt de la Cour d’Appel et décision de la Cour de Cassation dits « Mulholland Drive » : TGI Paris, 3e chambre - 2e section, 30 avril 2004, M. Stéphane P., UFC Que Choisir c/ SA Films Alain Sarde, SA Universal pictures video France et autres ; CA Paris, 4ème chambre - Section B, 22 avril 2005, M. Stéphane P., UFC Que-Choisir c/ Universal Pictures Video Fr, SEV, Films Alain Sarde, Studio Canal et Cass. 1ère civ, Arrêt n° 549, 28 février 2006, Stés Studio Canal, Universal Pictures Vidéo Fr, SEV c/ Stéphane X et UFC Que-Choisir.
69 Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006.
70 Cour de cassation 1ère chambre civile 27 novembre 2008, UFC Que Choisir / Fnac, Warner music France.
71 Court of Appeals, 2nd Circuit 2001, Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F. 3d 429.
72 https://en.wikipedia.org/wiki/Smart_contract
73 Encrypted Media Extensions, W3C Editor’s Draft 6 May 2013 https://dvcs.w3.org/hg/html-media/raw- file/tip/encrypted-media/encrypted-media.html
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